互聯(lián)網(wǎng)市場管控狀況與改善路徑

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本文作者：羅楚湘、彭云 單位：北京郵電大學人文學院

“3Q”事件中我國互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管中存在的問題分析

我國工商行政管理部門和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門都擁有對互聯(lián)網(wǎng)市場的監(jiān)管權限及職責，但是，這兩者的監(jiān)管范圍有所不同:工商行政管理部門是我國市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的最主要力量，承擔規(guī)范維護各類市場經(jīng)營秩序的職能，并主管反不正當競爭和反壟斷工作;互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門則從日常監(jiān)管角度管理互聯(lián)網(wǎng)市場。關于工商行政管理部門的職能授權，除了政府“三定方案”之外，《反不正當競爭法》和《反壟斷法》有明確的規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返?條規(guī)定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查”;《反壟斷法》第10條規(guī)定，“國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構依照本法規(guī)定，負責反壟斷執(zhí)法工作”。

經(jīng)國務院批準的工商總局“三定方案”規(guī)定，國家工商行政管理總局在市場監(jiān)管方面的職責是，“(1)負責市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的有關工作;……(6)負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作(價格壟斷行為除外，下同)。”《電信條例》賦予了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場秩序監(jiān)管職權。《電信條例》第3條第1款規(guī)定，“國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門依照本條例的規(guī)定對全國電信業(yè)實施監(jiān)督管理”。但是，我國關于互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管主體的職能授權，更多是以“三定方案”等文件的形式加以確定③。電信業(yè)務分類目錄將互聯(lián)網(wǎng)接入服務和互聯(lián)網(wǎng)信息服務列為電信增值業(yè)務，故而《電信條例》中關于電信服務(包含互聯(lián)網(wǎng)信息服務)的監(jiān)管職責也由信息產(chǎn)業(yè)主管部門(現(xiàn)工信部④)行使。工信部“三定方案”對工信部職責規(guī)定為，“(十一)依法監(jiān)督管理電信與信息服務市場”。

在“3Q”事件中，互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管主體失職原因分析。首先，應該最先介入該事件的職能部門應該是工商行政管理部門。“3Q”事件發(fā)生之后，360、騰訊以及學者、律師均向工商總局提出請求，希望其介入調查，但是，工商行政管理部門卻遲遲未明確表態(tài)。究其原因，互聯(lián)網(wǎng)行為定性的復雜性，令工商部門望而生畏。雖然《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和“三定方案”將市場監(jiān)管和行政執(zhí)法權、反不正當競爭和反壟斷的執(zhí)法權賦予了工商行政管理部門，但是互聯(lián)網(wǎng)市場不同于一般性市場，互聯(lián)網(wǎng)的技術性和專業(yè)性使其具有不同于一般市場行為定性的復雜性。工商行政管理部門不具有專門的技術支撐，難以對互聯(lián)網(wǎng)市場中相關主體是否構成競爭關系或者壟斷地位、相關行為是否構成不正當競爭行為或壟斷行為作出專業(yè)界定，致使其雖有職權卻難以確定地行使。

其次，法律授權的不足令互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門“師出無名”。鑒于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)之間的密切關系，“3Q”事件發(fā)生不久后，涉案的兩家公司和社會各界也曾希望互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門及時出面了斷是非。但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門卻遲遲未開展調查，直到事件升級為億萬網(wǎng)民的彈窗大戰(zhàn)，工信部才不得不介入，宣誓性公告，但仍未作出嚴格意義上的“行政執(zhí)法”。究其原因，是工信部的出面缺乏法律依據(jù)。雖然工信部“三定方案”第11條規(guī)定“依法監(jiān)督管理電信與信息服務市場”，但是“依法行政”要求“職權法定”，行政文件不足以為其提供處罰依據(jù)?！?Q”事件發(fā)生之時，我國沒有一部法律、法規(guī)賦予互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門市場秩序監(jiān)管職能。所以，雖然互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門擁有專業(yè)優(yōu)勢和豐富的行政執(zhí)法經(jīng)驗，在處理互聯(lián)網(wǎng)相關事件中具有較為有力的監(jiān)管手段和監(jiān)管能力，卻難免“師出無名”。

再次，我國互聯(lián)網(wǎng)管理的職能交叉，已成為影響網(wǎng)絡事件解決進程的重要因素?！?Q”事件發(fā)生后，工商行政管理部門和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門相互觀望，希望對方依據(jù)職權調查處理，從而在客觀上導致事件不斷升級，一發(fā)不可收拾?；ヂ?lián)網(wǎng)的專業(yè)技術性，使得互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管必然涉及一般性執(zhí)法部門和互聯(lián)網(wǎng)管理部門在部分事項上的職權交叉。這也是世界各國普遍存在的狀況。網(wǎng)絡社會并不是獨立于現(xiàn)實世界的另一個存在，它僅僅是由于技術手段的發(fā)展而產(chǎn)生的社會生活的一部分。網(wǎng)絡社會雖然極具特色，但其根本的運行機制與現(xiàn)實世界無異，現(xiàn)實世界的許多管理規(guī)范和管理職能也自動延伸至網(wǎng)絡空間。但是互聯(lián)網(wǎng)技術下形成的網(wǎng)絡空間在價值位階和權利義務設置上，又有其自身特色?；ヂ?lián)網(wǎng)的快速發(fā)展已基本滲透到社會生活的各個領域，加之網(wǎng)絡信息安全對國家利益的重大影響，互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)監(jiān)管必不可少。實踐中，傳統(tǒng)監(jiān)管部門將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為整個社會體系的一部分，行使監(jiān)管權，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門將涉及互聯(lián)網(wǎng)的所有事項都納入到專業(yè)監(jiān)管體系，難免在特定事項上產(chǎn)生職能交叉。我國現(xiàn)行立法缺少對相關部門職責邊界的清晰界定，在執(zhí)法實踐中，極易出現(xiàn)推脫或者重復執(zhí)法的現(xiàn)象。

我國互聯(lián)網(wǎng)市場管理立法的問題

目前，我國關于互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管的立法主要集中在《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等法律和行政法規(guī)中?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)范了仿冒、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、損害商譽等十一項不正當競爭行為?！斗磯艛喾ā穼艛鄥f(xié)議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中三種壟斷行為進行規(guī)制。上述兩部法律適用于包括互聯(lián)網(wǎng)市場在內的所有市場中出現(xiàn)的限制競爭行為?！峨娦艞l例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理》是針對互聯(lián)網(wǎng)的專門立法，也是目前我國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管最主要的法律依據(jù)?！峨娦艞l例》主要從電信服務中用戶權益保護出發(fā)，對市場競爭行為關注較少，且《電信條例》規(guī)范的電信服務已遠遠不能涵蓋市場發(fā)展所帶來的服務種類的多樣性。《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》主要規(guī)范了市場準入(網(wǎng)站的許可和備案)問題，并沒有對信息服務市場中的相關行為作出明確規(guī)定，難以為互聯(lián)網(wǎng)市場秩序監(jiān)管提供有效的法律支撐。

從我國互聯(lián)網(wǎng)市場管理立法情況可以看出，市場管理的一般性立法主要立足于維護充分的市場競爭機制，而互聯(lián)網(wǎng)專門性立法在互聯(lián)網(wǎng)市場管理問題上又存在大量的不完善之處，難以滿足新形勢的要求。《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》頒布實施已二十多年。這二十年正是我多電信格局變革的歷史時期。從通信業(yè)(傳統(tǒng)電信業(yè))角度思考互聯(lián)網(wǎng)問題已無法適應現(xiàn)實的需要。當前電信業(yè)的范疇涵蓋了通信業(yè)、廣電傳輸以及互聯(lián)網(wǎng)領域，而互聯(lián)網(wǎng)又是最具生機、最受關注的部分?；ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展至今日，所面臨的核心問題已不是早期市場準入管理的基礎性問題。當前互聯(lián)網(wǎng)市場格局已初步形成，但是市場秩序仍不完善，用戶合法權利和正當利益得不到有效維護。雖然競爭法和消費者權益保護法能夠一定程度的法律支持，但是互聯(lián)網(wǎng)市場問題復雜，更具專業(yè)性且針對日常監(jiān)管的行業(yè)規(guī)范仍然缺失。

但是，互聯(lián)網(wǎng)并不是獨立的存在，它只是科技發(fā)展下產(chǎn)生的新的應用?；ヂ?lián)網(wǎng)涉及的社會關系是傳統(tǒng)社會關系的延伸，并非所有涉及互聯(lián)網(wǎng)的社會關系都需要專門的立法。即使在這一新的應用領域，社會關系呈現(xiàn)出一定的特殊性，也不能據(jù)此割裂互聯(lián)網(wǎng)與社會整體的歸屬。只要這些變化止于技術手段和方式，相關法律就可以延伸至互聯(lián)網(wǎng)領域發(fā)揮作用?；ヂ?lián)網(wǎng)的技術特征是對其專門立法的基石。技術特征與技術手段不同，它是技術手段和業(yè)務模式共同引發(fā)的，使得互聯(lián)網(wǎng)世界不同于現(xiàn)實世界⑤的原因所在，主要表現(xiàn)為虛擬性、開放性和即時性。這些特征對互聯(lián)網(wǎng)空間行為模式和相關權利義務的改變，使得現(xiàn)實世界的相關立法適用困難，需要專門立法進行針對性的規(guī)范。

互聯(lián)網(wǎng)市場在網(wǎng)絡虛擬性和開放性的共同影響下，其服務模式以及對應的權利義務關系，與其他行業(yè)市場相比，在管理上有其自身的特征，例如信息服務提供者需要承擔更多的義務，非競爭性的經(jīng)營者之間的行為破壞市場秩序(例如評測活動)等?；ヂ?lián)網(wǎng)市場管理不僅需要普適性的法律規(guī)范，更需要從專業(yè)性立法角度加以完善。對市場中普遍存在的基礎性問題進行規(guī)制的法律類似于一般法，而專門針對互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管的立法類似于特別法。在二者交叉的部分，“特別法”的適用優(yōu)先于“一般法”，而在沒有“特殊法”的領域，“一般法”當然性地適用。

完善我國互聯(lián)網(wǎng)市場管理立法的建議

法制完善是實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)市場有效監(jiān)管的保障。在我國的互聯(lián)網(wǎng)市場管理立法方面，首先要以法律的形式賦予互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門市場秩序的執(zhí)法權;其次，對互聯(lián)網(wǎng)市場管理進行專門立法，規(guī)范主體行為，保護用戶權益，確立監(jiān)管的落腳點，確定行為邊界和監(jiān)管的對象。

“自治是網(wǎng)絡的靈魂，網(wǎng)絡從一開始的設計就有自創(chuàng)性的功能，使任何政府都不能扼殺它的存在和進行徹底的管制。”［3］互聯(lián)網(wǎng)的自由性是其得以快速發(fā)展的原因之一，互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展需要更多自主的空間。另一方面，市場自我調節(jié)的有限性在互聯(lián)網(wǎng)市場同樣存在，為了保障市場的有序健康發(fā)展，政府的監(jiān)管必不可少。但是監(jiān)管應堅持服務和維護的定位，在市場良性發(fā)展時，政府就退一步，在市場正常秩序出現(xiàn)不和諧因素時，政府就提供有效的保護和調節(jié)措施。市場自我調節(jié)的有限性呼吁政府“有力的手”的干預，但是政府過多地干預經(jīng)濟，成為市場的“裁判員”，又會限制市場的靈活性，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。在政府規(guī)制的邊界上，首先要立足維護社會公共利益，著重關注用戶和行業(yè)反映強烈的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)屬于新興行業(yè)，自由化程度高，發(fā)展速度快，行業(yè)自發(fā)形成了多種業(yè)務模式，監(jiān)管要尊重行業(yè)運行良好的業(yè)務模式，恪守公法管理范圍，尊重私法規(guī)范，同時也為私法難以解決的問題提供救濟途徑。靈活有效的市場機制優(yōu)先，市場管理的一般性立法保障，發(fā)展針對互聯(lián)網(wǎng)市場特殊問題的專門法作補充，是互聯(lián)網(wǎng)市場管理立法應遵循的基本思路。在競爭法規(guī)范較為完善的情況下，制定有效的行業(yè)立法完善互聯(lián)網(wǎng)市場日常監(jiān)管，是這一思路的重要體現(xiàn)。在針對互聯(lián)網(wǎng)市場管理的專門立法中，牢牢把握互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者(ISP)的基礎地位，ISP是互聯(lián)網(wǎng)市場行為的主體，對良好市場秩序的維護、用戶權益的保護都發(fā)揮著重要的作用。從主體入手，構建明確的權利義務體系，就從根本上抓住了互聯(lián)網(wǎng)市場管理立法的核心。

截止到2011年12月底，中國互聯(lián)網(wǎng)用戶已達到5．13億［4］，成為網(wǎng)民數(shù)量最多的國家?；ヂ?lián)網(wǎng)的虛擬性和專業(yè)性之下，用戶的利益極易受到侵害，保護用戶的合法權益是互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管的根本立足點?！?Q”事件導致億萬網(wǎng)民的利益受損，其教訓是深刻的。良好的市場秩序不僅有利于維護用戶的合法權益，對市場整體、行業(yè)總體的發(fā)展都能產(chǎn)生巨大的推動效應。加快互聯(lián)網(wǎng)服務規(guī)范的建設，從用戶和信息服務提供者兩方面提供保護?；ヂ?lián)網(wǎng)市場行為的受眾為廣大的用戶，以用戶利益為出發(fā)點監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)市場，最重要的就是對市場行為進行約束，防止無序行為的損害，如限制用戶的選擇權、提供不符合質量要求的服務等;其次對用戶的維權手段作出法律授權，保障其在權益受損時能夠獲得有效的救濟。市場主體之間，除了保持良性競爭關系之外，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)廣泛存在的評測、捆綁等非競爭主體之間的、可能對其他服務提供者產(chǎn)生實質影響的活動，也要提供法制保障。

對互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管的重點在于對競爭秩序的維護，市場經(jīng)濟的重要機制之一就是競爭機制，或者說，競爭機制是市場經(jīng)濟得以維持和運轉的不可缺少的重要因素，是實現(xiàn)資源有效配置和利益合理分配的重要保證?；ヂ?lián)網(wǎng)市場是相對自由競爭的市場，競爭對市場的基礎作用較為明顯，但是仍然存在某些限制競爭、扭曲競爭的因素。從某種意義上說，正因為存在這些因素，才有必要由政府來建立、保持和維護市場競爭制度［5］。但是，互聯(lián)網(wǎng)市場又因其特殊性，使得對其監(jiān)管不僅局限于競爭秩序方面?；ヂ?lián)網(wǎng)市場是一個行業(yè)總體平均利潤逐步降低的市場，產(chǎn)品間價格差異減小，因此它是一個存在著一定的完全競爭市場特征和有著壟斷減弱趨勢的市場，相對于地理分割的傳統(tǒng)市場，互聯(lián)網(wǎng)市場中的產(chǎn)品市場的同業(yè)競爭大大加劇了［6］。因而，對互聯(lián)網(wǎng)市場的監(jiān)管更需以對壟斷行為和不正當競爭行為的規(guī)制為重點。但是，互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展迅猛，新業(yè)務、新應用層出不窮，破壞市場秩序和侵害用戶權益的行為并不必然能納入到競爭法保護范疇，對互聯(lián)網(wǎng)市場的監(jiān)管也需要一般性日常監(jiān)管，即從行業(yè)規(guī)范角度加以完善。行業(yè)規(guī)范，不同于競爭法。認定反不正當競爭行為，需要首先認定相關主體之間具有“競爭關系”。與《反不正當競爭法》規(guī)定不同，行業(yè)規(guī)范從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理角度出發(fā)，對互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者提出行為規(guī)范要求，對某服務提供者的行為是否違反法律規(guī)定進行判斷，不需要以“競爭關系”的存在為前提。行業(yè)規(guī)范規(guī)制范圍比《反不正當競爭法》更為廣泛，能夠在很大程度上改變互聯(lián)網(wǎng)市場規(guī)則不清晰、不明確的現(xiàn)象。工信部于2011年12月29日公布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》顯然意識到，其不能對不正當競爭行為進行監(jiān)管，而是從行業(yè)管理的角度，對互聯(lián)網(wǎng)信息服務行為進行規(guī)范。該規(guī)定的出臺，一方面是產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段的必然要求，另一方面，即是對互聯(lián)網(wǎng)市場領域焦點問題的制度回應，受到了廣泛的好評。

從國際上看，通?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門也是一國的電信主管部門，它們在參與互聯(lián)網(wǎng)管理事務中發(fā)揮著重要作用。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理機構與電信監(jiān)管部門有向融合性監(jiān)管機構發(fā)展的趨勢。無論是美國的FCC(聯(lián)邦通信委員會)，英國的OFCOM(通訊辦公廳)，還是日本的總務省，韓國的KCC(通訊委員會)，這些電信機構不僅廣泛參與互聯(lián)網(wǎng)管理實務，還深度參與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)政策的制定，承擔著互聯(lián)網(wǎng)基礎設施發(fā)展、市場競爭規(guī)范、業(yè)務管理等行業(yè)管理事務。我國也是如此。對互聯(lián)網(wǎng)市場進行監(jiān)管，根據(jù)國外的相關經(jīng)驗，必須看到互聯(lián)網(wǎng)的專業(yè)性和技術性。并且要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特性，規(guī)定相關的技術監(jiān)管手段和實效性較強的法律手段⑥。行業(yè)主管部門對互聯(lián)網(wǎng)市場相關行為有著專業(yè)的認識，并且擁有相應的技術支撐，熟悉行業(yè)發(fā)展各方面的情況，應更加發(fā)揮在互聯(lián)網(wǎng)市場的日常監(jiān)管中的優(yōu)勢作用。國家管理經(jīng)濟活動的方式正在以行政手段為主向以法律手段和經(jīng)濟手段轉變，職權法定已經(jīng)成為一項最基本的原則。從國際上看，多數(shù)部門依據(jù)法律授權，實施對互聯(lián)網(wǎng)的各項管理活動。例如日本總務省依據(jù)《網(wǎng)絡服務商責任法》、《禁止非法鏈接行為法》、《反垃圾郵件法》、《個人信息保護法》等法律履行互聯(lián)網(wǎng)管理職責，韓國互聯(lián)網(wǎng)振興院依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)資源法》對域名、IP地址等資源實施活動。目前，我國以“三定方案”等文件作為行政執(zhí)法依據(jù)的做法，無法滿足依法行政的要求。雖然行業(yè)主管部門依據(jù)“三定方案”享有相應的立法權，但行業(yè)主管部門的規(guī)章效力較低，不能有效解決法律依據(jù)不足問題，需要較高層次立法，例如在修訂《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》或者制定相關法律中，規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)市場的職責邊界。

互聯(lián)網(wǎng)作為一種滲透性、通用性的技術業(yè)務應用，在打破行業(yè)界限的同時，也打破了政府部門的事務管理的界限，特別是對于新興互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務，在還未形成明確的管理政策時，不可避免地出現(xiàn)多個政府部門同時管理的現(xiàn)象。例如針對垃圾短信問題，F(xiàn)CC和FTC都負有相應的管理職責⑦;對于網(wǎng)絡安全，日本總務省、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省和警察廳都負有一定的管理職能⑧。職能的交叉并不意味著一定會產(chǎn)生監(jiān)管上的沖突或者缺位。例如英國電信監(jiān)管機構OFCOM與公平貿易委員會OFT根據(jù)雙方的諒解備忘錄進行協(xié)同管制;FCC與FTC對于電信市場的競爭事務也存在著分工與合作的關系⑨。部門的有效配合能夠良好地解決職能重合的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)市場監(jiān)管涉及多個部門的監(jiān)管職責。但如果不能建立有效的多部門協(xié)調配合機制，可能會造成認定違法的標準不統(tǒng)一、處罰力度不統(tǒng)一等現(xiàn)象，與法制統(tǒng)一原則不符，也容易降低法律的權威性。如若相關管理部門職責缺少有效協(xié)調配合機制，則難以形成管理閉環(huán)，很難達到維護行業(yè)有序發(fā)展的目的?！疤厥夥▋?yōu)先于普通法”，在行政監(jiān)管中，執(zhí)行“特殊法”的行政機關的監(jiān)管同樣優(yōu)先于一般性執(zhí)法部門，而在未授權的范圍內，一般性執(zhí)法部門依法行使監(jiān)管職權，專業(yè)性部門提供相應技術支撐。二者相互配合，切實維護互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展，形成可觀可控的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理制度體系。

“3Q”事件表明，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門對于互聯(lián)網(wǎng)市場的規(guī)范不僅具有專業(yè)優(yōu)勢，而且有其他市場監(jiān)管手段來協(xié)同做好相關工作。由工商行政管理部門負責不正當競爭和反壟斷管理，互聯(lián)網(wǎng)市場日常監(jiān)管事項由互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門負責。行業(yè)管理與競爭管理相互協(xié)調配合，培養(yǎng)公正高效的執(zhí)法能力，完善互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管體系。