現(xiàn)行法論文精選(九篇)

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第1篇：現(xiàn)行法論文范文

1．1行政法與憲法之間的共同點

雖然行政法與憲法之間有很多的不同點，但是憲法與行政法均屬于公法，并作為公法的同一性而存在，這點已經(jīng)得到了普遍的認同。公法是因政府有關(guān)部門而存在，其主要目標是國家與公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是為了順應(yīng)不同時期的社會局勢所成立的，人民為了更好的解決人與人之間發(fā)生的事從而達成某種契約，通過這種契約而設(shè)立政府，解決社會上發(fā)生眾多的不公平事件，保護人民的權(quán)利，為建設(shè)和諧、民主、文明的社會打下堅實的基礎(chǔ)。公法是建立在政府的基礎(chǔ)上的，沒有政府的存在，公法就無法去實施其效應(yīng)。公法的開展是以政府與公民的利益為基礎(chǔ)。公共權(quán)力是政府保障人民利益的依據(jù)，它由人民而存在。政府的權(quán)力在一定的基礎(chǔ)上是我國人民利用憲法來約束的，所以，政府在案件審判過程中將公法作為其行使政府權(quán)力的有利依據(jù)，只要有政府公共權(quán)力存在的地方就會有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共權(quán)力的限制來規(guī)范政府。人們在最開始時設(shè)立政府是為了公共的利益，但是公共利益在沒有公法制約的基礎(chǔ)上，政府有關(guān)官員是不會自覺主動追求的。當然，有時政府官員甚至?xí)米约核温毼粠淼臋?quán)利來追求自己的利益，與最開始成立政府的目的好不相關(guān)。為了能夠更好的規(guī)范政府相關(guān)部門，公法設(shè)置有效的機制是非常必要的。

1．2行政法與憲法之間的差異性

行政法與憲法之間存在著差異，這些差異主要表現(xiàn)在效力與權(quán)利義務(wù)的配置等方面。(1)效力。由于憲法與行政法的來源及程序有著很大的不同，所以，其產(chǎn)生的效力等級也有著很大的不同。憲法是我國的基本法，在我國的法律中有著極其重要的作用。從根本而言，憲法是根據(jù)社會的意識形態(tài)而演變成的一種人民與政治的協(xié)議，它保護著我國每個公民的合法權(quán)利。我國的憲法是要經(jīng)過全體公民公開討論、公開發(fā)表意見，經(jīng)過整合修訂完善憲法，這個過程表明了我國的憲法制定和修改的過程是非常嚴格的，是普通法律所無法比擬的。而行政法歸屬于普通法律，所以行政法受憲法的制約。(2)權(quán)利義務(wù)的配置憲法是保障我國所用公民基本權(quán)利的一部法律，也不會對公民強加義務(wù)，憲法和行政法中的普通法律的區(qū)別就在于此，憲法權(quán)利義務(wù)在分配上具有單一流通性，在公共資源權(quán)利與受用者都具有憲法的責任主體，而私人的公民身份則不構(gòu)成憲法的責任主體，對于憲法而言，憲法所適用的機構(gòu)或人群是國家單位和政府任職人員，對于行政法來講其具有的是雙向流通性，私人權(quán)益與政府行政單位都要按照行政法來執(zhí)行。

2、憲法對行政法的影響

2．1傳統(tǒng)觀點

憲法的存在并不影響行政法的存在，傳統(tǒng)的觀點認為，憲法的存在只是靜態(tài)不動的，它只存在于原則性上，屬于一種非常抽象的規(guī)定，而對行政法的認識則是動態(tài)的，有“生命”存在的。但是就我國法律的發(fā)展來說，憲法和行政法都是不斷變化的，從我國法律的相對性來說，憲法與行政法又是相對靜止的。傳統(tǒng)觀點只注重行政法和憲法這兩個法律之間所存在的區(qū)別，然而卻忽略了憲法和行政法兩者之間存在的關(guān)聯(lián)性。

2．2當前觀點

在當下時期，中國正處在轉(zhuǎn)型的重要時期，社會問題也日益突出，因此我們應(yīng)該讓憲法與行政法一樣具有生命的活力，雖然憲法抽象難懂，但是可以通過司法案例或司法訴訟與憲法的解釋來得以了解。憲法和法律之間必然是存在區(qū)別但是也更應(yīng)該看到憲法和法律之間共同性，憲法的實施，不是拿下來就能用的，它要通過媒介來實施，其媒介就是行政法，所以憲法和行政法是相互依存的，憲法通過行政法來達到實施的目的，但是中間必定存在一個探索的過程，其過程就是讓憲法法律化。

3、憲法對行政法的制約

3．1理念方面的制約

的觀點和思想理念為行政法控制權(quán)利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意義方面是對權(quán)利的完全絕對限制，其理解為國家行使的權(quán)利和法律必須要在的框架內(nèi)或是所能允許的邊緣地帶，而在社會的制度發(fā)面則可以理解為限制權(quán)利過于集中，通過使權(quán)利在社會的各個層面，各個機構(gòu)權(quán)利互相依存，互相牽制，使其對外的破壞能力逐漸減弱，從而能過實現(xiàn)人民權(quán)利的最大化行使和利用，近代的主要是通過以人民的自由權(quán)益為基礎(chǔ)，人民的權(quán)利來自于從而產(chǎn)生人民的權(quán)利，人民的權(quán)利又可以產(chǎn)生并且來限制國家的權(quán)利，但是從國家的角度來講國家的發(fā)展與權(quán)利又服務(wù)于人民，由此建立了行政法，行政法本質(zhì)上是有的影子，因此行政法也具有控制行政權(quán)利的核心，其思想要旨是發(fā)展和落實人民自由權(quán)利的實施。

3．2作為母法進行推廣

憲法作為我國的母法進行推廣，而行政法是我國的一項普通法律，依附于憲法，憲法對行政法起著制約的作用。行政法的基本原則是依法行政，其由來是我國憲法的不斷發(fā)展所確立的民主、人權(quán)、法治等原則。依法行政就是根據(jù)我國的憲法來約束公民及政府的行政權(quán)利，并且相關(guān)的行政機構(gòu)在行政過程中不得采用與我國法律相違背的措施。在我國的法律制度不斷健全的過程中，將憲法作為母法進行推廣有利于更好地保障人民的權(quán)利。首先，我國的相關(guān)行政部門在行政過程中，必須建立在人民的基礎(chǔ)之上，在得到人民的同意之后才能行使權(quán)利，不得利用權(quán)力做與人民有害的事情。行政部門在行使權(quán)利中，公民有權(quán)參與監(jiān)督。其次，行使政權(quán)是國家權(quán)力中最為自由的一項權(quán)利類型，因而，行政權(quán)力有必要受到法律的監(jiān)控。故我國的行政權(quán)利受公民和法律的雙重監(jiān)控，有效地將我國建設(shè)成法治社會。最后，我國的相關(guān)執(zhí)法部門必須將公民的基本權(quán)益落實到位，讓我國的公民充分享有國家所賦予的權(quán)利，充分落實人權(quán)原則。

4、結(jié)語

第2篇：現(xiàn)行法論文范文

男性乳腺增生為乳腺管的增生和囊性擴張及纖維脂肪組織的增生,但絕大多數(shù)沒有像女性那樣分泌乳汁的乳腺小葉存在[1]。男性乳腺增生多見于正常人,尤其青春期(14～30歲),性激素代謝障礙與男性乳腺發(fā)育癥關(guān)系密切,雌雄激素的比例失調(diào)和局部乳腺組織對激素的敏感性增強均可引起男性的發(fā)育,下丘腦—垂體及其控制下的內(nèi)分泌軸的功能或器質(zhì)性的改變,在本病發(fā)病過程中起重要作用。男性乳腺發(fā)育癥雖不多見，且惡變幾率不多，但由于增大，給身心及精神上造成極大負擔，治療及護理上應(yīng)積極應(yīng)對。

2臨床資料

患者男性，17歲，患者緣于4年前無意中發(fā)現(xiàn)雙側(cè)內(nèi)各有約紅棗大小腫物，以“男性乳腺發(fā)育癥”收入我科。查體：雙側(cè)對稱，較同齡男性增大，皮膚未見異常，無紅腫，無橘皮樣改變，擠壓無溢液，雙側(cè)乳暈下均可觸及約7×7cm大小質(zhì)韌腫物，無壓痛，表面光滑，界限清，與周圍組織無粘連，活動良好。雙側(cè)腋窩未觸及腫大的淋巴結(jié)。手術(shù)方式為乳腺腺體下緣做長約10cm弧形切口，做乳腺切除，于切口皮下放置引流條，病理結(jié)果回報：“雙側(cè)乳腺”符合男性乳腺發(fā)育癥。

3護理

3.1傷口護理對患者傷口要進行評估,詳細了解病情和傷口情況,制定最佳的治療方案,密切觀察患者傷口的分泌物、滲出物、傷口滲液的氣味，觀察其性質(zhì)并初步判斷細菌的種類,必要時做細菌培養(yǎng)。①控制傷口感染：密切觀察患者傷口局部紅、腫、熱、疼及氣味情況,傷口局部應(yīng)徹底清創(chuàng),保持傷口引流通暢,根據(jù)細菌培養(yǎng)結(jié)果,遵醫(yī)囑靜脈輸注抗生素,防止炎癥擴散。②清理傷口:根據(jù)傷口情況進行清理,充分清除傷口內(nèi)異物和壞死組織,用大量鹽水沖洗,然后用清創(chuàng)性敷料至基底層變?yōu)槿庋拷M織,清創(chuàng)性敷料可活化自體溶解過程。③保持傷口濕潤:保持傷口濕潤可維持細胞活動所必需的、最適宜的濕潤環(huán)境。④更換敷料:更換時以滲液的多少而定,以下次換藥時傷口內(nèi)無大量滲液滯留為標準。填充敷料要注意松緊度,過緊會影響引流和血供,過松則使敷料不能與基底很好地接觸,降低敷料效用[2]。

3.2心理護理本例男性乳腺發(fā)育癥年齡小，正處青少年時期，對身體的變化很關(guān)注，同時易受外界影響。由于患者反復(fù)求醫(yī),接受不同的治療方案與建議，對醫(yī)務(wù)人員不信任,對病情不認可,同時頻繁換藥增加了患者痛苦,使其易出現(xiàn)焦慮、緊張、抑郁等不良心理反應(yīng),對治療失去信心。故護理人員應(yīng)關(guān)心、安慰患者,向其詳細講解有關(guān)疾病的相關(guān)知識,與患者溝通,耐心解答患者所提出的問題,提高其正確認識疾病和自我護理的能力,指出心理焦慮、緊張可降低人體的抗感染能力,影響人體免疫系統(tǒng)的功能,導(dǎo)致傷口延遲愈合,增加傷口感染機會。良好的心理狀態(tài),可調(diào)動自身潛能,有助于傷口愈合。介紹處理傷口的先進方法及國內(nèi)外對傷口處理的最新進展,介紹治療成功的病例,增強患者治療信心。

4結(jié)果

根據(jù)患者的年齡、營養(yǎng)狀況、心理狀態(tài)以及對疼痛的耐受程度制定不同的傷口護理措施。同時重視患者的心理狀態(tài),根據(jù)其情緒進行針對性的心理護理,使其身心愉快,樹立繼續(xù)治療的信心,積極配合治療、護理。結(jié)果提示,通過護理干預(yù)使患者精神、軀體處于最佳狀態(tài),為傷口愈合提供了最佳條件,縮短了傷口愈合時間,減輕了患者的痛苦，使患者身心愉快地出院并面對社會。參考文獻

第3篇：現(xiàn)行法論文范文

摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現(xiàn)了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應(yīng)當遵行現(xiàn)代憲法原理和正當程序保障。

關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務(wù)中予以嚴格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發(fā),就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應(yīng)當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結(jié)果”的正當性和正當程序保障。

一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權(quán)與民事訴訟正當程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權(quán)。所謂民事司法救濟權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權(quán)利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權(quán)的憲法化

根據(jù)當今通行的權(quán)利理論,與“(正當)請求”相對應(yīng)的是“職責”,比如司法機構(gòu)負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權(quán)的場合,被請求方負有特定的義務(wù)或職責來滿足權(quán)利請求。如果無人擔負這類義務(wù)或職責,請求權(quán)實際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機關(guān)履行其職責的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機關(guān)承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責。司法救濟權(quán)作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前,民事司法救濟權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權(quán)的憲法化還應(yīng)當包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。

訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規(guī)定:任何人為保護其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟?！睹绹?lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權(quán)。

憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護。還有學(xué)者認為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強調(diào)此項權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機關(guān)依照實體法和訴訟法進行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]

我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟權(quán)。[10]

(三)民事司法救濟權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。因為一個理性的和諧社會應(yīng)當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽?！皬娭艫DR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟,所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執(zhí)行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權(quán)進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔平等的訴訟義務(wù);對于當事人相同的訴訟行為,應(yīng)當適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當事人的訴訟成本。

假設(shè)某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產(chǎn)權(quán),又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應(yīng)以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設(shè)計方面,應(yīng)當體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當事人應(yīng)當擁有異議的權(quán)利。對當事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當事人應(yīng)當擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉(zhuǎn)向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權(quán)利保護等于拒絕權(quán)利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復(fù)雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強調(diào)經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當程序?qū)徟袡?quán)

在訴權(quán)的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點認為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權(quán)的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權(quán)利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權(quán)或獲得正當程序?qū)徟袡?quán)。

筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟權(quán)或獲得正當程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟權(quán)或獲得正當程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現(xiàn)國家“保民”之責。

三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權(quán)利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結(jié)果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果?，F(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應(yīng)為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調(diào)和維護正當程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設(shè)計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權(quán)益因此將得不到保護,此時就應(yīng)當采用該證據(jù)(當然,原告還應(yīng)當負擔因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結(jié)點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規(guī)定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權(quán)益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當性。

在現(xiàn)代法治社會,當民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當程序的審理,得到正當?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權(quán)與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域。在此領(lǐng)域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結(jié)果或說服的內(nèi)容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結(jié)果,所以其才具有正當?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結(jié)果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應(yīng)該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學(xué)出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。

[5]夏勇主編:《走向權(quán)利的時代》,北京,中國政法大學(xué)出版社,1999。672-675

第4篇：現(xiàn)行法論文范文

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機關(guān)實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當明確行政機關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關(guān)外，其他任何機關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應(yīng)當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當認可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標準、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。

（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機關(guān)應(yīng)當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關(guān)與監(jiān)督處罰機關(guān)完全分開。各機關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關(guān)處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機關(guān)對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機關(guān)和所屬機構(gòu)同級其他機關(guān)，非行政機關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負責？委托權(quán)限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機關(guān)負責。第五，行政機關(guān)的派出機構(gòu)是否無須委托行使行政機關(guān)的權(quán)力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當確立

幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關(guān)不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當負法律責任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力?，F(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預(yù)執(zhí)行的情況增多。

對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應(yīng)確立處罰累進和轉(zhuǎn)換制以及保全措施；明確各機關(guān)協(xié)助義務(wù)、重新劃分法院與行政機關(guān)的執(zhí)行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應(yīng)由行政機關(guān)自己執(zhí)行。充實個別執(zhí)法機構(gòu)；提供必要的物質(zhì)保障，避免出現(xiàn)靠濫收費、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務(wù)的混亂現(xiàn)象。

第5篇：現(xiàn)行法論文范文

上述反腐法律體系的建立和不斷完善，很好的抑制了社會的腐敗現(xiàn)象，在當今社會仍然發(fā)揮重要的作用，取得一定成效。但是，在取得這些成效的同時，我們也不應(yīng)當忽視現(xiàn)行反腐敗法律法規(guī)結(jié)構(gòu)中存在的問題。

（一）立法有數(shù)量，沒內(nèi)容。

在1995至2011年期間，中央和各個地方部門先后頒布了60余項與反腐敗相關(guān)的規(guī)則，幾乎平均每兩個月頒布1項，但是這些規(guī)則的內(nèi)容大同小異，集中體現(xiàn)了數(shù)量大、重復(fù)性高、缺乏實質(zhì)內(nèi)容的問題。

（二）立法內(nèi)涵表達不具體。

我國反腐敗的法律法規(guī)在內(nèi)涵表達上往往比較模糊，經(jīng)常會出現(xiàn)不確定的描述，導(dǎo)致不同執(zhí)法者在尺度把握上存在較大差別，同時，也使得腐敗分子有了鉆法律空子的空間和機會。

（三）操作性不高。

為了嚴懲那些不能對其巨額財產(chǎn)來源進行合理解釋的腐敗人員，《刑法》內(nèi)部設(shè)置了“公務(wù)員巨額財產(chǎn)”。設(shè)置該罪名的初衷可謂用心良苦，可現(xiàn)實實踐過程中卻事與愿違。一方面，司法機關(guān)由于受到不同方面的潛在壓力，可能會借助此條文存在的便利對腐敗分子的罪行進行掩蓋。另一方面，腐敗分子分子為了避重就輕，導(dǎo)致常有此條文被利用的情況發(fā)生。這是因為與貪污罪的最高量刑為死刑，而此罪名的最高刑期僅為有期徒刑五年以下，兩者的懲罰力度無法相比。所以，腐敗分子為了避免受到更為嚴重的處罰，就會對諸如受賄、貪污之類的罪名不進行主動交代。這樣，不僅腐敗人員得以從輕處罰，甚至逃脫有關(guān)法律的制裁，同時也會削弱法律效力，甚至可能在日后縱容腐敗的滋生。

二、解決問題的措施

(一)建立健全反腐敗法制體系。

通過上文的分析和總結(jié)可以看出，建立完善的反腐敗法制度體系關(guān)鍵是要制定出科學(xué)、嚴謹、高效的相關(guān)法律法規(guī)，而這正是目前我國反腐敗法制體系的癥結(jié)所在即我國的反腐敗法制體系缺少部分預(yù)防和懲治的具體內(nèi)容。我們認為，科學(xué)、嚴謹、高效的反腐法律法規(guī)應(yīng)當包括以下內(nèi)容:統(tǒng)一的專門法、完善的單行法和與專門法、單行法相配套的法律法規(guī)。

(二)加強國際法制領(lǐng)域合作

腐敗犯罪是一種超越國別的、危害極大的犯罪。近年來，出現(xiàn)國際化的特征，這就意味著，根治不在是某個國家的問題，需要全球各國通力合作。2005年10月27日，我國批準通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，成為這個有167年締約國、聯(lián)合國歷史上第一部指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的正式法律文件的第一批締約國?！豆s》不僅對對健全和完善我國反腐敗法律機制具有促進作用和借鑒意義，而且為開展國防反腐敗合作確立了國防法律基礎(chǔ)。在《公約》的框架下不斷加強加強反腐敗國際合作，不僅是完善我國的反腐敗法制體系需要，同時也是我國對世界反腐敗事業(yè)的支持和貢獻。

(三)充分發(fā)揮各部門的執(zhí)法功能。

與腐敗作斗爭需要多項手段，多種途徑，單靠某條法律，個別部門力圖是不可能的。這是因為一個腐敗現(xiàn)象的背后將觸犯多項法律，需要多個部門通力合作，共同處理。所以，要充分發(fā)揮各部門的執(zhí)法功能，并形成互通有無、協(xié)調(diào)配合的執(zhí)法機制，共同抵制腐敗。

(四)明確反腐敗法制體系中法律的具體內(nèi)容。

明確反腐敗法律的具體內(nèi)容是健全和完善我國反腐敗法制體系的瓶頸和關(guān)鍵，只有明確法律的內(nèi)容，才能更好的貫徹這些法律的內(nèi)涵要求，準確傳達反腐法律的法律意圖，引導(dǎo)執(zhí)法者合理使用法律工具進行打擊和預(yù)防。

三、小結(jié)

第6篇：現(xiàn)行法論文范文

關(guān)鍵詞：保險代位求償權(quán)；人身保險；行使對象；時效

1保險代位求償權(quán)的適用范圍

在財產(chǎn)保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產(chǎn)保險中擁有的代位求償權(quán)提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權(quán)，至今仍沒有定論，學(xué)者們各執(zhí)一詞，筆者個人認為，對于人身保險的不同險種應(yīng)該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權(quán)，理由如下：

首先，從人身性質(zhì)的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標準來簡單的衡量人壽保險關(guān)系中被保險人在發(fā)生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發(fā)生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償?shù)?，有時造成的精神方面的傷害要遠大于物質(zhì)上的，而且造成的遠因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標的為參考，而是根據(jù)被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發(fā)生保險事故后獲取的保險金不是賠償?shù)膿p失。另外，被保險人在發(fā)生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發(fā)生保險事故或者期限到達可以向多個保險人領(lǐng)取保險金并且有權(quán)要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當?shù)美Ｈ绻试S保險人在人壽保險關(guān)系中行使代位求償權(quán)，則會造成保險人不當?shù)美＊?/p>

其次，從保險合同性質(zhì)和保險利益角度分析。財產(chǎn)保險合同的性質(zhì)是屬于補償性的合同，在財產(chǎn)保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復(fù)投保的限制，它的性質(zhì)是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償?shù)膯栴}。同時，在保險合同中，被保險人對保險標的具有的可以以金錢來衡量的現(xiàn)有利

益及因現(xiàn)有利益而產(chǎn)生的期待利益、責任利益，是財產(chǎn)保險中保險利益的體現(xiàn)；而人壽保險中體現(xiàn)的保險利益是建立在被保險人的法定身份關(guān)系或者經(jīng)濟上切身厲害關(guān)系的基礎(chǔ)上而發(fā)生的，該種利益是無法用金錢來估價的。財產(chǎn)保險合同與人壽保險合同的性質(zhì)及保險利益的區(qū)別，決定了不能將保險代位求償權(quán)適用于人壽保險中，否則可能會損害到被保險人的切身利益。

再次，從賠償請求權(quán)的角度分析。由于人壽保險關(guān)系中，在發(fā)生保險事故時，被保險人或者其他受益人享有的對致害第三人的請求賠償權(quán)是專屬的，具有人身性，不能轉(zhuǎn)讓給他人，因此，在人壽保險中不能適用保險代位求償權(quán)。

在健康保險和意外傷害保險中，保險人可以行使保險代位求償權(quán)，理由如下：

從一定程度上來講，健康保險和意外傷害保險具有填補損害的特征，在過錯第三人造成保險事故后，被保險人遭受到身體上的傷害，但被保險人的損失一般表現(xiàn)為醫(yī)療費用及誤工造成的損失等具有確定金額的財產(chǎn)上的損失，而保險人承保的范圍也正是關(guān)于這些的，保險事故發(fā)生后，保險人支付給被保險人的保險賠償金的目的就是為了填補這些財產(chǎn)方面的損失，因而，為保險代位求償權(quán)的適用提供了一定的條件。

當然，健康保險和意外傷害保險又具有人身利益的屬性，被保險人遭受的身體上的傷害，同時也使心靈上受到了創(chuàng)傷，因而，有權(quán)要求致害第三人賠償精神方面的損失，這些都是屬于非財產(chǎn)上的損害，因此，保險人在行使代位求償時，被保險人仍有權(quán)向第三人主張精神方面的損失，這不違反財產(chǎn)填補的原則。

我國現(xiàn)行《保險法》第68條的規(guī)定表明了我國現(xiàn)行立法中代位求償權(quán)只適用財產(chǎn)保險而不能適用于人身性質(zhì)的保險。因此，在我國要在健康保險和意外傷害保險中適用代位求償制度，建議對保險法進行修改，對第68條進行修改，將人壽保險與健康保險和意外傷害保險進行區(qū)別解釋，或者制定有關(guān)健康保險及意外傷害保險方面的特別法。

2保險代位求償權(quán)的行使對象



“狹義解釋”派學(xué)者認為，我國《保險法》第47條中所說的“組成人員”指的是被保險人的家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴張。

“廣義解釋”派的學(xué)者以我國臺灣地區(qū)學(xué)者桂裕先生為代表，他是站在保護被保險人的角度，認為“家庭成員應(yīng)包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負有法定義務(wù)的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關(guān)系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等。”

比較“廣義解釋”和“狹義解釋”兩種觀點可知，前者比后者的認定更準確些，但是這兩種學(xué)說在內(nèi)容上都存在有一定的欠缺：首先，對“家庭成員或者其組成人員”應(yīng)理解為是“被保險人的家庭成員或者被保險人的組成人員”，當被保險人為自然人是應(yīng)是指其家庭成員，范圍上應(yīng)限制在與被保險人共同生活在一起并擁有共同財產(chǎn)，且在法律上對被保險人沒有損害賠償義務(wù)的家庭組成人員。其次，對“被保險人的組成人員”應(yīng)理解為當被保險人是機關(guān)、企事業(yè)單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。理由如下：

（1）在現(xiàn)代經(jīng)濟高速發(fā)展的時代，人、財、物也是處于高速流動的狀態(tài)中，人類的生活方式轉(zhuǎn)變和相互交流十分頻繁，對“家庭成員”這一概念的界定，不管是從法律的角度還是從人們?nèi)粘Ｉ畹慕嵌榷加幸欢ǖ碾y度，與被保險人對保險標的物擁有共同利益的人僅僅局限于父母、子女等近親屬的做法，已經(jīng)遠遠無法適應(yīng)現(xiàn)代社會生活的需要了，因為與被保險人“共同生活的其他相關(guān)人員”，也可在特定情況下與被保險人一起共同擁有保險利益。

（2）將“被保險人的家庭成員”及“被保險人的組成人員”作擴大的解釋，是符合現(xiàn)代各國保險立法的發(fā)展趨勢的。（3）禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，因為“系考慮到一個家庭一般只有一個共同荷包，保險人不應(yīng)一手給付后再根據(jù)代位求償權(quán)以另一手拿回”。如果允許保險人向被保險人的家庭成員行使代位權(quán)，則無法實現(xiàn)被保險人計劃通過保險分散風險、減少損失的目的，同時，也無法彰顯的保險功能。另外，考察各國的經(jīng)濟模式，大多數(shù)企業(yè)、單位與其員工之間的共同利益類似于家庭成員，尤其是我國目前大力倡導(dǎo)公司制治理結(jié)構(gòu)中，一些公司制的組織實行“股份制”的模式，在這種情況下，持有該公司股份的所有員工或者說是雇員同時也是該公司的資產(chǎn)所有者,因而，對于公司的財產(chǎn)擁有共同的保險利益。

綜上，筆者認為，在界定被保險人的“家庭成員或者其組成人員”時，應(yīng)該堅持的一個基本原則，即財產(chǎn)保險的“損失補償”原則。而且，在界定時最主要的是要把握在處理個案時不損害被保險人的利益，只有這樣，才能在保險實務(wù)操作中彰顯立法者的意圖。3保險代位求償權(quán)行使的時效

我國相關(guān)的保險法律沒有關(guān)于保險代位求償權(quán)的時效規(guī)定，因此，分析保險代位求償權(quán)的時效應(yīng)依據(jù)民商事法律的有關(guān)規(guī)定。

從性質(zhì)上來講，保險代位求償權(quán)從屬于被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)，而第三人造成保險事故的原由或者是侵權(quán)，或者是違約，因此，被保險人對致?lián)p第三人享有的賠償請求權(quán)是屬于債權(quán)請求權(quán)的范疇的，那么保險人的代位求償權(quán)也應(yīng)屬于債權(quán)請求權(quán)。故保險代位求償權(quán)時效的界定，應(yīng)當適用《民法通則》及其他民事法律法規(guī)中關(guān)于債權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，如時效類別、期間長短以及如何起算等?！睹穹ㄍ▌t》中依據(jù)不同的民事法律關(guān)系及當事人的認知程度，分別規(guī)定了一般時效、特別時效及長期時效三種（即2年、1年、20年）。保險人在行使保險代位求償權(quán)時，依照被保險人應(yīng)當適用的訴訟時效確定其應(yīng)適用的訴訟時效；另外，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的法理原則，對于第三人的侵權(quán)行為或者違約行為造成保險事故的，被保險人對第三人的索賠時效，如果《民法通則》以外的其他法律有專門規(guī)定或者特別規(guī)定的，應(yīng)適用該法的專門規(guī)定或特別規(guī)定。當然，保險人行使保險代位求償權(quán)的時效，也應(yīng)遵循被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)適用的相關(guān)特別法的時效規(guī)定?？疾煳覈默F(xiàn)行立法，對訴訟時效作出規(guī)定的特別法主要有《專利法》、《合同法》、《海商法》等。

從我國的法律規(guī)范上看，我國相關(guān)法律關(guān)于保險代位求償權(quán)訴訟時效的起算時間沒有作出明確的規(guī)定。理論上，學(xué)者們也存在著爭議，其中比較有代表性的有兩種觀點：（1）主張訴訟時效的起算點為保險人知道有賠償義務(wù)人時。該觀點的學(xué)者認為，若保險人不知道存在有賠償義務(wù)人之前，無從入手代位行使求償權(quán)利。（2）主張訴訟時效的起算點為被保險人知有賠償義務(wù)人時。也就是說，保險代位求償權(quán)的訴訟時效從被保險人能夠向致害第三人行使索賠請求權(quán)之時開始計算。

筆者比較贊同第二種觀點。即認為保險代位求償權(quán)的訴訟時效應(yīng)自被保險人可向致害第三人行使索賠請求權(quán)時起算，理由如下：

首先，從保險代位求償權(quán)的性質(zhì)方面看。前面我們已經(jīng)分析，保險代位求償權(quán)從性質(zhì)上來說是一種債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，保險人在承擔保險責任后，自被保險人處受讓其對致?lián)p第三人的損害賠償請求權(quán)，根據(jù)法理上的“任何人不得將大于自己所有之權(quán)利讓與他人”可知，保險代位求償權(quán)的行使理應(yīng)受被保險人對第三人原有索賠請求權(quán)的制約，當然也包括行使的訴訟時效方面。即保險代位求償權(quán)的訴訟時效的起算點應(yīng)為被保險人能夠向第三人行使索賠請求權(quán)時。

其次，從第三人利益方面看。若根據(jù)法律的規(guī)定，第三人對造成的保險事故應(yīng)向被保險人負損害賠償責任的，則其所享有的訴訟時效及時效經(jīng)過方面的利益，不因存在保險代位求償權(quán)而有所改變。

再次，從被保險人利益方面看。由于受訴訟時效的限制，保險人為了盡早行使代位求償權(quán)以免時效經(jīng)過，勢必會加快向被保險人支付保險賠償金的理賠速度，如此以來，有利于被保險人的受損利益得到及時的補償。

參考文獻

［1］陳欣.保險法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2000.

第7篇：現(xiàn)行法論文范文

2008 年郵儲銀行喀什地區(qū)分行成立后，積極調(diào)配資源，充分合理利用有限的信貸資源，優(yōu)先配置，有效加強農(nóng)村經(jīng)濟支持力度，不斷拓寬信貸投放領(lǐng)域。2013 年，各項存款余額 47.26 億元，較 2008 年增長 1.9 倍，占全地區(qū)存款總量的 5.03%；各項貸款余額 3.32 億元，較 2008 年增長 28.18 倍，占全地區(qū)各項貸款總量的 0.82%。在加大信貸支持、服務(wù)“三農(nóng)”的同時，還積極承擔社會責任。2010 年承接新農(nóng)保工作后，累計新型農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金 905.64 萬筆，金額達到 6.01 億元，“新農(nóng)?！背恋碣Y金余額5.97億元，對地區(qū)新農(nóng)保推廣做出積極貢獻。通過全方位的金融服務(wù)，喀什郵儲銀行先后獲得第七屆全國郵政企業(yè)管理現(xiàn)代化創(chuàng)新成果三等獎、喀什地區(qū)城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險工作先進集體、中國郵政儲蓄銀行新疆分行新農(nóng)保工作先進集體、改善農(nóng)村支付結(jié)算環(huán)境先進集體等榮譽稱號。

二、存在的問題及原因分析

（一）現(xiàn)行管理體制不暢，客觀上制約郵儲銀行業(yè)務(wù)穩(wěn)健發(fā)展目前，郵儲銀行喀什地區(qū)分行共有郵政儲蓄網(wǎng)點 58個，其中：一級支行13，一級支行二類管理6 個，二級支行2 個，網(wǎng)點 43 個。從經(jīng)營管理權(quán)限看，僅有 7 個一級支行和 2 個二級支行歸郵儲銀行自營，即人員、業(yè)務(wù)完全由郵儲銀行經(jīng)營、收益；其余 6 個一級支行實行二類管理，即儲蓄業(yè)務(wù)、相關(guān)人員劃歸郵政，其余銀行業(yè)務(wù)、相關(guān)人員劃歸郵儲銀行；42 個網(wǎng)點完全由郵政經(jīng)營、管理。從網(wǎng)點分布看，9 個自營網(wǎng)點，全部分布于縣城；網(wǎng)點 49 個，占 84.5%，全部分布在農(nóng)村。郵儲銀行服務(wù)“三農(nóng)”的市場定位決定大部分主推產(chǎn)品面向農(nóng)村，但農(nóng)村自營網(wǎng)點缺乏，網(wǎng)點拓展信貸業(yè)務(wù)的極性、主動性不高，對郵儲銀行主要信貸業(yè)務(wù)發(fā)展造成嚴重制約。

（二）管理權(quán)限交錯，影響金融業(yè)務(wù)規(guī)范發(fā)展與管理在現(xiàn)行管理體制下，郵儲銀行和郵政之間管理權(quán)限劃分不明，業(yè)務(wù)運行相互交叉，大量業(yè)務(wù)開展依靠協(xié)調(diào)溝通，影響金融業(yè)務(wù)傳導(dǎo)效率。如：在實行一級支行二類管理的 6 個網(wǎng)點中，郵政、郵儲同廳作業(yè)，但營業(yè)大廳的安保、后勤等工作如何協(xié)調(diào)管理成為當前面臨的一大難題。此外，從業(yè)務(wù)運行風險看，郵政業(yè)務(wù)風險系數(shù)較小，長期以來風險管理理念較為淡薄，對現(xiàn)代金融業(yè)務(wù)風險管理認識相對不足，甚至處于風險管理“真空”狀態(tài)，容易引發(fā)金融風險案件，不利于金融業(yè)務(wù)規(guī)范管理。

（三）內(nèi)控制度建設(shè)不完善，風險管理水平相對不足一是貸款發(fā)放流程不規(guī)范，存在相關(guān)信貸員代表農(nóng)戶身份將貸款資金私自取出轉(zhuǎn)作它貸，信貸員“一手清”，“冒名”貸款風險較為突出。二是信貸制度形同虛設(shè)、執(zhí)行不力，貸款“三查”制度落實不到位，未能有效發(fā)揮作用。尤其在貸后管理中，僅有信貸員一人參與，缺乏有效監(jiān)督，使貸后管理失效。三是考核制度過度關(guān)注“量”化指標，簡單追求貸款投放量，輕視了不良貸款、資金安全、內(nèi)控風險等重要風險指標。

（四）從業(yè)人員整體素質(zhì)偏低，難以適應(yīng)現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)發(fā)展及風險控制需要喀什地區(qū)郵儲銀行系統(tǒng)共有員工 445 名，其中：正式員工 177 名，占 39.7%；其余 269 名全部是勞務(wù)派遣和外包人員，占 60.3%；大專以下學(xué)歷 93 人，占 20.67%；大專學(xué)歷259人，占58.2%；本科及以上學(xué)歷94人，占21.1%，具有中級職稱人員僅2名，占0.4%，郵儲銀行從業(yè)人員主要是從郵政局過渡而來，整體素質(zhì)偏低，法律知識薄弱，風險意識淡薄，信貸管理粗放，基本沒有專業(yè)銀行經(jīng)驗，適合商業(yè)銀行發(fā)展的復(fù)合型、專業(yè)型人才匱乏，風險管理方面人才更是稀缺。

三、典型案例及對轄區(qū)金融穩(wěn)定的影響

2014 年初，郵政儲蓄銀行冒名貸款風險顯現(xiàn)，由于實際使用人不能及時償還貸款，影響名義借款人正常貸款，致使部分農(nóng)戶出現(xiàn)個人征信異常，無法正常獲得春耕備耕貸款。經(jīng)查，全區(qū)郵政儲蓄銀行系統(tǒng) 2014 年 4 月存量貸款中冒名貸款587筆，金額2242.06萬元，其中：已經(jīng)形成不良2039.44萬元，冒名貸款不良率高達90.96%，大量冒名貸款的產(chǎn)生對轄區(qū)金融秩序穩(wěn)定產(chǎn)生一定影響。

（一）隱性降低金融機構(gòu)信貸門檻，影響信貸資產(chǎn)質(zhì)量喀什地區(qū)郵政儲蓄銀行冒名貸款將名義貸款人和實際使用人相分離，貸款權(quán)利和義務(wù)不對等，貸款到期后實際使用人還款積極性不高，容易使金融機構(gòu)貸款質(zhì)量受到影響。同時，信貸員違反信貸規(guī)定、操作流程的貸款投放規(guī)避了金融機構(gòu)信貸門檻，影響信貸資金質(zhì)量。

（二）擾亂金融機構(gòu)正常秩序，損害金融機構(gòu)形象喀什郵政儲蓄銀行“冒名貸款”對其本身造成較大不良影響。一方面使很多農(nóng)戶失去了對郵政儲蓄銀行的信任，改變了心目中原本形成的良好印象，對郵儲銀行緊抓市場定位拓寬農(nóng)村信貸市場份額造成不利影響。另一方面破壞了金融機構(gòu)賴以生存的農(nóng)村信用環(huán)境，不利于轄區(qū)農(nóng)村信用體系建設(shè)。

（三）農(nóng)戶征信記錄出現(xiàn)異常，容易引發(fā)金融不穩(wěn)定目前在喀什地區(qū)，農(nóng)戶征信記錄是金融該機構(gòu)決定是否對其提供信貸支持的重要參考，甚至成為決定性因素。郵儲銀行冒名貸款將直接影響名義貸款人征信記錄，影響其在金融機構(gòu)正常申請貸款，在春耕時節(jié)，農(nóng)戶不能及時獲得貸款，不僅影響轄區(qū)農(nóng)業(yè)春耕生產(chǎn)順利開展，而且容易引發(fā)群體性上訪事件，對轄區(qū)金融穩(wěn)定及社會安定造成一定影響。

四、促進郵政儲蓄銀行穩(wěn)健運行的對策建議

（一）完善管理體制，實現(xiàn)雙方業(yè)務(wù)互利共贏在目前體制下，郵儲銀行、郵政局要充分認識到雙方發(fā)展唇齒相依、密不可分的關(guān)系，郵儲銀行的業(yè)務(wù)拓展需要依托郵政局強大的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)資源，郵政局的金融業(yè)務(wù)也要依托郵儲銀行的新業(yè)務(wù)才能發(fā)展壯大。正確處理好郵儲銀行與郵政局的利益分配關(guān)系，及時解決出現(xiàn)的不利于雙發(fā)展的問題，形成雙方發(fā)展合力，發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)，才能充分發(fā)揮郵政局、郵儲銀行在當前市場中的競爭優(yōu)勢。

（二）加強協(xié)調(diào)溝通，深化風險認識建議郵儲、郵政從大局出發(fā)，協(xié)商建立以郵儲銀行為主導(dǎo)的風險管理體系，樹立風險管理人人有責的理念，強化風險管理的有效分工和合作機制，以及信息交流和溝通機制，使風險意識突破傳統(tǒng)部門界限真正融入郵儲銀、郵政的各個部門，讓每一位員工認識到自身崗位上存在的風險點，形成防范風險的堅實屏障，有效規(guī)避風險或?qū)L險案件的發(fā)生概率將達最低程度。

（三）強化內(nèi)控制度建設(shè)，提升風險管控水平一是規(guī)范信貸流程，加強對貸款“三查”的監(jiān)督力度，嚴禁信貸人員“一手清”，嚴防借款人通過虛假資料進行騙貸或挪作他用，從源頭上防止“冒名”貸款等風險案件的發(fā)生。二是建立監(jiān)督考評和激勵約束機制，將制度落實情況納入績效考核內(nèi)容，把制度的執(zhí)行力與責任人連接起來，形成強有力的執(zhí)行約束。三是健全責任追究制度，對執(zhí)行制度方面出現(xiàn)重大失誤、不按制度程序辦事，實行嚴格的問責制度，采取高壓態(tài)勢，有效發(fā)揮懲罰制度的震懾、警示、教育作用。

第8篇：現(xiàn)行法論文范文

摘要：課程評價是課程開發(fā)中不可或缺的一項重要活動。當前我國職業(yè)教育課程評價中存在著評價意識不強、評價機制不全、評價標準缺失、評價模式闕如等較為突出的問題，為解決這些問題，促使職業(yè)教育課程改革良性發(fā)展，未來的課程評價工作要相應(yīng)地強化課程評價意識的建立、形成合理的課程評價機制、構(gòu)建科學(xué)的課程評價標準、開發(fā)實用的課程評價模式。

關(guān)鍵詞：課程評價；課程改革；職業(yè)教育

課程評價是課程開發(fā)中不可或缺的一項重要活動，在課程開發(fā)中起著導(dǎo)向、診斷、修正等作用。

在當前職業(yè)課程改革蓬勃發(fā)展的大背景下，如何通過適切的課程評價隨時診斷課程設(shè)計與實施中的問題，及時修正課程，從而保證課程改革能夠減少失誤、少走彎路，是當前職業(yè)教育理論與實踐中的重要課題。

一、職業(yè)教育課程評價存在的問題

（一）課程評價意識不強課程評價意識是對課程評價的基本觀念與認識，是對課程評價及其實施的基本反映。當前職業(yè)教育課程改革中評價意識的薄弱表現(xiàn)在以下方面。

1.重課程開發(fā)輕課程評價從2004、2005年開始，上海、江蘇等省市率先頒布了職業(yè)教育課程改革行動計劃。

在教育行政力量的有力推動下，職業(yè)教育課程改革普遍開展，許多職業(yè)院校成立了以專業(yè)帶頭人為骨干的課程開發(fā)小組，或獨立或聯(lián)合兄弟院校進行工作過程導(dǎo)向的模塊化專業(yè)課程開發(fā)，對傳統(tǒng)專業(yè)學(xué)科課程體系進行顛覆性改革，幾年來取得明顯成效。但在課程開發(fā)過程中，很多基層學(xué)校管理者和教師卻認為，課程評價是課程專家與上級行政部門的事，由此導(dǎo)致課程改革中只管課程開發(fā)，不問課程評價，課程開發(fā)一哄而起，重復(fù)無序的狀況，降低了職業(yè)學(xué)校課程開發(fā)的整體效能。而教育行政部門畢竟與課程開發(fā)現(xiàn)場有一定的距離，很難同步組織專家對課程開發(fā)作出及時的評價。

2.課程評價窄化為教學(xué)評價課程評價顧名思義是以課程作為評價對象。但目前對“課程”有著許多不同理解。

如認為課程是學(xué)科或科目，課程是計劃或方案，課程是經(jīng)驗等；同時，課程也存在許多層次，包括各界期盼的理想課程、官方公布的正式課程或書面課程、教師理解的知覺課程、教學(xué)時實際執(zhí)行的運作課程以及學(xué)生實際學(xué)到的經(jīng)驗課程等。由此可見，課程的內(nèi)涵是豐富而又復(fù)雜的，必須從整體上來全面把握課程評價的內(nèi)涵。從課程開發(fā)的整個過程來講，課程評價通常包含課程規(guī)劃、課程設(shè)計、課程實施、課程成果四個方面的評價。但在我國職業(yè)學(xué)校的課程實踐中，由于長期受前蘇聯(lián)“大教學(xué)論”觀念的影響，很多教師依然只有教學(xué)觀念沒有課程意識，體現(xiàn)在職業(yè)教育課程評價中即為將課程評價等同于教學(xué)評價來操作，只開展學(xué)生學(xué)習(xí)成就的評價和教師教學(xué)的評價，而對課程規(guī)劃、課程設(shè)計的評價則很少涉及。事實上，課程評價包含教學(xué)評價但絕不僅僅是教學(xué)評價，其還應(yīng)包含對課程本身的評價，如課程規(guī)劃、課程設(shè)計、課程方案的評價。對于當前的職業(yè)教育來說，由于職業(yè)教育課程理論研究還不成熟，實踐中的各種職業(yè)教育課程開發(fā)模式都處于探索嘗試階段，只有通過不斷的評價，集思廣益，才能促使課程本身不斷改善、提高質(zhì)量[1]。因此，對職業(yè)教育課程本身的評價顯得尤為重要，這也是課程實施能否取得成效的根基。

3.把課程評價作為臨時性任務(wù)，缺少整體規(guī)劃課程評價是伴隨課程開發(fā)全過程的活動。

要充分發(fā)揮課程評價的多重功能，就必須對課程開發(fā)的整個過程進行系統(tǒng)性評價。但在課程開發(fā)中，人們大多只是把課程評價當作課程開發(fā)的最后一個環(huán)節(jié)來對待，只注重課程成果的總結(jié)性評價，而對課程形成與實施中的形成性評價活動沒有通盤考慮和安排，更沒有對課程開發(fā)全過程的評價進行專門的組織和規(guī)劃。即使有一些評價活動，也由于缺乏整體規(guī)劃，常常作為局部的、單項的活動出現(xiàn)，目的是完成某種單一的任務(wù)，而并不是基于對課程整體的評價。因此，這些活動雖然有一定效果，但對課程改革的整體影響并不明顯。

（二）課程評價機制不健全與基礎(chǔ)教育主要實行自上而下的集權(quán)式課程管理不同，為使職業(yè)院校的課程能更加靈活地適應(yīng)崗位技術(shù)的變化，也為使職業(yè)院校能辦出特色，我國職業(yè)教育課程管理更多地采用分權(quán)管理模式。

職業(yè)院校擁有較大的課程開發(fā)自，但權(quán)與責是對等的，職業(yè)院校在擁有較大的課程設(shè)置與開發(fā)自的同時，如果沒有建立與之相應(yīng)的監(jiān)控與評價機制，就難以保證自不會被濫用，難以保證課程設(shè)置與開發(fā)的質(zhì)量與效益。

就職業(yè)學(xué)校課程管理的現(xiàn)狀而言，由于課程開發(fā)對大多數(shù)職業(yè)院校領(lǐng)導(dǎo)與教師來說都是一個充滿新知的領(lǐng)域。許多職業(yè)院校將人力、物力與時間主要投放在課程設(shè)計上，注重課程成品與方案的推陳出新，而對于課程成品與課程開發(fā)的評價則常借助于非正式的評價方式，如試教、實驗、問卷調(diào)查與學(xué)者專家的參與、審查，或僅由少數(shù)幾位參與的教師在課程開發(fā)結(jié)束后撰述報告與心得體會等。這種非正式的課程評價常受到很強的人為因素影響，很難保證課程評價的客觀性。

課程是教育的核心，課程實驗的對象是成長中的學(xué)生，這就決定了課程實驗不能像其他實驗一樣允許失敗，否則，受影響的可能是一批學(xué)生的未來。

為避免學(xué)生成為課程實驗的犧牲品，新課程開發(fā)中就必須建立一種隨時反省反饋的評價機制，不管是規(guī)劃、設(shè)計、實施或成果評價中的哪一個階段，都應(yīng)以適當?shù)姆绞竭M行評價，每一個階段的開始都需以上一個階段的評價結(jié)果作為重要依據(jù)，如果評價結(jié)果不佳，就應(yīng)在該階段繼續(xù)修正改進，甚至退到前一階段進行修正。只有建立這種隨時反饋的機制，才能確保學(xué)校課程開發(fā)的質(zhì)量。

（三）課程評價標準缺失課程評價標準在課程開發(fā)過程中扮演著重要角色，其不僅是評估課程開發(fā)效果的依據(jù)，同時也具有引導(dǎo)與修正課程發(fā)展與規(guī)劃方向的功能。目前，我國教育行政部門對職業(yè)院校的評價大多僅停留在專業(yè)評價上，課程評價只是作為專業(yè)建設(shè)評價中的一小部分有所涉及，還沒有出臺專門的課程評價標準或指標體系。

要開發(fā)出一套全面適用的職業(yè)教育課程評價標準（或指標體系）是一項具有挑戰(zhàn)性的任務(wù)。

一是由于職業(yè)教育課程本身具有復(fù)雜性。

課程評價需要對課程的價值作出判斷，而價值觀是相對的，從不同的價值觀出發(fā)，就有可能運用不同的評價標準和指標作為課程評價的標尺，由此會導(dǎo)致對同樣的課程作出不同的判斷；而課程評價的目的不同、對象不同、主體不同、方式不同也需要運用不同的評價標準和指標進行評價。但不論課程評價指標的具體內(nèi)容如何，都應(yīng)該具有一些基本的共性要求。

二是職業(yè)教育課程評價標準（或指標體系）與眾多因素具有關(guān)聯(lián)性。

如，對專業(yè)課程編制的評價，既要考慮專業(yè)課程標準、專業(yè)設(shè)備配置標準，又要考慮不同門類專業(yè)課程的特性與要求。迄今為止，我國職業(yè)教育專業(yè)課程標準（教學(xué)大綱）的制定雖已列入國家和?。ㄊ校┙逃姓块T的議事日程中（教育部2009年1月6日頒發(fā)的教職成[2009]2號文《關(guān)于制定中等職業(yè)學(xué)校教學(xué)計劃的原則意見》明確指出，國家將統(tǒng)一制定部分基礎(chǔ)性強、規(guī)范性要求高、覆蓋專業(yè)面廣的大類專業(yè)基礎(chǔ)課程的教學(xué)大綱），但目前這些教學(xué)大綱只是尚在擬定中?？梢哉f，目前在職業(yè)教育課程實施和課程成果的評價上，由誰來評價、依據(jù)何標準評價的問題仍沒有解決。

（四）課程評價模式闕如我國職業(yè)教育課程評價活動大多采用的是教育行政部門主導(dǎo)的校外專家評價模式，評價目的主要是評定績效，在診斷課程具體問題，提出解決方案，提高課程質(zhì)量方面有很大的局限性。而這種專家導(dǎo)向的單一評價模式，不利于一線教師全面參與課程評價及開展自我評價。因此，目前亟待開發(fā)與研究真正符合各課程評價層級的有職業(yè)教育特色的評價模式、實施策略與方法，以為各層級課程評價組織與人員提供參考。當然，評價的模式不只一種，可依據(jù)不同的課程評價層面提供多種課程評價模式，讓各課程評價層級依據(jù)本身的實際情況去選擇采用，以促進課程評價實踐的發(fā)展。

二、職業(yè)教育課程評價發(fā)展的對策

（一）建立明確的課程評價意識在職業(yè)教育課程開發(fā)中，建立課程評價意識對于提升職業(yè)院校課程改革成效與質(zhì)量有著重要意義。

課程評價意識包括：全程意識，課程評價不僅僅是課程實施最后一個環(huán)節(jié)的“總結(jié)性”評價，也應(yīng)是貫穿于課程開發(fā)全過程每一個環(huán)節(jié)的“過程性”評價，無論在課程規(guī)劃、課程設(shè)計還是課程實施階段，都應(yīng)該有課程評價的檢驗與監(jiān)控，才能發(fā)揮課程評價的多重功能，促進課程及時改進與完善。整體意識主要包含兩個方面：

一是職業(yè)教育專業(yè)課程體系包含了單門課程和專業(yè)課程體系兩個層次，因此，對職業(yè)教育課程的評價不能僅僅局限在單門課程上，而應(yīng)以職業(yè)崗位要求為目標，把每一門課程放在整個專業(yè)課程體系中加以考察與評價，從人才培養(yǎng)的整體目標上把握對課程的評價；

二是在課程評價中應(yīng)把課程、教學(xué)和評價進行統(tǒng)整，使它們?nèi)诤蠟橐粋€有機整體，應(yīng)兼顧傳統(tǒng)的教學(xué)評價與對課程本身的評價兩方面。發(fā)展意識，課程評價的目的不僅在于判斷受評價對象的優(yōu)劣或者績效，更重要的是要通過評價促進課程的持續(xù)發(fā)展、學(xué)生的全面發(fā)展、教師的專業(yè)發(fā)展和學(xué)校的長遠發(fā)展。課程評價可以承認評價對象之間發(fā)展的差異，但評價的目的不是為了確定這種差異，而是要從對這些差異的分析中去判斷存在的問題與不足，找到適合評價對象改進與發(fā)展的方法，促進評價對象在現(xiàn)有基礎(chǔ)上實實在在的發(fā)展[2]。

（二）形成合理的課程評價機制任何活動功能的充分發(fā)揮，都需要有良性的機制來保證。建立合理的課程評價機制首先需要明確各級課程評價主體的職責，如中央、地方教育行政部門、學(xué)校和行業(yè)企業(yè)應(yīng)有什么樣的課程評價職責，對此必須有明確的表述和規(guī)定，各級課程管理部門才可能依據(jù)這些要求開展各自的課程評價活動。

在明確課程評價職責的基礎(chǔ)上，職業(yè)學(xué)校課程評價還應(yīng)形成靈活有效的運作機制。這一機制應(yīng)包括三方面內(nèi)容：一是職業(yè)學(xué)校課程評價常駐機制。

教育行政部門或職業(yè)學(xué)校設(shè)立課程改革領(lǐng)導(dǎo)小組或課程開發(fā)委員會，組織各層級的課程相關(guān)人員開展經(jīng)常性的自我評價，完成日常的課程改革評價工作。二是內(nèi)部評價與外部評價間真誠對話機制。校外專家、行政部門領(lǐng)導(dǎo)或者由社會中介機構(gòu)承擔的課程評價活動，要改變單一的居高臨下的控管目的，逐步從管理者轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督者，與基層學(xué)校和一線教師形成協(xié)商對話的良好機制。三是多元主體共同參與機制。在職業(yè)教育課程評價中，還要充分重視行業(yè)企業(yè)、學(xué)生及其家長、社會職業(yè)技能鑒定機構(gòu)等的作用，形成多元主體積極參與的良好氛圍。

特別是行業(yè)企業(yè)在課程評價中的意見與建議，必須得到充分的重視與吸收，才能使職業(yè)教育課程與社會真正實現(xiàn)需求的對接。

（三）構(gòu)建科學(xué)的課程評價標準指標體系研究者普遍認為，一套良好的評價指標必須具有重要性（能反映課程的某個特質(zhì)）、有效性（能測出想要的東西）、可靠性（具有統(tǒng)計上的信度與效度）、比較性（能用來比較不同課程或?qū)嵤┓绞街g的差異）、可行性（評價人員可以在有限時間內(nèi)獲得指標值）與簡明性（容易為眾人了解）五大特征[3]。

職業(yè)教育課程由于專業(yè)眾多、課程繁雜以及課程的地域性及多變性等特點，要制定全國統(tǒng)一的課程評價標準（或指標體系）是較困難的。但如果沒有任何評價標準作為依據(jù)，就可能會使評價活動失于隨意。特別是課程評價中需要經(jīng)常性自我評價時，如果沒有相應(yīng)的評價指標或要求，就可能會使課程評價流于形式。因此，應(yīng)構(gòu)建一個更具靈活性與適應(yīng)性的課程評價標準。這一課程評價標準并不一定要有詳細的數(shù)量化評價指標體系，而只要告訴評價者特別是自我評價者需要從哪幾個方面進行評價，在評價過程中注意哪些問題即可。從某種程度上講，這一課程評價標準是需要二次開發(fā)的評價標準，這樣，既可以使評價標準體現(xiàn)個性化的特點，也可以具有普遍性的要求。

具體而言，我國目前職業(yè)教育課程評價標準還應(yīng)體現(xiàn)出如下特征：導(dǎo)向性，評價標準要突出職業(yè)教育課程的職業(yè)性特征，通過具體指標的價值傾向性引導(dǎo)課程朝著鮮明的職業(yè)教育特色方向發(fā)展；適應(yīng)性，評價標準既要考慮一般性要求，也要考慮地區(qū)間、學(xué)校間的差異，同時，還應(yīng)有一定的靈活性，使各層次評價人員可以根據(jù)不同情況對指標進行自我定義，使評價標準有更強的針對性；操作性，評價標準應(yīng)強調(diào)指標的可操作性，使評價人員能夠根據(jù)評價指標有針對性地收集資料，對課程狀況做出判斷；層次性，評價指標應(yīng)體現(xiàn)不同的評價層級要求，中央、地方、學(xué)校應(yīng)根據(jù)不同層級的職責，提出不同的標準，使每一個層級的評價適合該層級的評價需求。

由于評價指標的建構(gòu)方法對評價結(jié)果有很大影響，因此應(yīng)注意所用方法的準確性與合理性。一是要通過多元協(xié)商形成評價標準。課程評價標準總是要體現(xiàn)一定的價值取向，科學(xué)的課程評價標準，其價值取向應(yīng)平衡各課程利益主體的訴求。美國課程專家斯塔克指出，評價標準應(yīng)該反映“社會權(quán)威人士、課程教材專家、教師、家長和學(xué)生”這五大主體的價值觀[4]，通過多元協(xié)商的辦法來形成評價標準，當然，在職業(yè)教育課程評價標準確立過程中，還要增加行業(yè)、企業(yè)這一主體，這是由職業(yè)教育的特質(zhì)決定的。二是要兼顧量化與質(zhì)化指標。課程開發(fā)是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，其中的很多因素難以量化，所以評價指標體系通常包括量化及質(zhì)化兩類指標，而且普遍以質(zhì)化指標為多。一般質(zhì)化指標體系建構(gòu)的主要方法有文獻探討法、專家判斷法、腦力激蕩法、專業(yè)團體模式、提名小組、焦點團體法及德懷術(shù)等七種[5]。課程評價指標體系可以綜合運用上述多種方法建構(gòu)，最后經(jīng)過論證實驗而成。

（四）開發(fā)實用的課程評價模式課程評價模式是指按照一定課程理論建立的用以指導(dǎo)人們進行課程評價活動的樣式。

它規(guī)定了課程評價活動的內(nèi)容、范圍、過程和程序，對課程評價實踐具有普遍的指導(dǎo)意義。國外較為成熟的課程評價模式很多，常見的有泰勒的目標獲得模式、帕蘭特和哈密爾頓的闡釋性評價模式、斯太克的回應(yīng)式評價模式以及斯泰弗爾比姆的CIPP評價模式等[6]。

我國理論界比較熟悉的是泰勒的目標獲得模式。這種模式主要評價課程活動中預(yù)先設(shè)定目標的實現(xiàn)程度。在這種模式中，目標的設(shè)定成為關(guān)鍵，這些目標必須能夠以某種手段加以測量和評定。對此有不少學(xué)者和實際工作者提出批評，在教育活動中，很多非常有價值的目的是很難進行測量的，特別是難以用所謂的“行為術(shù)語”來對目標加以描述，因此，認為這種模式的適用范圍是有局限的。

我國教育行政人員和教師對“專業(yè)專家評價”

模式最為熟悉，這種模式是我國開展外部教育評價的主要模式。當前職業(yè)教育領(lǐng)域的重點學(xué)校評估、專業(yè)建設(shè)評估、課改實驗學(xué)校評估等，所采取的評價方式與這種模式都比較接近?！皩I(yè)專家評價模式”比較適應(yīng)那些單門課程的評價和某種類型的課程（如某專業(yè)或某類專業(yè)）評價，但對學(xué)校整體課程的評價,用這種模式常常容易忽視學(xué)科專業(yè)和課程之間的差異性。

CIPP模式的最大特點是針對性強。不同的評價對象有自身存在的條件和環(huán)境。在不同的環(huán)境和條件下所制訂的方案也必然不同。而針對這些不同方案所設(shè)定的目標以及所進行的實施過程的設(shè)計進行的評價，本身就是“具體問題具體分析”的，因而可以認為這是一種比較適應(yīng)多樣化職教系統(tǒng)的課程評價模式，也可以認為是今后我國職業(yè)教育活動中課程評價應(yīng)該關(guān)注和采納的主要模式。但要真正按照CIPP模式對課程改革作全面的評價，不僅評價成本高昂，牽涉范圍廣泛，而且對評價主體的能力也是一個巨大的考驗。就現(xiàn)狀而言，采用這種方式開展評價還有很大困難。

由此可見，這些模式各有其不同的特色與功能，要在職業(yè)教育課程評價中全盤照搬這些模式是不適宜的，但要在短時期內(nèi)建立我國自己的職業(yè)教育課程評價模式也相當困難。目前比較可行的方法是根據(jù)我國職業(yè)教育課程發(fā)展的實際，借鑒各種模式的合理內(nèi)核，在實踐探索中逐步建立本土化的職業(yè)教育課程評價模式。

參考文獻

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第9篇：現(xiàn)行法論文范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法現(xiàn)代性后現(xiàn)代性

經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性很少有人提起，學(xué)者更多地是對經(jīng)濟法的現(xiàn)代性給予了關(guān)注。而筆者認為，經(jīng)濟法卻是后現(xiàn)代之法，具有濃厚的后現(xiàn)代性。本文擬從現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的內(nèi)涵出發(fā)，對此進行論證。

一、經(jīng)濟法的現(xiàn)代性之誤解

綜合學(xué)者的觀點來看，主要是從歷史起點、內(nèi)在精神以及制度構(gòu)成三個方面說明經(jīng)濟法與傳統(tǒng)部門法的聯(lián)系與差異，以闡釋經(jīng)濟法現(xiàn)代性。其基本思路是：從經(jīng)濟法內(nèi)在和外在的特殊性出發(fā)，分析其與傳統(tǒng)法律部門的差異，從而得出經(jīng)濟法現(xiàn)代性的結(jié)論。然而是否可以僅僅因為與傳統(tǒng)法律部門的“傳統(tǒng)性”差異就冠之以現(xiàn)代性之名？筆者認為，答案是否定的。要分析經(jīng)濟法是否具有現(xiàn)代性，應(yīng)當從什么是現(xiàn)代性談起。

首先，從時間角度來看，在今天，現(xiàn)代性主要是指大約從17世紀開始以來的這一段歷史演變時期或這個時期的人與事物所具有的性質(zhì)或狀態(tài)。吉登斯認為：“現(xiàn)代性指社會生活或組織模式，大約十七世紀出現(xiàn)在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生的影響?！睂W(xué)者宋林飛也指出，“現(xiàn)代性是一個歷史斷代的術(shù)語，是指接踵中古世紀或封建制度而來的新紀元，涉及各種經(jīng)濟的、政治的、社會的以及文化的轉(zhuǎn)型。”其次，現(xiàn)代性還可以從外在的社會結(jié)構(gòu)層面上來理解。韋伯認為，理性化和合理性是區(qū)分現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會的關(guān)鍵?；诠ぞ吆侠硇院蛢r值合理性或形式合理性與實質(zhì)合理性的區(qū)分，他認為現(xiàn)代性主要表現(xiàn)為工具合理性和形式合理性。現(xiàn)代社會的政治、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)就是以形式理性為核心觀念通過一系列的制度安排而建構(gòu)起來的，因而現(xiàn)代性在社會結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為社會規(guī)范的制度化、形式化和程序化。再次，現(xiàn)代性還指向貫穿在現(xiàn)代社會生活過程中的，支配社會政治、經(jīng)濟等領(lǐng)域的歷史變遷的某種內(nèi)在精神。正如舍勒所指出，從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，不僅是環(huán)境和制度的轉(zhuǎn)化，而且是人自身的轉(zhuǎn)化，這是一種發(fā)生在人的“靈魂和精神中的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的本質(zhì)性轉(zhuǎn)化”。隨著前現(xiàn)代社會向現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，人們對自由的追求越來越彰顯出來。哈貝馬斯曾經(jīng)這樣刻畫了現(xiàn)代性的“自由”：“現(xiàn)代性首先是一種挑戰(zhàn)。從實證觀點看，這個時代深深地訂上了個人自由的烙印，表現(xiàn)在三個方面：作為科學(xué)的自由，作為自我決定的自由，還有作為自我實現(xiàn)的自由。”總之，現(xiàn)代性是一個涉及政治、經(jīng)濟和文化的具有內(nèi)在張力的整體性概念，理性是現(xiàn)代性的核心觀念，自由則是其根本價值。

社會的現(xiàn)代性也必然會引起法的現(xiàn)代性，法的現(xiàn)代性又以現(xiàn)代性為價值取向和追求目標，兩者是緊密相連的。法的現(xiàn)代性包含了現(xiàn)代社會中法的共同特征，其核心要義可以歸結(jié)為以下幾個方面：一是形式理性，形式理性主張“法律主治”和對法律的絕對服從，強調(diào)法律中排除宗教和道德等實質(zhì)性價值判斷以及法律面前人人都有形式上的平等，強調(diào)市民社會與國家的明確分野，主張消極自由的保護和正當程序，從而對遏制國家權(quán)力擴張、捍衛(wèi)私人權(quán)利和自由起到了重要而關(guān)鍵的作用。二是理性經(jīng)濟人。理性經(jīng)濟人“舍卻了其固有的經(jīng)濟上的、政治上的和知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別”，從而是具有人格獨立、理性自由和功利主義精神的“自然人”，能夠?qū)ψ约旱纳r值和社會秩序負責，并且通過每個人對自身利益的追求來實現(xiàn)社會利益的最大化。而法律則只需要提供足夠的發(fā)展空間和自由、平等競爭的規(guī)則即可。三是個人自由?，F(xiàn)代性觀念體現(xiàn)的是一種個人主義、自由主義的權(quán)利本位觀，體現(xiàn)了自由資本主義時期市民社會的內(nèi)在氣質(zhì)。

從以上來看，法的現(xiàn)代性實際上是對人的主體性的確認和對理性精神的弘揚，這一信念直接促動了現(xiàn)代法治信仰和私法文化精神的形成。可以說，私法文化精神才是法的現(xiàn)代性觀念中孕育的自由精神和理性精神等價值理念的必然表現(xiàn)或延伸。而經(jīng)濟法是公法與私法融合互動的產(chǎn)物，并不必然屬于公法或者私法，而是由于兩者的互動而催生的新興法域——社會法域的獨立法律部門，因而與現(xiàn)代性以及法的現(xiàn)代性的精神是不相符合的?？梢哉f，現(xiàn)代性并非經(jīng)濟法的特性。

二、經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性之確認

現(xiàn)代性的理性、自由精神對人類社會的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世紀末20世紀初，尤其是20世紀中葉之后，人類所面臨的越來越多的困境和難題顯示了現(xiàn)代性的危機，例如人類精神家園的喪失，工具理性的膨脹導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的惡化，功利主義日漸泛濫，政治系統(tǒng)的官僚化的形成，等等。為此，人們不得不對現(xiàn)代性進行重新的審視和反思。最為突出的是后現(xiàn)代主義者高舉批判的大旗，展開了對現(xiàn)代性的反思和解構(gòu)，反對現(xiàn)代主義對基礎(chǔ)、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀和對主體中心論的確認，強調(diào)的是破碎化、非連續(xù)性、散播性、多元性和批判性。因此，與現(xiàn)代性不同的是，后現(xiàn)代性并不是以時間為基礎(chǔ)的概念，它不是位于日歷上的處于前現(xiàn)代和現(xiàn)代之后的一個時代，而是代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應(yīng)。盡管后現(xiàn)代性在基本傾向上是持一種與理性決裂的態(tài)度，但是后現(xiàn)代性對現(xiàn)代性的批判與反思并非是“空中樓閣”，而是建立在對現(xiàn)代性的繼承與揚棄的基礎(chǔ)上的。這恰如臺灣學(xué)者高宣揚所說的：“不管后現(xiàn)代主義思想家們賦予‘現(xiàn)代性’什么樣的內(nèi)容和意含，他們都以批判現(xiàn)代性為己任?！蟋F(xiàn)代’孕育于‘現(xiàn)代性’內(nèi)部，而又不斷地進行自我超越?！睂嶋H上，后現(xiàn)代性是隨著社會及其需求的變遷而發(fā)生的研究視角和思維方式的轉(zhuǎn)換，是人們面對現(xiàn)代社會日益顯露出來的危機所做出的理論上的批判與反思。除去這一點以外，后現(xiàn)代性與現(xiàn)代性所具有的人文關(guān)懷和和終極指向并沒有差別，都旨在實現(xiàn)人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布為后現(xiàn)代性的東西，實際上并不構(gòu)成現(xiàn)代性的斷裂，而只是一種‘激進化’形式或者說‘高’形式的現(xiàn)代性?！?/p>

后現(xiàn)代性同樣對法學(xué)理論的變革產(chǎn)生了很大的影響。例如，諾尼特和塞爾茲尼克主張建立回應(yīng)性法，圖伯納主張建立反應(yīng)性法，從而對現(xiàn)代新觀念下法律理念的進行反思及重建。在法學(xué)領(lǐng)域，后現(xiàn)代性觀念主要包括以下幾個方面：其一，形式理性的提升——實質(zhì)理性的弘揚。由于形式理性最終主張的只是一種形式平等，因而隨著社會的發(fā)展尤其是在進入壟斷資本主義以后，法律的形式理性在社會現(xiàn)實面前愈來愈尷尬。人們愈來愈主張突破形式化的自由、平等，強化對自由和權(quán)利的實質(zhì)性保護，從而出現(xiàn)了從形式理性走向?qū)嵸|(zhì)理性的傾向。其二，理性經(jīng)濟人的反思——社會人的提出。

理性經(jīng)濟人的假設(shè)隨著社會變遷使得人的自由、平等、權(quán)利、利益、理性追求發(fā)生了扭曲和變異。社會人的假設(shè)逐漸取代經(jīng)濟人假設(shè)而被提出。在社會人的假設(shè)中，人是真實的人、本來的人、生活中的人，是法律對權(quán)利和義務(wù)進行規(guī)范的真實基礎(chǔ)。以此出發(fā)

所進行的法律制度框架設(shè)計，才是真正體現(xiàn)人的自由、平等、權(quán)利和理性精神。其三，對個人自由的質(zhì)疑——自由精神的重塑。極端個人自由的實踐使得自由變成了不被剝奪的先占、利用和揮霍的權(quán)利，而“法律也隨即成為‘適用于獅子和公牛’的壓迫性法律”。后現(xiàn)代性的法律思維強調(diào)以社會本位的價值信念來克服和修補自由主義的個人本位缺陷，而不是完全否認自由。實際上，縱觀人類歷史的發(fā)展過程，自由精神歷經(jīng)了由前現(xiàn)代社會的政治共同體自由、現(xiàn)代社會的個人主義自由再向社會本位自由的轉(zhuǎn)向。以社會本位的自由為目標而建立的社會不再是個人主義精神、適者生存的社會，而是對人的主體性和人的基本自由權(quán)利與以關(guān)懷的社會。正如后現(xiàn)代性是對現(xiàn)代性的提高，法的后現(xiàn)代性是對于建基在現(xiàn)論之上的法治理論的批判，從而有助于適應(yīng)時代要求的法治理論的重建。

從以上對后現(xiàn)代性以及法的后現(xiàn)代性的闡釋來看，經(jīng)濟法的產(chǎn)生、成長過程正是對對現(xiàn)代性進行反思、重建過程的寫照。首先，在經(jīng)濟法領(lǐng)域，自由不再是現(xiàn)代性的個體自由和形式自由，而是社會自由、實質(zhì)自由。經(jīng)濟法能夠站在社會整體的高度，以社會自由為出發(fā)點和目標，對個人自由之間的矛盾進行協(xié)調(diào)，抑制自由的濫用，從而有效避免和抑制自由市場經(jīng)濟中產(chǎn)生的壟斷、外部性、公共物品、信息的不完全性等諸問題。在經(jīng)濟法領(lǐng)域，對自由的追求不再表現(xiàn)為直接的、絕對的個人自由，而是更高層次、更具普遍性的社會自由。此外，實質(zhì)自由是經(jīng)濟法自由精神的又一個側(cè)面。經(jīng)濟法是國家徹底擺脫了守夜人的角色，強調(diào)國家在促進社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中應(yīng)該發(fā)揮積極的作用，使其承擔了更多的經(jīng)濟職能，并且以法律制度的形式確認了國家適度干預(yù)社會經(jīng)濟生活的必然性和合理性。經(jīng)濟法通過由有限政府向有效政府的扭轉(zhuǎn)，尋求個人利益與社會利益的協(xié)調(diào)，為每個人都能成為自己的主人，獲得自我的實現(xiàn)提供現(xiàn)實的條件和手段，體現(xiàn)了一種實質(zhì)自由理念。

其次，經(jīng)濟法對經(jīng)濟主體的參與作用十分重視。在領(lǐng)域，早已有學(xué)者認為，應(yīng)大部分政治和社會理論的主要關(guān)注及其對于揭示我們集體生活的潛在現(xiàn)實的關(guān)注，轉(zhuǎn)變到從設(shè)計者即公民的觀點進行分析，并以此為出發(fā)點建立一種較廣泛的社會科學(xué)來補充理性重建的不足。這表明在領(lǐng)域，學(xué)者已開始關(guān)注公民參與權(quán)力的有效運用問題。實際上在經(jīng)濟法領(lǐng)域也是如此。經(jīng)濟法吸收了后現(xiàn)代法律的主體觀念，在這個領(lǐng)域，人們不再是消極的防御者，而是以投資者、消費者、經(jīng)營者、勞動者等身份積極參與經(jīng)濟運行。同時，作為單個個人的經(jīng)濟主體在參與市場經(jīng)濟的同時，還積極“尋找一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結(jié)合者的人身和財富”，經(jīng)濟自治團體便是這一結(jié)合的典型形式，它是連接政治國家與社會的橋梁，使得國家與社會之間建立了一種功能上的互補機制和互動結(jié)構(gòu)，形成了其與政府之間、與其成員之間的良性互動關(guān)系。一方面，經(jīng)濟自治團體承擔了越來越多的原應(yīng)由國家履行的經(jīng)濟功能，在滿足社會經(jīng)濟多元化要求的同時，可以通過其自我保障機制在相當程度上制約了國家權(quán)力，為國家不恰當?shù)亟槿胨饺祟I(lǐng)域設(shè)置了一道屏障，有效地維護了其成員的自由權(quán)利，進而促進社會自由的實現(xiàn)；另一方面，經(jīng)濟自治團體是市場主體組織化的結(jié)果，它可以通過自律機制和協(xié)調(diào)機制來有效解決各成員之間自由權(quán)利的矛盾沖突，有效地制約了市場的盲目性等缺陷，從而實現(xiàn)個人自由的最大化。正是在此意義上，作為經(jīng)濟法主體的經(jīng)濟自治團體表明了其存在的現(xiàn)實合理性，張顯了經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性。

再次，從形式上看，經(jīng)濟法實現(xiàn)其立法目標的手段主要表現(xiàn)為確認和規(guī)范政府干預(yù)，即經(jīng)濟法不僅確認政府干預(yù)經(jīng)濟的權(quán)力，同時規(guī)定制約政府干預(yù)經(jīng)濟權(quán)力的措施，從而通過法律上制度化的途徑，使政府經(jīng)濟權(quán)力的實際運行有利于維護和促進市場經(jīng)濟的發(fā)展以及經(jīng)濟權(quán)利的實現(xiàn)，同時又給予經(jīng)濟主體以自由的空間。其一是明確了國家的經(jīng)濟和社會職能，對國家的經(jīng)濟權(quán)力予以確認。現(xiàn)代性的形式理性和個人自由的張揚隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而帶來了一系列問題，例如共物品的不可能性、信息的不對稱、分配的不公平等。而這些問題是依據(jù)傳統(tǒng)部門法理論和規(guī)范不能有效地予以解釋和解決的。在此背景下形成的經(jīng)濟法確認政府對市場秩序和宏觀經(jīng)濟進行必要的干預(yù)與調(diào)節(jié)的經(jīng)濟權(quán)力，以保證市場經(jīng)濟的正常運行。其二是明確了有效政府的權(quán)力框架，從法律角度規(guī)范經(jīng)濟權(quán)力的行使。由于政府干預(yù)也存在失靈和缺陷，例如易于產(chǎn)生浪費和缺乏效率、缺乏判斷其干預(yù)行為的適當與否的標準、政府干預(yù)存在任意性等等。因此，需要用法律對政府干預(yù)經(jīng)濟的行為進行規(guī)范。經(jīng)濟法就是在確認政府干預(yù)的同時，又對其進行規(guī)范，這也是對現(xiàn)代性觀念下的自由價值的升華與擴展。經(jīng)濟法要求的是建立一個負責的、有限、有效的政府，反對對經(jīng)濟運行的專橫的威權(quán)和絕對的干預(yù)。

基于以上分析，筆者認為，經(jīng)濟法以其自身的特質(zhì)，充分表明其是張顯實質(zhì)理性和社會自由、實質(zhì)自由的后現(xiàn)代之法。但在這里需要補充一點，前文已提到，后現(xiàn)代性是對現(xiàn)代性的自我反思與自我超越，兩者所追求的最終目標仍然是一致的。正是由于這種相互區(qū)別又緊密聯(lián)系的關(guān)系，對于具有現(xiàn)代性特征的法來說，后現(xiàn)代性的經(jīng)濟法是對其在制度實踐和精神追求上的超越。因此，強調(diào)經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性并不是否認其作為產(chǎn)生于現(xiàn)代社會的法律一些特征，例如公開性、權(quán)威性等等。

參考文獻：

①張守文：《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》，2000年第5期；張鴻志，蔡岱松：《經(jīng)濟法的現(xiàn)代性芻議——從歷史的角度考察》，《湖南經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》，2004年第2期。

②安東尼·吉登斯著，田禾譯：《現(xiàn)代性的后果》，譯林出版社，2000年版，第1頁

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③宋林飛著：《西方社會學(xué)理論》，南京大學(xué)出版社，1997年版，第468頁。