刑法總論論文精選(九篇)

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第1篇：刑法總論論文范文

臺海網(wǎng)10月28日訊（海峽導報駐福州記者林芹）導報記者昨日從福建省人民出版社獲悉，首部由福建省宗教研究會會員撰寫研究兩岸宗教情緣的論文集 《宗教緣·兩岸情》已正式出版發(fā)行。

《宗教緣·兩岸情》一書共收集了論文36篇，長達26萬多字，為海內(nèi)外專家學者進一步研究閩臺宗教關(guān)系提供翔實資料。

論文集從 “五緣”方面論述閩臺宗教同宗同根的淵源關(guān)系，圍繞閩臺宗教文化交流的資源優(yōu)勢、交流形式、主要成效和新形勢下開展交流的對策建議等幾個方面，探討如何進一步發(fā)揮閩臺宗教文化交流在福建省加快建設海峽西岸經(jīng)濟區(qū)中的作用。

第2篇：刑法總論論文范文

論文摘要：語文課程改革的核心是學習方式的變革，教學中更注重發(fā)揮學生的自主性和創(chuàng)造性，可以說綜合性學習進入語文教材標志著學習方式變革的全面展開。綜合性學習要求學生從實踐中獲得語文知識，提高學生的語文素養(yǎng)。

綜合性學習是一種與學科課程、活動課程并列的相對獨立的課程組織形態(tài)，是超越了單一學科的界限，它將人類社會的綜合性課程和學生關(guān)心的問題以單元的形式統(tǒng)一起來，通過學生主體創(chuàng)造性的解決問題的學習過程。它有機的將知識與經(jīng)驗、理論與實踐、課內(nèi)與課外、校內(nèi)與校外結(jié)合起來，以提高學生解決問題的綜合能力，促進知情意行和諧統(tǒng)一的發(fā)展。它要求學生從實踐中獲得語文知識，提高學生的語文素養(yǎng)。它雖然是語文學習，但更重要的是綜合實踐。通過綜合性學習，“以加強語文課程與其他課程以及與生活的聯(lián)系，促進學生語文素養(yǎng)的整體推進和協(xié)調(diào)發(fā)展?！?/p>

語文課程改革的核心是學習方式的變革，教學中更注重發(fā)揮學生的自主性和創(chuàng)造性，可以說綜合性學習進入語文教材標志著學習方式變革的全面展開。學生在學習中通過不斷的搜集、整理、分析，與同伴交流合作，自主學習，改變過去機械訓練、被動學習的學習方式，培養(yǎng)了學生搜集和處理信息的能力，獲取新知識的能力，分析和解決問題的能力，以及交流合作的能力，全面提高學生的整體素質(zhì)。

新課程改革實施四年來，在廣大農(nóng)村中學的語文教學實踐中，綜合性學習還沒有真正進入語文教學的領域，在很多教師的心目中，它只不過是語文教材的附庸，沒有重視這一版塊在語文學習中應有的位置。近年來，初中畢業(yè)會考中出現(xiàn)了綜合性學習能力的考查題，這本來是一個很好的導向?？墒谴蠖嘟處熀鲆暳司C合性學習實踐性的特點，往往是通過專題的訓練，利用搜集到的資料，對學生進行機械的訓練，來提高學生的解題能力，以應付考試。在這里，語文綜合性學習被，新課程改革的精神被篡改，這種現(xiàn)象亟待引起高度的重視。

當然，造成這一現(xiàn)象有它的客觀原因：一是農(nóng)村中學由于地區(qū)的差異，經(jīng)濟貧困，教育發(fā)展相對滯后，基礎教育相對薄弱，教育設施嚴重不足，教學資源相對缺乏。語文是一門實踐性很強的學科，綜合性學習更注重實踐性，而農(nóng)村中學確實存在著不容忽視的困難。二是農(nóng)村中學的學生整體水平偏低，由于普及九年義務教育，加上大部分學生是留守兒童，學生的語文能力整體下滑，有很多學生聽、說、讀、寫的能力還處于小學四五年級的水平。這給綜合性學習帶來了諸多困難，語文教師多以綜合性學習的設計不適合農(nóng)村學生為由而放棄教學，這完全背離了新課程的理念。

新課標理念強調(diào)語文教學中教師地位和角色的轉(zhuǎn)換，教師不再僅僅作為課程的消極接受者，而要作為積極的課程開發(fā)者。教師開發(fā)課程主要表現(xiàn)的對課程資源的開發(fā)上。一方面，教師要對“國家課程”進行“二次開發(fā)”，另一方面，要開發(fā)新的“地方校本課程”，還要開發(fā)課外課程資源?！墩Z文課程標準》指出：“教材要有開發(fā)性和彈性。在合理安排課程內(nèi)容的基礎上，給地方、學校和教師留有開發(fā)選擇的空間?！薄敖處熓菍W習活動的組織者和引導者”，“應該創(chuàng)造性的理解和使用教材，積極開發(fā)課程資源，靈活運用多種教學策略，引導學生在實踐中學會學習。”

作為農(nóng)村語文教師，應該要針對本地實際，因地制宜，充分利用本地資源，積極創(chuàng)設綜合性學習的環(huán)境，提升升學生語文學習的能力。其實，農(nóng)村中學綜合性學習的資源也十分豐富，關(guān)鍵在于教師要把目光由教材轉(zhuǎn)向生活，善于挖掘身邊的資源，創(chuàng)造性的開展綜合性學習。本人作為農(nóng)村教師，收集了一些教師綜合性學習活動的設計方案，供苦于沒有教學資源的語文教師借鑒，讓綜合性學習回歸到語文教學的實踐中去。

1.關(guān)注家庭生活。要求學生搜集家庭成員不同時期的照片，調(diào)查了解照片的背景，挖掘照片背后的故事。以小組為單位，結(jié)合照片，撰寫照片說明，介紹自己的家庭，講述和照片有關(guān)的人和事。本方案簡單方便，易于操作，可以培養(yǎng)學生聽、說、讀、寫的能力，激發(fā)學生學習語文的興趣。

2.關(guān)注校園生活。校園生活是學生生活的重要組成部分。開學初，可結(jié)合九年級教材中“獻給教師節(jié)一份特殊的禮物”設計活動方案。把學生分成幾個小組，要求對科任教師和校長進行采訪調(diào)查，按照老師的工作和生活，設計學生關(guān)心的問題進行筆錄或錄音，然后分析整理。最后在班上召開一次主題班會，交流調(diào)查的結(jié)果和感想。

3.關(guān)注社會生活。社會生活可以把學生的語文學習引向廣闊的空間。七年級教材中“為本地人物立傳”的綜合性學習活動。先把學生進行分組，根據(jù)學生的意見選擇合適的對象，可以是一個村長、一個技術(shù)能人、一名富翁、一位德高望重的教師，也可以是一位默默無聞的郵遞員或街道清理工。再根據(jù)大家關(guān)心的問題設計調(diào)查提綱，進行調(diào)查訪問，寫成人物的傳記或事跡介紹。

4.關(guān)注民情風俗。一方水土養(yǎng)一方人，每一個地方都有自己獨特的民情風俗?？梢髮W生針對本地的某一節(jié)日或某一習俗進行觀察調(diào)查，按照其時間順序?qū)懗鼋?jīng)過和風俗習慣，穿插適當?shù)恼f明材料?？梢赃x取春節(jié)、元宵節(jié)、端午節(jié)等，也可以選取婚喪嫁娶的習俗。這樣的活動，可以讓學生在真實的社會環(huán)境中感受到語文學習的樂趣。

5.關(guān)注個性發(fā)展。教材綜合性學習的編排中有很多是注重學生個性發(fā)展的活動，它能尊重學生主體，有利于學生的個性發(fā)展。如教材中的“編一份手抄報”、“編演短劇”、“自己給自己出一本書”，這些都屬于這一范疇。像“編演短劇”的綜合性學習活動，能多方面的展示學生的個性，能使每一個學生找到發(fā)展自己個性的空間?；顒又杏袆”镜木帉?、道具的制作、背景的布置、音樂的處理、劇目的演出等，整個過程能讓每一個學生的能力得到不同程度的展示，也體現(xiàn)了自主、合作、探究的學習方式。

6.關(guān)注科技發(fā)展?？萍嫉陌l(fā)展改變著我們的生活，學生對科技發(fā)展有著濃厚的興趣。教材中設計的“現(xiàn)代科技給我們帶來了什么”和“從古詩看古代交通”的綜合性學習活動，就是要求學生把視野投向科技世界?！皬墓旁娍垂糯煌ā本C合性學習的設計，可以要求學生分組搜集小學階段和初中階段所學習的古詩，從中摘錄出涉及到交通的詩句。從道路交通和通訊交通兩方面進行分析，然后同現(xiàn)代的交通、通訊進行比較，感受現(xiàn)代科技帶給人們的極大的便利，激發(fā)學生崇尚科學，熱愛科學的情感。

“語文的外延即生活”，生活為我們的語文教學提供了取之為盡，用之不竭的寶貴資源。盡管農(nóng)村中學經(jīng)濟落后，學生素質(zhì)偏低，語文綜合性學習的開展與城市相比存在著較大的差距，但只要我們廣大語文教師認真學習，把握新課程的理念，積極創(chuàng)造條件，就能找到適應本地區(qū)、本校學生實際的綜合性學習的有效的教學方法，就能全面提高學生的語文素養(yǎng)。

參考文獻：

［1］語文課程標準.人民教育出版社，2000.

第3篇：刑法總論論文范文

關(guān)鍵詞：合并型綜合性大學教師教育發(fā)展戰(zhàn)略

前言

近年來，隨著高等教育改革的深化，高校實行合并辦學，以學科群為主體建立新的院校，有些原來單純培養(yǎng)基礎教育師資的高等師范院校與其他專業(yè)院校合并組成了新的綜合性大學。原師范專業(yè)學生按照新的校院體制格局，歸并入各學科專業(yè)相同或相近的學院中，使師范教育與非師范教育在同一機制下運行。這給教師教育的發(fā)展帶來良好的機遇，教師教育可以依托綜合性大學中多學科、高層次的學術(shù)和師資優(yōu)勢，使教師教育從封閉走向開放，為培養(yǎng)高水平的教師提供了知識、學術(shù)、信息等各方面的基礎和條件。同時，又給教師教育帶來一些問題和矛盾，即教師教育如何在綜合性大學的背景下保持自己的專業(yè)特色，營造教師教育的獨特環(huán)境和文化，使教師教育得到鞏固和發(fā)展。本文擬從合并型綜合性大學教師教育發(fā)展的形勢和需要出發(fā)，結(jié)合湖南科技大學教師教育工作實踐，探討合并型綜合性大學教師教育發(fā)展戰(zhàn)略的幾個問題。

一、合并型綜合性大學舉辦教師教育面臨的形勢

合并型綜合性大學教師教育面臨著良好的發(fā)展機遇。在外部環(huán)境方面：其一，我國市場經(jīng)濟體制的建立與完善，科教興國戰(zhàn)略的實施，都給合并后的大學舉辦高師教育帶來了諸多機遇。教育部在《2003—2007年教育振興行動計劃》中，明確把“高素質(zhì)教師和管理隊伍建設”作為六大重點工程之一，提出了全面推進教師教育創(chuàng)新，構(gòu)建開放靈活的教育體系，改革教師教育模式，促進教師專業(yè)發(fā)展和終身學習的現(xiàn)代教師教育體系的新思路。其二，我國提出到2020年要普及高中教育，大力提高教育質(zhì)量，形成比較完善的現(xiàn)代國民教育體系和全民學習、終身學習的學習型社會。高質(zhì)量教育的關(guān)鍵是高質(zhì)量的師資，提高師資素質(zhì)的關(guān)鍵是搞好教師教育。其三，當前我國的基礎教育正在由應試教育向素質(zhì)教育轉(zhuǎn)軌，非常需要一大批符合素質(zhì)教育要求的高水平師資?；A教育的改革與發(fā)展為依托綜合性、多科性大學舉辦高師教育提供了良好的契機。在內(nèi)部發(fā)展方面，合并辦學后，傳統(tǒng)高等師范學院的封閉性被打破，在全新的、寬廣的教育環(huán)境中，教師教育具有了擴大專業(yè)規(guī)模、提高辦學層次、改善學術(shù)氛圍、拓寬學生視野的客觀優(yōu)勢依托。但同時，合并型綜合性大學的教師教育也面臨著一定的挑戰(zhàn)：一是教師教育辦學思路和發(fā)展戰(zhàn)略要受到大學總體發(fā)展目標和發(fā)展戰(zhàn)略的制約；二是原來長期形成的教師教育氛圍和文化精神要受到合并后的大學校園文化的沖擊；三是由于工、管、師等各科人才的培養(yǎng)成本不一樣，新生入學時的收費標準不一致而帶來的經(jīng)濟收入的差異，都不利于在合并大學內(nèi)優(yōu)先發(fā)展教師教育，合并后的大學加強并發(fā)展教師教育面臨著一定的經(jīng)濟困境。

教師教育的現(xiàn)狀與未來的需要也存在較大差距。一方面是由于目前我國高師課程體系存在以下問題：學科獨立，造成學生知識結(jié)構(gòu)單一；重理論輕實踐，缺乏整體優(yōu)化；各類課時比例失調(diào)，缺乏科學性和系統(tǒng)性；課程內(nèi)容重復，難以激發(fā)學生興趣；師范性不突出，職業(yè)技能訓練不足；另一方面的原因在于：我們尚缺乏教師教育的整體觀念，對教師行業(yè)的師資培養(yǎng)缺乏整體性的制度安排，師資培養(yǎng)并沒有把從幼兒園到大學，從普通教育到職業(yè)教育的師資作為一個有機的整體來看待，從而導致教師規(guī)格不高，培養(yǎng)和培訓一體化程度不高，各級各類學校的師資銜接不夠，導致教育資源的整合程度不高。教師教育主要針對基礎教育，職業(yè)教育需要專門的行業(yè)內(nèi)培養(yǎng)；與此同時，高等教育與中小學教育缺乏銜接，綜合性大學的學科輻射與職業(yè)教育師資的養(yǎng)成缺乏銜接，教師的雙專業(yè)特征沒有能夠體現(xiàn)，不利于教師資源的整合。

合并后的湖南科技大學保留了原有的師范專業(yè)。學校一方面要提升學科水平、提高教師教育畢業(yè)生的競爭能力，因而要追求教師教育專業(yè)的學術(shù)性和綜合性，教學內(nèi)容向綜合性大學靠攏；另一方面，要繼續(xù)保持和發(fā)揚教師教育的傳統(tǒng)，依托優(yōu)勢的學科資源，使教師教育辦出新的特色。這樣，如何在新形勢下辦好教師教育、教師教育如何發(fā)展等戰(zhàn)略問題就現(xiàn)實地擺在了學校面前。

二、合并型綜合性大學教師教育發(fā)展的戰(zhàn)略對策

1．從學校整體發(fā)展的戰(zhàn)略高度，認識發(fā)展教師教育的重要性

盡管合并后的大學內(nèi)高師教育的社會地位發(fā)生了種種變化，但是，“師范教育在我國優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略地位不變，他們?yōu)槲覈A教育服務的信念不變?！睆慕窈笠欢螘r期我國教師教育發(fā)展的趨勢看，高等教育規(guī)模的不斷擴大和實施義務教育人口覆蓋率的增大，必然引起中小學教育規(guī)模的發(fā)展和結(jié)構(gòu)的變化，從而導致教師需求量增加。合并辦學的綜合性大學應把握現(xiàn)階段學校在人才培養(yǎng)方面尚需依托教育人才市場的時機，加深認識教師教育專業(yè)學生在學校發(fā)展中的影響與作用，要從學校整體發(fā)展的戰(zhàn)略高度，確定教師教育的戰(zhàn)略位置。同時，努力提高學生多方面的能力，并努力適應社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化和中等教育結(jié)構(gòu)的多樣化需求，把師范生培養(yǎng)成具有高尚的師德、堅實的專業(yè)基礎知識和教育學科專業(yè)知識、較強的應變能力和一專多能的復合型人才，努力創(chuàng)建學校品牌。

湖南科技大學自合并之始就高度重視教師教育對于學校發(fā)展的戰(zhàn)略地位，專門出臺了《湖南科技大學加強教師教育工作的實施意見》，成立教師教育工作領導小組，由黨委書記和校長任顧問，主管教學工作的校長任組長，另一名副校長任副組長，教師教育工作相關(guān)的職能處室和教學院的主要負責人為成員。領導小組下設辦公室和教師基本技能、現(xiàn)代教育技術(shù)、藝術(shù)三個研究小組，分別由教務處處長和人文學院、教育學院、藝術(shù)學院院長擔任辦公室主任和研究小組組長。

注重加強教師教育理論研究，在學校教研經(jīng)費中拔專款積極支持教育類課題的立項與申報工作，使教師教育研究常規(guī)化并提高針對性，以課題研究帶動和提升教師教育整體水平。同時，每年從教學經(jīng)費拔款中安排專項經(jīng)費，逐步建設好教師教育所需要的基本技能訓練的物質(zhì)平臺。所有這些，為學校教師教育發(fā)展提供了強有力的保證。

2．正確處理好師范性和學術(shù)性的關(guān)系，加強學科融合，實現(xiàn)優(yōu)勢互補

我們認為，傳統(tǒng)的教師教育在封閉的體系內(nèi)完成，師范院校的專業(yè)設置較單一，往往只有教師教育一類專業(yè)。隨著師范院校的合并，教師教育體系逐步開放，師范院?？梢栽谝欢ǔ潭壬系皫煼缎浴焙汀胺菐煼缎浴钡慕缦?，加強學科融合，實現(xiàn)專業(yè)設置多元化，拓寬專業(yè)門類，同時注重建設重點突出、特色鮮明、布局合理、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、貼近社會的學科專業(yè)體系。這樣，教師教育培養(yǎng)途徑寬廣、基礎深厚，除了能不斷擴大高師院校的服務范圍，增強師范院校的社會競爭力，更重要的是有助于教師教育專業(yè)學生綜合素質(zhì)的提高。

一般來說，我國現(xiàn)階段師范院校的合并一共有三種類型：一是相近規(guī)模的非師范院校和師范院校合并為新的綜合大學，如湘潭工學院和湘潭師范學院合并為湖南科技大學；二是小型師范院校并入相對較大型綜合院校，如寧波師范學院并入寧波大學；三是小型非師范院校并入相對較大型師范院校，保留師范大學的校名，如浙江財政學校和金華鐵路司機學校并入浙江師范大學。其中，前兩種類型的合并為師范院校創(chuàng)造了較大的學科融合的空間，在第三種類型中，由于合并進來的院校的學科水平層次較低，很難和師范院校原來的專業(yè)進行合作，師范院校合并后的學科融合困難較大。湖南科技大學開展“大學加師范”的培養(yǎng)模式的研究和實踐，使教師教育具有獨特的優(yōu)勢。在注重教師教育師范性的同時，加強了學科的融合和優(yōu)化重組，打通專業(yè)限制，由相關(guān)專業(yè)、學科組成18個學院，所有教師教育專業(yè)分置于相關(guān)學院之中。這樣就利于消除傳統(tǒng)教師教育中過于封閉的弊端、實現(xiàn)綜合性大學背景下的教師資源和學術(shù)資源共享，從而提高教師教育的專業(yè)水平。一是在學科門類多、辦學規(guī)模大、學術(shù)層次高的綜合性大學中進行教師教育，可以依托綜合性大學中占優(yōu)勢的學術(shù)資源和師資條件，可以大大地增強教師教育的力量和條件，從而擴大教師教育的內(nèi)容和范圍，促進教師教育專業(yè)數(shù)量的快速增長和教師教育事業(yè)的持續(xù)發(fā)展。二是將原來教師教育中比較單純的教育性專業(yè)融入到現(xiàn)在的學術(shù)水平較高、學科空間較大、師資力量較強的學科群之中，師范專業(yè)的學生和非師范專業(yè)的學生在同等條件下學習專業(yè)課和部分專業(yè)基礎課，打破了傳統(tǒng)教師教育中封閉性的教學體系，提高了教師教育的教學層次。特別是學術(shù)性發(fā)展目標能夠開闊教師教育專業(yè)學生的學術(shù)視野，增強他們研究問題和創(chuàng)造性思維的意識，增加他們的學習實驗和社會實踐機會，有利于提高教師教育的學術(shù)水平。三是由于學校具有多學科、高水平、強師資的優(yōu)勢和長處，因而綜合性大學中的教師教育，容易實現(xiàn)師范專業(yè)與非師范專業(yè)之間的學科互補、交叉影響和有機融合，既有利于教師教育專業(yè)水平的提高，又有利于教師教育專業(yè)學生綜合性知識結(jié)構(gòu)的提高和社會適應能力的增強，為教師教育專業(yè)學生的個性發(fā)展提供了較為寬闊的基礎和知識條件。四是由于學校比單純的師范院校辦學規(guī)模大、學術(shù)層次高，能夠為教師教育專業(yè)的學生開設許多適應社會要求的課程和專業(yè)，為教師教育專業(yè)學生提供許多實踐和鍛煉的機會，幫助教師教育根據(jù)社會的發(fā)展變化不斷地調(diào)整專業(yè)結(jié)構(gòu)和方向，為教師教育專業(yè)的進步和發(fā)展提供了較大的機會和空間。

同時，為了突出教師教育的管理和特色，防止教師教育“師范性”的弱化和湮滅，學校專門成立了教育學院。作為教師教育工作的重要業(yè)務單位，教育學院負責了學校課程教學論碩士點(涵蓋了若干教學論方向)和專業(yè)教育碩士的管理，并承擔教師教育相關(guān)專業(yè)課程的教學。在辦學思想、教育目標、學生培養(yǎng)標準和學生職業(yè)技能訓練等方面，學校重視教師教育的專業(yè)化特點，將師范專業(yè)的學生和非師范專業(yè)的學生區(qū)別地對待，按照相應的不同標準、水平和方式進行教學、訓練和管理，加強教師教育專業(yè)學生專業(yè)思想的教育，使教師教育的專業(yè)化特點得到凸顯和發(fā)揚。

3．結(jié)合學校整體發(fā)展狀況，深化教師教育培養(yǎng)模式和課程體系的改革

首先，拓寬教師培養(yǎng)規(guī)格的綜合性，加快人才培養(yǎng)模式改革。人才培養(yǎng)模式改革是高等學校教育教學改革的重要任務。拓寬教師培養(yǎng)規(guī)格的綜合性，是教師教育人才培養(yǎng)模式改革的重要環(huán)節(jié)。教師的職業(yè)特點要求其知識結(jié)構(gòu)比一般專業(yè)人員更加寬廣，蓬勃發(fā)展的基礎教育改革要求教師具有更高的人文素養(yǎng)、科學素養(yǎng)和綜合運用相關(guān)學科知識的能力。綜合性大學有齊全的學科門類，有利于在廣闊的學科背景下培養(yǎng)師范生，但必須找到多學科優(yōu)勢與教師培養(yǎng)模式改革的結(jié)合點，運用這些優(yōu)勢有效地拓寬教師教育專業(yè)的專業(yè)口徑，實現(xiàn)學科滲透、文理交融，努力增強教師培養(yǎng)規(guī)格的綜合性。

其次，深化課程體系改革，加快課程建設步伐。課程體系改革是加強教師教育建設的關(guān)鍵，必須加快教師教育類課程改革的步伐。其著力點主要是：第一，進行課程結(jié)構(gòu)改革，更新充實課程內(nèi)容。第二，加強教學設備的更新與科學管理，盡快實現(xiàn)教學手段的現(xiàn)代化。第三，要以評促教，變革教師評價模式。再次，改革培養(yǎng)模式，逐步構(gòu)建新的培養(yǎng)模式。綜合性大學教師教育的培養(yǎng)模式，目前國內(nèi)有不少學者提出分段培養(yǎng)模式，如“3+l”、“2+2”、“4+1”等，特別是有過合并辦學經(jīng)歷的國內(nèi)各綜合性大學，近年來在總結(jié)和探索教師教育的辦學模式和人才培養(yǎng)方式時，紛紛把視點落在分段培養(yǎng)模式上，并認為，從現(xiàn)階段我國高師本科學制的實際出發(fā)，以在四年制的前提下考慮不同的分段組合比較適宜。根據(jù)學生知識結(jié)構(gòu)形成規(guī)律及課程自身的結(jié)構(gòu)特點，借鑒國外綜合性大學辦教師教育的經(jīng)驗，我們認為，現(xiàn)階段實行合并辦學的綜合性大學的教師教育，是否可選擇“3+1”的分段制培養(yǎng)模式。

湖南科技大學注重教師教育培養(yǎng)模式和課程體系的改革，凸顯綜合性大學下教師教育的新特點：第一，創(chuàng)新培養(yǎng)模式，適應不同人才的發(fā)展需要。根據(jù)教師的雙專業(yè)性質(zhì)和學生的不同需求，積極探索教師教育類專業(yè)培養(yǎng)方案的“3+l”模式及部分非師范類專業(yè)培養(yǎng)方案模塊化，努力提高教師質(zhì)量規(guī)格和專業(yè)化水準?！?+1”培養(yǎng)模式即前三年在各院系進行專業(yè)養(yǎng)成，后一年進行專門的教師技能訓練，享受師范生的待遇。培養(yǎng)方案模塊化即非師范類專業(yè)在第四年都安排一個教師培養(yǎng)模塊和專業(yè)深化模塊供學生選擇，以發(fā)揮非定向型師范的學科優(yōu)勢，并培養(yǎng)各種類型的師資(尤其是職業(yè)教育方面的師資)。

第二，優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，提高課程內(nèi)容的實用性。教育類課程主要由教育理論課和教育技能課兩部分組成。教育理論課開設現(xiàn)代教育學、教育心理學、教育社會學、教育哲學、教育經(jīng)濟學和職業(yè)道德與教師專業(yè)發(fā)展等。教育技能課開設教師教學技能、班主任工作技能、學科教材教法、現(xiàn)代教育技術(shù)、教育科學研究方法、教育測量與評價、中學生心理咨詢與治療、教師基本技能訓練等。通過調(diào)整，逐漸使教育類課程達到了總學時的20％左右。思想政治理論課加大了師范類專業(yè)的師德教育；公共基礎課的內(nèi)容根據(jù)不同專業(yè)的需要進行了合理的取舍和選擇，做到有用和夠用；選修課程合理規(guī)劃，有利于滿足專業(yè)加深、專業(yè)轉(zhuǎn)換或職業(yè)適應等需要而系統(tǒng)開設，以利于促使學生形成合理的知識結(jié)構(gòu)和素質(zhì)結(jié)構(gòu)。同時，學校協(xié)調(diào)好了教師教育課程資源建設工作，加強了教師教育教學資源的整合利用，推進教師教育教學資源的共建和優(yōu)質(zhì)教學資源共享。加強多種媒體教學資源一體化設計，發(fā)揮CAI課件和網(wǎng)絡等媒體資源的作用，實現(xiàn)多種媒體教育資源的優(yōu)化配置和綜合利用。

第三，加強教育實習，增強實踐教學實效。教育實習是教師職前教育中強化實踐教學的主要環(huán)節(jié)，是提高學生實際教學能力的基本途徑。為了切實增強實習的實效，要在以下四個方面強化教育實習：一是加強實訓基地和附屬學校建設，建立了30所比較穩(wěn)定的實習學校，每年投入一定建設資金，使其成為教師教育的實訓基地和改革陣地，創(chuàng)造條件保證低年級學生每年都有一定的時間到中小學見習，增加師范生對未來職業(yè)的感性認識和歸屬感；二是增加試教、模擬實習的機會，充分利用觀摩教學錄像、“微格教學法”、“案例教學法”等，豐富和充實師范生作為未來教師的真實情景感受；三是延長實習時間，逐漸探索10周乃至一個學期的實習模式，讓教育實習真正成為培養(yǎng)高素質(zhì)教師的重要一環(huán)；四是采用“校內(nèi)教師+校外導師”相結(jié)合的模式，聘任校外有豐富基礎教育經(jīng)驗的教師擔任專業(yè)發(fā)展導師，充分利用校外導師所具備的先進理論和實踐經(jīng)驗，指導學生開展專業(yè)拓展活動。

第四，改善育人環(huán)境，強化職業(yè)道德教育。一是充分調(diào)動教職員工教書育人、管理育人和服務育人的積極性，尤其要充分發(fā)揮廣大教師的示范作用。不僅要關(guān)心學生的學習，而且要關(guān)心學生的生活，關(guān)心學生的思想狀況。二是積極引導師范類學生追求健康的生活方式，樹立積極向上的人生態(tài)度，學會理性地分析、對待和處理學習和生活中的每一件小事，在生活中養(yǎng)成健康的人格。三是針對教師教育專業(yè)學生的思想特點，積極組織開展多種形式的社會實踐活動，幫助他們認識教育、了解教育、熱愛教育，引導他們在生活和學習的實踐中逐步養(yǎng)成良好的個人品德、優(yōu)良的團隊精神和求真務實、敬業(yè)奉獻的職業(yè)素養(yǎng)。

4．發(fā)揚教育教學能力培養(yǎng)和師德教育的特色，加強與基礎教育的聯(lián)系

第4篇：刑法總論論文范文

關(guān)鍵詞：應用性優(yōu)先；實際案例討論法；學習積極性

刑法學是法學專業(yè)本科階段的主干課程也是必修課，在整個法學課程體系中占有十分重要的地位，是司法考試必考內(nèi)容，因而刑法學的教學質(zhì)量直接影響到一個學校整個法學專業(yè)教學水平的評估，對學生法學理論素養(yǎng)及司法能力水平的培養(yǎng)至關(guān)重要。如何提高學生的刑法理論素養(yǎng)及實踐能力歷來是教學改革的重點，在此，筆者以參與本校刑法學教學改革的感受談幾點體會。

一、刑法學教學必須圍繞刑法學的特點展開

（一）刑法教學既要注重應用性也要兼顧理論性

刑法學教學是關(guān)于刑法學這一科學的教學，因而刑法學固有的特點是刑法學教學必須把握的要素。刑法學以刑法為研究對象，刑法是國家的基本法律，是人們的行為規(guī)范和司法機關(guān)的裁判規(guī)范，具有當然的適用性，因而刑法學具有天然的應用性，是一門應用法學，這與法理學、法制史等理論法學存在區(qū)別。刑法學的應用法學特點決定了刑法學教學應以解釋刑法，準確理解刑法規(guī)范為主要宗旨，所以刑法學的教學必須緊緊圍繞我國刑法規(guī)定本身展開，不可拋開法律談法理，這也是本科階段刑法學教學與研究生階段刑法學教學側(cè)重點不同之處，也是“以培養(yǎng)具有高度卓越的法律素養(yǎng)、實踐能力和道德倫理的法律職業(yè)群體為使命和目標”[1]所要求的。刑法學應用法學的特點決定了刑法學的教學離不開案例教學，離不開對具體問題的法條分析。

刑法學也具有深刻的理論性，法律規(guī)范的理解更涉及法條之內(nèi)和之外的法理、政策，絕不是法條的文義理解那么簡單，在不同的價值追求下，同樣的法律規(guī)范產(chǎn)生了不同的理解，如對刑法關(guān)于既遂的理解，至少存在“結(jié)果說”“目的說”和“實際損害說”“構(gòu)成要件符合說”之爭。[2]這樣的觀點之爭充斥于整部刑法，因而，在刑法學教學中必須要厘清爭議的原因及法律精神。換言之，在刑法學的教學中應當體現(xiàn)法的理論性，否則所謂 刑法學教學為只是刑法“背誦學”，學生是知其然而不知其所以然，況且“然”也非必然！

在兼顧刑法學的應用性和理論性時，需要言明二者在教學中的比重問題。筆者認為，本科階段為法學入門階段，刑法學的教學應當為傳授基本的理論知識而側(cè)重于刑法學的知識應用，所以，教學的重點大體為法條解釋，法理闡述為略講。如在具體的刑法制度講解中側(cè)重于制度的運用，以正當防衛(wèi)為例，解析正當防衛(wèi)的成立條件是這一節(jié)教學的主要目的，無需過多講解正當防衛(wèi)的犯罪構(gòu)成體系中的地位、正當防衛(wèi)之前提的事實錯誤等理論性問題。但在某些涉及刑法整體方法方面統(tǒng)領規(guī)范的理解時，應側(cè)重于理論性，如對刑法基本原則的罪刑法定原則講解時就應側(cè)重罪刑法定原則的思想淵源、基本內(nèi)涵等內(nèi)容，使學生樹立保障人權(quán)的法治觀念，為更好地確立現(xiàn)代刑法觀，正確理解和適用刑法奠定正確的價值取向。

（二）刑法學開課時間宜安排在民法學、行政法學之后

刑法是其他法律的保障法，刑法學通常以其他部門法學的知識為基礎。刑法學教學須緊密結(jié)合其他部門法學的理論發(fā)展。這一特點通常會影響到刑法學課程開課時間，過早開設刑法學，因為學生不具有其他部門法學的基礎知識，因而理解刑法知識時存在困難，這一現(xiàn)象在刑法總則階段表現(xiàn)得不明顯，而在刑法分則里表現(xiàn)得則特別明顯。因為刑法總則是關(guān)于犯罪、刑罰的一般性規(guī)定，不涉及完整的犯罪構(gòu)成，而在刑法分則中主要是罪刑式條文，直接規(guī)定犯罪構(gòu)成，存在開放的犯罪構(gòu)成、空白的犯罪構(gòu)成，在犯罪構(gòu)成要素中存在規(guī)范的構(gòu)成要件要素，這一些類型的犯罪構(gòu)成和構(gòu)成要件要素需要進行價值判斷和其他法律的規(guī)定為依據(jù)，比如盜竊罪的“占有”、“他人財物”的理解，需要民法知識作為理解依據(jù)，再如妨害公務罪之“依法履行公務”判斷又涉及行政法律中規(guī)定，這都要求學生具備相應的法律知識基礎，所以，從理論上和經(jīng)驗上來看，刑法學特別是刑法分論應當在民法、行政法之后開設。目前，我校刑法學課程分為刑法總論、刑法分論，分別于一年級一、二學期開設，同期分別開設了民法、憲法、法理學及行政法等課程，所以，課程設置基本能滿足刑法學教學的需要，是比較科學的。此外，我校刑法專論及比較刑法學開設時間為三年級第一學期，也符合提高學生刑法專業(yè)知識能力的教學目標需要。

二、刑法學的課堂教學模式

毫無疑問，課時對教學模式具有制約作用。在課時充分的情況下，可以采取多種教學模式，如采取案例教學法、法院旁聽、模擬法庭、座談會、辯論會模式等，但目前整個國家都在倡導提高學生自主性學習的教學理念，不斷縮減課時，壓縮講課內(nèi)容，這給教師完成教學任務造成了很大的困難。無論是刑法總論還是分論，其包含的內(nèi)容實在是十分豐富，在有限的課時內(nèi)不僅無法做到面面俱到，即使是重點、基礎知識也不可能做到深入講解，教學方式也不宜采取模擬法庭、案例教學這些占用時間較多的方法。所以，為滿足提高教學質(zhì)量的需要，應當保證教學所需的課時。我校最近幾年刑法學課程體系為刑法總論、分論，刑法專論，比較刑法學，其中刑法總論每周4課時，上課周數(shù)為17周，共68課時，刑法分論每周3課時，共51課時，刑法專論每周3課時，共51課時，比較刑法學每周2課時，共34課時。刑法總論、分論及刑法專論均為中國刑法學，課時總量已經(jīng)達到170課時，因而課時較為充分，已經(jīng)能夠滿足本科階段刑法學教學目標的需要。但從每個課程的具體時間看，刑法總論、分論的課時尚感緊張，特別是為了達到讓學生充分理解刑法總論的理論及在刑法分論中的運用，總論教學需要較充裕的時間，但每周4課時尚不足以全面、較深入講解刑法總論的知識點，所以在很多方面只能蜻蜓點水，如刑罰制度不再擴展開來，更深入了解某些刑法理論問題只能留待刑法專論及比較刑法學中進行講解。

囿于授課時數(shù)，課堂教學只能擇要而講，采取的教學方法大多為教師說，學生聽的方式，所謂案例教學也只能是為詮釋某個知識點需要而以例講法，不可能就某個具體的案例深入分析所涉及的刑法理論，所以案例教學名不符實，是掛羊頭賣狗肉。真正的案例教學是指師生圍繞某個特定的案例事實展開相互作用，共同對案例情境中的疑難問題進行研討與分析，以求解決疑難問題，做出相應決策的過程。[3]由于刑法中的案例主要是解決行為人的定罪和量刑問題，而定罪量刑涉及刑法總則和分則的知識，是一個綜合知識的運用過程，所以刑法學教學中的案例教學法往往是在學習了刑法總論之后才開展的，因而，案例教學法在刑法總論教學中并不會多見，而在刑法分論教學中則具有適用的可能性。在我們的課程體系中，刑法專論教學普遍運用案例教學法。筆者將自己所承辦的多個刑事案件在取除某些無用的信息之后基本上原封不動地搬上課堂，針對這種實際的“有血有肉”的案件進行剖析，圍繞定罪量刑問題展開刑法理論的討論，補充了刑法總論、分論教學較為粗放的缺陷。舉一例為證，張A因與人發(fā)生輕微的交通事故被困不能脫身，出于“教訓對方”的想法遂打電話叫弟弟張B來看看，但電話中并未要求弟弟打人也未透露“教訓對方”的意思。張B到現(xiàn)場后向張A詢問對方為誰，張A指認了對方，張B上前將對方打成重傷。張A、是否構(gòu)成故意傷害罪？這個案例涉及不作為、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理論知識，需要展開分析。這一案例筆者曾用了五節(jié)課的時間組織研討。

在刑法總論的教學中除舉例說明以外，通常還會采取提問思考法來調(diào)動學生的學習積極性，學生不至于過于被動，通過提問思考法還可以促進思維能力的培養(yǎng)，比如針對犯罪的社會危害性特征，提問什么是社會危害性，社會危害性的評價應否從主觀上進行考察，從而引入刑法的主觀主義和客觀主義的分野以及由此產(chǎn)生的刑法上與之相關(guān)的一系列爭議。通過提問、質(zhì)疑的分析方法可以有效達到“不盡信書”的思維訓練目的。

在具體地舉案說法或者提問思考教學法中，案件的選擇對于教學目的的達成及提高學生的參與積極性都有十分重要的關(guān)系。生活總是鮮活的，因而現(xiàn)實中發(fā)生的案例總比編造的案例生動，引人注意。所以，以同學們熟知的特別是剛剛發(fā)生的案件或者教師自己經(jīng)辦的案件為例效果更好，如讓同學們分析 “小悅悅”事件中行為人的行為性質(zhì)，學生的參與度明顯較高。同時在以案說法時，應當注意層層設問，把握刑法的思考方法，培養(yǎng)學生的思維能力。以“小悅悅”事件為例，很多同學一上來就說因為第一個肇事者主觀上有殺人的故意，客觀上有致人死亡的碾壓行為，所以應當定故意殺人罪，這是一種典型的先主觀后客觀的思維方法，也是一種脫離案件的具體性和刑法規(guī)定的具體性而從整體上進行的統(tǒng)一模糊思維方式，極易先入為主。此時，教師應當及時引導，明確主觀罪過是以客觀事實為認識對象的，在未分析客觀事實之前不能隨便認定主觀罪過；主觀罪過形式也是要根據(jù)行為人在行為過程中的具體表現(xiàn)進行科學認定的，決不可以個人好惡進行道德上的判斷，這樣就確立了分析刑事案件應當從客觀到主觀的分析思維方式。在這一案件的分析過程中，有同學根據(jù)行為人客觀上的行為和主觀的過失，得出行為人構(gòu)成過失致人死亡罪的結(jié)論。對此，筆者在分析時提出過失犯罪是結(jié)果犯，必須能夠證明行為人的危害行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，否則就在法律上認為“小悅悅”的死不是行為人的行為造成的，那么就不能成立過失犯罪。這一思維方法又讓同學樹立起法律思維與普通思維的區(qū)別在于法律要講證據(jù)，法律事實不等于客觀事實。

三、提高學生學習積極性之管見

無論采取何種課堂教學方法，目的都是為了提高學生的學習積極性和刑法知識的掌握程度，學習積極性具有提高刑法知識理解能力的作用，所以教師應當注意提高學生的學習積極性。有趣有用有吸引力才會產(chǎn)生自主學習的積極性，這種能力并不是每一位教師都能具備的，它需要教師在教學中體現(xiàn)出一定的人格魅力和教學魅力。人格魅力體現(xiàn)于教師的言行舉止中，以身體力行為載體，語言詼諧幽默、針砭時弊、實事求是，不講空話、虛話更能拉進與學生間的距離，產(chǎn)生親和力，學生也會愛屋及烏，因喜愛這位教師而喜歡上這位教師所上的課。青年學生滿腔熱情、正義，單純而善良，崇尚真、善、美，仇視假、惡、丑，道德低下的教師無論如何也不可能成為受學生喜愛的教師，這就要求教師首先是道德高尚的人，特別是一名以傳授正義、公平觀念的法學教師更應當起到表率作用。

良好的道德品質(zhì)只是一名合格教師的基本條件，提高學生的學習積極性最為重要的是讓學生明白學習刑法的有用性、有趣性。知識的有用性是一個常識，但即使是常識也需要以一種看得見的方式體現(xiàn)出來。比如常規(guī)介紹盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別，恐怕不會引起學生的興趣，但如果以某個案件為背景講述二者的界線及后果時，效果絕對不同。例如，筆者曾參與辦理一起重大盜竊案，被告人戚某系個體運輸戶，應被告人李某的臨時雇傭運輸貨物，具體內(nèi)容聽李某安排，此時戚某并不明知是去運輸贓物。戚某于凌晨1點到達處于田野中的一處工廠圍墻外，現(xiàn)場另有六人將一批價值巨大的銅材搬至貨車，戚某按李某指示送貨到某地。后案發(fā)，案犯全部歸案。被告人戚某是構(gòu)成盜竊罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二者差異體現(xiàn)在刑罰之中為最低十年與最高三年之分，在本案中，哪一點是關(guān)鍵呢？經(jīng)筆者這樣一介紹和提問，學生們的注意力全部集中到了課堂，充分調(diào)動了積極性，最后經(jīng)過調(diào)侃式的講解，教學效果得到了實現(xiàn)。

刑法學是一門嚴肅的科學，但刑法學的教學可以是輕松有趣的，可以用通俗直白的語言講述一個個看似枯燥的理論，有時還可以嬉笑怒罵，只要能夠?qū)崿F(xiàn)教學目的，又不違反教學紀律，什么招都可以用，正所謂教無定法。比如，筆者在講到不作為成立條件之一的作為能力時，用了“法不強人能難”的表達方式，又與此前講過的刑法人道性再次呼應；再如，以諷刺時期“夢奸罪”為例論述了危害行為的特征。相信以輕松愉快的語言在輕松的氛圍中教學效率總會高一些。

四、協(xié)助學生進行自主性學習：從課堂內(nèi)走向課堂外

課堂教學時間總是有限的，無法同時滿足完成教學任務與學生不斷提升學習效果的需要，因而如何擴展學習的時間和空間，促進學生自主學習十分必要。學生自主性學習已經(jīng)倡導了很多年，但效果一直欠佳，一個很重要的原因是當今的社會環(huán)境影響了學生的學習自主性。在信息時代里，學生接收知識的渠道多了，受到外在的影響也多了，高校也不再是以前那個純潔的象牙塔了，學生們課余時間里更多地參與社會活動或者在游戲的世界里馳騁，學習氛圍日漸消沉?；谏鐣h(huán)境的影響和就業(yè)壓力的增大，學生們的價值觀更加功利，潛心學習之風難以盛行。因而，教師應當更多地參與學生自主性學習活動，給學生以鞭策。教師通過一定指標的方式督促自主性學習已經(jīng)變得日益必要，要求教師犧牲更多的時間輔助學生。教師提供本科階段必讀書目并進行抽查，下達關(guān)注社會時事、完成對某些案件的討論任務等指標。

教師在參與學生課外拓展活動中，可以借助現(xiàn)代通訊手段，如允許同學通過電話、郵箱、QQ、網(wǎng)絡課堂等方式建立與教師的即時聯(lián)系，不僅能為學生解疑還能從學生那得到教學效果的反饋。幾年來，筆者總會在上第一堂刑法課時便將自己的聯(lián)系方式告訴學生，也總會有那么一些學生，包括曾經(jīng)上過刑法課的老生會以上述方式與筆者溝通刑法問題，取得了一定的效果。

上述方式在理論上具有一定的效果，但實際效果還是要取決于學生的自覺性，一個設想無論多少美好，但所謂“上有政策下有對策”，不自覺者總會以各種方式罷工，致使美夢成空。所以，筆者還是比較傾向于略帶壓迫式的做法，比如為了鞏固刑法基本知識，適當?shù)夭贾靡恍y試題并做點評，可以較好地提高學生的基本功，不僅滿足今后司法考試的需要也能在打好基礎后提升刑法理論水平。順便提一下，這里存在一個如何布置測試題的技術(shù)性問題，筆者認為，單純地做一些名詞解釋、填空、選擇題，只是強化記憶，其效果較之案例分析這種側(cè)重理解的綜合分析題稍遜。

一份耕耘一份收獲。刑法學教學效果好壞，一方面可以從學生的評教中得到反映，還可以通過司法考試刑法部分得分率，學年論文及畢業(yè)論文，研究生報名及錄取率等方面得到檢測。近幾年來，筆者所在學校法學專業(yè)學生司法考試通過率及研究生錄取率均創(chuàng)新高，特別是司法考試通過率達到60%以上，一定程度上驗證了較高地本科教學水平。

[參考文獻]

[1]參見符啟林：《我國法學教育的現(xiàn)狀與改革》，嶺南學刊2008年第3期。

第5篇：刑法總論論文范文

關(guān)鍵詞：刑法；缺陷；令人費解；力不從心

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）09-0000-02

一、 刑法第十八條第四款的立法缺陷

我國刑法第18條第四款規(guī)定：“醉酒的人犯罪的，應當負刑事責任”。然而醉酒包括生理性醉酒和病理性醉酒；生理性醉酒，根據(jù)醉酒的原因不同又可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。是否凡屬醉酒都屬于法律規(guī)定的應負刑事責任的情形，刑法規(guī)定并不明確。具體分析起來有以下幾點：

（一）病理性醉酒不應當被一概排除在外

通說認為，我國刑法中的醉酒僅指生理性醉酒。即指由于飲酒過量超過飲酒者正常的承受能力，導致飲酒者辨認或控制自己行為能力喪失或減弱的狀態(tài)。①而病理性醉酒一般是被看做精神病的一種。有學者認為病理性醉酒一般不會重復出現(xiàn)，對此筆者存疑。在我國中醫(yī)學者張大千先生的《名人酒文化》一書中，曾提起過唐代著名書法家張旭。張旭的絕大多數(shù)作品是在醉酒狀態(tài)下創(chuàng)作的。史載張旭酒量極小，每飲必醉，沒醉必狂。從張旭的情況推斷，其很可能就是一個重復發(fā)病的病理性醉酒人。病理性醉酒的人，在第一次病理性醉酒后，應當對酒類飲料富有充分注意的義務，意識到自己飲酒與危害社會的結(jié)果的出現(xiàn)，幾乎有必然的聯(lián)系?，F(xiàn)實的問題是，如果甲事先知道其有病理性醉酒的特異體質(zhì)，但是為了報復仇人乙，而故意飲酒，使自己處于無刑事責任能力的狀態(tài)。這種情況下甲傷害了乙；而丙事前沒有預謀，在一次大量因酒后喪失了辨認和控制自己行為的能力，丙將丁殺死。很明顯甲的主觀惡性、社會危害性明顯比丙大得多。如果按照通說的觀點，對于甲應當或可以從輕處罰；而對于丙卻不可以。這明顯與罪責刑相適應的刑法基本原則背道而馳。因此，把醉酒限縮解釋為生理性醉酒是否合理，仍然有待商榷。

（二）醉酒的原因未能得到應當?shù)闹匾?/p>

通說認為，醉酒的人的刑事責任的立法理論依據(jù)主要有以下幾點：（1）精神醫(yī)學和司法精神病學證明，生理性醉酒人的辨認和控制行為能力只是有所減弱并未喪失，不屬于無刑事責任能力人。（2）審理性醉酒人在醉酒前對自己醉酒后可能實施危害社會的行為應當預見到，甚至已經(jīng)有所預見，在醉酒狀態(tài)下實施危害社會的行為時具備故意或過失的主觀要件。（3）醉酒是人為的，并非不可戒除的。②通說的觀點明顯沒有把非自愿醉酒的情形考慮進去。然而，無論是大陸法系國家還是英美法系國家醉酒的原因都是評判行為人刑事責任的重點。在英國刑法中，承認非自愿醉態(tài)可以成為一般辯護事由而免除刑事責任。意大利刑法學家杜里奧?帕洛瓦尼在他的《意大利刑法學原理》一書中指出，如果行為人無認識或控制自己行為能力的狀態(tài)是由不可抗拒和不可預見的原因引起的，即主體對在這種狀況沒有任何過錯，應當排除主體的刑事責任能力；如果行為人的能力由于上述原因而“極大減弱”，則應減輕處罰。假使某人在被他人強行灌醉后，并因此出現(xiàn)幻覺后，實施了犯罪行為的情況下，上述國家的理論經(jīng)驗有著十分有益的借鑒意義。

二、理論界及實務界對該條的誤讀

由于立法上存在的上述缺陷，在當前我國理論界及司法實務界對該條也存在著誤解。

（一）該條并非關(guān)于原因自由行為的立法

有學者認為，該條款類似于大陸法系刑法中的原因自由行為的立法例。原因自由行為理論的經(jīng)典概念表述為，所謂原因自由行為，是施行行為即便是在心神喪失或者心神耗弱的情況下實施的場合，該心神喪失等是行為人有責任能力狀態(tài)下的行為所造成的時候，對該施行行為必須追究完全責任的法理。然而，從前文的分析中也可以看出，事實上我國立法理論根據(jù)中對醉酒的原因，并不重視；其次，原因中的自由行為理論是大陸法系的概念。我國在后的很長時間，由于意識形態(tài)的關(guān)系，我國一直是在學習蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗和理論。而無論是特拉伊寧教授還是其他蘇聯(lián)刑法學家的著作中很少涉及到原因自由行為問題的論述。根據(jù)中國知網(wǎng)的數(shù)據(jù)表明，1997之前也就是新刑法頒布以前，只有張明楷教授以及另一位學者的兩篇論文章介紹了原因自由行為理論。最后，從刑法第18條本身看：刑法第18條共四款，第一款從正面規(guī)定了，完全無責任能力的精神病人得免除刑事責任；第二款從反面規(guī)定精神正常的間歇性精神病人應當負刑事責任；第三款規(guī)定了限制責任能力的精神病人得減輕刑事責任；第四款規(guī)定的是醉酒人的不得免除或減輕刑事責任。因此，該條款規(guī)定的真正目的在于，強調(diào)醉酒不能作為減輕或免除處罰的根據(jù)，同大陸法系的原因自由行為理論并不相同。

（二）運用該條處理吸毒后實施犯罪行為的人的行為并不合適

與飲酒類似，行為人在吸食以后也會出現(xiàn)辨認和控制能力下降甚至喪失的情形。多數(shù)情況下，吸毒者比飲酒者的犯罪危險性更大。我國刑法并未對吸毒人的刑事責任作出明確規(guī)定。有不少學者甚至有的法院的有關(guān)判決中認為對于吸毒人的刑事責任可比照刑法第18條第四款關(guān)于醉酒人的刑事責任的規(guī)定處理。然而，這種做法并不妥當。因為在現(xiàn)實生活中酒類和是有相當大的區(qū)別的。在普通人的的意識里，是包含貶義的名詞；而酒則不同，我國有著悠久的酒文化，在普通人的觀念里，酒是具有中性甚至略帶褒義的名詞。是國家命令禁止買賣的物品，吸毒是要受行政處罰的行為；而酒類則是日常生活物品，我國有個幾億飲酒大軍。事實上，一輩子滴酒不沾的人是很少的。在1997年刑法修訂過程中，一方面明確了罪刑法定的概念，另一方面刪除了舉重以明輕的類推條款，這樣就否認了類推定罪。因此，參照18條第四款關(guān)于醉酒人的刑事責任的規(guī)定，處理吸毒人的刑事責任的做法并不合適。

綜上所述，由于立法的疏忽，我國刑法理論界對刑法第18條第四款在打擊和預防行為人通過飲酒來蓄意逃避刑事責任，以及在維護社會秩序方面，無疑具有積極作用。但是司法實踐錯綜復雜僅以此條規(guī)定已經(jīng)難以滿足司法實踐的需要。因此借鑒其他國家和地區(qū)的先進立法經(jīng)驗和理論成果，完善我國刑法第18條第四款已成必要。

三、醉酒人刑事責任立法及處理模式的比較考察以及對我國的借鑒意義

說起醉酒人刑事責任問題，就不能不提起大陸法系的原因自由行為理論。雖然這一理論即使是在德日這樣的大陸法系國家也存在著爭議，但是任何理論都有著一個發(fā)展完善的過程。先進與落后，完善與不完善都只是一個相對的概念。在現(xiàn)階段，原因自由行為理論相對來說在解決醉酒人及其他類似情況，的確是一個最佳的選擇。并且“原因自由行為理論在解決醉酒人刑事責任問題上，為我們提供了一條嶄新的思路。”這已成為國內(nèi)大多數(shù)學者認同的事實。在我國的司法實踐界已有不少運用原因自由行為理論進行判決的案例，例如福州彭裕吸毒后故意殺人案。事實上，從某種意義上我國刑法第十八條第四款的規(guī)定已經(jīng)滯后于司法實踐。這就更加使得該條款的完善更加迫切。在大陸法系國家原因自由行為，理論已有較為深入的研究和成功的立法和司法經(jīng)驗可以借鑒。當然，各國由于經(jīng)濟、文化、法律傳統(tǒng)不同，相關(guān)的立法和司法實踐也各不相同。概括起來主要有以下幾種處理模式：

（一）刑法典中無規(guī)定但司法實踐中廣泛應用的處理模式

這種處理模式以日本為代表。日本刑法典中既沒有原因自由行為的概念，也沒有列舉類似醉酒之類具體的情形。但這并不代表日本不承認原因自由行為理論。日本刑法學家通常在論述責任能力一節(jié)中闡述有關(guān)原因自由行為理論的觀點。如山口厚教授的《刑法總論》。并且大多說日本刑法學家對原因自由行為理論持支持態(tài)度。事實上日本司法實踐中有關(guān)原因自由行為的判例并不少見。例如大谷實教授所著的《刑法總論》就提到了最高法院1953年12月24日對于麻藥中毒癥患者的被告人為了獲取麻藥資金而將他人義務拿走行為，被判定屬于“由于麻藥中毒而擾亂公安，并由于麻藥中毒而喪失自制力”，最高法院指出“即使被告人在失去自制的行為的當時沒有責任能力，但在連續(xù)使用品時，被告人是有責任能力的，而且只要認識到（未必認識）連續(xù)使用麻藥即會導致陷入麻藥中毒狀態(tài)，就是原因自由行為，應當予以懲罰。”在本案中，最高院明確提出了原因自由行為的概念。③另外，野村埝教授在其所著的《刑法總論》中也曾提到，最大昭和26年1月17日刑法5卷1號20頁：關(guān)于飲酒后醉酒中對他人施加暴力成性者在飲酒后陷入病態(tài)醉酒而處于心智喪失的狀態(tài)中殺人的案件，“我們必須說，在大量飲酒陷入病態(tài)的醉酒而處于心智喪失狀態(tài)之中，有實施危及他人的犯罪那樣的危險素質(zhì)的人、負有義務，應當注意抑制或限制他的經(jīng)常成為心智喪失的飲酒行為防范上述危險的發(fā)生于未然，”，“所以在本案中，即使被告人是在心智喪失的狀態(tài)下殺的人，首先他是明白自己具有上述素質(zhì)的，其次他對于案件發(fā)生前的飲酒活動并沒有盡上述的注意義務，”所以在他有責任能力的時候已有過失，因而可以確定他的過失致死罪的成立。④

（二）分則立法模式

德國刑法典便采取了這種分則立法模式。德國刑法典總則中并沒有對原因自由行為做專門規(guī)定。但在德國刑法分則第二十七章“危害公共安全犯罪”第323條a關(guān)于“完全昏醉”的規(guī)定：“行為人故意地或者過失地通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏睡狀態(tài)的，處五年一下自由刑或者金錢刑，如果他在該狀態(tài)中實施違法行為卻因為他由于昏醉已是責任無能力或者因為沒有排除責任無能力而因此不能處罰他的話?！雹葸@一規(guī)定在學理上也成為“酩酊罪”。⑥這條雖然規(guī)定在刑法分則之中，但是如果行為人故意或過失醉酒后完全是喪失責任能力或者完全喪失排除責任能力的情況下，行為人實施任何一項犯罪行為都有可能受到五年以下自由刑或者金錢刑的處罰。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，行為人實施犯罪行為時沒有刑事責任能力，是不負刑事責任的。該條的規(guī)定明顯，是把責任能力時間提前，因此該條款是典型的原因自由行為立法。

（三）總則立法模式

這種立法模式又可具體劃分為幾種不同的類型：

1、在規(guī)定精神病、精神錯亂等精神疾病以及由于非本人原因而致使認識和控制自己行為能力減弱的情形得減輕刑法處罰的之后，加一款規(guī)定自陷減輕或喪失行為能力的不得減輕刑事責任，且并不對具體情形進行列舉的。如《匈牙利刑法典》、《波蘭刑法典》。

2、僅僅針對醉酒的不同原因，分為自愿醉酒和非自愿醉酒并針對不同醉酒原因作出規(guī)定，并未對其他造成責任能力減弱或者喪失的情形作出規(guī)定，也未明確提出原因自由行為理論的。如，《新加坡刑法典》。

3、先列舉非自愿而至責任能力減弱或喪失的情形，再具體列舉自陷責任能力減弱的各種情形，規(guī)定其不得減輕刑事責任的，并且并未對具體情形做概括的，如《馬其頓共和國刑法典》、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》。

4、對各種致使刑事力減弱的情形作出及其細致的規(guī)定的，如《意大利刑法典》。該刑法典第91條規(guī)定了產(chǎn)生于偶然事件或不可抗力的醉酒狀態(tài)，若此時行為人完全喪失理解和意思能力的，不可追究刑事責任。如果部分喪失的，得減輕責任；第92條規(guī)定了，自愿或過失醉酒的以及預先安排醉酒狀態(tài)的不能排除刑事責任。如果事前預謀犯罪的，得較重處罰。第93條規(guī)定在麻醉品作用下實施時，也是用91、92條的規(guī)定。第94條規(guī)定了慣常性醉酒，即沉溺于酒精飲料并且經(jīng)常處于最酒狀態(tài)的人，刑罰予以增加。慣常性使用品的也適用該規(guī)定。第95條規(guī)定了慢性酒精或麻醉品中毒的得減輕或免除刑事責任。

不難看出，日本刑法典的處理模式源于其長期并未在刑法總論中規(guī)定醉酒人等類似情況下行為人的刑事責任。如果我國貿(mào)然采用這種模式，未免會因其公眾的產(chǎn)生誤解；德國的分則立法模式，對我國來說其缺點與日本情況相似；而第三種總則立法模式，不僅最接近我國現(xiàn)行刑法典的特點，而且不容易使人產(chǎn)生不必要的誤會。

在總則立法模式中，第一種立法模式，先從正面表述可以減輕或免除刑事責任的情形，再從反面表述不得減輕或免除刑事責任的情形，并且不對后一種情形的具體情況作列舉。這種立法模式不僅層次分明，而且語言簡潔概括；第二種立法模式，因醉酒的原因分了自愿醉酒和非自愿醉酒，但是并未對除醉酒以外可能造成行為人辨認和控制自己行為能力下降的情形作出規(guī)定。在這種立法模式下，如果遇到吸毒人犯罪應當如何處理，又是一個難題；第三種立法模式優(yōu)點在于全面、細致，但是具體列舉各中導致自身陷于無責任能力或限制責任能力的各種情形，會使刑法典過于復雜。并且，社會生活在不斷的運動變化之中，昨天是醉酒，今天是濫用麻醉品，明天會不會出現(xiàn)其他情況，我們不能預知。如果因此而頻繁更改刑法典的話，勢必影響刑法典的穩(wěn)定性；第四種情況，優(yōu)點在于各種情況劃分十分細致，符合罪責刑相適應的刑法基本原則。缺點在于，如此細致的劃分，是刑法典過于龐雜，刑法條文過多，不容易讓人理解。

完善我國刑法第18條第4款，應當用盡量小的改動，作出盡量完善的規(guī)定。因此日本模式和德國的分則模式不適合我國；而在總則模式中，新加坡模式最接近我國，但是這種模式并不能對我國刑法典第18條第4款帶來實質(zhì)性的改變，因此這種模式也不適合我國。意大利模式的具體缺點前文已經(jīng)論述；俄羅斯模式與匈牙利模式相比，匈牙利模式不僅更接近我國刑法典，而且對改善存在問題有著現(xiàn)實意義。又能避免立法過于龐雜。因此匈牙利模式對我國來說最具借鑒意義。

四、 結(jié)論

綜上所述，我國刑法典第18條第四款可以具體表述為，“故意或過失而使自己陷入無辨認或控制自己行為能力的，不能減輕或免除刑事責任。非故意或過失的適用第一款、第三款的規(guī)定?！睂τ趯е仑熑文芰p弱或者喪失的具體情形可通過相關(guān)司法解釋加以列舉。

注解

① 馬克昌，《犯罪通論》，第三版 湖北武漢； 武漢大學出版社277頁[M/]。

② 高銘暄、馬克昌，《刑法學（第四版）》，北京 ；北京大學出版社和高等教育出版社，104頁，[/M]。

③ 大谷實著 黎宏 譯《刑法總論》北京；法律出版社 247頁。[/M]

④ 野村埝著 全理其、何力譯 鄧又天 審校 北京；法律出版社，297頁。[/M]

⑤ 德國刑法典 北京；中國政法大學出版社 2000年198頁）。[/M]

⑥ 德國刑法中的原因自由行為理論《德國研究》2005年 第1期 第20卷39頁

注解

[1] 克勞斯?羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）―犯罪原理的基礎構(gòu)造[M].王世州，譯.北京：法律出版社，2005.

[2] 西原春夫.犯罪實行行為論[M].戴波，江溯，譯.北京：北京大學出版社，2006.

[3] 大谷實.刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.

[4] 張明楷，譯.日本刑法典[M].北京：法律出版社，2006..

[5] 徐久生，莊敬華，譯.德國刑法典[M].北京：中國方正出版社，2004.

[6] 王鵬祥.論我國刑法上的原因自由行為[J].甘肅行政學院學報，2005.

[7] 何慶仁.原因自由行為理論的困境與詮釋[J].中國刑事法雜志，2002，（2）.

[8] 于改之.論外國刑法中的原因自由行為[J].山東大學學報（社會科學版），2000，（2）.

[9] 錢葉六.刑法中的原因自由行為研究――兼論我國刑法第18 條第4 款立法的完善[J].西南民族大學學報（人文社科版），2004，（6）.

[10] 杜里奧.帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].林，譯.北京：法律出版社，1998.

[11] 馬克昌.比較刑法原理.外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002.

[12] 意大利刑法典[M].黃風，譯.中國政法大學出版社，1998.

第6篇：刑法總論論文范文

內(nèi)容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應運而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨立學科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因為刑事犯罪對當?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩乐啬酥粮拘缘那址?當?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關(guān)注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況

大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④

當時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍圖在1997年、1999年分別實現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。

就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機關(guān)的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區(qū)際刑法的概念

1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議

理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。

從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實。

第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分?？梢哉f,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應注意如下問題:

(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區(qū)際刑法的基礎。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。

(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應該解決如何實現(xiàn)實際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實某個法域司法機關(guān)的實際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。

(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,

都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區(qū)際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果。可能正是因為這個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結(jié)合上述分析,筆者認為,中國區(qū)際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。

在此需要注意,應當明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項的刑事法律12,因而其在實質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。

四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇

1．中國區(qū)際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。

從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內(nèi)容:

(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式?；诖?對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機制。

2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定

對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執(zhí),反而導致其不容易問世。

(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經(jīng)濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統(tǒng)一其實是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18

(3)各法域難以切實地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實并無實際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學的學科性質(zhì)

基于上述分析,可以認為中國區(qū)際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析?？茖W與學科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結(jié)果有機組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規(guī)律性認識的科學研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業(yè)和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學?？荚嚮蚪虒W的科目;其四,相對獨立的知識體系①?？梢?科學與學科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關(guān)系。

法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經(jīng)濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學。

但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實際情況就區(qū)際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價,利用這個問題來強調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。

15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

16參見馬進?！段覈鴥?nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機制構(gòu)建》,《河北法學》2008年第3期。

第7篇：刑法總論論文范文

    【論文摘要】:輕緩化是世界刑罰發(fā)展的總趨勢。在這一趨勢下,刑罰的設置和適用表現(xiàn)出比相對從輕、加大使用緩刑比例的發(fā)展勢態(tài)。文章依據(jù)貪污賄賂犯罪在刑罰輕緩化適用上的特性,討論現(xiàn)今我國貪污賄賂罪重刑化的表現(xiàn)和危害,分析了貪污賄賂罪刑罰輕緩化依據(jù),并對貪污賄賂罪的輕刑的途徑作了初步探索。

    從世界刑罰發(fā)展看,刑罰輕緩化是刑罰進化的必然結(jié)果。輕緩化成為刑法改革的重要趨向。在這一趨勢的影響下,各國刑罰整體趨輕,對輕微犯罪、無被害人犯罪采用更輕緩的刑罰。中國己加入WTO,法律面臨著與國際接軌,刑罰輕緩化不僅與世界刑法改革的趨勢相一致,而且也是我國目前刑事立法的迫切要求。貪污賄賂罪作為一種破壞公務行為廉潔性的法定犯,與傳統(tǒng)刑事犯罪相比社會危害性較小,多數(shù)不具有人生危害性,輕刑的空間較大。文章嘗試對貪污賄賂罪刑罰輕緩化依據(jù)和途徑作一些探討。

    一、貪污賄賂罪和輕緩化的概念及依據(jù)

    我國刑法界中認為,貪污賄賂罪是指:貪污、挪用、私分公共財物,索取、收受賄賂,或者以國家工作人員、國家單位為對象進行賄賂等,破壞公務行為的廉潔性的一類犯罪的總稱。具體包括:貪污罪、受賄罪、挪用公款罪及相應的單位受賄罪等12個罪名。在性質(zhì)上,貪污賄賂罪多為與職務相關(guān)的圖利性質(zhì)的犯罪。

    所謂刑罰輕緩化是指以相對較輕刑罰對付和應付犯罪,以及倡導以盡可能輕的刑罰來懲罰或者適用緩刑來達到控制犯罪的刑事政策。具體表現(xiàn)為在司法實踐中的輕刑、緩刑、假釋的適用比例的增加。

    刑罰輕緩化己成為世界刑罰改革的發(fā)展趨向。刑罰整體的輕緩化無疑會帶動貪污賄賂罪刑罰輕緩化。從貪污賄賂罪特性上而言,在刑法理論上,犯罪有自然犯與法定犯之分。貪污賄賂罪是法定犯。法定犯又稱行政犯,它們的社會危害性是通過法律規(guī)定確定下來的,并且其社會危害性的大小在整個歷史時期是在不斷變化的。

    現(xiàn)今處理貪污賄賂案件中趨向重刑,特別是死刑在貪污賄賂案件的適用從而出現(xiàn)了將"罪責刑相適應原則"整體擴大化的趨勢,即從輕罪到重罪,幾乎每一級犯罪所對應的刑罰都在相應的擴大。相反,貪污賄賂罪被抑制所需要的刑罰缺低于其它一般刑事犯罪。具體而言,貪污賄賂罪一旦查處、定罪,貪污賄賂罪的犯罪人就失去了其再次實施該犯罪的客觀條件,即失去公職的同時,其作為國家公務人員職務上的便利也不復存在了,客觀上再犯的條件消除了。同時刑罰的輕緩化不等于不獲刑,在貪污賄賂的犯罪者失去公職的同時面臨著必須重新尋找生活經(jīng)濟來源等特殊問題,其生活條件劇烈變化產(chǎn)生的"落差感"要大于其它非職務犯罪的犯罪人,在量刑不變的同時無形中他們所承受生活巨變帶來的心理壓力要更大。從避免社會危害性和對犯罪人的保護而言,在貪污賄賂犯罪中刑罰輕緩化的適用范圍應大于一般刑事案件,而不會影響其社會效應。

    二、貪污賄賂罪重刑化中"殺一儆百"現(xiàn)象的誤區(qū)及危害

    自上世紀80年代初,我國改革開放以來,計劃經(jīng)濟開始向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型,在極大地促進了生產(chǎn)發(fā)展的同時,不可避免地導致了貪污賄賂犯罪的增加。貪污賄賂犯罪在我國各級國家公職部門中屢禁不止。為了打擊遏制貪污賄賂犯罪,國家 "重拳出擊",刑事政策上出現(xiàn)了重刑化傾向,這一傾向具體表現(xiàn)為:在立法上,對貪污賄賂犯罪大量配置死刑、重刑。我國刑法共規(guī)定了貪污賄賂犯罪罪名約12個,其中可以判處5年有期徒刑以上的罪名6個,死刑、無期徒刑的罪名為4個。為平民憤,我國先后對陳克杰、等重大貪污賄賂犯罪分子處以死刑,對其它一些影響力較大的貪污賄賂犯罪分子處以重刑,希望通過重刑罰收到"殺一儆百"的作用。重刑化政策在短期內(nèi)能起到震懾犯罪的作用,但長遠上講危害卻更加突出:重刑主義過分看中刑罰的威懾力,犯罪率上升時,刑罰被本能地加重,而重刑的對象多為位高權(quán)重、貪污賄賂數(shù)額巨大的犯罪分子,處罰自然不具有普遍性,大多數(shù)的貪污賄賂犯罪分子發(fā)現(xiàn):與之相比,自己在此類犯罪中的涉案數(shù)額和自己的權(quán)位與之懸殊甚遠,查不到自己這一級,自己"離貪污賄賂犯罪越來越遠"。。相反,貪污賄賂犯罪數(shù)量卻呈上升趨勢。出現(xiàn)刑罰量與貪污賄賂犯罪率幾乎同步增長的奇怪現(xiàn)象。

    三、貪污賄賂犯罪法律設立嚴密化,改變刑罰引導功能

    一般認為:對待貪污賄賂犯罪應從"重刑罰"向"輕刑罰,重教育、改造"的方向發(fā)展。司法者應從查處率上著手,做到查處是手段,教育、引導、改造是目的。

    貪污賄賂犯罪輕緩化與貪污賄賂犯罪法律設立的嚴密性關(guān)系密切。在嚴密法律設立的前提下才能實現(xiàn)輕緩化之下對貪污賄賂犯罪的抑制作用。刑罰的輕重與犯罪的輕重是相對應的。如果刑法劃定的貪污賄賂犯罪范圍較小,只是把一些涉案數(shù)額巨大,涉案人員位高權(quán)重,影響極大的行為規(guī)定為貪污賄賂犯罪,刑罰自然會比較重;如果劃定的貪污賄賂犯罪圈較大,在更廣意上,把違背職責而獲得不正當好處的行為規(guī)定為貪污賄賂犯罪,構(gòu)成貪污賄賂犯罪本身就容納進更多分類細密、罪刑較輕的行為,那么刑罰整體就會趨輕。由此,刑法的引導功能增強,在預防經(jīng)濟犯罪手段的選擇時對重刑的依賴程度就降低了。

    四、緩刑制度在貪污賄賂犯罪中適用的突出優(yōu)勢

    首先,貪污賄賂犯罪是貪利性犯罪,對犯罪人取消公職、剝奪財產(chǎn)、取消資格意味著消滅了其借以實施該罪的客觀條件、剝奪了他謀生的手段,使其得不償失,抑制其重新犯罪。作為自由刑的一種執(zhí)行制度,緩刑是在承認原判刑罰有效、確定犯罪人有罪的前提下,對原判決附條件地暫緩執(zhí)行。其在應對貪污賄賂犯罪中的優(yōu)勢顯而易見,從適用條件上看,犯罪人必須具備:人身危險性不大,不收監(jiān)行刑也不致危害社會;原判決只能是三年以下的有期徒刑;犯罪人不是累犯三個條件。在具備緩刑的三大條件的同時,犯罪人也同時受到三大條件的制約和社會的監(jiān)督,使其倍加珍惜法律的寬容與再犯帶來的嚴重后果。

    其次,緩刑是附加條件的暫緩執(zhí)行,違背這一條件,刑罰便可能付諸執(zhí)行,不等于貪污賄賂犯罪犯罪分子不受刑罰或不可能再受刑罰。所謂暫緩,指原判刑罰最終是否實際執(zhí)行,必須經(jīng)過一定的考驗期,而我國刑法中規(guī)定的緩刑的考驗期為原判刑期以上,是否收監(jiān)執(zhí)行從意識上對貪污賄賂犯罪分子的約束與監(jiān)督改過的作用相對一般刑事案件較小。

    除此之外,從人道主義角度分析,緩刑在對犯罪人的的改造過程中也是大有裨益的。首先,如犯罪學家許章潤所言:緩刑可以避免犯罪人在獄中互相惡性感染,是對其原有善意一面的保護。貪污賄賂犯罪的犯罪人中大多有一定的文化素質(zhì),有的甚至是知識分子、科學工作者,將來刑滿改造完畢對社會將有較大的貢獻,對其在執(zhí)行刑罰的同時,對貪污賄賂犯罪犯罪人要予以特殊的保護。其次,緩刑將犯罪人在社會上執(zhí)行,不使犯罪人與社會相隔離,避免犯罪人與社會生活的不適應,利于貪污賄賂犯罪犯罪人的改造。

    參考文獻

    [1] 齊文遠.《刑法學》,人民法院出版社, 2003年.

第8篇：刑法總論論文范文

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第9篇：刑法總論論文范文

關(guān)鍵詞： 理論地位；犯罪形態(tài)；修正犯罪構(gòu)成

中圖分類號：DF 611

文獻標識碼：A

傳統(tǒng)刑法理論是以自然人犯罪為模本而構(gòu)建起來的理論體系，形成了眾多的刑法理論原則和相對穩(wěn)定的理論結(jié)構(gòu)。而單位犯罪作為區(qū)別于傳統(tǒng)自然人犯罪的新的犯罪類型，在傳統(tǒng)刑法理論體系中并沒有明確的理論地位。如何對傳統(tǒng)的刑法理論體系進行修正或擴張，進而明確單位犯罪在刑法理論中所處的地位，是單位犯罪研究首先必須明確的根本問題。如果沒有充分地意識到這一理論問題的重要性和迫切性，這一問題如果不能得到徹底的解決，單位犯罪研究就會迷失正確的方向，研究的結(jié)論也不可能符合立法的精神和滿足司法實務的需要。

一、問題的提出

雖然刑法理論與刑事立法之間并不是簡單的對應關(guān)系和反映關(guān)系，但是彼此之間相互影響、具有相當程度的聯(lián)系卻是不爭的事實。這是因為，在很大程度上，刑法理論的價值在于其對刑事立法的詮釋，以期使刑法能夠適用于現(xiàn)實中的刑事案件，有效保護法益的安全。因此，刑法理論體系總是與刑事立法結(jié)構(gòu)之間具有一定程度的聯(lián)系。無論不同學者的刑法理論體系之間有多大的差距，其理論構(gòu)造與刑事立法結(jié)構(gòu)之間總是存在著一定的關(guān)聯(lián)，完全脫離刑事立法結(jié)構(gòu)來構(gòu)建刑法理論體系是無法想見的。正是刑法理論與刑事立法之間的密切聯(lián)系，決定了在刑事立法發(fā)生重大的變化時，刑法理論的結(jié)構(gòu)也會相應地作出調(diào)整或者修正。我國單位犯罪的法典化，是繼《法國刑法典》規(guī)定法人犯罪之后的另一部規(guī)定單位犯罪的刑法典，它也是我國現(xiàn)行刑事立法的重大變化和顯著特色。單位犯罪的成立范圍占據(jù)全部犯罪種類的近1/3，因此其在我國《刑法》中占據(jù)著極為重要的地位。這一立法的進展同時帶來了一個必須解決的理論問題，那就是在原有的刑法理論體系沒有單位犯罪地位的條件下，界定單位犯罪的理論地位，避免單位犯罪游離于刑法理論體系之外而居無定所，同時，為容納單位犯罪，需要修正原有的刑法理論體系。

單位犯罪的理論地位不僅與刑法理論體系的構(gòu)造有關(guān)，而且也關(guān)乎單位犯罪理論研究的格局。首先，單位犯罪地位的界定是刑法理論體系構(gòu)建中的重要問題。刑法理論通說認為，我國的犯罪論體系是由犯罪構(gòu)成論、阻卻犯罪的事由論、犯罪形態(tài)論和罪數(shù)論所構(gòu)成。作為《刑法總則》所規(guī)定的一種犯罪類型，單位犯罪應當在犯罪論中駐足。界定單位犯罪的理論地位就是要明確單位犯罪在已有的犯罪論體系中居于何處，具體地說，單位犯罪是在犯罪構(gòu)成中研究，還是在犯罪形態(tài)中討論，抑或是在其他理論中闡明。單位犯罪理論地位的界定勢必會對現(xiàn)存的犯罪論體系結(jié)構(gòu)造成影響，關(guān)系到犯罪論體系的構(gòu)建。在更深層次上思考，單位犯罪理論地位的實質(zhì)是如何看待單位犯罪與自然人犯罪之間的關(guān)系，即是將單位犯罪視為犯罪成立和刑事責任上的一個特殊的問題，還是將單位犯罪作為與自然人犯罪相并列的獨立現(xiàn)象。如果將單位犯罪視為是與自然人犯罪相并立的另一類犯罪問題，單位犯罪的犯罪成立和刑事責任就會另起爐灶，另成體系。如此一來，就會造成單位犯罪與自然人犯罪在理論體系上的分裂，形成自然人犯罪理論與單位犯罪理論相并列的二元結(jié)構(gòu)，顛覆原有統(tǒng)一的刑法理論構(gòu)造。

其次，單位犯罪理論地位的界定與單位犯罪理論研究的深度與廣度有著直接的關(guān)系。單位犯罪理論地位的界定，不僅明確了單位犯罪在犯罪論體系中處于何種位置，同時也決定著單位犯罪理論研究的基本格局。因為對單位犯罪地位的不同界定，往往就決定著單位犯罪在刑法理論中的重要程度，對單位犯罪理論的結(jié)構(gòu)、容量和價值都會產(chǎn)生重要影響。如果只是將單位犯罪視為一個構(gòu)成要件上的特殊問題，那么單位犯罪研究就會被限制在某個構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，其研究視角就會限于對單位犯罪在某個構(gòu)成要件上的特殊性進行簡單的說明，而單位犯罪的其他問題就不可能得到必要的展開，其結(jié)果就是單位犯罪這一問題無法得到全面而深入的研究。同時，也正因為如此，單位犯罪的理論地位的界定對單位犯罪的司法實務也會產(chǎn)生直接的影響。

二、單位犯罪理論地位的不同傾向

一般而論，當代英國和美國的刑法理論通常是在犯意之后研究法人犯罪，（注：外國的法人犯罪和我國的單位犯罪，只是立法的不同形式，其本質(zhì)都是不同于自然人犯罪的組織體犯罪，因此，法人犯罪和單位犯罪在本質(zhì)上是相同性質(zhì)的問題。本文將法人犯罪納入論題的研究范圍。）具體地說，就是在嚴格責任中或者在嚴格責任之后討論法人犯罪的刑事責任問題［1］。這種研究思路實質(zhì)上是將法人犯罪研究定義為犯意中的一個特殊的問題。這種理論體系構(gòu)造表明，英美刑法理論看到了法人犯罪的犯意與自然人犯罪的犯意存在著差別，認為需要專門研究法人犯罪的犯罪意思。它對于深化對法人犯罪的主觀要件的認識，劃清法人犯罪與自然人犯罪在犯意上的界限，有著一定的理論意義。但是，其不足之處在于，這種理論格局的研究視野過于狹小，只是注意到法人犯罪在犯意上的特殊性，而沒有關(guān)照到法人犯罪由于行為主體的不同所帶來的全面而深刻的變化。與此不同的是，德國和日本刑法理論受限于立法現(xiàn)狀與學說上的分歧，法人犯罪的理論地位呈現(xiàn)出不同于英美刑法理論的特性。一般說來，在德國刑法理論體系中一般不討論法人犯罪問題，而日本刑法理論則一般是在構(gòu)成要件符合性階段的行為主體這一構(gòu)成要素中研究法人犯罪［2］。而在法國，法人與自然人是在“應負刑事責任人的認定”中進行研究的，并將企業(yè)負責人的刑事責任視為一種“對他人行為的刑事責任”，與共同犯罪相并列［3］?？梢?，在法國理論中，法人犯罪問題是被視為在犯罪構(gòu)成要件之外而與犯罪成立條件無關(guān)的問題，而且其法人犯罪問題被分裂成為刑事責任人和行為責任兩個不同的部分來展開的。

可見，受到不同的理論傳統(tǒng)和法人犯罪立法現(xiàn)實的影響，外國的法人犯罪在刑法理論中的地位是極為多樣化的。法人犯罪在外國刑法理論中的地位，或者在犯罪構(gòu)成理論中對法人犯罪問題視而不見，或者只是將其局限于某一個方面的構(gòu)成要件來研究法人犯罪，或者將法人犯罪分裂成不同的部分進行分別性的討論，此種種做法都沒有反映出法人犯罪的現(xiàn)實和本質(zhì)。

對于單位犯罪的理論地位，我國很少有學者具體研究這一問題，因此，對于此問題并沒有形成理論上的爭論。但是，從其相關(guān)的著述中，可以看出學者們對單位犯罪的理論地位有著不同的態(tài)度。其中，主要有以下三種不同的傾向：

（一）犯罪主體要件論

這種觀點是將單位犯罪視為只是一個單純的犯罪主體要件上的問題，并在犯罪主體中研究單位犯罪。這在我國刑法理論中處于通說的地位。我國大部分學者都是在犯罪主體中研究單位犯罪的，即將單位視為一種區(qū)別于自然人犯罪的新的犯罪主體。在此理論陣營中，其具體的做法又有所不同：其一，在“犯罪主體”中研究“單位犯罪”。如在有的學者著述中，犯罪主體這一章的內(nèi)容分為五節(jié)，分別是“犯罪主體概述”、“刑事責任能力”、“與刑事責任能力有關(guān)的因素”、“犯罪主體的特殊身份”和“單位犯罪”。而其第五節(jié)“單位犯罪”所研究的內(nèi)容主要包括單位犯罪的概念、單位犯罪的處罰原則［4］。另有學者還將單位犯罪研究的內(nèi)容進一步拓展到單位犯罪的立法沿革、單位犯罪的認定等等［5］。其二，在犯罪主體這一章中，專辟一節(jié)研究“單位犯罪主體要件”。但是，其所研究的內(nèi)容并不局限于單位犯罪的主體要件，而是涵蓋了單位犯罪的概念、特點、刑事責任的特點、單位犯罪的主體的一般要件與單位犯罪主體的特殊要件等,范圍較為廣泛［6］。

雖然持通說的學者都是將單位犯罪視為犯罪主體中的一個具體問題，但是，其研究的內(nèi)容實際上早已超出了犯罪主體要件的范圍，已經(jīng)擴展到單位犯罪其他的諸多方面，如單位犯罪的特點和單位犯罪的刑事責任等。因此，這是一種名不副實的見解。而出現(xiàn)這種名實不符的局面，其實有著其內(nèi)在的必然性。因為單位犯罪的本質(zhì)是一個新的犯罪類型，不是一個單純的主體要件問題，在犯罪主體要件之外，單位犯罪還存在著許多不同于自然人犯罪的具體問題，因而僅僅在犯罪主體上研究單位犯罪顯然是不夠的或者不全面的。同時，由于單位犯罪的主體特征與單位犯罪其他方面的特征之間存在著密不可分的內(nèi)在聯(lián)系，若不討論單位犯罪在其他方面的問題，就是想要完整地闡述單位犯罪的主體要件也是難以做到的。也許正因為如此，學者們雖然在犯罪主體之內(nèi)研究單位犯罪，但是其內(nèi)容卻在不知不覺中超然于犯罪主體。

因此，通說在犯罪主體中研究單位犯罪的格局，只是一個形式上的結(jié)構(gòu)而已，其研究的內(nèi)容則完全超越了犯罪主體要件自身的范圍，實際上已經(jīng)成為一個獨立的犯罪形態(tài)。犯罪主體要件論不僅沒有充分反映出單位犯罪應有的全貌，影響了單位犯罪這一問題在理論上的充分展開，而且還帶來了單位犯罪研究畸形的發(fā)展態(tài)勢。其具體表現(xiàn)為，學者們的研究興趣主要集中于對單位犯罪主體的研究，研究單位犯罪主體的論文幾乎占據(jù)了單位犯罪研究的半壁江山，形成了單位犯罪主體研究非理性的興盛局面。然而，與此同時，關(guān)于單位犯罪其他方面問題的研究，如對單位犯罪的成立條件和處罰問題的研究則表現(xiàn)為停滯不前，或者較為薄弱。此種研究狀況顯然不利于單位犯罪研究的全面展開和逐步深化。

（二）并立論

這種觀點將單位犯罪視為與自然人犯罪相分立的不同問題。在理論體系的安排上表現(xiàn)為在犯罪概念和各個犯罪構(gòu)成要件上，在闡述了自然人犯罪的問題后，接著再專門討論單位犯罪的概念和單位犯罪構(gòu)成的特殊問題。具體地說，在“我國刑法上的犯罪一般概念”之后專列一節(jié)研究“單位（法人）犯罪概念”，在“犯罪主體”這一章中專節(jié)討論“單位（法人）犯罪主體”，在“犯罪主觀方面”專設一節(jié)研究“單位（法人）犯罪故意與過失”［7］。不過，這種觀點沒有談到單位犯罪的客觀方面的特征。

（三）犯罪形態(tài)論

這種見解是將單位犯罪視為犯罪構(gòu)成之后的一個獨立的犯罪形態(tài)，與故意犯罪形態(tài)、共同犯罪等并列為犯罪論中的犯罪形態(tài)。目前將單位犯罪視為一個獨立的犯罪形態(tài)的學者是陳興良教授。在法人犯罪中，他研究了法人犯罪概述、法人犯罪的定罪和法人犯罪的處罰三個不同的問題，基本上呈現(xiàn)出法人犯罪作為一個獨立的犯罪形態(tài)所具有的結(jié)構(gòu)和格局［8］。但是，令人遺憾的是，他沒有進一步具體說明法人犯罪作為一個獨立的犯罪形態(tài)的理由。因為在陳興良教授的著述中，犯罪形態(tài)不僅有傳統(tǒng)理論所認同的故意犯罪形態(tài)（注：陳興良教授將通常意義上的故意犯罪形態(tài)，表述為“未完成罪”。）和共同犯罪，而且還包括法人犯罪與單復罪數(shù)。所謂單復罪數(shù)就是刑法理論中的罪數(shù)論，研究在有多個行為或者具有某些多行為特性的行為的條件下，是成立一個犯罪還是構(gòu)成多個犯罪。因此，單復罪數(shù)只是依據(jù)犯罪構(gòu)成對特殊的行為進行犯罪數(shù)量的認定，其性質(zhì)不同于傳統(tǒng)的作為修正的犯罪構(gòu)成形式的故意犯罪形態(tài)和共同犯罪。而為何要將單復罪數(shù)和法人犯罪與故意犯罪形態(tài)和共同犯罪這些傳統(tǒng)的犯罪形態(tài)都歸為犯罪形態(tài)，陳教授則沒有明確地闡明。可見，陳教授所說的犯罪形態(tài)的性質(zhì)是不明確的，其4種犯罪形態(tài)并不都是相同性質(zhì)的問題。

上述三種不同的傾向是當前我國刑法學界關(guān)于單位犯罪理論地位的不同看法，反映出不同學者在單位犯罪理論地位認識上的分歧。犯罪主體要件論只是視單位犯罪為一個在主體要件上的特殊問題，沒有關(guān)照到單位犯罪因為犯罪主體的不同而相應帶來的在其他方面的特殊性，因此，它沒有反映出單位犯罪的現(xiàn)實，因而是一種不全面的觀點。同時，持犯罪主體要件論的學者在具體研究中，其研究的內(nèi)容實際上已經(jīng)超出了犯罪主體要件的范圍，事實上已經(jīng)否認了自己的立場。并立論是將單位犯罪視為與自然人犯罪沒有聯(lián)系的犯罪類型，因此，在研究了自然人犯罪的各種具體問題之后，分散地和對應性地研究單位犯罪的相關(guān)問題，而其單位犯罪在刑法理論中的地位是不夠明確的。這種單位犯罪的理論地位不明確的狀況應當?shù)玫礁淖?。而且，并立論將自然人犯罪和單位犯罪分別進行研究，有造成自然人犯罪與單位犯罪二元并立的分裂理論體系的危險，不利于維護刑法理論體系的完整性與統(tǒng)一性。

犯罪形態(tài)論將法人犯罪界定為一種犯罪形態(tài)，雖然反映了法人犯罪的應有地位，但是，為何法人犯罪能夠成為一種新的犯罪形態(tài)，其理由沒有得到明確的說明，法律性質(zhì)也是不明確的。因此，雖然犯罪形態(tài)論的結(jié)論是可取的，但是其論證是不充分的，有待于進一步研究。

三、單位犯罪理論地位的界定

筆者認為，真正反映單位犯罪的現(xiàn)實、符合單位犯罪立法的單位犯罪的理論地位應當是一種新的犯罪形態(tài)，其性質(zhì)是犯罪構(gòu)成的修正形式。以下展開其成立的理由：

第一，單位犯罪的犯罪形態(tài)地位具有理論上的依據(jù)。正如共同犯罪是由于犯罪人的復數(shù)性而產(chǎn)生的犯罪形態(tài)一樣，單位犯罪是因為單位是不同于自然人犯罪的主體而形成的。單位犯罪雖然是由于特殊犯罪主體所引出的新的犯罪類型，但單位犯罪遠不只是孤立的犯罪主體要件上的問題。由于單位犯罪在犯罪主體上的特殊性，帶來了單位犯罪在犯罪成立和刑事責任上許多不同于自然人犯罪的特點。例如，在某一犯罪中，雖然單位犯罪與自然人犯罪的犯罪主觀方面要件是相同的，但是，由于單位犯罪主體是單位而不是自然人，因此，單位犯罪符合相同的犯罪主觀要件的事實卻不同于自然人犯罪。單位犯罪主體和在符合其他犯罪構(gòu)成要件的事實特征，以及單位犯罪處罰上的特殊問題，就構(gòu)成了單位犯罪理論所必須研究的問題。而對這些問題的研究，顯然已經(jīng)超越了犯罪主體要件的范圍，已經(jīng)使得單位犯罪成為一個獨立的犯罪形態(tài)。

第二，單位犯罪的犯罪形態(tài)地位也具有立法上的依據(jù)，或者說我國《刑法》對單位犯罪的規(guī)定表明了單位犯罪的地位就是一種獨立的犯罪形態(tài)。我國單位犯罪的立法是由《刑法總則》與《刑法分則》共同有機構(gòu)成的。在《刑法總則》中，“單位犯罪”是規(guī)定在第二章“犯罪”的第四節(jié)中，而該章的前面三節(jié)分別是第一節(jié)“犯罪和刑事責任”、第二節(jié)“犯罪的預備、未遂和中止”、第三節(jié)“共同犯罪”。就《刑法總則》第二章所規(guī)定的內(nèi)容而言，第一節(jié)“犯罪和刑事責任”規(guī)定了犯罪成立與刑事責任的共通性內(nèi)容，而第二節(jié)“犯罪的預備、未遂和中止”和第三節(jié)“共同犯罪”則是對犯罪成立和刑事責任特殊性內(nèi)容的規(guī)定，即對犯罪形態(tài)的規(guī)定。其中，第二節(jié)規(guī)定的是故意犯罪形態(tài)、第三節(jié)是關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。而單位犯罪作為該章第四節(jié)緊隨于故意犯罪形態(tài)和共同犯罪之后，其規(guī)定的內(nèi)容包括單位犯罪的主體范圍和單位犯罪的處罰原則，其性質(zhì)也是關(guān)于犯罪成立和刑事責任的特殊規(guī)定。因此，一如故意犯罪形態(tài)和共同犯罪，單位犯罪的性質(zhì)也是犯罪形態(tài)，即單位犯罪應當被視為另一種獨立的犯罪形態(tài)。更能說明單位犯罪的地位的規(guī)定，是《刑法分則》。在《刑法分則》中，規(guī)定單位犯罪最常見的立法方式是，在同一法條的前款規(guī)定了某一犯罪的構(gòu)成特征和法定刑后，次款接著規(guī)定：“單位犯前款罪的，對單位處以罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以……”。這種立法形式充分表明了單位犯罪是由一種不同于自然人的犯罪主體所實施的犯罪，除了在犯罪主體要件上與自然人犯罪不同之外，其他的犯罪構(gòu)成條件與自然人犯罪是相同的，因此，單位犯罪的性質(zhì)是相對于自然人犯罪的一種獨立的犯罪形態(tài)。

第三，將單位犯罪地位的界定為一個獨立的犯罪形態(tài)是司法實務的迫切需要。我國《刑法》雖然在《刑法總則》和《刑法分則》中分別規(guī)定了單位犯罪的主體和單位處罰的原則以及單位犯罪的成立范圍，但是，其關(guān)于單位犯罪的成立條件和單位犯罪的處罰都規(guī)定得十分抽象，或者只對其中的部分問題作出了規(guī)定。然而，由于刑法是裁判規(guī)范，單位犯罪的定罪與處罰與自然人犯罪一樣都是極為具體和細致的問題，需要明確的定罪與處罰標準。此時，只有將單位犯罪的理論地位界定為犯罪形態(tài)，全面而具體地研究單位犯罪在犯罪成立和刑事責任上的特殊問題，才能為單位犯罪的司法實務提供明晰的可操作性的標準。相反，如果不將單位犯罪定義為犯罪形態(tài)，而只是將單位犯罪界定為犯罪主體要件上的特殊問題，那么，在犯罪主體之外的單位犯罪的其他問題就不可能得到深入的研究，無法滿足司法實務的需要。

單位犯罪犯罪形態(tài)地位的確立，決定了單位犯罪理論要全面地研究其單位犯罪在可罰性根據(jù)上的特殊性、單位犯罪的主體和在其他構(gòu)成要件上的特殊性以及處罰上的特殊性等問題，即探討單位犯罪在犯罪成立和刑事責任上的特殊問題，以滿足單位犯罪司法實務的需要。在筆者看來，單位犯罪理論由單位犯罪理論的本體部分與單位犯罪理論的延伸部分兩個部分構(gòu)成。作為單位犯罪理論的本體部分，單位犯罪的基本問題包括單位犯罪的處罰根據(jù)、單位犯罪的成立條件和單位犯罪的處罰三大部分。作為單位犯罪理論的延伸部分包括單位犯罪與其他犯罪形態(tài)的競合、單位犯罪的量刑等。

傳統(tǒng)的犯罪形態(tài)――共犯和未遂犯的性質(zhì)，在理論上存有爭議，主要有三種不同的觀點：1.刑罰原因擴張事由說；2.犯罪成立擴張事由說；3.構(gòu)成要件的修正形式說［9］。多數(shù)學者認為，刑罰擴張事由說是不妥當?shù)模缸镄螒B(tài)的性質(zhì)應當是構(gòu)成要件的修正形式。刑罰原因擴張事由說“只著眼于處罰一面論述犯罪的性質(zhì)，是不妥當?shù)摹Ｗ鳛樘幜P擴張的前提，必須明確其犯罪本身的性質(zhì)。未遂犯和共犯的規(guī)定，應當理解為構(gòu)成要件的修正形式”［10］。

單位犯罪的規(guī)定與未遂犯和共犯一樣，都是犯罪構(gòu)成的修正形式。只不過，單位犯罪相對的基本犯罪構(gòu)成與共犯和故意犯罪形態(tài)所相對的基本犯罪構(gòu)成是有所不同的。理論通說認為，共犯和故意犯罪形態(tài)相對的基本構(gòu)成要件是“預定以單獨的行為人完全實現(xiàn)犯罪的形式，不需要其他補足的自足的形式規(guī)定的構(gòu)成要件”［9］126。而單位犯罪相對的基本犯罪構(gòu)成應當是預定由自然人完全實現(xiàn)的犯罪的形式，不需要其他補足的自足的形式規(guī)定的構(gòu)成要件。這就是說，單位犯罪的成立條件是相對于自然人犯罪的犯罪構(gòu)成的修正形式，具體表現(xiàn)為單位犯罪的成立條件是在主體要件上將自然人修正為單位，同時，單位犯罪符合其他構(gòu)成要件的事實與自然人犯罪相比所具有的特殊性。單位犯罪研究主要就是針對單位犯罪修正要件的“單位”和其符合其他構(gòu)成要件事實的特殊性而展開的。正因為由于單位犯罪所相對的基本犯罪構(gòu)成所涵蓋的范圍比起傳統(tǒng)的只相對于共犯和故意犯罪形態(tài)的基本構(gòu)成犯罪廣，因而在理論上，傳統(tǒng)的基本犯罪構(gòu)成概念不能反映我國刑法修正構(gòu)成要件的全部情形。筆者認為，有鑒于單位犯罪的犯罪形態(tài)地位，我國刑法學應當革新傳統(tǒng)的基本犯罪構(gòu)成的概念，確立能相對于單位犯罪、故意犯罪形態(tài)和共同犯罪等三種不同犯罪形態(tài)的基本犯罪構(gòu)成要件。為此，我國的基本犯罪構(gòu)成應當定義為：預定由單獨的自然人完全實現(xiàn)犯罪的形式，不需要其他補足的自足的形式規(guī)定的犯罪構(gòu)成。

四、結(jié)束語

將單位犯罪定義為一種獨立的犯罪形態(tài)，不僅客觀準確地反映了我國單位犯罪的立法現(xiàn)實和客觀現(xiàn)實，而且對于單位犯罪的司法實務和刑法理論體系的構(gòu)建都具有重要的理論意義。其一，為確立單位犯罪的認定標準奠定了堅實的基礎。由于單位犯罪理論地位是一種新的犯罪形態(tài)，單位犯罪的成立只是一個犯罪形態(tài)的成立，并不是一般性的犯罪成立問題。單位犯罪的認定以符合犯罪構(gòu)成為前提，單位犯罪的成立所要解決的問題只是要判斷單位犯罪是否成立，以及劃清單位犯罪與自然人犯罪之間的界限。因此，單位犯罪的成立只需要符合單位犯罪的成立條件即可。單位犯罪的成立條件包括單位犯罪在犯罪主體要件上的修正性要件，以及由于這種修正所帶來的在符合其他構(gòu)成要件上的事實特征。這樣，就否定了單位犯罪的成立是一種完全不同于自然人犯罪的另一類犯罪的成立，排除了單位犯罪的成立需要具備另一類的犯罪構(gòu)成的可能性，避免出現(xiàn)單位犯罪的犯罪構(gòu)成與自然人犯罪的犯罪構(gòu)成的分裂與并立。

其二，促進單位犯罪問題與傳統(tǒng)的刑法理論體系相融合。即在不改變原有刑法理論體系的整體框架的前提下，通過犯罪構(gòu)成的修正形式將單位犯罪納入其中，成為刑法理論體系中的一個獨立的犯罪形態(tài)，從而形成自然人犯罪理論與單位犯罪理論在犯罪成立和刑事責任上的一體化。這種局部性的理論結(jié)構(gòu)調(diào)整，能夠避免導致自然人犯罪理論與單位犯罪理論二元并立的分裂局面、維護刑法理論體系的穩(wěn)定性與完整性，同時促進單位犯罪研究的全面展開和深化。

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