抽象行政行為精選(九篇)

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第1篇：抽象行政行為范文

海關(guān)行政復(fù)議是審查具體行政行為的，也就是說海關(guān)管理相對人對海關(guān)做出的行政處罰、行政扣留、企業(yè)分類、行政許可、減免稅審批等具體的事項不服，可以申請上一級海關(guān)進行復(fù)議。而抽象行政行為是指海關(guān)作出的不針對管理相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為，一般包括海關(guān)制定規(guī)范性文件的行為等。

在一般情況下，管理相對人是不能對海關(guān)的抽象行政行為提起行政復(fù)議的，但是也有例外，即如果管理相對人在對某項具體行政行為提起行政復(fù)議過程中，認(rèn)為這個具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件有問題，可以附帶提起對這個規(guī)范性文件（抽象行政行為）的審查申請，此時，海關(guān)就可以啟動抽象行政行為審查機制。某些特殊情況下海關(guān)復(fù)議機關(guān)也可以自行啟動審查程序。

海關(guān)對抽象行政行為審查的啟動程序

海關(guān)對抽象行政行為的審查一定要在行政復(fù)議程序中進行，一般情況下是在復(fù)議開始以后，申請人認(rèn)為海關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，就可以在對具體行政行為申請復(fù)議時一并提出對該規(guī)定的審查申請。如果在對具體行政行為提起行政復(fù)議時還不知道該具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定的，也可以在復(fù)議機關(guān)作出復(fù)議決定前提出。

也即是，只要復(fù)議案件一受理，一直到復(fù)議決定作出，這個期間都可以隨時提出對規(guī)范性文件的審查申請。海關(guān)行政復(fù)議期限是60天（最長90天），在這個期間申請人都有這個權(quán)利。一般情況下，申請人提出對規(guī)范性文件的審查要以書面形式提出，但是如果復(fù)議申請本身就是口頭提出的，對規(guī)范性文件的審查也可以口頭提出。除了申請人可以提起對規(guī)范性文件的審查申請之外，海關(guān)復(fù)議機關(guān)也可以主動啟動對規(guī)范性文件的審查程序――只要復(fù)議機關(guān)在審查具體行政行為時認(rèn)為有這個必要。如果是海關(guān)復(fù)議機關(guān)在復(fù)議中主動啟動對規(guī)范性文件審查程序的，應(yīng)當(dāng)立即通知申請人和被申請人，讓他們在思想上有所準(zhǔn)備，同時也可以很好地配合復(fù)議機關(guān)的審查。

復(fù)議機關(guān)審查抽象行政行為的程序

復(fù)議機關(guān)接到申請人對抽象行政行為審查的要求以后，首先確認(rèn)自己是否有權(quán)處理，有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)處理完畢；如果無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)報送有權(quán)處理的機關(guān)處理。下面分別介紹上述兩種情形：

復(fù)議機關(guān)有權(quán)處理

步驟1

確定該規(guī)范性文件是否與法律、行政法規(guī)、規(guī)章相抵觸

申請人認(rèn)為海關(guān)的規(guī)范性文件是否合法，主要是看這個文件與有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容是否抵觸。內(nèi)容不相符，規(guī)范性文件顯然不符合法律法規(guī)的精神，按照上位法高于下位法的原則，該規(guī)范性文件自然是不合法的。

還要看該規(guī)范性文件有關(guān)程序方面的內(nèi)容是否合法有效。比如《中華人民共和國海關(guān)企業(yè)分類管理辦法》規(guī)定“經(jīng)直屬海關(guān)決定調(diào)整或者不予調(diào)整企業(yè)管理類別的，由企業(yè)注冊地海關(guān)在決定作出之日起10個工作日內(nèi)將相關(guān)決定送達企業(yè)”，如果規(guī)范性文件規(guī)定此類情況海關(guān)在15個工作日內(nèi)送達企業(yè)分類的相關(guān)決定，在程序上是與規(guī)章不相符的，因此也是違法的。

同時看該規(guī)范性文件的制定程序是否合法有效，如果文件的實體內(nèi)容與程序內(nèi)容都不違法，僅僅是制定程序違法，也不能算是規(guī)范性文件合法有效。

步驟2

確認(rèn)該規(guī)范性文件能否作為被申請人作出具體行政行為的依據(jù)

被申請人作出具體行政行為除了依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章之外，還要根據(jù)一部分規(guī)范性文件有關(guān)規(guī)定具體實施。如海關(guān)對當(dāng)事人違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為的處罰，除了依據(jù)《海關(guān)行政處罰實施條例》規(guī)定定性之外，還要依據(jù)《海關(guān)行政處罰罰款幅度標(biāo)準(zhǔn)》并結(jié)合當(dāng)事人違法情節(jié)和危害性作出具體的處罰決定。

步驟3

書面告知申請人對該規(guī)定的審查結(jié)果

無論海關(guān)的規(guī)范性文件是否合法，能否作為海關(guān)作出具體行政行為的依據(jù)，都要書面告知申請人審查結(jié)果。海關(guān)告知的方式是制作《抽象行政行為審查告知書》，其內(nèi)容應(yīng)包括：說明申請人在提起行政復(fù)議申請時一并提出了對XXX文件的審查申請，經(jīng)審查，該XXX文件符合XXX的規(guī)定，可以作為被申請人作出具體行政行為的依據(jù)；或者該XXX文件不符合XXX的規(guī)定，不能作為被申請人作出具體行政行為的依據(jù)。該《抽象行政行為審查告知書》作出后要及時送達申請人和被申請人。

有權(quán)處理的上級海關(guān)處理期限。上級海關(guān)接到下級海關(guān)轉(zhuǎn)送的審查申請時，應(yīng)當(dāng)及時處理，60日內(nèi)處理完畢。

復(fù)議機關(guān)無權(quán)處理

步驟1

轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的上級海關(guān)

有些規(guī)范性文件低一級別的海關(guān)無權(quán)制定，主要由上級海關(guān)制定實施，判別該規(guī)范性文件能否作為作出具體行政行為的依據(jù)，還是要由制定該規(guī)范性文件的海關(guān)作出說明和解釋。因此，當(dāng)下級海關(guān)將有關(guān)規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送上級海關(guān)處理時，上級海關(guān)不得推諉，并應(yīng)及時作出處理。轉(zhuǎn)送的海關(guān)也應(yīng)在轉(zhuǎn)送同時，報告行政復(fù)議的有關(guān)情況，主要說明涉及該規(guī)范性文件的復(fù)議案件的受理、答復(fù)、審查等情況；也要說明執(zhí)行該規(guī)范性文件的情況，主要說明該規(guī)范性文件在被申請復(fù)議的具體行政行為中起到什么作用；還要說明對適用該規(guī)范性文件的意見，即下級海關(guān)應(yīng)當(dāng)明確表明對該規(guī)范性文件能否作為執(zhí)法依據(jù)的立場。下級海關(guān)在轉(zhuǎn)送時應(yīng)當(dāng)填寫《行政復(fù)議抽象行政行為審查轉(zhuǎn)送書》，正式遞交上級海關(guān)。

步驟2

第2篇：抽象行政行為范文

    公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法,在對具體行政行為申請行政復(fù)議時,可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請:

    (一)國務(wù)院部門的規(guī)定;

    (二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;

    (三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。

    前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。

第3篇：抽象行政行為范文

一、關(guān)于起草說明中貫徹“便民原則”和防止“司法化”的理解問題

“便民”固然是復(fù)議法應(yīng)當(dāng)追求的目的之一，但“便民”的前提是“公正”，也就是在保證公正的基礎(chǔ)上才談得上“便民”。所以，一方面要盡可能地便民，另一方面又要保留那些必不可少的，能夠保證公正的程序規(guī)則。而且，“便民”與“司法化”并不矛盾，我認(rèn)為，“司法化”必然造成“不便民”是一種錯誤認(rèn)識。有些所謂的“司法化”程序規(guī)則是保證復(fù)議結(jié)果公正的重要因素，不可或缺。所以該司法化的就要司法化，該簡化的才能簡化，不能因嗌廢食，為了防止“司法化”而把必要的程序規(guī)則都省掉。我建議復(fù)議法還是恢復(fù)原來條例關(guān)于“復(fù)議管轄”、“復(fù)議機關(guān)”、“復(fù)議參加人”的寫法，強化必要的程序規(guī)則。復(fù)議案件的審理不能搞“一刀切”要求所有行政復(fù)議案都采用書面審，要允許口頭辯論、開庭審理的方式存在。另外，還應(yīng)采用實踐中行之有效的聽證程序?qū)徖韽?fù)議案?？傊覀兗纫紤]現(xiàn)實國情，避免照搬國外模式，但也要注意學(xué)習(xí)國際上比較通行的做法和有益經(jīng)驗，使復(fù)議制度最大限制地發(fā)揮層級監(jiān)督和事后救濟的作用。

二、關(guān)于終局行政復(fù)議決定的問題

行政復(fù)議法草案規(guī)定機關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林等所有權(quán)或使用權(quán)的復(fù)議決定為終局復(fù)議決定。這樣規(guī)定存在三個問題：一是打破了司法最終裁決的格局，使這部分決定逃脫司法監(jiān)督，不利于對此類復(fù)議行為的監(jiān)督：二是土地等權(quán)屬雖然是非自然取得的，但并不意味著對非自然取得的權(quán)益所作的復(fù)議決定比法院判決更合理合法。

就象其他經(jīng)許可享有的權(quán)利一樣，諸如國有資產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)也不是自然取得的，但行政機關(guān)裁決此類行政爭議仍要受到司法監(jiān)督，這是保證裁決公平公正的必要程序。所以是否屬于自然取得并不能作為是否接受司法監(jiān)督的理由：三是假如將這類復(fù)議決定規(guī)定為終局決定。僅靠現(xiàn)行的復(fù)議程序是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，很可能將出現(xiàn)更多的錯誤決定，最終損害復(fù)議申請人的利益。第四，這一規(guī)定與行政訴訟也會產(chǎn)生矛盾，因為訴訟法規(guī)定的受案范圍是全面且普遍的，非因特別技術(shù)原因，將一大部分行政行為排除在司法監(jiān)督范圍之外是不妥的。

三、關(guān)于將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍的建議

抽象行政行為比具體行政行為適用的對象更多、范圍更廣，一旦違法必將造成更大的危害，所以對抽象行政行為的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是層級監(jiān)督的重要內(nèi)容，也是很多國家的通行做法。我認(rèn)為行政復(fù)議法應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為納入復(fù)議范圍，這也是規(guī)范和監(jiān)督抽象行政行為的又一次重要機會。但這次復(fù)議法草案沒有規(guī)定，起草說明中的理由有三個，一是現(xiàn)行法律中對抽象行政行為已存在監(jiān)督方式，如上級有權(quán)撤銷下級不適當(dāng)?shù)臎Q定命令：二是已建立了抽象行政行為的備案審查制度：

三是解決抽象行政行為與解決具體行政行為的權(quán)限程序后果不一樣，所以難以適用行政復(fù)議制度。我認(rèn)為上述三點理由均值得商榷。首先，我們現(xiàn)行對抽象行政行為監(jiān)督不力的原因并不是缺少監(jiān)督機制，而是缺少一種啟動監(jiān)督的程序。換言之，在上級未發(fā)現(xiàn)下級抽象行政行為存在問題的情況下，由誰通過什么程序提出并要求上級機關(guān)或人大展開對抽象行政行為的審查是困擾我們多年的老問題，特別在行政機關(guān)越來越依賴抽象行政行為實施管理，規(guī)避審查現(xiàn)象不斷增多，司法監(jiān)督又跟不上的今天，如何啟動監(jiān)督機制值得我們深思。其次，抽象行政行為的備案審查制度因無具體的權(quán)益受害人提出請求，上級機關(guān)又無充足的人力物力保障，所以雖有立法規(guī)定，但無成功實踐。再次，也有人提出抽象行政行為不是針對特定人就特定事而作出的，沒有具體承擔(dān)人，只有當(dāng)抽象行政行為被行政機關(guān)具體適用轉(zhuǎn)化為具體行政行為時，才有特定相對人，所以可以通過對具體行政行為的復(fù)議監(jiān)督間接解決抽象行政行為的問題。我認(rèn)為該理由也站不住腳。因為有大量抽象行政行為是自之日產(chǎn)生效力并對相對人產(chǎn)生約束力的，如一般禁令、收費等文件，無需轉(zhuǎn)化為具體行政行為。即使那些最終會轉(zhuǎn)為具體行政行為的抽象行為，由于被復(fù)議機關(guān)糾正的單個具體行政行為，而對其依據(jù)和因此產(chǎn)生的其他具體行政行為并不能表態(tài)，豈不是一種不公平的處理方式？最后，對抽象行政行為復(fù)議監(jiān)督在一些部門和地方，早已試行并積累了經(jīng)驗，具體方法就是將其視為具體行政行為或通過對具體行政行為的復(fù)議，按照復(fù)議機關(guān)的職權(quán)依法撤銷違法的抽象行政行為。所以將抽象行政行為納入復(fù)議范圍不僅必要而且可行。至于先將哪一級抽象行政行為納入，是可以再考慮的，我認(rèn)為將規(guī)章以下規(guī)范性文件納入復(fù)議范圍是比較現(xiàn)實可行的，而且復(fù)議法草案在受案范圍中也并未排除。

第4篇：抽象行政行為范文

行政訴訟的受案范圍又稱行政訴訟主管范圍或人民法院受理行政案件的范圍，是指人民法院對行政機關(guān)的哪些行政行為擁有司法審查權(quán)，或者說是指公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)的哪些行政行為可以向人民法院提訟的界限。

（一）直接列舉的可訴行政行為的受案范圍

《行政訴訟法》第十一條第一款規(guī)定了八類行政訴訟受案范圍。即（1）不服拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財產(chǎn)等行政處罰而提起的行政訴訟；（2）對限制人身自由或?qū)ω敭a(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服而提起的行政訴訟；（3）認(rèn)為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自而提起的行政訴訟；（4）對申請領(lǐng)發(fā)許可證、執(zhí)照要求予以拒絕或不予答復(fù)而提起的行政訴訟；（5）對不履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)而提起的行政訴訟；（6）對不依法發(fā)給撫恤金而提起的行政訴訟；（7）對違法要求履行義務(wù)而提起的行政訴訟；（8）對其它侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)而提起的行政訴訟。

（二）直接列舉的不可訴行政行為的受案范圍

《行政訴訟法》第十二條規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（1）國防、外交等國家行為。（2）抽象行為。（3）內(nèi)部行為。（4）終局裁決的具體行政行為。

二、我國行政訴訟受案范圍存在的問題

（一）采用列舉式立法體例使可訴行政行為的受案范圍不明確

我國《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的規(guī)定采用的是列舉式體例?！缎姓V訟法》第11條采用肯定的方式列舉了可訴行政行為的范圍，第12條又采用了否定的方式列舉了不可訴行政行為的范圍。由此造成的問題是那些處于肯定和否定范圍之外的行為，如行政裁決行為，技術(shù)鑒定行為等能否進入行政訴訟就成了盲區(qū)。這是列舉式立法體例最為突出的弊端。

（二）可訴行政行為范圍過窄以致無法全面保護行政相對方的合法權(quán)益

1、抽象行政行為被排除在受案范圍之外

《行政訴訟法》在設(shè)定行政受案范圍時，首先考慮引起爭議的行政行為的性質(zhì)，即該行為是具體行政行為還是抽象行政行為，進而將可訴行政行為從總體上限定為具體行政行為。其次，從實踐上來看，抽象行政行為侵犯相對人合法權(quán)益的情況客觀存在。在我國的現(xiàn)行體制下，對抽象行政行為的監(jiān)督主要是通過非訴訟的方式進行：一是人大和上級的監(jiān)督；二是備案審查、法規(guī)清理監(jiān)督；三是行政復(fù)議中對抽象行政行為的審查。但是從實際情況上看，目前這些監(jiān)督機制很難有效發(fā)揮作用，難以保障對其監(jiān)督的質(zhì)量和實際效果，其他監(jiān)督機制又跟不上，致使抽象行政行為問題日趨嚴(yán)重。將抽象行政行為排除在受案范圍之外，必然導(dǎo)致大量的行政侵權(quán)行為處于司法審查的真空地帶，從而產(chǎn)生多方面的不良后果。

2、內(nèi)部行為不可訴

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，可訴行政行為必須是外部行為。行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等內(nèi)部行為不可訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的意見(試行)》進一步將可訴行政行為限定為行政法律行為和單方行為，認(rèn)為行政事實行為和雙方行為不可訴。從理論上看，這些限定缺乏堅實的理論基礎(chǔ)，帶有一定的隨意性。從實踐中看，內(nèi)部行為、事實行為或雙方行為都可能對相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生實際的損害。如將其排除在可訴范圍之外，顯然不利于保護相對人的正當(dāng)權(quán)利，甚至侵犯了公民的憲法權(quán)利。

（三）行政訴訟受案范圍僅局限于人身權(quán)?財產(chǎn)權(quán)的行政行為

根據(jù)我國《行政訴訟法》第十一條規(guī)定，行政訴訟受案范圍限于行政主體侵犯公民、法人或者其他組織的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為，除法律法規(guī)特別規(guī)定外，對涉及政治權(quán)利或其他權(quán)利的行政行為則排除于行政訴訟受案范圍之外。按照我國法律規(guī)定，政治權(quán)利包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)，并且有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由，有自由等。其他權(quán)利有勞動權(quán)、休息權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、受教育權(quán)等。上述這些權(quán)利都是公民享有的基本權(quán)利，它是由國家憲法賦予的，并由國家強制力保證實現(xiàn)的真正的權(quán)利。如果這些權(quán)利受到行政機關(guān)的侵犯，卻不能得到保護，不能得到救濟，那么不能不說是我國立法的失誤。因此，將涉及政治權(quán)利和其它權(quán)利的行政行為納入司法審查范圍不僅可行，而且十分必要。

（四）對具體行政行為的審查僅局限于合法性審查而排除了合理性審查

《行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”對這一條規(guī)定，理論界和司法界均稱之為合法性審查原則。它的立法意圖是：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查，至于行政機關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議機關(guān)處理，人民法院不能代替行政機關(guān)作出決定?！?基于此，從目前看，合法性審查原則基本排除了合理性審查，人民法院只能根據(jù)合法性審查原則來確定具體的受案范圍。然而，由于行政行為的復(fù)雜性和立法的局限性，不可能把社會生活中可能發(fā)生的任何情況都毫無遺漏地詳盡地規(guī)定下來，由此行政自由裁量行為大量存在。但是，行政自由裁量行為并不是不受任何限制，由行政機關(guān)及其工作人員任意作出，它仍應(yīng)遵循一定的規(guī)則，主要是合理性原則。合理性原則要求行政自由裁量行為要公平、客觀、公正、適當(dāng)、符合公理。如果將行政自由裁量行為排除在司法審查之外，就等于撤除了界于自由和隨意之間一道必要的防線，默許了主觀隨意產(chǎn)生的那些不公平、不公正、不適當(dāng)?shù)男姓袨楹戏?，其結(jié)果與我國行政司法審查制度的根本宗旨相悖。

三、完善行政訴訟受案范圍的設(shè)想

（一）完善有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法體例

針對現(xiàn)行的列舉式立法體例所存在的弊端，我國有關(guān)行政受案范圍的規(guī)定宜采用下述立法體例：對可訴行政行為的范圍作出概括性規(guī)定，對不可訴行政行為作出列舉式規(guī)定。

1、對可訴行政行為的范圍作出概括性規(guī)定

某一特定的行政行為究竟是否可訴，往往只能求助于司法解釋。由于立法缺乏明確的可訴標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋有時容易產(chǎn)生相互矛盾。如果沒有相應(yīng)的司法解釋，司法機關(guān)習(xí)慣于“從嚴(yán)”掌握受案范圍，把一些本來應(yīng)屬于受案范圍的行為拒之門外。如果對可訴行政行為的范圍采用概括性規(guī)定就能避免這些問題的出現(xiàn)。如：公民、法人、其他組織認(rèn)為行政機關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以依法向人民法院提訟。這樣可以避免因行政訴訟受案范圍過窄而使公民合法權(quán)益受損。

2、對不可訴行政行為作出列舉式規(guī)定

采用列舉方式規(guī)定不可訴行政行為的種類，自然也會有所遺漏。遇到這種情況，應(yīng)作出有利于行政管理相對人的推定，按照“法不禁止即自由”的原則來判斷某一特定行為是否可訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍的規(guī)定基本上采用了上述“立法體例”。它一方面從總體上擴大了行政訴訟的受案范圍，另一方面又明確增加了幾種不可訴行政行為。嚴(yán)格來說，《解釋》作為一種司法解釋，無權(quán)突破現(xiàn)行立法的規(guī)定。因此，在將來修訂《行政訴訟法》時，應(yīng)該把《解釋》中的合法規(guī)定上升為立法。

（二）取消針對可訴行政行為所做的不適當(dāng)?shù)南薅?/p>

我們認(rèn)為：人民法院在監(jiān)督和制約行政機關(guān)行使職權(quán)過程中明顯力度不夠，狹小的受案范圍把大量的行政行為排除在司法審查之外，嚴(yán)重影響了行政審判作用的發(fā)揮。因此，無論是行政機關(guān)的具體行政行為還是抽象行政行為，只要超越法定權(quán)限，法院都可行使審查權(quán)，行政機關(guān)的一切行為都在司法審查范圍內(nèi)。我國《國家賠償法》、《行政復(fù)議法》在總結(jié)行政審判工作得失的基礎(chǔ)上，已經(jīng)將抽象行政行為納入行政賠償訴訟和行政復(fù)議的范圍。根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，《行政訴訟法》應(yīng)盡快作出修改，把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，以實現(xiàn)前后法真正的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

（三）拓寬行政訴訴訟相對人的權(quán)利保護范圍

第5篇：抽象行政行為范文

規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。

行政訴訟證明對象的特點集中體現(xiàn)在《行政訴訟法》第5條和第32條的規(guī)定上。其中，第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”由此可見，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務(wù)，與之相應(yīng)，凡是與具體行政行為的合法性相關(guān)的事實與規(guī)范性文件，均屬于行政訴訟證明對象的范圍。

根據(jù)行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政復(fù)議申請人對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院，而行政復(fù)議機關(guān)依申請人的申請，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對象。]同時，依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對象與一般的行政訴訟不同。

此外，行政訴訟法、國家賠償法及行政復(fù)議法中都有關(guān)于行政訴訟程序法事實的規(guī)定，這些也屬于行政訴訟證明對象的內(nèi)容。

二、行政訴訟證明對象的內(nèi)容

我們認(rèn)為，行政訴訟證明對象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實、與行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實、被訴具體行政行為符合行政程序的事實、行政訴訟程序事實以及規(guī)范性文件。

（一）被訴行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實

行政行為是指行政機關(guān)行使行政職權(quán)，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。

1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實。具體行政行為是指行政機關(guān)行使職權(quán)，對特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產(chǎn)生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對象，故與此有關(guān)的事實就成為一般行政訴訟的證明對象。具體包括如下4個方面的事實：

（1）行政機關(guān)具有法定職權(quán)的事實。即被告行政機關(guān)是否有權(quán)對外以自己的名義代表國家進行行政管理活動，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機關(guān)是否有權(quán)作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔(dān)相應(yīng)的行政職責(zé)。根據(jù)依法行政原則，這兩種事實取決于單行的行政法律、法規(guī)的規(guī)定。

（2）原告是否實施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實。在行政執(zhí)法程序中，原告是行政相對人，行政機關(guān)要作出正確的行政行為，必須準(zhǔn)確認(rèn)定相對人。例如在行政處罰案件中行政機關(guān)必須準(zhǔn)確認(rèn)定原告是否是應(yīng)當(dāng)遭受處罰的人。在查明相對人是待處理行為的責(zé)任主體之后，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)時一步查明待處理行為本身的情況，如原告實施違反治安管理秩序行為的事實。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機關(guān)還應(yīng)當(dāng)進一步查明相對人是否符合法定的頒發(fā)許可證或者享受給付和保護的條件。這些事實可能成為行政訴訟的證明對象。

（3）被告作出被訴具體行政行為時目的是否正當(dāng)?shù)氖聦崱Ｄ康氖潜辉V具體行政行為合法性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，人民法院要查明這個事實，可以從被告的記錄和當(dāng)事人陳述作客觀的認(rèn)定。

（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實、情節(jié)和性質(zhì)是否相適應(yīng)。根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關(guān)審查行政處罰合理性的規(guī)定。

以上事實，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。

2、有關(guān)抽象行政行為合法性的事實。抽象行政行為是指行政機關(guān)依法對不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。依行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對象，與其合法性有關(guān)的事實也就相應(yīng)地成為一般行政訴訟的證明對象，具體包括如下方面的事實：

（1）作為抽象行政行為主體的行政機關(guān)是否享有實施該抽象行政行為的行政職權(quán)。

（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。

（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。

（二）行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實

行政賠償是指行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成損害的，由國家承擔(dān)的賠償責(zé)任。在行政侵權(quán)賠償訴訟中，行政賠償構(gòu)成要件的事實是主要的證明對象，也是行政賠償訴訟證明對象區(qū)別于一般行政訴訟證明對象之所在。具體包括如下5個方面的事實：

（1）侵權(quán)行為是否由作為被告的行政機關(guān)及其工作人員實施。對工作員應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解，不僅包括具有公務(wù)員身份的工作人員，而且包括接受行政機關(guān)指派或唆使從事實施侵權(quán)行為的公民。

（2）侵權(quán)行為是否是行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中實施。

（3）侵權(quán)行為是否違法。

（4）侵權(quán)行為是否給作為原告的受害人造成人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。

（5）侵權(quán)行為與損害之間是否具有直接的因果關(guān)系。

另外，原告單獨提出賠償請求的，人民法院還應(yīng)當(dāng)查明賠償義務(wù)機關(guān)作出處理的情況。

（三）被訴行政行為符合行政程序的事實

為了保證行政機關(guān)正確、合法地行使行政權(quán)力，保障相對人利益不受行政機關(guān)的非法侵害，行政法律、法規(guī)確定了行政機關(guān)依法行政的一般程序。行政法中所規(guī)定的行政程序是一個內(nèi)涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：

1、事實不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實為前提條件，否則，便構(gòu)成程序違法。例如行政機關(guān)在對相對人作出制裁性的具體行政行為時，并沒有收集、調(diào)查足夠有力的證據(jù)，以致相對人是否違反行政法規(guī)的事實尚未查清，便決定處罰相對人。

2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機關(guān)在采取具體行政行為時，并沒有按照行政法所規(guī)定的程序、步驟或形式辦事。

第6篇：抽象行政行為范文

[關(guān)鍵詞] 對物行政行為 對人行政行為 表現(xiàn)形態(tài)

一、導(dǎo)言

1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現(xiàn)，對我國行政法學(xué)研究和實務(wù)產(chǎn)生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學(xué)關(guān)于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴(yán)格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個。 從某種意義上講，對具體行政行為的認(rèn)識和研究，決定著我國行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的研究方向。正是由于這個原因，在其后的十?dāng)?shù)年里，幾乎所有的行政法學(xué)者都參與了關(guān)于具體行政行為的激烈爭論，見仁見智，意見雜陳。關(guān)于這一概念，認(rèn)識較為一致的方面，可以概括為以下幾點：

第一，相對方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對象的非普遍性或特定性。具體行政行為對象針對的是“特定事項”。第三，以“人”（ 具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領(lǐng)者。它們集中反映在《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第1條規(guī)定中，“具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！倍P(guān)于什么是“特定人”和“特定事項”學(xué)者們又有不同的理解。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，為了更好地實現(xiàn)行政訴訟法保護相對人合法權(quán)益、監(jiān)督和維護行政機關(guān)依法行政的目的，應(yīng)當(dāng)在不違反一般法理和無害于社會公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對具體行政行為的解釋仍然沒有實質(zhì)性的進展，因為這些解釋基本上沒有逃脫傳統(tǒng)思維模式的束縛，即在“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結(jié)論必定是不全面甚至是錯誤的。原因在于，關(guān)于“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理論假設(shè)，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質(zhì)上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標(biāo)簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯誤貼上抽象行政行為標(biāo)簽的行政行為就是“對物行政行為”。

目前國內(nèi)學(xué)界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對此問題曾經(jīng)有過深入、廣泛討論的是德國行政法學(xué)界。德國學(xué)者在20世紀(jì)五、六十年代，首先從學(xué)理上提出對物行政行為概念，最近已經(jīng)被判決采納。但是，關(guān)于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議。 德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條有關(guān)一般命令的擴大規(guī)定使得對物行政行為具有了實踐意義。 這說明聯(lián)邦行政程序法采納了對物行政行為的理論，并且規(guī)定將其作為“一般命令” 對待。德國行政法學(xué)者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對物行政行為界定為：“通過財產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認(rèn)而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”。 上述界定反映出，德國學(xué)者相信對物行政行為作為獨立的法律概念，有自己的法律規(guī)則和內(nèi)在邏輯，必須將其限于僅與財產(chǎn)有關(guān)的行政處理行為，用以明確該財產(chǎn)的法律屬性和法律地位。對物行政行為只能以物而不能以人為“收件人” ，對人所產(chǎn)生的法律效果只能是間接的，即與物有關(guān)、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國臺灣地區(qū)也有關(guān)于“公務(wù)之一般使用”的討論，而且有學(xué)者指出實物中已承認(rèn)物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國學(xué)者研究的范圍和深度。

筆者提出“對物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對物行政行為”的涵義，澄清對于“對物行政行為”的性質(zhì)的認(rèn)識，指出它符合行政訴訟法規(guī)定的“具體行政行為” 的根本特征，因而具有行政可訴性，反對將“對物行政行為”歸入抽象行政行為的錯誤觀念，從實質(zhì)上拓寬行政訴訟受案范圍

二、對物行政行為的涵義、特征及其與對人行政行為的關(guān)系

所謂對物行政行為，是指行政主體運用行政職權(quán)，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產(chǎn)進行支配的物的各項權(quán)能進行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的，調(diào)整的不是個人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，以物為受領(lǐng)對象，至于其所有權(quán)人是誰，則在所不問。

“對物行政行為”與“對人行政行為”是根據(jù)行政行為的受領(lǐng)者不同，對行政行為所作的學(xué)理分類。本文所稱“對物行政行為”是與“對人行政行為”相比較而言。法學(xué)理論上一般將對人行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對人”，為了便于表達和理解，本文將對物行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對物”。

應(yīng)當(dāng)指出，就行政機關(guān)的對物行政活動而言，除了對物行政行為之外，還包含“對物事實行為”，它們之間的區(qū)別主要在于，前者以發(fā)生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發(fā)生行政法上的效果為目的，屬于事實行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。

對物行政行為有以下特征：

第一，對物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對物的權(quán)能作出的處分，不是對物行政行為。

第二，對物行政行為的客體是物法上的物的權(quán)能，該物屬于財產(chǎn)的范疇，行政主體通過實施對物行政行為，改變相對物權(quán)能的狀態(tài)，從而確立物的公法性質(zhì)或法律地位。

第三，對物行政行為的對象是物法上的物本身，不是物的所有權(quán)人或者物的權(quán)能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國家專屬所有的特定物，行政主體對該類相對物的處分不具有對外的屬性，因而屬于內(nèi)部行政行為。

第四，對物行政行為的法律性質(zhì)屬于具體行政行為。 首先它是實體法上的行為。因為它是具有一般、抽象特征的行政法律規(guī)范的具體化和執(zhí)行，是對具體事件中法律狀態(tài)和法律性質(zhì)的具有約束力的確認(rèn)。其次它也是程序法上的行為。因為它是行政程序運行的結(jié)果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉(zhuǎn)化的標(biāo)志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因為它不僅是法律保護的依據(jù)，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對物行政行為主要引起撤銷之訴、確認(rèn)之訴、給付之訴、履行之訴等。

對人行政行為和對物行政行為既有區(qū)別也有聯(lián)系。

聯(lián)系主要表現(xiàn)在四個方面。

首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質(zhì)特征；其次，它們都具有規(guī)制性，一經(jīng)作出，會對相對人的合法權(quán)益或者相對物的權(quán)能產(chǎn)生影響；第三，它們都直接或間接影響相對人、相對物物權(quán)所有人等對物享有利益的人的合法權(quán)益，但是最終都將影響人的合法權(quán)益（行政機關(guān)對無主物的處分除外）；第四，有時一項完整的行政行為既包含對人行為，又包含對物的行為，但他們的法律效果是統(tǒng)一的，實際上是對物行為和對人行為的競合或者混合。大多數(shù)的對物行政行為都屬于這種情況，這時，作為財產(chǎn)的相對物，是行政主體和財產(chǎn)所有人、與相對物有關(guān)的他人之間的連接點。例如，行政機關(guān)強制許可使用專利權(quán)的行為，一方面，對于申請使用專利的人而言，該強制許可行為是對人行為；另一方面，對于被許可的專利權(quán)而言，該許可行為又是對物行為，但是它們的法律效果是統(tǒng)一的，即使專利權(quán)的使用權(quán)能發(fā)生改變。

區(qū)別主要表現(xiàn)在五方面。

一是客體不同。對人行政行為的客體既有可能是人身權(quán)，也可能是財產(chǎn)權(quán)，還可能是某些政治權(quán)利，如受教育權(quán)、集會、游行示威權(quán)等。對物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權(quán)能（包括占有、使用、收益、處分）。

二是行為的受領(lǐng)者不同，對人行政行為的受領(lǐng)者必須是人。而對物行政行為的受領(lǐng)者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區(qū)別。

三是某些生效要件不同。一般說來，對人行政行為須以“相對人受領(lǐng)”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達相對人后，始能生效。對物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權(quán)人）的受領(lǐng)為生效要件。如文物管理機關(guān)宣布對某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲壹壩奈锛右员Ｗo，就不需要以該房屋的所有權(quán)人的受領(lǐng)為生效要件。

四是對第三人的效力不同。對人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對其相對人的拘束力，不能當(dāng)然地拘束非相對人。例如，行政處罰的相對人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認(rèn)、行政處罰等的效力有時會及于相對人以外的第三人，但是對于確定的行政行為而言，他們都是相對人。而對物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機關(guān)宣布對某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲壹壩奈锛右员Ｗo，該行政決定將對房屋的買受人、繼承人等新的產(chǎn)權(quán)所有人產(chǎn)生同樣的拘束力。

五是所形成的行政法律關(guān)系構(gòu)成不同。按照行政法律關(guān)系的一般構(gòu)成模式，對人行政行為形成的行政法律關(guān)系模式為：“主體（包括行政機關(guān)和相對人雙方主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)）——客體（人身權(quán)、物、行為等）”；對物行政行為形成的行政法律關(guān)系模式與前者有明顯區(qū)別：“主體（只有行政機關(guān)一個主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)只涉及行政主體，而涉及相對物的方面是法律狀態(tài)、法律性質(zhì)，談不上權(quán)利義務(wù)的承受問題）——客體（只有相對物的權(quán)能）”。

以上，我們詳細(xì)闡釋了對物行政行為的概念、特征及其與對人行政行為的區(qū)別和聯(lián)系，厘清了與對人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態(tài)，按照其本質(zhì)屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實證的角度看，對物行政行為在實踐中表現(xiàn)為哪些具體形態(tài)呢？

三、對物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)

了解了對物行政行為的形態(tài)，可以幫助我們在實踐中正確地判斷某一行為是否對物行政行為，是否具有可訴性，如何對相關(guān)案件進行審查、判決等。從一般意義上講，對物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)，可以分為純粹對物行政行為、混合對物行政行為和競合對物行政行為。

所謂純粹對物行政行為，就是行政機關(guān)針對公物的使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場、城市道路等。對于某些法定所有權(quán)屬于國家，但可以由公民、法人或其他組織經(jīng)營管理使用的公物而言，不屬于這個特定范疇，如水流、礦產(chǎn)資源、公立學(xué)校、醫(yī)院等?？梢?，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營現(xiàn)象的增多，其范圍還會進一步縮小。因此，純粹對物行政行為的數(shù)量、類別均很少，與針對非公物行政行為不可同日而語。嚴(yán)格說來，由于純粹對物行政行為相對物，屬于公物，不能作為物法上的私財產(chǎn)，行政機關(guān)是其權(quán)利的代表，所以，純粹對物行政行為不具有行政訴訟法上對物行政行為的屬性，不是本文討論的實質(zhì)意義上的對物行政行為。

競合對物行政行為和混合對物行政行為與純粹對物行政行為不同，它們的相對物是物法上可以作為私財產(chǎn)的物。競合對物行政行為則是在對可以作為物法上私財產(chǎn)的物進行規(guī)制的同時，間接作用于物權(quán)所有人，因而是“直接對物”和“間接對人”的競合。但是，對物處分是直接的、實質(zhì)的和原生的，對人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機關(guān)對不動產(chǎn)的登記行為，就是對不動產(chǎn)的法律狀態(tài)的處理，這個處理是直接的、實質(zhì)的和原生的，對不動產(chǎn)所有人的影響是間接的和派生的。

絕大多數(shù)對物行政行為是競合對物行政行為，相比而言，混合對物行政行為只是特例。混合對物行政行為是在對可以作為物法上財產(chǎn)的物進行規(guī)制的同時，除了間接作用于相對物的所有權(quán)人，還要直接作用于非物權(quán)所有人的第三人 ，是對人行政行為和競合對物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關(guān)系混合而成。由此可見，任何混合對物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競合對物行政行為，否則，便不成其為對物行政行為。其典型情況是，行政機關(guān)強制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機關(guān)對物（專利權(quán)）的法律狀態(tài)進行規(guī)制，然后間接作用于專利權(quán)人；另一方面，行政機關(guān)準(zhǔn)許申請人使用他人專利，是直接作用于人，其實質(zhì)是對人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個獨立的對物行政行為，又包含一個獨立的對人行政行為，二者基于同一客體而相互關(guān)聯(lián)和依存。法律關(guān)系圖示如下：

上面的討論說明，只有競合對物行政行為和混合對物行政行為才是嚴(yán)格意義和實質(zhì)意義上的對物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對物行政行為是競合對物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規(guī)律，前者就會一目了然。所以，以下我們將從實證的角度，僅對競合對物行政行為和純粹對物行政行為各種表現(xiàn)形態(tài)進行比較討論。

（一） 純粹對物行政行為——針對公物使用、收費的命令或處理

純粹對物行政行為主要表現(xiàn)為行政機關(guān)對公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或作出的行政處理。

在行政管理活動中，行政機關(guān)通常會對某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發(fā)出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機關(guān)宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學(xué)路”改為“北京大學(xué)路”；B園林管理機關(guān)宣布某國營公園對游客不收取門票費用；C文物管理機關(guān)下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發(fā)掘出土的國家級文物；D長江河道管理機關(guān)下令禁止在長江河道非法采沙。

A案中，行政機關(guān)針對的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經(jīng)行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領(lǐng)者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領(lǐng)者更是清楚，與北京大學(xué)和政法大學(xué)均無關(guān)系，因為它們不是行政命令的受領(lǐng)者。在當(dāng)前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機關(guān)宣布某一城市區(qū)域的汽車通行“單雙號”規(guī)則，禁止單號車輛在雙號日期和雙號車輛在單號日期駛?cè)朐搮^(qū)域。這種規(guī)則對于一定區(qū)域（公物）的交通是命令，但是對于車輛則是禁令。行政機關(guān)的這種宣布規(guī)則的行為與A案中的行為性質(zhì)相同，是純粹對物行政行為。

B案中，行政機關(guān)針對的是某國營公園的使用和收費，受領(lǐng)者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對所有人生效，并非以公園管理人受領(lǐng)之日起生效。

C案中，行政機關(guān)針對的是只能有國家專屬所有的古墓葬、文物的發(fā)掘和流通，受領(lǐng)者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。

簡言之，純粹對物行政行為一般針對國家專屬所有的、不具有物法上財產(chǎn)性質(zhì)的公物，沒有具體的相對人，特定人不能從財產(chǎn)權(quán)的角度主張純粹對物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發(fā)動訴訟程序。

針對公物的純粹對物行政行為（只能間接對不特定的普遍人）

直接對物間接對人 特定物 非特定物

特定人（個別） 不存在 不存在

非特定人（普遍） 內(nèi)部行政行為（A、B案） 具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規(guī)則（C、D案）

（二）競（混）合對物行政行為——針對非公物的行政命令或行政處理

正如前文所言，只有競（混）合對物行政行為才是嚴(yán)格意義上的對物行政行為，行政機關(guān)通過對相對物的處分，間接影響物之所有權(quán)人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權(quán)人或者第三人，可以依據(jù)行政訴訟法，對行政機關(guān)提起訴訟，要求法院審查對物行政行為的合法性。針對非公物的命令或處理，在實際中出現(xiàn)較多，引起的爭議也較大。主要有四種情形。

針對非公物的競合對物行政行為

直接對物間接對人 特定物 非特定物

特定人（個別） 行政處理（具體行政行為） 行政處理（具體行政行為）

非特定人（普遍） 行政處理或行政命令 行政命令

1、“特定物——特定人”模式

這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競合對物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭議。表現(xiàn)形態(tài)主要有以下幾種：

（1）確權(quán)裁決行為。這是行政機關(guān)對相對物權(quán)屬所作的確認(rèn)性裁決。

（2）物權(quán)登記行為。這是行政機關(guān)對相對物的動態(tài)物權(quán)（設(shè)立、變動等）所作的行政處理。

（3）強制許可專利權(quán)的行為。這是典型的混合對物行政行為。

（4）注冊、注銷和授予專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的行為。其性質(zhì)類似于物權(quán)登記和撤銷登記行為。

（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財產(chǎn)的權(quán)利憑證，所作的確認(rèn)性行政處理。

2、“特定物——不特定人”模式

這種模式的對物行政行為往往以行政命令的形式出現(xiàn)。因為它具有一項與抽象行政行為相同的明顯特征——針對不特定人，在實踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機關(guān)為了避免被訴，也有故意“打擦邊球”的傾向。我們知道，如果對人行政行為的相對人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內(nèi)涵僅僅涉及對人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項“行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對人的抽象行政行為。可見，行政訴訟法并沒有排除對“特定物——不特定人”模式的對物行政行為的審查。從提起訴訟的角度講，任何相對物之所有權(quán)人均可就對物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。

（1）行政征收。稅收、管理費、機場建設(shè)基金等亦是顯而易見的對物行政行為。

有些行政征收不易識別。例如信息產(chǎn)業(yè)管理機關(guān)宣布對每個手機用戶在正常話費之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機關(guān)針對的是不特定手機用戶，貌似抽象行政行為，其實是一種誤解。實際上，行政機關(guān)針對的是手機的使用，其相對物是使用中的手機，間接影響確定的手機用戶。所以，其實質(zhì)是按月進行的行政征收。

（2）行政機關(guān)的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機關(guān)下令關(guān)閉有害于未成年人成長的游戲機廳，即屬此類。

（3）行政機關(guān)的禁止或限制某些特定藥品、產(chǎn)品流通命令。例如，某市衛(wèi)生局下令禁止所有醫(yī)療單位購買某一品牌的醫(yī)療產(chǎn)品或藥品。表面上看，該命令是對醫(yī)療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實質(zhì)上是對醫(yī)療產(chǎn)品、藥品的行政命令，它通過相對物，對相對物的經(jīng)營者的權(quán)利進行了規(guī)制。對經(jīng)營者而言，這顯然是可訴的。

3、 “非特定物——特定人”模式

最具代表性的是某些行政檢查行為，如海關(guān)的商品檢驗行為，是海關(guān)對特定進出口商的不特定進出口商品，所作的行政處理，是具體行政行為。

第7篇：抽象行政行為范文

中圖分類號：DF36文獻標(biāo)識碼：A文章編碼：1003-2738（2012）03-0028-02

摘要：行政行為作為行政法學(xué)的核心概念，引起了學(xué)者廣泛的關(guān)注與研究。行政法是規(guī)制行政主體之行政行為并保障其趨向合法性與合理性的法律及法律學(xué)科，因而整個行政法學(xué)理論都可從行政行為的基本范疇中尋找到它的淵源與歸宿！[1]我國建立了以行政行為理論為核心的行政法學(xué)理論，但行政行為的研究一直處于一種薄弱的狀態(tài)而無改進，尤其是理論界認(rèn)為法律只能對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，因而行政行為只能針對人。然而，德國的行政法學(xué)者在20世紀(jì)提出了“對物行政行為”的概念，并規(guī)定于《德國聯(lián)邦行政程序法》中。該概念的提出對行政行為理論和實踐的發(fā)展具有重大意義。

關(guān)鍵詞：行政行為；行政主體；行政處分

一、導(dǎo)論

（一）“道路交通管理中限行措施”引出的問題。

道路交通限行措施在國內(nèi)外非常普遍。澳大利亞的悉尼市區(qū)在海港大橋的高速公路上實行上班期間“四進二出”和下班期間“四出二進”。在美國，90%的市區(qū)道路實施單向通行。法國巴黎也有1000多條單行道。我國部分城市也在不同程度上制定和實施了道路交通限行措施，比如北京在奧運期間實施了兩個月的機動車單雙號限行措施。奧運會結(jié)束之后，該市實施五環(huán)路內(nèi)道路機動車按車牌尾號每周停駛一天的措施。廣州在亞運會期間于市區(qū)內(nèi)實施“早七晚八”的單雙號限行措施。

無論是國外的單向通行限行措施，還是國內(nèi)的單雙號限行措施，都是為了緩解交通擁堵的狀況，改善城市的空氣質(zhì)量而實施的，這樣一些措施在對城市管理產(chǎn)生良好效果的同時，也對相關(guān)人群產(chǎn)生了一定的影響。比如機動車所有人的利益、乘車人的利益、機動車制造商的利益、公民便捷出行的利益等等。

那么，交通道路管理中的限行措施之性質(zhì)為何？是抽象行政行為亦或是具體行政行為？利益的相關(guān)人是否可以從行政訴訟的途徑來請求審查該行為？

（二）被學(xué)者忽視的概念――對物行政行為。

在我國，行政訴訟的受案范圍取決于行政行為的性質(zhì)，即該行政行為是否為具體行政行為。具體行政行為的兩個最基本特征是“特定人，特定事”。按照這樣的理解，交通道路管理中的限行措施的利益受影響人就無法提起行政訴訟。

那么，交通道路管理中的限行措施是否屬于抽象行政行為呢？這需要從抽象行政行為的概念說起。行訴法解釋第三條中規(guī)定了抽象行政行為是“針對不特定對象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件”，其特征概括為“不特定人，不特定事，能反復(fù)適用”。而交通道路管理中針對某一路段的限行措施對于使用該道路和受到該措施影響的人來說是不確定的，但是該路段卻是確定和唯一的，限行措施也是確定的。這類行為的特征在于針對的對象是特定的物，事項也是確定的，但是涉及的人卻是不確定的。因此，這類行為也具有具體性。并且，物的特定性使得與物有聯(lián)系的人也能夠確定下來，該行為就具有了具體行政行為的特征。但是按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，上述行為中受到影響的利益相關(guān)人并不能對該行為提起行政訴訟。

這一事實說明，具體行政行為和抽象行政行為的劃分方式是有缺陷的，二者之間存在著“灰色地帶”，并非具體行政行為之外的其他行為都屬于抽象行政行為。那么，如何解決這一缺陷呢？

通過對上述的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，該案例中限行措施是特定的，該措施針對的對象是在規(guī)定的時段和規(guī)定的路段上行駛的機動車輛，據(jù)此也可以確定出與該對象相關(guān)的人員。因此，該行為具有“特定物，特定事，能反復(fù)適用”的特征。這類行為在德國法上被稱為對物行政行為。對物行政行為概念的提出對于行政法學(xué)理論產(chǎn)生了重要影響，產(chǎn)生了對物行政行為與對人行政行為的范疇。

二、對物行政行為肇始

（一）概念的提出。

在德國，行政行為有具體和抽象的區(qū)別。德國將針對范圍或數(shù)量不特定的事件和公民的抽象、一般的規(guī)則稱為行政規(guī)章和法規(guī)命令，而將針對具體事件的行為稱為行政處分，不過這里的“具體性”隨著實踐的發(fā)展有了與一開始不同的理解，對物行政行為就是在這種背景下提出來的。[2]

在德國，“行政處分”的概念最早是由奧托?邁耶揭示的，他將行政處分定義為：行政行為在具體情況中決定臣民的權(quán)利和義務(wù)。[3]目前，德國《聯(lián)邦行政程序法》將行政處分定義為：“行政機關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施”。[4]毛雷爾認(rèn)為，行政處分就是“行政機關(guān)對具體事實作出的具有直接外部法律效果的處理行為”。[5]可見，具體性是行政處分的基本特征之一。這一特征將行政處分與行政規(guī)章、法規(guī)命令區(qū)分開來。

《聯(lián)邦行政程序法》第35條還規(guī)定了一般處分（一般命令）的基本概念。該款規(guī)定：“一般處分是一類行政行為，它針對依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質(zhì)或公眾對該物的使用”。[6]一般命令通過行政行為的特征和其他自己特征得以界定。如同行政行為，一般命令也是行政機關(guān)針對特定事件采取的對外產(chǎn)生法律效果的措施。一般命令的特殊性在于處理行為收件人。[7]

《聯(lián)邦行政程序法》通過之前，通行觀點認(rèn)為一般命令是這樣一種行政行為：針對的不是特定的一個人，而是一個特定的或者可以確定的人群。關(guān)鍵在于，處理行為作出時，收件人的范圍是客觀確定的和可以個別化的――不同于法律規(guī)范，適用于尚未確定的人群。[8]德國傳統(tǒng)理論在相對人是否特定的判斷上采取的是以行政行為“作出時”作為基準(zhǔn)點。在行政行為作出時，與具體時間相關(guān)聯(lián)的相對人才能確定和具體化。而在法規(guī)命令時，在其規(guī)制的范圍內(nèi)，任何人均有成為該法規(guī)命令所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的主體。此時，對物行政行為的概念是不存在的，因為僅僅針對物的性質(zhì)和使用規(guī)范所的命令，在時并不能確定相對人的范圍。

德國《聯(lián)邦行政程序法》的通過具有重要意義。它對于傳統(tǒng)理論上的“一般處分”理論有所擴張，提出了對物行政行為。

首先，這種擴張體現(xiàn)在對“作出時”基準(zhǔn)點的舍棄。傳統(tǒng)理論在判斷一個行為是行政處分還是法規(guī)命令時采取的是以行政行為“作出時”作為觀察的基準(zhǔn)點。如果在行政行為作出時可以確定相對人的是行政處分，如果在行政行為作出時不能確定相對人的一般認(rèn)為是抽象的法規(guī)命令。比如行政機關(guān)禁止相對人進入一棟即將倒塌的樓房, 該行為雖然是針對具體事件所為, 但該行為做出時相對人卻是不特定的, 究竟哪些人有進入該樓房的可能性并不能確定, 即相對人的范圍是不確定的、開放的, 因此該行為并非一般處分, 而且, 在這種情況下, 由于相對人范圍的開放性, 必然形成對當(dāng)時尚不確定的未來多數(shù)事件的規(guī)制, 因此由于相對人的不確定性, 該行為也很難說是針對“具體事件”的, 因而更難說是行政處分。[9]但是根據(jù)德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條第2款規(guī)定，行政行為的相對人無需在行為作出時就具體確定，只要依“一般性特征”能夠確定相對人的范圍即為一般處分，而不論是在行政行為作出時還是在行為作出之后。上述案例中行政機關(guān)禁止相對人進入一棟即將倒塌的樓房的命令是一般處分，因為根據(jù)該樓房的所有人、占有人、相鄰人及通行人等特征可以確定該命令涉及的相對人范圍。

其次，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第35條第2款的規(guī)定，對物的一般處分分為兩種類型，一是規(guī)定物的公法性質(zhì)或法律狀態(tài)之處分，二是確定物的共同使用之處分。前者比如街道名稱或門牌號的變更、步行街的劃定、自然保護區(qū)的劃定等，雖然都只是針對“物”而為之，但也會間接影響到人的權(quán)利義務(wù)，相對人的范圍也會因此而確定。后者比如公共圖書館的使用規(guī)則、公共博物館的參觀規(guī)則等，該類處分在作出時并不能確定到具體的利用者、參觀者，但是可以憑借“物的共同使用”這一特征確定其相對人的范圍。

（二）概念的質(zhì)疑。

對物的行政行為是學(xué)理上提出的一個特殊的法律概念，最近才被判決所采用。該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果在有關(guān)對物的行政行為的代表性理論中尚存在爭議，在學(xué)理上普遍遭到懷疑甚至反對。[10]

始終存在反對對物行政行為的法理觀點，因為法律只能對人設(shè)立權(quán)利義務(wù)，因而只能針對人。對物的行政行為使人們認(rèn)為存在著一種不完全的處理行為，類似于不完全的法律規(guī)范，需要針對人的法律規(guī)定予以填補和具體化。[11]在未予填補和具體化之前，有關(guān)物的行政行為屬于法規(guī)命令的范疇。

贊成對物行政行為概念的學(xué)者認(rèn)為，對人行政行為和對物行政行為雖然存在著一些客觀的區(qū)別，但是二者都是針對特定人的行政行為，客觀上的區(qū)別并不能構(gòu)成反對對行政行為在法律上予以分別判斷和對待的正當(dāng)理由。如果對物行政行為作為獨立的法律概念有自己的法律規(guī)則，須將其限制于僅與財產(chǎn)有關(guān)的處理行為，以明確其法律屬性和法律地位。據(jù)此，它只能以物而不能以人為收件人；對人所產(chǎn)生的法律效果只能是“間接的”，即與物有關(guān)、必須承受物法上的處理行為后果的人。[12]可見，對物行政行為關(guān)注的是通過物的特定性來確定行為的具體性，而非通過物的特定性來確定行為相對人的范圍。

三、對物行政行為的內(nèi)涵

（一）對物行政行為的定義。

沃爾夫等人將對物行政行為界定為：“是指通過認(rèn)定或者賦予物以特定法律性質(zhì)的財產(chǎn)法上的狀態(tài)處理行為，只對人間接產(chǎn)生法律效果”。[13]該表述準(zhǔn)確地把握了對物行政行為的基本特征。通俗地說，對物行政行為就是行政主體運用行政職權(quán)，通過設(shè)立、變更、廢止具有公用性的特定物，或者規(guī)定特定物的使用規(guī)則的單方行政行為。

（二）對物行政行為的特征。

對物行政行為作為行政處分的一種，具有行政處分的基本特性，包括行政性、特定性、對外性、法律效果性和可訴性等。但與其他行政處分尤其是對人行政行為相比，對物行政行為又具有獨特的特征。

1.對物行政行為的對象是物本身。這里的物并不關(guān)心所有權(quán)歸誰所有，關(guān)鍵在于通過行政行為作用后的物是否具有公法上的性質(zhì)，因此，這里的物可以是國家所有的物，集體所有的物，私人所有的物，甚至是無主物。

2.對物行政行為的客體是物的權(quán)能。通過行政行為的作用，物的權(quán)能發(fā)生改變，具有了公法上的性質(zhì)。

3.相對人是否特定在所不問。對物行政行為關(guān)心的是通過物的特定性來確定行為的具體性，而非通過物的特定性來確定行為相對人的范圍，因此，對物行政行為并不要求相對人是確定的或者是可以確定的。

（三）對物行政行為與對人行政行為的關(guān)系。

對人行政行為與對物行政行為是行政處分領(lǐng)域下的一對范疇，以行政行為受領(lǐng)者不同為劃分標(biāo)準(zhǔn)。對人行政行為就是行政主體針對特定事件，以人作為行為的直接受領(lǐng)者，要求相對人為或者不為一定行為的行政行為。對物行政行為是行政主體針對特定的物，以物為行為的直接受領(lǐng)者，通過規(guī)定物的公法性質(zhì)或物的一般使用來影響相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為。

對人行政行為與對物行政行為的聯(lián)系體現(xiàn)在幾個方面。第一，都是行政處分，具有行政處分的全部要件和特征。第二，都具有規(guī)范功能，都會對相對人的權(quán)利義務(wù)或者物的權(quán)能產(chǎn)生影響。第三，都會影響到相對人的權(quán)利義務(wù)。對人行政行為直接對相對人產(chǎn)生影響，對物行政行為通過對物的處分來對相對人產(chǎn)生影響。

對人行政行為與對物行政行為雖然存在一定的聯(lián)系，但是二者的區(qū)別才是主要的，是我們區(qū)分兩者的意義所在。具體來說，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.行為的受領(lǐng)者不同。對人行政行為的受領(lǐng)者只能是人，對物行政行為的受領(lǐng)者只能是物。

2.主體不同。對人行政行為中的主體包括行政機關(guān)和相對人雙方，而對物行政行為是單方行政行為，主體只能是行政機關(guān)。

3.客體不同。對人行政行為的客體范圍比較寬泛，包括人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、行為等；而對物行政行為的客體只能是物的權(quán)能，包括對物的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

4.生效要件不同。對人行政行為以相對人受領(lǐng)為生效要件，而對物行政行為在行為作出時即生效。

四、對物行政行為的研究意義

（一）理論意義。

應(yīng)松年教授在其著作中寫道“行政行為是行政法上最重要、最復(fù)雜、最富有實踐意義、最有中國特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)”。[14]其中，對于行政行為分類的科學(xué)化程度，又被認(rèn)定為行政法學(xué)研究成熟程度的標(biāo)志?？梢?，行政行為分類是行政行為理論中一個非常重要的問題。

目前在國內(nèi)，學(xué)者對行政行為的分類問題進行了深入研究，并取得了不小的成績。但是，由于分類的方法和標(biāo)準(zhǔn)的差異，學(xué)者在行政行為究竟有哪些分類的問題上意見不盡相同。少的主張只保留五六種，多則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保留二十余種。[15]盡管存在如此之多的分類方法，但是行政機關(guān)在面對各種事件時究竟應(yīng)當(dāng)采取何種行政手段并不是可以確定的，行政機關(guān)不會死板地去套用行政行為的分類理論。并且，在實踐中新出現(xiàn)的不同于傳統(tǒng)行政行為的一些新型行政行為也對現(xiàn)代行政法分類理論造成了沖擊。因此，我們需要對行政行為的分類方法重新進行審視。

對人行政行為和對物行政行為是對行政行為的新分類，通過對這對范疇的研究，就可以更好地理解其內(nèi)涵從而指導(dǎo)實踐，同時也引發(fā)了對具體行政行為認(rèn)識的反思，從而對訴訟受案范圍的研究、行政救濟的研究、行政程序的研究提供新的思路。

（二）實踐意義。

行政程序化是法治的核心要素之一。通過行政程序?qū)π姓?quán)力進行規(guī)范，保障相對人的合法權(quán)益，提高行政效率，是政府和公眾普遍關(guān)注的問題。任何行政行為的作出都要遵循一定的行政程序，因此，行政行為的分類就決定著行政程序的適用。而對人行政行為和對物行政行為這一分類方法對于行政程序的正確適用具有重要的影響。比如，聽證和公告對于二者的意義就不同。

對人行政行為和對物行政行為范疇的研究在行政救濟法上具有重要的價值。長期以來，我國行政訴訟以行政行為的具體性為前提，使得對物行政行為一直被排除在行政訴訟受案范圍之外。對人行政行為與對物行政行為的研究突破了具體行政行為的概念，將對物行政行為也納入了行政訴訟受案范圍的考慮之內(nèi)，使得行政訴訟受案范圍的確定更加合理，為立法機關(guān)和司法機關(guān)提供了新的思路。此外，這對范疇對于確定行政管轄的原則也具有重要的意義。

參考文獻：

[1]胡建淼.行政行為基本范疇研究[M].第1版.浙江:浙江大學(xué)出版社,2005.1.

[2]胡建淼.行政行為基本范疇研究[M].第1版.浙江:浙江大學(xué)出版社,2005.393.

[3][德]奧托?邁耶.德國行政法[M].劉飛,譯.北京:商務(wù)印書館,2002.97.

[4]應(yīng)松年.外國行政程序法匯編[M].北京:中國法制出版社,2004.95.

[5][德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.182.

[6]應(yīng)松年.外國行政程序法匯編[M].北京:中國法制出版社,2004.95.

[7][8] [德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.196.

[9]陳敏.行政法總論[M].臺灣:三民書局,1998.269.

[10][11][12][德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.213-214.

[13][德]漢斯?J.沃爾夫,奧托?巴霍夫,羅爾夫?施托貝爾.行政法(第二卷)[M].高家偉,譯.北京:商務(wù)印書館,2002.49.

[14]應(yīng)松年.行政行為法[M].北京:人民出版社,1993.1.

[15]應(yīng)松年.當(dāng)代中國行政法[M].北京:中國方正出版社,2005.523.

作者簡介：

第8篇：抽象行政行為范文

【關(guān)鍵詞】行政公告；法律性質(zhì)；司法救濟

【正文】

隨著政府治理方式的轉(zhuǎn)變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政治理方式和手段，在推動政府治理方式從封閉走向公然的轉(zhuǎn)變，政府與人民間關(guān)系從對抗走向合作，程序上保障行政相對人的參與權(quán)、知情權(quán)等方面發(fā)揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對人的正當(dāng)權(quán)益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟，對于保障相對人的正當(dāng)權(quán)益，監(jiān)視行政主體依法行政具有重要意義。

一、行政公告行為的界定與特征

（一）行政公告行為的界定

學(xué)界對行政公告的研究并未幾。原因就是行政公告行為很難回屬于哪一類行政行為，而學(xué)者們對行政行為總是進行類型化討論。事實上，行政公告種類繁多，很難簡單地回屬于哪一類行政行為。因此，對行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們試圖作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對某項具體事件或者法定事項以公然的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權(quán)行為。也就是行政機關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織、個人履行行政職權(quán)公告的行為，不包括行政主體以外的國家機關(guān)、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對具體事項或者法定事項的行為。如質(zhì)量檢驗公告。有時則是針對法定事項的行為，如我國臺灣地區(qū)所謂的空缺刑法，臺灣***官釋字第103號解釋針對懲辦走私條例第2條第3項規(guī)定“第1項所稱的管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之”。在中也有大量規(guī)定，需要國務(wù)院針對一定的概念作出明確規(guī)定的現(xiàn)象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過政府公報、報刊、網(wǎng)絡(luò)等手段公然其意思表示，假如僅在行政機關(guān)的內(nèi)部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公然告知公眾的行為。告知的對象是不確定的公眾或可確定的多數(shù)人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對個人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結(jié)束的標(biāo)志，也是行政行為在法律上存在的出發(fā)點，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的正當(dāng)要件，而且是行政行為的成立要件?！薄兜聡?lián)邦行政程序法》或者《行政投遞法》明確規(guī)定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受投遞人超過50人的計劃確定程序以及收件人無法聯(lián)系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公然而個別的通知方式。在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當(dāng)然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時也表現(xiàn)為實體意義上的行政處分，如有時行政行為的對象并不具體明確，也往往通過公告為之。

（二）行政公告行為的特征

1．主體的職權(quán)性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權(quán)，一經(jīng)就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權(quán)力性質(zhì)角度揭示了其權(quán)力及手段的行政職權(quán)屬性，但并不是夸大其權(quán)限的法律依據(jù)，行政公告有時沒有法律的授權(quán)而是基于行政目的作出的行為。

2．性質(zhì)的多樣性。一般來說，行政法學(xué)研究的行政行為在性質(zhì)上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質(zhì)形態(tài)通常表現(xiàn)為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實行為，既有可能是實體行政行為，也有可能是程序性行政行為。

3．方式的公然性。行政公告行為是普遍公然告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個別告知具體的行政相對人。行政行為一經(jīng)作出必須告知行政相對人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接投遞告知相對人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公然或者不便于直接投遞的情形下針對確定的多數(shù)或者不確定的相對人的以公然方式告知行政相對人一定事項、信息的行為。

二、行政公告行為的法律性質(zhì)

研究行政公告行為的性質(zhì)是研究行政公告行為司法救濟題目的條件。行政行為的救濟是一個龐大的系統(tǒng)?！安煌男袨閼?yīng)相應(yīng)設(shè)置不同的救濟途徑、方式和手段；反之，救濟途徑、方式和手段亦應(yīng)與被救濟的行為相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)被救濟行為的不同特性設(shè)置，具有與被救濟行為相適應(yīng)的程序和制度?！睆哪撤N意義上說，行政行為的性質(zhì)決定了行政行為的救濟途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟題目，必須先研究行政公告行為的法律性質(zhì)。目前學(xué)界多將行政公告看作是行政事實行為，行政公告是向不特定的多數(shù)人宣告一定事實或事件，本身不產(chǎn)生任何法律效果，屬于行政事實行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質(zhì)，是否產(chǎn)生法律效果不能一概而論。在很多時候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產(chǎn)生、變更和消滅相對人的權(quán)利義務(wù)，直接發(fā)生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現(xiàn)為程序性的，又可以表現(xiàn)為實體性的。也有論者以為，行政公告不是對其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。并以為，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。該論者試圖從“法律現(xiàn)象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個研究視角很具有建設(shè)性，洞察了行政公告行為性質(zhì)上不同于一般行政行為的特點。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。因此，界定行政公告行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)既要揭示其性質(zhì)上的特點，也要揭示其與一般行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。通常行政法教科書在論及行政行為時，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一題目，訂定完整的自成體系的規(guī)定，也就是所謂的法制度。而行政主體的單一行政行為，以有無產(chǎn)生法律效果可以分為法律行為和事實行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實上，在當(dāng)今行政行為日益復(fù)雜化的情況下，此種分類已產(chǎn)生捉襟見肘的窘態(tài)。行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會以不同的行為性質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)，表現(xiàn)為法律行為、事實行為等多種形態(tài)。如行政檢查、調(diào)查的性質(zhì)就具有多態(tài)性。行政公告同樣也具有行為性質(zhì)上的多樣性。筆者以為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公然普遍告知公眾為特征的回類方式的行政行為，而不是以有無產(chǎn)生法律效果等特征為回類方式的行政行為，其性質(zhì)上表現(xiàn)為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實行為等多種形態(tài)。*。

具體行政行為的概念是我國行政法學(xué)一個特有的概念，與我國臺灣地區(qū)的行政處分的概念相近。近年來，這一概念受到了眾多的質(zhì)疑。但為了討論的方便，筆者仍沿用此概念。具體行政行為性質(zhì)的行政公告所指向的對象是可確定的多數(shù)人。它與德國、我國臺灣地區(qū)的一般行政處分概念相近，屬于行政處分的一種。一般處分之概念源自于德國法，主要以***法為準(zhǔn)，對象并非如行政處分僅以確定的個人為準(zhǔn)，而系針對一個確定或可確定的人數(shù)為對象。其與法規(guī)的區(qū)別在于法規(guī)范是使用在一個不確定的人數(shù)上。在德國，一般行政處分有向可確定多數(shù)人頒布解散集會***命令、事物有關(guān)的一般處分、使用關(guān)系的一般處分三種情形。在我國臺灣地區(qū)，與德國一樣，除了頒布解散集會***命令公告外，還有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。在我國大陸地區(qū)，行政機關(guān)也經(jīng)常通過公告行為對特定物或者特定事件向公眾作出行政處理，這種類似一般處分的具體行政行為性質(zhì)的行政公告一般產(chǎn)生實質(zhì)性的決定，是行政主體針對確定的或者客觀上可以確定的相對人（多數(shù)），但向公眾告知就特定事項做出具有法效意思表示的行政行為。如某公用通道廢止通行的公告等。這種具體行政行為性質(zhì)的公告往往影響了相對人的具體權(quán)利和義務(wù)，除了不是針對個人而是針對確定的或者客觀上可以確定的多數(shù)人外，具有具體行政行為的其他特征，具有行政行為的公定力、確定力和執(zhí)行力。

事實行政行為性質(zhì)的公告是行政公告行為比較常見的情形。所謂行政事實行為是指行政主體不以產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實狀態(tài)為目的實施的行為。事實行政行為狀態(tài)的公告是指行政主體以公然方式告知大眾行政信息以及其他資訊，并不直接發(fā)生法律效果的行為。它僅告知不特定相對人一定的事實，不設(shè)定特定相對人的權(quán)利和義務(wù)，對相對人自然也沒有法律約束力。事實行政行為狀態(tài)的公告可以分為有法律規(guī)定和無法律規(guī)定兩種情形。前者如我國有關(guān)法律對一些政府信息以及有關(guān)資訊應(yīng)當(dāng)公告做了相應(yīng)規(guī)定，如《道路交通安全法》規(guī)定“增設(shè)、調(diào)換、更新限制性的道路交通訊號，應(yīng)當(dāng)提前向社會公告”。這些行政信息、資訊的公告分布在各個政府職能部分，其目的在于讓公眾知曉各種公共信息。后者無法律規(guī)定的行政公告是基于行政目的的實現(xiàn)而作出的行政行為，如疫情的公告是警告公眾留意了解疫情的發(fā)展，并作出一定防范措施的行為。

抽象行政行為性質(zhì)的公告是最為常見的行政公告行為。抽象行政行為性質(zhì)的行政公告一般以其他行政規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)，但并不等同于其他行政規(guī)范性文件。以其他行政規(guī)范性文件的具體形式進行分類，國務(wù)院《國家行政機關(guān)公文處理辦法》第二章就劃分了13個種別，即命令（令）、決定、公告、通告、通知、通報、議案、報告、請示、批復(fù)、意見、函、會議紀(jì)要，并對這些種別的適用范圍、格式做了詳盡規(guī)定。因此，這里所探討的抽象行政行為類公告僅限于以“公告”、“通告”形式出現(xiàn)的其他規(guī)范性文件。“公告”、“通告”形式出現(xiàn)的其他規(guī)范性文件要么是法律法規(guī)的延伸，彌補了法律法規(guī)的不足，通常是基于立法技術(shù)的分工，行政主體對某些特定法律概念作出規(guī)定，如對什么是管制刀具的規(guī)定，公安機關(guān)以通告形式告知公眾管制刀具的種類、范圍，要么是基于行政治理的需要，對特定事項發(fā)出的公告，如某地方春節(jié)期間禁止燃放鞭炮的通告。它是行政主體在其相應(yīng)的行政區(qū)域內(nèi)根據(jù)行政治理的客觀實際，針對行政治理特定領(lǐng)域，根據(jù)法律的授權(quán)或者依職權(quán)的公然告知大眾具有普遍約束力的抽象行政行為。抽象行政行為類公告不直接對行政相對人產(chǎn)生法律效力，只有根據(jù)特定的事實，依據(jù)抽象行政行為對特定的相對人作出具體行政行為時才產(chǎn)生法律約束力。通過以上分析，可以得出結(jié)論，行政公告的法律性質(zhì)是一個比較復(fù)雜的題目，不能簡單定性為單一的行政行為，是不同于一般行政行為的法律現(xiàn)象形式上的概括，性質(zhì)上具有復(fù)合型、多態(tài)性的特點。

三、行政公告行為的司法救濟

（一）具體行政行為形態(tài)公告司法救濟

為了便于研究具體行政行為公告的可訴性題目，有必要把具體行政行為類公告以行政公告承載的具體行政行為是否成熟為依據(jù)，將其劃分為成熟的行政行為公告和未成熟的行政行為公告。其理論意義也就在于，只有一個成熟行政行為類的行政公告才具有可訴性，而未成熟行政行為類的行政公告不具有可訴性。在美國的司法審查中，成熟性原則是判定行政行為是否具有可訴性的一個標(biāo)準(zhǔn)，所謂“成熟性原則指行政行為必須發(fā)展到一定的階段，即已經(jīng)達到成熟的程度，才能答應(yīng)進行司法審查”。在日本行政訴訟中，行政行為的成熟性也被作為法院審查的條件，“形成有關(guān)行政過程的行政廳的行為，只要沒有達到對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出終極決定的所謂終局階段，便不承認(rèn)其具有處分性”，因而作為過程的行政廳行為也就無可訴性。近年來，我國行政法學(xué)者也開始關(guān)注成熟性原則，并出現(xiàn)了一些研究成果。我們不妨借用這一工具分析具體行政行為公告的可訴性。在行政實踐中，具體行政行為類的行政公告并不都是可訴的，一些行政公告承載的往往是以行政過程的形態(tài)或者說是未成熟的行政行為的形態(tài)出現(xiàn)的，此類形態(tài)的行政公告不具有可訴性。如國土資源部的《征用土地公告辦法》第3條規(guī)定：“征用農(nóng)民集體所有土地的，征用土地方案和征地補償、安置方案應(yīng)當(dāng)在被征用土地所在地的村、組內(nèi)以書面形式公告。其中，征用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有土地的，在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府所在地進行公告”。根據(jù)此辦法政府土地治理部分對于征地補償、安置方案的公告屬于一個行政過程形態(tài)的行政行為，公告的事項即征地補償、安置方案尚是一個未成熟的事項，因而不具有可訴性。相反，假如行政公告的內(nèi)容是一個成熟的行政處理行為，已成熟到答應(yīng)司法審查的程度，那么此類行政公告就具有可訴性。如：稅務(wù)機關(guān)對稅務(wù)違法案件的處理決定由于客觀原因不能直接投遞而采用行政公告的方式投遞，就具有可訴性，實際上該公告的內(nèi)容是稅務(wù)違法案件的處理決定，是一個成熟的行政行為。（二）抽象行政行為形態(tài)公告的司法救濟

抽象行政行為類公告一般是一些以“公告”、“通告”形式出現(xiàn)的其它規(guī)范性文件，抽象行政行為類公告的司法救濟題目實在也就轉(zhuǎn)化為其它規(guī)范性文件的可訴性題目。從我國目前司法體制看，司法機關(guān)對其它規(guī)范性文件是有限審查的，這是由我國行政訴訟的受案范圍以及行政訴訟人民法院適用法律的規(guī)范所決定的。我國《行政訴訟法》第2條和第12條規(guī)定了，人民法院受理公民、法人或其他組織對具體行政行為不服提起的訴訟。人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令不服提起的訴訟。因此，從目前的立法設(shè)計看，一般情況下其它規(guī)范性文件不具可訴性。但從《行政復(fù)議法》看，也并不盡對地排斥對其它規(guī)范性文件的復(fù)議審查。我國《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織以為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不正當(dāng)，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部分的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部分的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！奔偃鐝?fù)議申請人對上述規(guī)定的情形的行政復(fù)議決定

*。不服，其他規(guī)范性文件類抽象行政行為才可以進進行政訴訟程序”，可見，抽象行政行為類的公告目前一般是不具有可訴性的，只有《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定的國務(wù)院部分、縣級以上地方各級人民政府及其工作部分以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定以抽象行政行為類公告出現(xiàn)時，經(jīng)復(fù)議不服才可以納進行政訴訟的范圍。

（三）行政事實行為形態(tài)公告的司法救濟

行政事實行為性質(zhì)的行政公告對行政相對人沒有產(chǎn)生行政法上的法效意思表示，正由于它不對相對人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以一般以為，此類行政公告不具有可訴性。這實在是對行政事實行為不具有可訴性的片面理解。所謂“事實行政行為，亦稱單純行政行為，系指公行政一切并非以發(fā)生法律效果為目的，而以發(fā)生事實效果為目的之行政措施?！北M管行政事實行為不具有規(guī)制內(nèi)容，也沒有拘束力，但并不表示行政事實行為不具有可訴性，而應(yīng)當(dāng)看具體情形。一種情形是，假如行政事實行為正當(dāng)也沒有造成相對人的權(quán)利損害，那么行政事實行為是不具有可訴性的，但假如影響相對人的權(quán)利，即使正當(dāng)也存在一個行政補償?shù)念}目，在補償不到位的情況下，該事實行政行為應(yīng)該是具有可訴性的。另一種情形是，假如行政事實行為違法并侵害了相對人的權(quán)利，那么行政事實行為應(yīng)當(dāng)是具有可訴性的，否則不利于相對人的權(quán)利救濟。實在此種情形下行政事實行為是產(chǎn)生了法律效果的。只是此種法律效果并不是行政目的所寄看的法律效果（行政行為內(nèi)容的法律效果），不是行政事實行為本身給相對人設(shè)定了權(quán)利與義務(wù)，而是行政事實行為違法連帶產(chǎn)生的法律效果，也就是說行政事實行為違法從而侵害了相對人的權(quán)利?；谛姓聦嵭袨榈目稍V性分析，筆者以為，行政事實類的行政公告的可訴性分析也可以按照上述兩種情形分析?？傊还苁聦嵭姓袨楣娴膬?nèi)容是否正當(dāng)，只要事實行政行為公告的內(nèi)容對相對人的權(quán)益造成損害或者有影響，該事實行政行為公告就具有可訴性。同時“必須留意行政事實行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟題目，由于，行政事實行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能，由于行政事實行為與行政行為沒有同一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態(tài)?！笨偟脑瓌t是在討論此類行政公告的可訴性題目時，應(yīng)以最大限度保障相對人的訴權(quán)為原則，行政事實行為公告假如造成相對人權(quán)利的侵害或負(fù)擔(dān)，則應(yīng)答應(yīng)提起行政訴訟。

【注釋】

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第335頁。

哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第222頁。

參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第225頁。

林莉紅：《中國行政救濟理論與實務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第27頁。

張曉玲：《論行政公告》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2003年第6期。

葉平：《行政公告研究》，載《法學(xué)》2005年第3期。

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第329頁。

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第347-350頁。德國通說以為對物之公法性所為之形成行為，透過公告，如道路之開始公用、廢止公用等為公物之公告，屬于一般處分性質(zhì)。特定之物公告是對某些特定之物雖屬公共的目的使用，但所有權(quán)有些卻屬私人所有，對之所為的公告，如臺灣“水利法”第83條行水區(qū)之公告，對于行水區(qū)內(nèi)未征收土地，主管機關(guān)得限制其使用。特定事件之公告是行政機關(guān)只針對某一具體事件，因?qū)ο蟛淮_定或者情況特殊得以公告告知的行為，如都市計劃變更之公告。

姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第256頁。

王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995版，第642頁。

楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第730頁。

第9篇：抽象行政行為范文

（中經(jīng)評論·北京）我國的稅務(wù)行政復(fù)議制度在保護稅務(wù)管理相對人的合法權(quán)益、促使稅務(wù)機關(guān)依法行政、減少稅務(wù)行政訴訟、嚴(yán)肅稅收法紀(jì)、增強公民納稅意識等方面發(fā)揮了積極作用，但也存在一些問題，亟待解決。

一、我國現(xiàn)行稅務(wù)行政復(fù)議制度的主要問題

（一）申請審查抽象行政行為操作困難

第一，法律規(guī)定了對抽象行政行為申請審查的限制條件。只有對規(guī)章以下的規(guī)范性文件才可申請審查；向行政復(fù)議機關(guān)提出對“規(guī)定”的審查申請，以對具體行政行為的復(fù)議申請為前提；一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對抽象行政行為的審查申請，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)為抽象行政行為不合法，而非不適當(dāng)。第二，稅收規(guī)章與“規(guī)定”（《行政復(fù)議法》稱“規(guī)章以下規(guī)范性文件”）實質(zhì)上的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相對模糊。第三，納稅人獲取規(guī)范性文件的渠道淤滯，不能有效監(jiān)督抽象行政行為。第四，賦予稅務(wù)管理相對人對抽象行政行為一并申請審查的權(quán)利，無疑對包括稅務(wù)部門在內(nèi)的行政部門制定規(guī)范性文件提出了更高要求，而行政部門對此態(tài)度消極。

（二）對征稅行為的復(fù)議附加了限制條件

現(xiàn)行《稅收征管法》不僅規(guī)定了復(fù)議前置，而且對復(fù)議前置附加了先行納稅或提供相應(yīng)擔(dān)保的限制條件。這不僅不符合行政復(fù)議的便民原則，而且有可能因此剝奪納稅人申請法律救濟的權(quán)利。如果稅務(wù)機關(guān)的征稅行為確屬違法，而當(dāng)事人又因稅務(wù)機關(guān)征稅過多或遇到特殊困難或稅務(wù)機關(guān)所限定的納稅期限不合理而無力繳納（或提供相應(yīng)擔(dān)保），復(fù)議勢必?zé)o法啟動。當(dāng)事人受到不法侵害后既不能申請復(fù)議，也無法直接向法院起訴.顯然是對當(dāng)事人訴權(quán)的變相剝奪。

（三）對與稅款相關(guān)的非納稅爭議，實踐中復(fù)議標(biāo)準(zhǔn)不一

《稅收征管法》規(guī)定，對未按時依法履行納稅義務(wù)的納稅人、扣繳義務(wù)人，稅務(wù)機關(guān)在追繳稅款及滯納金的同時，必須依法給予一定的處罰。雖然各方對“與稅款直接相關(guān)的罰款爭議不是納稅爭議”已達成共識，但對這類處罰如何申請行政復(fù)議，是否必須先繳納與之相關(guān)的稅款，實踐中有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，相對人不可以直接申請稅務(wù)行政復(fù)議，必須先繳納相關(guān)稅款，但可以不繳罰款。另一種觀點認(rèn)為，可以直接申請稅務(wù)行政復(fù)議。筆者以為，兩種觀點都不能很好地解決問題。第一種觀點將處罰爭議等同于稅款爭議，未免有失偏頗。如果相對人對稅款并無異議，只是對罰款是否適當(dāng)有異議，此時還將先行納稅作為復(fù)議的條件，顯然有失公正。而據(jù)第二種觀點，征稅決定和處罰決定常常是基于同一事實和理由做出的，對處罰的審理必須基于對征稅問題的復(fù)議。如果不經(jīng)過先行納稅即可對罰款申請復(fù)議，并與稅款征收問題一并審理，顯然與“對征稅行為的復(fù)議以先行繳納有爭議的稅款為條件”相矛盾，而且還會助長納稅人借口對罰款有異議而逃避先行納稅動機。造成這種兩難局面的根本原因是稅款爭議的先行納稅問題，該問題不解決，上述現(xiàn)象便不可避免。

（四）“條條管轄”存在弊端，復(fù)議機構(gòu)缺乏“中立性”

現(xiàn)行稅務(wù)行政復(fù)議實行“條條管轄”?！皸l條管轄”有利于克服地方保護主義，有利于滿足行政復(fù)議對專業(yè)性和技術(shù)性的需求，但也有其不可避免的弊端：不便民，經(jīng)濟成本過高；申請人參與復(fù)議審理活動的可能性較小，復(fù)議工作的公開性和公正性會“打折”；上下級稅務(wù)部門經(jīng)常就具體行政行為進行溝通.下級部門某些具體行政行為往往是“奉旨行事”的結(jié)果；易受部門利益左右。

根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定.稅務(wù)復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)具體辦理稅務(wù)行政復(fù)議事項。該機構(gòu)以其所從屬的稅務(wù)機關(guān)的名義行使職權(quán)，其行為實際上是其所從屬的稅務(wù)機關(guān)的行為。在稅務(wù)機關(guān)內(nèi)部設(shè)立稅務(wù)行政復(fù)議機構(gòu)，有利于處理專業(yè)性較強的稅務(wù)爭議案件，有利于稅務(wù)機關(guān)內(nèi)部自我監(jiān)督、自我糾偏，有利于避免和減少稅務(wù)行政訴訟，但也存在中立性不足，不能公正、無偏私地對待雙方當(dāng)事人等問題。

（五）復(fù)議與訴訟兩種銜接模式引發(fā)的問題

以稅務(wù)爭議可否直接提起訴訟為標(biāo)準(zhǔn)，可以將稅務(wù)行政復(fù)議與稅務(wù)行政訴訟的銜接模式劃分為兩種，通常稱為“必經(jīng)復(fù)議”和“選擇復(fù)議”。根據(jù)稅務(wù)行政復(fù)議與稅務(wù)行政訴訟兩種銜接模式有關(guān)適用范圍的規(guī)定，稅務(wù)管理相對人在對“罰款”進行復(fù)議時，適用選擇復(fù)議，對此，法條規(guī)定不夠縝密?！抖愂照鞴芊ā返诎耸藯l第1款規(guī)定.納稅人對稅務(wù)機關(guān)作出的納稅決定有爭議，必須先經(jīng)過復(fù)議，對復(fù)議決定不服方可向人民法院起訴。而該條第2款規(guī)定，納稅人對稅務(wù)機關(guān)作出的罰款決定不服，可以不經(jīng)過復(fù)議程序而直接向人民法院起訴。假如納稅人據(jù)此條規(guī)定同時啟動行政程序和司法程序，對追繳稅款的行為申請行政復(fù)議，對罰款的行為提起行政訴訟，將會產(chǎn)生這樣幾種情形：一是稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)維持下級稅務(wù)機關(guān)原具體稅務(wù)行政行為中有關(guān)納稅的決定，人民法院也維持被訴稅務(wù)機關(guān)原具體稅務(wù)行政行為的罰款內(nèi)容。出現(xiàn)這種情況，不會產(chǎn)生矛盾，皆大歡喜。二是稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)經(jīng)過重新調(diào)查核實后，決定撤銷原具體稅務(wù)行政行為中的納稅決定或作其他處理。在這種情況下，人民法院就罰款部分所作的判決就失去了存在的基礎(chǔ)，無論結(jié)果如何，都將毫無意義。三是稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)經(jīng)過復(fù)議后維持下級稅務(wù)機關(guān)的原具體稅務(wù)行政行為中有關(guān)納稅決定的內(nèi)容，而人民法院卻判決撤銷原具體稅務(wù)行政行為中有關(guān)罰款的內(nèi)容。在第三種情況下，理論界和實際工作者對法院受理后能否對相關(guān)的稅款問題作出判決，有不同的意見。一種意見認(rèn)為，法院受案后，既可以審查稅款征收行為，也可以對稅款問題作出判決，否則，對罰款判決將失去事實依據(jù)，且難以執(zhí)行。另一種意見認(rèn)為，法院可以對稅款征收行為進行審查，并據(jù)此判斷罰款行為是否合法、適當(dāng)，但不能在未經(jīng)復(fù)議的情況下對稅款問題作出判決，即法院對稅款問題只審不判。由于認(rèn)識不同，各地法院在處理此類稅務(wù)行政案件中掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不盡一致。

二、完善我國稅務(wù)行政復(fù)議制度的設(shè)想

（一）增強對抽象行政行為申請審查的可操作性

1.將稅務(wù)行政規(guī)章納入審查申請范圍。將稅務(wù)規(guī)章納入審查申請范圍，賦予稅務(wù)管理相對人啟動監(jiān)督審查抽象行政行為的權(quán)利.實現(xiàn)對稅務(wù)規(guī)章的常態(tài)化、機制化監(jiān)督，是必要的，也是可行的。（1）同一般的稅務(wù)規(guī)范性文件相比，稅務(wù)規(guī)章具有制定機關(guān)級別高、影響面廣、可以在一定范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)新的行政規(guī)范等特點。稅務(wù)規(guī)章一旦違法，其危害性遠(yuǎn)大于一般的稅務(wù)規(guī)范性文件違法。（2）法院審理稅務(wù)行政訴訟案件的依據(jù)是法律法規(guī)，稅務(wù)規(guī)章只能參照適用，如果稅務(wù)規(guī)章與法律法規(guī)不一致，稅務(wù)機關(guān)即使“照章行事”，也可能敗訴。（3）現(xiàn)行體制下，對包括行政規(guī)章在內(nèi)的抽象行政行為的監(jiān)督因缺少有效的程序規(guī)則、缺少程序的發(fā)動者而“實際上收效甚微”。（4）在民主和法制的環(huán)境下，稅務(wù)機關(guān)實施具體行政行為必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，其中最直接的依據(jù)往往是稅務(wù)規(guī)章。就趨勢而言，稅務(wù)機關(guān)直接依據(jù)稅務(wù)規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件實施具體行政行為的幾率會越來越小，到一定時期，具體行政行為依據(jù)的合法性問題實際上主要是稅務(wù)規(guī)章的合法性問題。從這個角度講，更不應(yīng)把稅務(wù)規(guī)章排除在審查申請范圍之外。

2.允許稅務(wù)管理相對人單獨對抽象稅務(wù)行政行為申請審查。大多數(shù)國家和地區(qū)對抽象行政行為申請審查持開放和包容態(tài)度，不附加限制條件。我國的稅務(wù)管理相對人認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，只能在對具體行政行為申請復(fù)議的同時一并提出對該規(guī)定的審查申請。該規(guī)定除了可以降低抽象行政行為受到行政復(fù)議監(jiān)督的幾率以外，無任何意義。取消對抽象稅務(wù)行政行為申請審查的限制性規(guī)定，有助于更好地發(fā)揮行政復(fù)議的監(jiān)督功能。

3.建立抽象稅務(wù)行政行為公開制度。公開抽象的稅務(wù)行政行為，為稅務(wù)管理相對人提供盡可能全面的稅收信息，是發(fā)展民主政治，參與國際政治、經(jīng)濟交流的必然要求。必須改變單純靠行政機關(guān)層層轉(zhuǎn)發(fā)紅頭文件政策的方式，建立規(guī)范的稅法公開制度.利用各種媒體和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，為相對人提供可靠的稅務(wù)信息.便于其發(fā)現(xiàn)問題，行使復(fù)議權(quán)。

（二）廢止先行納稅或提供相應(yīng)擔(dān)保的規(guī)定

現(xiàn)行法律規(guī)定納稅爭議復(fù)議前先行納稅或提供相應(yīng)擔(dān)保，主要是為了避免當(dāng)事人拖欠稅款，確保國家財政收入。表面看，此說似乎有道理，細(xì)究起來卻立不住腳。因為，稅務(wù)機關(guān)享有充分的強制執(zhí)行權(quán)，且行政救濟不停止具體行政行為的執(zhí)行，如果稅務(wù)管理相對人不繳稅款，稅務(wù)機關(guān)完全可以通過行使強制執(zhí)行權(quán)來實現(xiàn)稅款征收目的。以限制訴權(quán)的方式保障國家稅款及時、足額入庫，有悖行政救濟的初衷。

（三）增加選擇性的異議審理程序

筆者所說的異議審理程序，類似于我國臺灣租稅法規(guī)定的在提起訴愿之前的“復(fù)查程序”。稅務(wù)管理相對人對納稅有異議，可以向作出具體行政行為的稅務(wù)機關(guān)提出。經(jīng)過異議審理，稅務(wù)機關(guān)自認(rèn)無誤，須將答辯書連同有關(guān)文件移送稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)進行復(fù)議；如果稅務(wù)機關(guān)認(rèn)為原具體行政行為有誤，可撤銷或變更該行為。相對人對變更結(jié)果仍然不服的，可以向稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)正式申請復(fù)議。增加該程序的積極意義，在于節(jié)約投訴的精力和財力，減輕相對人的訴累。異議審理應(yīng)設(shè)置為選擇性的非必經(jīng)程序。

（四）改革稅務(wù)行政復(fù)議委員會

我國的稅務(wù)行政復(fù)議機構(gòu)設(shè)置有三種選擇：設(shè)在政府法制機構(gòu)內(nèi)或與政府法制機構(gòu)合署辦公，即“塊塊管轄”；設(shè)在稅務(wù)機關(guān)內(nèi)部，即“條條管轄”；設(shè)置一個獨立于稅務(wù)部門的專職稅務(wù)復(fù)議機構(gòu)。第一種選擇的優(yōu)勢是：有專門的機構(gòu)和人員，地位比較超脫，執(zhí)法水平比較高.便于申請人就近申請稅務(wù)行政復(fù)議。但是，稅務(wù)行政復(fù)議有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，要求復(fù)議人員精通一般法律，并具備較高的稅收業(yè)務(wù)素質(zhì)。這里的稅收業(yè)務(wù)素質(zhì)無疑是一個不可或缺的充要條件，而“塊塊管轄”恰恰很難滿足這一條件。第三種選擇具有獨立性和超脫性，能夠保證復(fù)議案件的公正審理，是一種理想模式。但該模式在我國推行的時機尚不成熟，因為我國目前的稅務(wù)行政復(fù)議案件數(shù)量極小，從成本的角度考量，遠(yuǎn)不需要設(shè)立專職的稅務(wù)復(fù)議機構(gòu)。我國行政復(fù)議機構(gòu)的理想模式應(yīng)該是：以稅務(wù)行政復(fù)議委員會為相對獨立的復(fù)議機構(gòu)，實行合議制；保證復(fù)議委員會委員中社會公正人士、專家、學(xué)者不少于二分之一；完善稅務(wù)行政復(fù)議委員會組織規(guī)則和案件審理規(guī)則，確保復(fù)議優(yōu)質(zhì)、高效、公正。

（五）重構(gòu)稅務(wù)行政復(fù)議與訴訟的銜接制度

作為一種解決糾紛的機制，行政訴訟和行政復(fù)議的生命基礎(chǔ)在于它們的公正性。任何一項解決糾紛的法律制度都必須符合最低限度的公正標(biāo)準(zhǔn)，這是行政訴訟和行政復(fù)議制度設(shè)計的最基本要求。在現(xiàn)實的具體的法律程序中，公正與效率總是在同時發(fā)揮作用：當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，應(yīng)以哪一個優(yōu)先，不僅是一個理論問題，更是一個實踐問題。與行政訴訟相比，稅務(wù)行政復(fù)議具有程序簡便、易于糾正錯誤、范圍廣泛和經(jīng)濟有效等特點，這些特點表明，復(fù)議前置不僅可行，而且必要。但是，不加區(qū)別地在一切稅務(wù)行政案件中都實行復(fù)議前置，也不可取。筆者認(rèn)為，對稅務(wù)爭議應(yīng)該有選擇地實行復(fù)議前置.除了對征稅爭議實行復(fù)議前置外，如果納稅人對與征稅有關(guān)的稅務(wù)行政處罰行為有異議，也要實行復(fù)議前置。這是因為：征稅決定與稅務(wù)行政處罰決定常常是基于同一事實和理由作出的，后者有時要依據(jù)前者認(rèn)定的事實，兩者之間有一定的聯(lián)系。在稅務(wù)行政復(fù)議和行政訴訟的銜接方式上，對前者實行必經(jīng)復(fù)議，對后者實行選擇復(fù)議，給實踐操作帶來很大不便。