論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的刑法認定

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網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪刑法認定和刑事救濟中存在的問題

現(xiàn)行刑法及相關(guān)的司法解釋對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的司法認定是以“營利為目的”作為主觀要件的，并以“情節(jié)嚴(yán)重、違法所得數(shù)額較大”作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，以此將其與一般的民事侵權(quán)行為相區(qū)分。同時，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的認定中，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的行為手段和方式做了列舉性的規(guī)定。但隨著時代的發(fā)展，上述規(guī)定顯得不夠全面。實踐中，對該權(quán)利的救濟方式上也多以民事救濟為主，在刑事救濟方面仍不健全。據(jù)統(tǒng)計，2011年全國地方法院共新收知識產(chǎn)權(quán)案件59882件，其中著作權(quán)案件為35185件，而涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件又占到全部數(shù)量的60%左右。在這些案件中，如何準(zhǔn)確認定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的范圍并及時有效地運用刑事法律手段懲治此類犯罪，對保護當(dāng)事人的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)十分重要。

（一）“以營利為目的”的主觀要件不利于網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的認定

在侵犯著作權(quán)的犯罪中，“以營利為目的”是構(gòu)成犯罪的主觀要件，法律之所以這么規(guī)定，是較多考慮到該罪發(fā)生的根本原因多是暴利的驅(qū)使，一般認為侵犯著作權(quán)罪是一種貪利型的犯罪，故規(guī)定“以營利為目的”作為著作權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的歸責(zé)條件，這在一定程度上適應(yīng)了同犯罪作斗爭的需要。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作品傳播和再現(xiàn)方式不斷出新，加上互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，作品的流傳的速度大大提高，表現(xiàn)形式也豐富多樣。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪波及的范圍和造成的社會危害程度也遠遠重于一般的著作權(quán)犯罪。例如在司法實踐中，行為人通過特定的采集軟件，未經(jīng)著作權(quán)人許可，大肆在網(wǎng)絡(luò)上非法復(fù)制書籍內(nèi)容，存入服務(wù)器內(nèi)，免費向他人提供網(wǎng)站鏈接或是供他人直接觀看，或者吸引其他網(wǎng)站加盟自己的網(wǎng)站，成為其下一級目錄會員，這樣的網(wǎng)站隨之產(chǎn)生大量流量、點擊量以及會員數(shù)，而行為人則在此基礎(chǔ)上吸引廣告商在其網(wǎng)站上刊登廣告收取高額費用。上述情形屬于典型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪。但在一些情況下，不以營利為目的卻具有其他非法目的，進而實施的侵犯原作者網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為同樣也具有嚴(yán)重的社會危害性，也可以構(gòu)成犯罪。由于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的新型特點，加之立法的滯后性，以營利為目的會將很多同樣具有嚴(yán)重危害的行為排除在外。比如行為人為了提高自己的知名度或者惡意損害他人名譽、財產(chǎn)等權(quán)益，未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其作品在網(wǎng)絡(luò)上大量復(fù)制、發(fā)行和傳播，使他人合法權(quán)益遭受嚴(yán)重損害，而實際上行為人自己并未從中直接獲利。此種情形理應(yīng)進行否定性評價，依法予以懲治，唯如此，才能對新形勢下著作權(quán)保護提供切實有效的法律保障。由此可見，“以營利為目的”主觀要件的限制顯然不利于及時準(zhǔn)確打擊日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪認定標(biāo)準(zhǔn)不夠全面，取證難度大

我國刑法規(guī)定，將“情節(jié)嚴(yán)重”或者“違法所得數(shù)額較大”作為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的門檻性標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)的犯罪形式也主要限于“發(fā)行、傳播”等方式，雖然對“發(fā)行、傳播”等做出了擴大解釋，但是對于這種新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說依然不夠全面。傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪常以非法經(jīng)營數(shù)額認定情節(jié)嚴(yán)重程度，而網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中最易被侵害的是“復(fù)制權(quán)”和“傳播權(quán)”?，F(xiàn)實中由于網(wǎng)絡(luò)的便捷性和隱蔽性，犯罪人通過大量非法復(fù)制和傳播他人作品，并將其對不特定的公眾公開，在認定犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)時，調(diào)查取證過程十分困難，使得侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量、非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額往往難以確定。同時，犯罪人通過提高自己網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的訪問量和知名度而實施的侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為，可能會使被害人蒙受巨大的經(jīng)濟損失，而在實踐中，對訪問量和點擊率的認定并沒有統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)，這將不利于對此類犯罪的打擊。

（三）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護措施不夠完善

目前我國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的救濟多以民事救濟而非刑事救濟的形式出現(xiàn)，這一方面與公眾重視民事法律保護的習(xí)慣性認識有關(guān)，另一方面同目前刑法對著作權(quán)的保護措施不夠健全不無關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪通常會給權(quán)利人（被害人）帶來很大的經(jīng)濟損失，但由于犯罪數(shù)額不易確定，如何準(zhǔn)確計算賠償數(shù)額，依法適度合理地賠償被害人的損失也成為亟待解決的問題。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的民事法律保護措施相對完善，有全面賠償?shù)仍瓌t，但是在刑法保護方面相對薄弱，并未確立與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪所造成損害相適應(yīng)的損害賠償體系。司法實踐中，因侵犯著作權(quán)犯罪進行附帶民事訴訟的情況極為罕見，即便出現(xiàn)，在執(zhí)行階段也會遇到較大阻力，部分案件會就損害賠償問題單獨提起民事訴訟。

完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護的建議

在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，做到切實保護著作權(quán)，一方面需要從完善法律的角度準(zhǔn)確認定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的形式、內(nèi)容和模式，對其犯罪構(gòu)成要件加以適當(dāng)修正；另一方面要從刑法保護體系的完整性上入手，加大對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事救濟力度。

（一）取消“以營利為目的”作為認定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的主觀要件

如上所述，鑒于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的特殊性，如果在犯罪構(gòu)成上一律規(guī)定“以營利為目的”，會使大量沒有獲取直接經(jīng)濟利益但同樣嚴(yán)重損害權(quán)利人（被害人）合法權(quán)益的危害行為排除于刑法之外，顯然不利于對這類犯罪的打擊和對權(quán)利人的保護。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪畢竟不同于一般的著作權(quán)犯罪，其造成的危害和嚴(yán)重后果不易于量化，違法犯罪所得與非法經(jīng)營數(shù)額也都不易計算，給實際辦案增加了較大難度。因此，可以考慮對這類犯罪作出不同于一般著作權(quán)犯罪的規(guī)定，比如取消“以營利為目的”的認定條件，使大量并不直接以營利為目的但同樣具有嚴(yán)重危害性的違法行為進入刑法視野，唯其如此，方能更有效地遏制此類犯罪活動。

（二）全面清晰地界定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的形式和情節(jié)，逐步統(tǒng)

一具體認定標(biāo)準(zhǔn)我國現(xiàn)行的著作權(quán)法試圖為每一種作品利用方式和環(huán)節(jié)設(shè)置一種經(jīng)濟權(quán)利，便于權(quán)利人維護其著作權(quán)。但由于法律的制定和修改具有滯后性，趕不上技術(shù)和社會的發(fā)展，這樣看似完整的著作權(quán)保護體系就會出現(xiàn)疏漏，給犯罪分子以可乘之機，使執(zhí)法和司法在一定程度上陷入被動。故而，應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展的新形勢，逐步擴大網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的內(nèi)涵，把各種新形式的作品使用方式歸于其中，從而納入到法律特別是刑事法律保護的范疇之內(nèi)。此外，可以考慮加強對各地方的調(diào)查研究，總結(jié)多年的實踐經(jīng)驗，逐步確立一套更加具體化、操作性強的犯罪認定標(biāo)準(zhǔn)，以便有效利用司法資源，提高司法執(zhí)法人員的辦案效率，增強打擊網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪活動的力度。

（三）立足實際，完善立法，加強網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護

對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護應(yīng)該采用刑法保護和民法保護相結(jié)合的方式，才能使得保護體系更加完整。在以往的保護措施中，多是以民事賠償優(yōu)先，當(dāng)犯罪人在同時承擔(dān)刑事和民事責(zé)任時，應(yīng)優(yōu)先承擔(dān)民法上的侵權(quán)賠償責(zé)任。但是現(xiàn)行立法中，對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪案件是否能夠納入刑事附帶民事訴訟范疇內(nèi)，規(guī)定尚不明確。對此，可以結(jié)合我國實際，吸收國外有益經(jīng)驗，逐步完善刑事立法，進一步豐富網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事保護手段。（本文作者：鐘李鈞 單位：北京市海淀區(qū)人民檢察院知識產(chǎn)權(quán)檢察處）