國際法淵源精選(九篇)

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第1篇：國際法淵源范文

1國際法淵源內(nèi)涵

同樣在國際法領(lǐng)域,淵源的定義在不同時代也是不盡相同的。第八版《奧本海國際法》中,奧本海將國際法淵源比作水的淵源;而在第九版中,他又將此定義為:“行為規(guī)則得以產(chǎn)生并取得效力的歷史事實(shí)?！敝袊麌H法學(xué)家周鯉生先生認(rèn)為它有兩種意義:“其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序:其他是指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的處所”。

而現(xiàn)階段,國際法淵源的定義也有了較大的變化。英國的布朗利先生認(rèn)為在法律淵源上存在形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源的區(qū)分:前者是為了制定具有一般適用性并對特定對象具有法律約束力的規(guī)則的那些程序和方式;后者為規(guī)則的存在提供依據(jù),即一旦被證實(shí),就具有一般適用的法律約束力規(guī)則的地位。

法律約束聯(lián)合王國人民那樣的方式來一般地約束各國的這種性質(zhì)。因而布朗利先生認(rèn)為國際法的形式淵源是不存在的,更難以維持形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源的區(qū)別。而王鐵崖先生對此也表示出了類似的看法,認(rèn)為“國際社會中沒有造法的憲法機(jī)構(gòu),因此,國際法不可能有所謂的‘形式淵源’”。這些觀點(diǎn)基本上都否定了形式淵源的第二種理解。

總而言之,國際法的淵源是特殊的,它本身不具有統(tǒng)一的憲法及立法機(jī)構(gòu)。國際法的制定在某種程度上不像傳統(tǒng)的國內(nèi)立法,國際法淵源主要是指以某種國際法的法律表現(xiàn)的形式存在為依據(jù),主要起到一定證明作用的法律淵源,而無論這種證明是歷史的證明,還是法律的證明。

2國際法淵源的外延

在前文,我們已提到國際法淵源的外延非常廣泛,至少包括:道德規(guī)范、正義觀念、法理或國際法學(xué)家的學(xué)說著作、國際組織和國際會議的決議、準(zhǔn)條約(軟法)、法律解釋、司法判例、國際習(xí)慣等。這里將其中爭議較大、易混淆的三種(司法判例、權(quán)威國際法學(xué)家的學(xué)說、國際組織和國際會議的決議)國際法淵源挑選出來,做一簡單說明。對于司法判例,《國際法院規(guī)約》第59條已明確規(guī)定:“法院裁判除對當(dāng)事國及本案外無拘束力”;這樣的規(guī)定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判決只對案件當(dāng)事國和本案有拘束力,而對于后來發(fā)生的案件沒有拘束力,從而使法院沒有在英美普通法中創(chuàng)設(shè)法律的功能,所以判例不是國際法的表現(xiàn)形式。但國際法院或國際仲裁庭在審理案件中適用國際法時,總會對國際法律原則、規(guī)則、原理進(jìn)行論述,這些論述常常會被援引,并且在一般國際實(shí)踐中也得到尊重,也有可能發(fā)展為一般法律原則、規(guī)則,因此判例是國際法的重要淵源。

國際組織和國際會議的決議也應(yīng)為國際法淵源,但很多人持不同看法?！秶H法院規(guī)約》第38條沒有提到國際組織和國際會議的決議可以作為確立法律原則之補(bǔ)充資料,這可能與當(dāng)時國際組織的作用還沒有現(xiàn)在重要有關(guān)。但是,國際組織本身是獨(dú)立的國際人格者,其做出的決議屬于單方面的行為,一般無法律約束力,不是國際法的表現(xiàn)形式。雖然它們一般不具有法律效力,但它們對國際法的發(fā)展有著重要影響:不僅對國際習(xí)慣法的形成有貢獻(xiàn),有的還成為締結(jié)條約的基礎(chǔ)。因此,它們是重要的國際法淵源。

3國際法因素

國際法因素是指不能單獨(dú)成為國際法淵源,但卻對國際法的產(chǎn)生和發(fā)展具有直接或間接作用的成分或因素。它的特點(diǎn)在于:

第2篇：國際法淵源范文

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個“名分”并進(jìn)而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點(diǎn)都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實(shí)質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念?！惫世碇侵畱B(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運(yùn)

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗(yàn)的規(guī)則組成的；因?yàn)槭褂谜叩耐馑藴?zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實(shí)上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時運(yùn)不濟(jì)：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進(jìn)行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟(jì)上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項(xiàng)一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點(diǎn)。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項(xiàng)習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實(shí)上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨(dú)立價值。

不但如此，習(xí)慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當(dāng)事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時，條約要以國際習(xí)慣法為背景加以解釋，而且國際習(xí)慣法在它包含有一項(xiàng)強(qiáng)制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約。”同時，在國際習(xí)慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨(dú)立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說，“當(dāng)公約被拒絕承認(rèn)或里邊有條款規(guī)定聽?wèi){保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點(diǎn)是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習(xí)慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因?yàn)檫@些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進(jìn)了所依據(jù)的公約的文本中……公認(rèn)的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實(shí)并不意味著它們停止存在和作為習(xí)慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習(xí)慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨(dú)立和，等等。

最后，國際形勢的發(fā)展不盡然對國際習(xí)慣不利。應(yīng)時代所需，國際習(xí)慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復(fù)雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟(jì)需求經(jīng)常不能及時被條約整理和調(diào)整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關(guān)一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習(xí)慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點(diǎn)的一個典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國際社會新顯現(xiàn)的需求會導(dǎo)致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復(fù)雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領(lǐng)域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達(dá)成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對立，并在行為的一般標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成共識。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實(shí)踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標(biāo)準(zhǔn)”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產(chǎn)生詳細(xì)的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習(xí)慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習(xí)慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國家沒有也不可能對國際習(xí)慣法予以全盤否定。一些習(xí)慣法規(guī)則如果被新獨(dú)立的國家認(rèn)為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會出現(xiàn)通過修訂和細(xì)化而“茁壯成長”的態(tài)勢。有關(guān)戰(zhàn)爭的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習(xí)慣法都是如此。

三、國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素

在西方對習(xí)慣法的表述上，特別是在早先國際法學(xué)者的著述中，常出現(xiàn)“習(xí)慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學(xué)者對這兩個概念關(guān)系的認(rèn)識，而常常用“慣例”替代“習(xí)慣”。嚴(yán)格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習(xí)慣的“混沌”時期，當(dāng)習(xí)慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習(xí)常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習(xí)慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

問題是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實(shí)踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習(xí)慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項(xiàng)國際習(xí)慣法。在這一問題上學(xué)者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認(rèn)為習(xí)慣的要素有四個：1.持續(xù)時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯(lián)有學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認(rèn)；3.確信法律上的拘束力。但事實(shí)上，上述觀點(diǎn)除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學(xué)者都直接采用二元概念（dualistconception），認(rèn)為國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認(rèn)為國際習(xí)慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實(shí)際實(shí)踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項(xiàng)的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實(shí)踐，是社會學(xué)的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學(xué)的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。下面分別詳細(xì)來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學(xué)者一般認(rèn)為“通例”，即國家的實(shí)踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。只有當(dāng)慣例具備這些條件才能成為國際習(xí)慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習(xí)慣的經(jīng)典定義是“長期使用的不成文法”，強(qiáng)調(diào)的是持續(xù)時間的長期性。這是因?yàn)橄惹皣H關(guān)系簡單，國際交往有限，國家實(shí)踐不足，導(dǎo)致慣例的形成通常需要相當(dāng)長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，科技的進(jìn)步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認(rèn)為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項(xiàng)新的國際習(xí)慣法規(guī)則”。在該案中，國際法院承認(rèn)1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時間已經(jīng)形成了國際習(xí)慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關(guān)判定是否存在國際習(xí)慣的司法實(shí)踐中已不再將時間因素當(dāng)作重點(diǎn)來考慮。有關(guān)外太空管理的習(xí)慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學(xué)者的認(rèn)同。童金認(rèn)為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當(dāng)久遠(yuǎn)的，就更缺乏根據(jù)了。”布朗利說，“時間的經(jīng)過當(dāng)然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當(dāng)一項(xiàng)實(shí)踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經(jīng)過就沒有必要了?！边@就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習(xí)慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學(xué)者的反對，但它同樣向我們傳達(dá)了一個有意義的訊息：時間要素已經(jīng)不成為國際法習(xí)慣形成的主要問題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續(xù)性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實(shí)質(zhì)性（substantial）的劃一。國際法院在“連續(xù)性”上的主導(dǎo)意見出現(xiàn)在“庇護(hù)案”中，“依據(jù)一項(xiàng)習(xí)慣的一方……必須證明這項(xiàng)習(xí)慣是以-它對于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國家所實(shí)施的一項(xiàng)經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實(shí)顯示，在行使外交庇護(hù)權(quán)的實(shí)踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準(zhǔn)而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護(hù)公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實(shí)例中，實(shí)踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項(xiàng)國際習(xí)慣規(guī)則形成不是重復(fù)的缺失（absenceofrepetition），而是實(shí)踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認(rèn)為：“并不期望在國家的實(shí)踐中，對有關(guān)規(guī)則的施用應(yīng)該是完美的，即國家應(yīng)該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內(nèi)政。法院并不認(rèn)為，對于一項(xiàng)規(guī)則成為習(xí)慣法，相應(yīng)的實(shí)踐必須完全嚴(yán)格地與該規(guī)則保持一致。為了推導(dǎo)出習(xí)慣規(guī)則的存在，法院認(rèn)為國家的行為應(yīng)在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實(shí)踐的情況，一般應(yīng)被視為是對那項(xiàng)規(guī)則的違背，而不是承認(rèn)一項(xiàng)新規(guī)則的暗示?！?/p>

總而言之，實(shí)踐中“大量的”不一貫（即相當(dāng)數(shù)量的實(shí)踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項(xiàng)習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實(shí)踐違反聲稱的習(xí)慣法，似乎少量的實(shí)踐也足以產(chǎn)生一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項(xiàng)慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應(yīng)該明確“一般性”是個相對的概念，不能進(jìn)行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關(guān)系的國家-的實(shí)踐中?！耙粋€常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標(biāo)準(zhǔn)指示一個常例應(yīng)達(dá)到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動別有關(guān)的國家的廣泛接受。”因此，對于有關(guān)海洋的國際習(xí)慣法而言，海洋大國和臨海國的實(shí)踐比內(nèi)陸國的實(shí)踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實(shí)踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實(shí)踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學(xué)說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習(xí)慣法的一項(xiàng)規(guī)則產(chǎn)生過程中堅持反對，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強(qiáng)國破壞國際習(xí)慣法規(guī)則提供可乘之機(jī)。國際習(xí)慣法本身是一個比較脆弱的規(guī)范體系，因此應(yīng)對其加以“小心呵護(hù)”而對阻止或妨礙行為作嚴(yán)格限制?；诖?，一個國家堅持反對一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，只有當(dāng)這一行為得到其他國家的默認(rèn)之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認(rèn)，則仍然受該規(guī)則的拘束。當(dāng)然，如果多數(shù)國家反對一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產(chǎn)生，不發(fā)生對有關(guān)國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習(xí)慣法曾構(gòu)成“荷花號案”（1927）的爭論焦點(diǎn)之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導(dǎo)致國際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生。”國家積極的作為即直接表明了國家的立場和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因?yàn)閲覍υ撝黝}缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認(rèn)為其行為是義務(wù)或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習(xí)慣?！币虼思炔荒苋P否定不作為對于形成國際習(xí)慣法的意義，同時也不能一概認(rèn)為不作為可以產(chǎn)生習(xí)慣法規(guī)則。在上述“荷花號案”中，國際法院認(rèn)為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實(shí)上可以證明法國政府的人所認(rèn)為的那些情況，這僅僅表明各國在實(shí)踐中不進(jìn)行刑事程序，而不表明它們承認(rèn)它們自己有義務(wù)這樣做；因?yàn)椋挥腥绻@種不行為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不行為，才可能說有一項(xiàng)國際習(xí)慣法”。法院雖然沒有否認(rèn)不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習(xí)慣法。

第二，當(dāng)從國家實(shí)踐中推斷習(xí)慣法規(guī)則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼觥＿@就引出了形成習(xí)慣法的心理學(xué)因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國際習(xí)慣法的兩個構(gòu)成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認(rèn)識。凱爾森認(rèn)為習(xí)慣是一種造法事實(shí)，在各國之間的關(guān)系上，“習(xí)慣，即各國長期確立的實(shí)踐，創(chuàng)造了法律”。這事實(shí)上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說：“法律確念不是習(xí)慣的一個必需要素。但當(dāng)它呈現(xiàn)時，它有助于將習(xí)慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來?！钡绮祭世裕皯T例是一種通例，只是不反映法律義務(wù)”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉(zhuǎn)成為“國際習(xí)慣”?，F(xiàn)代分析哲學(xué)將“實(shí)在”分為“自然的、物理的實(shí)在”和“社會的、制度性的實(shí)在”兩種形式。用來闡釋制度性的實(shí)在的一個典型例子貨幣。為什么當(dāng)我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實(shí)上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學(xué)上，并無神奇之處。為什么當(dāng)我們設(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當(dāng)且僅當(dāng)我們認(rèn)為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習(xí)慣法作為一種“制度性實(shí)在”，當(dāng)且僅當(dāng)國際主體認(rèn)為它是國際法它才是國際法。這就是心理學(xué)因素的意義，即國家承認(rèn)慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實(shí)踐實(shí)例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動的形式：一項(xiàng)國際習(xí)慣法可被應(yīng)用到解決當(dāng)下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗(yàn)。這一點(diǎn)是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續(xù)性和一般性都是相對而言的。一項(xiàng)國際習(xí)慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習(xí)慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實(shí)踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規(guī)范得到應(yīng)用，是因?yàn)樗@得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習(xí)慣法從上述幾點(diǎn)可以看出在國際習(xí)慣法的兩個構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預(yù)示了所有的習(xí)慣法規(guī)則都是根據(jù)義務(wù)制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內(nèi)對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務(wù)性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項(xiàng)許可性規(guī)則因此而得證明。但義務(wù)性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務(wù)性的舉動。

問題是，如何在實(shí)踐中判斷這種心理學(xué)或主觀的因素是否存在？事實(shí)上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國家的行為所構(gòu)成的實(shí)踐。因此學(xué)者們有一點(diǎn)共識，即不是尋找國家心理學(xué)確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導(dǎo)出“法律確念”的存在，但在具體方法或進(jìn)路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認(rèn)為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關(guān)系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應(yīng)。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習(xí)慣法證據(jù)的價值?！辈祭世麖膰H法院的實(shí)踐中總結(jié)出兩種證明的“進(jìn)路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、文獻(xiàn)著作中的一致性觀點(diǎn)、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準(zhǔn)確的方法，要求提供在國家的實(shí)踐中承認(rèn)系爭規(guī)則效力更為確實(shí)的證據(jù)。至于選擇那種進(jìn)路，則取決于爭論問題的性質(zhì)。另有學(xué)者認(rèn)為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務(wù)感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當(dāng)它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認(rèn)如此行為是因?yàn)樗鼈兏械绞車H法的強(qiáng)制。但這可能是一個關(guān)于事實(shí)的難題。……國家可能經(jīng)常以習(xí)慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因?yàn)槟吵潭壬细械搅朔傻木惺?。事?shí)上，與習(xí)慣法規(guī)則很好地被遵循時相比，國家有關(guān)國際習(xí)慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生。”他接著說：“法學(xué)家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習(xí)慣法觀點(diǎn)的表達(dá)而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學(xué)家們對國際法作貢獻(xiàn)的一種顯著的途徑是：通過對國家實(shí)踐的解釋和當(dāng)這樣的實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到它可能真正地被認(rèn)為是國際習(xí)慣法時發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學(xué)家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！睆闹胁浑y看出，并不存在唯一的標(biāo)準(zhǔn)可據(jù)以判斷國家的實(shí)踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。

關(guān)于“法律確念”，還有一點(diǎn)需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習(xí)慣（specialorparticularcustom）或區(qū)域習(xí)慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習(xí)慣對有關(guān)國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴(yán)格地說是普遍性習(xí)慣，而特殊習(xí)慣或區(qū)域習(xí)慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認(rèn)或默認(rèn)。注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，47－48頁。日本學(xué)者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因；③法律的存在形式；④認(rèn)知法規(guī)的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內(nèi)容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍?，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯(lián)合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項(xiàng)多邊條約，不過是一項(xiàng)具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩埂⑼叽男抻啠骸秺W本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關(guān)著作有周鯁生的《國際法》（商務(wù)印書館1976年版）、臺灣學(xué)者沈克勤的《國際法》（臺灣學(xué)生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內(nèi)法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習(xí)慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯(lián)科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版，第12頁。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版，第71頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實(shí)在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認(rèn)為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版。

2周鯁生著：《國際法》，商務(wù)印書館1976年版。

3（臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學(xué)生書局1980年增訂五版。

4「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版。

5「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。

6「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實(shí)在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。

9「蘇聯(lián)ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版。

l0「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.

第3篇：國際法淵源范文

國際法學(xué)界有關(guān)國際商法的概念,大致可分為廣義和狹義兩種。從廣義來看,“國際商法是調(diào)整超越一國國界的商事交往的各種法律規(guī)范的總和,并不局限于某一特定的法律規(guī)范。它的內(nèi)涵以傳統(tǒng)的國際商事慣例為主,其外延早已打破了國際法體系和國內(nèi)法體系,而擴(kuò)及國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范、國際私法規(guī)范、各國民商法的國際性規(guī)范”[1]。從狹義來看,國際商法是調(diào)整國家之外的、主體平等的商事組織及其商事交易的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和,“國際商法的國際一詞,并不是指國家與國家之間的意思,而是指跨越國界的意思”[2]。

由上對國際商法的概念的討論中可以看出,對國際商法的概念理解不同,會導(dǎo)致對國際商法內(nèi)涵與外延理解的不同,從而也會導(dǎo)致對國際商法淵源理解的不同,故在此探討國內(nèi)法是否為國際商法的淵源問題,首先要確定國際商法的概念。

筆者認(rèn)為,隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入,國際商事交往的廣度和深度都在不斷發(fā)展,從當(dāng)代的客觀事實(shí)來看,國際商事交往的主體并不限于各國的自然人和法人,各國政府和國際組織在很多情況下亦會成為國際商事交往的主體。如果無視國家及國際組織在國際商事交往中的主體地位,勢必與實(shí)際相脫離。另外,對于國際商事交易中因范圍、國家、法人、個人相互交織形成的錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系和法律問題,必須同時運(yùn)用國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范、國際私法規(guī)范、各國民商法的國際性規(guī)范進(jìn)行綜合考察,否則難以全面理解和正確處斷。所以對于國際商法的概念問題,宜采用廣義說,其主體除了各國的自然人和法人之外,還應(yīng)當(dāng)包括各國政府和國際組織。

二、國內(nèi)法能否成為國際商法的淵源

關(guān)于國際商法的淵源問題,公認(rèn)的看法是:國際商事條約和國際商事慣例是國際商法無庸置疑的淵源。對于國內(nèi)法是否為國際商法的淵源問題,理論界的觀點(diǎn)有些出入,總體來看大約有兩種觀點(diǎn):

1.認(rèn)為國內(nèi)法為國際商法的淵源。如“由于國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系具有多樣性和復(fù)雜性,現(xiàn)有的國際公約和國際慣例不可能滿足實(shí)踐中的需要,而且個人或企業(yè)在從事超越國境的經(jīng)貿(mào)和商事活動時,也可能選擇某國的國內(nèi)法為準(zhǔn)則,因此,國內(nèi)法在國際商法中仍占重要地位”[3]?！霸谔岬絿H商法的淵源時,人們首先會想到國際公約和國際貿(mào)易慣例,然而,為了解決國際商事糾紛,在許多情形下還需要通過沖突規(guī)范而適用各國的國內(nèi)法,因而,各個國家的國內(nèi)法也是國際商法的重要淵源?！盵4]

2.明確指出有關(guān)商事的國際條約和國際慣例是國際商法的淵源,但關(guān)于國內(nèi)法問題卻避而不談,也未出現(xiàn)明確否定國內(nèi)法是國際商法的淵源的論述。

對于國內(nèi)法是否能夠成為國際商法淵源的問題,筆者嘗試從以下方面論述:

(一)從國際商法的調(diào)整對象看

上文已經(jīng)說到,我們對國際商法采取的是廣義說,其調(diào)整對象為超越一國國界的商事交往關(guān)系。這種超越國界的商事交往關(guān)系一般而言,可以包括以下幾類具體的社會關(guān)系:

1.為規(guī)范國際商事主體的行為而產(chǎn)生的調(diào)整規(guī)范關(guān)系。由于國際商事交易的主體主要是企業(yè)或個人,作為國際商法主要主體的企業(yè)或個人必定有其存在方式及存在地點(diǎn),即企業(yè)將會因其登記地或主要營業(yè)地或其他的相關(guān)因素而存在于某國境內(nèi)或具有某國法人資格,個人往往因其住所或國籍而與某國存在著密切聯(lián)系,各國也必將對企業(yè)或個人進(jìn)行必要的規(guī)范或引導(dǎo),由此而產(chǎn)生的這類法律顯然是各國的國內(nèi)立法,主要包括各國的企業(yè)法和公司法等。因此,規(guī)范國際商事主體的國際商事組織法在整個國際商法中占有重要地位。

2.國際商事主體之間因相互交易而產(chǎn)生的交易關(guān)系。國際商事主體進(jìn)行各種交易,由此而產(chǎn)生的各種問題都需要法律來調(diào)整。誠然,國際商事條約和國際商事慣例由于其廣泛性和普遍性的特征而起到了重要作用,但是我們不能排除這樣一種情況,即國際商事主體可能由于交易的習(xí)慣性或其他原因而一致采用某一國家國內(nèi)法來調(diào)整其相互之間的交易。因此,在國際商事主體的交往中,即使在國際商事條約和國際商事慣例被普遍使用的情況下,也不能排除適用國內(nèi)法的可能性。

3.在解決國際商事爭議過程中發(fā)生的國際商事仲裁關(guān)系和涉外民商事訴訟關(guān)系。調(diào)整這一類社會關(guān)系的法律主要是國際商事仲裁法和國際商事訴訟法。國際商事主體在國際商事交往中產(chǎn)生爭議時,更愿意選擇國際商事仲裁。因?yàn)閲H商事仲裁具有很大的自主性,爭議雙方可自主選擇仲裁應(yīng)適用的法律,當(dāng)事人便可能選擇某一國國內(nèi)法作為其爭議的準(zhǔn)據(jù)法,或者仲裁庭或法庭也可能通過沖突規(guī)范的指引而確定某國國內(nèi)法為爭議的準(zhǔn)據(jù)法。故此,從國際商法的調(diào)整對象來看,國內(nèi)法應(yīng)是國際商法的淵源。

(二)從國際商法的調(diào)整方式看

我們知道,國際商法調(diào)整的主體主要是各國的自然人和法人,國家和國際組織只有在特殊情況下才成為國際商法的主體,這個特點(diǎn)就決定了各國的國內(nèi)商事立法也會成為國際商事行為的法律依據(jù)。這是由“國際商法中的契約自由原則決定的”[5]。契約自由原則在國際商法中占有重要地位,因?yàn)閲H商法調(diào)整的是平等主體之間的國際民商事關(guān)系,即使是國家或國際組織在特殊情況下成為國際商法的主體時,這種平等關(guān)系也依然存在。這就決定了國際民商事交往的當(dāng)事人可以在國際商事合同或其他契約性文件中通過協(xié)商選擇雙方一致認(rèn)可的法律規(guī)范來調(diào)整他們的商事行為。這種法律規(guī)范可以是國際商事條約,也可以是國際商事慣例,當(dāng)然也可以是某一國的國內(nèi)法。

不論當(dāng)事人選擇的是被普遍采用的國際商事條約和國際商事慣例,還是偶爾才被人采用的某國的國內(nèi)法,被選擇的法律規(guī)范都可以直接作用于當(dāng)事人,即當(dāng)事人要接受這種法律規(guī)范的約束。因此,從調(diào)整方式來看,如果國際民商事交往的當(dāng)事人選擇國內(nèi)法為準(zhǔn)據(jù)法來調(diào)整他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這種調(diào)整作用并不亞于以國際商事條約或國際商事慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的調(diào)整作用。從這一點(diǎn)上,也不應(yīng)否認(rèn)國內(nèi)法能夠作為國際商法的淵源。

(三)從國際商法的相鄰學(xué)科看

國際商法的相鄰學(xué)科主要是國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法及國際貿(mào)易法。國際私法的淵源包括國際性立法和國內(nèi)性立法;一國國內(nèi)制定的用于調(diào)整涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范如外匯管制法、海商法、海關(guān)法等,亦是國際經(jīng)濟(jì)法的淵

源;各國的國內(nèi)外貿(mào)法亦是國際貿(mào)易法的重要淵源。我們知道,國際社會不存在超越國家之上的立法者,故國際性的立法在其被接受的廣度和深度方面是值得商榷的。各國由于各種原因都會極力使本國國內(nèi)法成為國際性立法的淵源之一,故國內(nèi)性立法作為國際性立法的淵源,是有其現(xiàn)實(shí)的原因的。因此,作為國際法分支之一的國際商法,其淵源也應(yīng)包 括國內(nèi)法。

三、國內(nèi)法有必要成為國際商法的淵源

第4篇：國際法淵源范文

在當(dāng)今國際法領(lǐng)域內(nèi)，自然法與實(shí)在法已然相互結(jié)合。且國際法的本體也是由自然法與實(shí)在法兩個方面構(gòu)成的。由于當(dāng)代國際關(guān)系紛繁復(fù)雜，單純的自然法學(xué)或者單純的實(shí)在法學(xué)都無法解決一些國際難題。因此，不能片面的認(rèn)為國際法只是自然法或者國際法只是實(shí)在法。自然國際法與實(shí)在國際法的結(jié)合已經(jīng)是國際法律發(fā)展的趨勢和潮流。

一、自然法的探究

（一）西方自然法傳統(tǒng)探究

自然法萌芽于古希臘。本文由收集整理在當(dāng)時，自然法被定義為“理性”，自然法實(shí)質(zhì)就是理性法。斯多葛學(xué)派的自然法思想對末世希臘產(chǎn)生了重要影響。該學(xué)派的創(chuàng)始人芝諾的學(xué)說指出“其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性來解釋；每一個行為都必須以理性來證實(shí)”。而在中世紀(jì)，自然法思想承接了古希臘自然法“理性”思想的學(xué)說，并且將其與神法等同起來，使得理性和信仰具有同等的價值地位，從而使自然法披上了神秘的面紗。筆者認(rèn)為，自然法和基督教的結(jié)合，雖然在當(dāng)時的目的是讓自然法為天主教的政治服務(wù)，但在一定程度上可以認(rèn)為是人類自然理性到宗教信仰的一種回歸。

而格勞秀斯為自然法所下的定義是：“自然法是一種正當(dāng)理性的命令，它表明一個行為是否符合理性的本性，而具有一種道德上可鄙的或必然的品質(zhì)，因而這種行為也就為自然的創(chuàng)始者，即上帝所禁止或命令。”在他的論述中，國際法是由淵源于神意的自然法和淵源于人意的萬民法所構(gòu)成的。但自然法仍然是占有重要地位的，服從萬國法的義務(wù)仍然是來自于自然法。其后的自然法學(xué)派是作為以昭示著宇宙和諧秩序的自然法為正義的標(biāo)準(zhǔn)，堅持正義的絕對性，相信真正體現(xiàn)正義的是在人類制訂的協(xié)議、國家制訂的法律之外的、存在于人的內(nèi)心中的自然法。正義明確成為自然法的標(biāo)準(zhǔn)。而作為“極端的自然法學(xué)派的代表人物”普芬道夫，他的觀點(diǎn)深受格勞秀斯的影響，但又不同于格勞秀斯，這種不同主要體現(xiàn)在正當(dāng)理性的來源，普芬道夫強(qiáng)調(diào)自然法來源于人性，人性論的自然法成為其特色。他對理性的依靠和對平等的注重，為自然法注入了新的生命力。

（二）探究后再重構(gòu)

沿著自然法傳統(tǒng)中那些先輩們的足跡，可以對自然法有一個更為清晰的認(rèn)識。自然法應(yīng)當(dāng)時超越于實(shí)在法之上的一種自然規(guī)則，它通過自然理性發(fā)現(xiàn)存在于人類社會中的一種具有普遍指導(dǎo)性的價值理念，即正義。而這種以正義為核心的自然法就成為了一切制定法的基礎(chǔ)規(guī)則。且作為一種指導(dǎo)性規(guī)范，所有的社會行為的參照標(biāo)準(zhǔn)，自然法應(yīng)當(dāng)是永恒不變的。這種永恒不變的性質(zhì)可以從阿奎那四分法中找到根據(jù)并印證之。這種無論處于何處都具有相同權(quán)威，并通過理性發(fā)現(xiàn)的自然法或者正義，作為評價實(shí)在法優(yōu)劣的參照，應(yīng)當(dāng)是具有相對穩(wěn)定性的。

因此，筆者認(rèn)為，融合前人的自然法思想，取其精華，棄其糟粕，可以提煉出自然法的核心，即理性正義。自然法實(shí)質(zhì)是一種正義，并且這種正義是理性的。也就是說，這種理性正義具有抽象的正確性。它雖然是實(shí)現(xiàn)社會目的所必需的規(guī)則，但是它并非象實(shí)在法那樣本質(zhì)上是經(jīng)由人的意志被制定出來的，而是人類充分運(yùn)用智慧去不斷認(rèn)識，不斷挖掘，最終找到的指導(dǎo)社會內(nèi)在和諧最本質(zhì)的規(guī)則。

二、自然國際法的探究

（一）自然國際法

自然國際法作為自然法的一個分支，是自然法在國際法中的一種表現(xiàn)形式。自然國際法與自然法在本質(zhì)上相同。如果說自然法的核心是正義，那么自然國際法的核心就是國際正義。這種存在具有抽象的正確性，是指導(dǎo)實(shí)在國際法的普遍規(guī)則。而且這種存在是必然性的，如果某些實(shí)在國際法規(guī)則違背了自然國際法的，那應(yīng)當(dāng)是無效的。自然國際法對國際社會成員具有抽象的強(qiáng)制力量。

（二）自然法對國際法的影響

“‘自然法’所盡的最偉大職能是產(chǎn)生了現(xiàn)代‘國際法’”。在當(dāng)代國際關(guān)系中，自然法對國際法的影響具體體現(xiàn)：作為國際法最重要的基本原則之一的條約必須遵守原則由蘇阿勒茲從普遍道德中演繹而得，此后成為了自然法的規(guī)范和國際法的基本原則；人權(quán)法和人道法是國際法的重要分支，而目前國際法的人權(quán)觀則被認(rèn)為是從近代自然法和社會契約論的理論中引申而來的，實(shí)質(zhì)上與斯多葛學(xué)派所持的人的內(nèi)在精神平等的自然法普遍理性觀念是一樣的；其他如主權(quán)國家平等原則則和自然法的平等精神相一致。還有對現(xiàn)代國際法中的外交豁免、戰(zhàn)爭規(guī)則的論述，都可以從近代自然法中找到其根據(jù)。因此，在整個國際法體系中都充滿了自然法學(xué)派學(xué)者的理性和智慧。

三、自然國際法的基本原則

綜合以上對自然法以及自然國際法的論述，筆者認(rèn)為自然國際法應(yīng)該處于比實(shí)在國際法更為重要的地位，而不是長期處于被忽略的狀態(tài)。因此，作為自然國際法的基本原則更是重中之重，自然國際法作為“法”而非單純的指導(dǎo)實(shí)在國際法制定和實(shí)施工具，應(yīng)當(dāng)有著它自己獨(dú)立的原則，即正義。自然國際法的基本原則應(yīng)當(dāng)被重新定義和總結(jié)并正確反映自然國際法。

（一）正義的概念

1.中國傳統(tǒng)正義觀

正義，歷來就是一個眾說紛紜，各執(zhí)一詞的價值觀念。在未產(chǎn)生法律之前，正義就是人類社會中所推崇與追尋的美德和理想境界。在產(chǎn)生法律之后，正義就成為了一切法的制定標(biāo)準(zhǔn)和永恒價值追求。因此在研究國際正義時，需要對自然法中普遍的正義觀念進(jìn)行總結(jié)，在此基礎(chǔ)上再去認(rèn)識國際正義。

正義的英文表述為justice，在牛津法律大詞典中被定義為法律應(yīng)努力達(dá)到的目的和道德價值；正義要求人認(rèn)識到自己的行為受法律拘束；正義是法律上的善良和行為標(biāo)準(zhǔn)尺度或準(zhǔn)則，可以根據(jù)正義對行為進(jìn)行評論或評價。在中國古代，正義之“義”為“宜”（合宜），正義就是不偏不倚的裁制事物使之合宜，以此使之符合公認(rèn)的道德規(guī)范要求。正義更多的指的是一種道德修養(yǎng)，并且是沒有個人之私的一種近乎圣的一種美德，并沒有作為評價指導(dǎo)制度，規(guī)則的價值內(nèi)涵，以后，受西方文化的影響，有關(guān)正義的評價才開始設(shè)計到制度的層面。因此，正義帶有明顯的價值取向，它所側(cè)重的是社會的基本價值導(dǎo)向，并且強(qiáng)調(diào)這種價值導(dǎo)向的正當(dāng)性。

正義按照原理應(yīng)當(dāng)時可變的，但正義作為自然法最核心的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)具有其穩(wěn)定不變的內(nèi)容，也就是說正義有一個不變的底線，這個底線可以認(rèn)為是人類社會發(fā)展文明中所共同具有的，在當(dāng)代社會關(guān)系中，文明社會正義的底線應(yīng)當(dāng)是權(quán)利。

2.西方傳統(tǒng)正義觀

柏拉圖作為西方哲學(xué)乃至整個西方文化最偉大的哲學(xué)家和思想家，將正義作為他的終極追求。其代表作《理想國》討論的正是正義折翼永恒主題。在柏拉圖看來，正義是“以善報友，以惡報敵，給每個人恰如其分的報答”。但他對這種定義其實(shí)并不滿意，他認(rèn)為：人們?nèi)绻c壞人作為朋友，那么正義也可能是在助惡損善，以惡報敵是在傷害別人，對別人的傷害難道也算是一種正義嗎？柏拉圖的疑問所反駁的正是一種用功利化的視角來追尋正義。柏拉圖認(rèn)為，從功利化出發(fā)無法論證正義就是善的，也無法達(dá)成正義。而亞里士多德對正義的論述比較全面。亞里士多德認(rèn)為正義是樹立社會秩序的基礎(chǔ)，正義與法律有著千絲萬縷的聯(lián)系，而法律本身與否也體現(xiàn)著正義。

普芬道夫認(rèn)為正義通常被界定為一種經(jīng)常性的、不可被取消的、讓人各得其所的意愿；正義就是指在對待他人時候的舉止得當(dāng)。而著名思想家羅爾斯的《正義論》是當(dāng)代最有影響的政治哲學(xué)著作，在當(dāng)時以功利主義為主導(dǎo)的西方正義理論中所闡述的如果一個社會的法律制度能夠滿足社會成員的最大幸福，那么這個社會制度就是正義的，羅爾斯深深的批判了這種學(xué)說。在這個問題上，學(xué)者們有著不同的理解。

（二）正義之重構(gòu)

上述關(guān)于正義的概念，可以說都是一種理性思考的結(jié)果。正義是一種自然的匹配，而不是合法和約定出來的，它本身就存在于人類社會中，人們只需要通過理性去認(rèn)識它，并將其指導(dǎo)于人類社會中。正義存在的本身，就是為了衡量社會的規(guī)則或者制度是否公正和合理。

筆者認(rèn)為，正義是符合絕大多數(shù)利益的行為，真正的正義是不存在的，當(dāng)正義絕對化以后，正義就必須對每個人的利益負(fù)責(zé)，這是不可能做到的。如：某個窮兇極惡的犯罪分子被處以死刑，對于大多數(shù)人來說因?yàn)樗菒旱?，是非正義的，因此懲治他就是正義的。但是對于被判處極刑的人來說自己的人權(quán)被剝奪，對他來說是非正義的，這存在一種視角問題，在現(xiàn)代社會中人們很難將正義的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致。博登海默曾經(jīng)指出“正義有著一張普羅透斯似的臉變幻無常，隨時變成不同形狀并具有極不相同的面貌，當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖揭開隱藏其表面背后的秘密時我們往往會深感疑惑”。這一論述不僅說明了正義這一問題的復(fù)雜性，而且從另一個方面也可以體現(xiàn)出正義的研究需要一定的視角。

（三）正義在當(dāng)代國際法律中的體現(xiàn)和延伸

前面對于正義的理論研究應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)代國際正義理論研究的基礎(chǔ)。在國際關(guān)系中，實(shí)現(xiàn)國際正義是維持國際法律關(guān)系的重要手段。國際正義的價值應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)實(shí)在國際法制定和實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)。張文顯教授在其《法理學(xué)》指出，正義存在一個底線，這種底線在當(dāng)代社會中表現(xiàn)為人權(quán)，因此，如果說正義是符合絕大多數(shù)人的利益的一種權(quán)利，那么國際正義就是符合全世界人民利益的權(quán)利，它的基本內(nèi)容是國家主權(quán)。

國際正義是國際社會中對國際法律的永恒價值追求。"每個社會成員僅僅因?yàn)樗巧鐣蓡T之一，就有權(quán)不僅享受其他社會成員所提供的個人生活所需，而且有權(quán)享受每一個人都想得到而實(shí)際上確實(shí)對人類福利有益的一切好處和機(jī)會"。當(dāng)今許多國家，都在其憲法中明確肯定了包括言論自由、集會自由等自由權(quán)利。這充分體現(xiàn)了正義在國家母法中的重要地位。此外，國際人道主義法，國際人權(quán)法，國際刑法的出現(xiàn)更是推進(jìn)了正義在國際法中的發(fā)展。紐倫堡和東京審判撕破了國家面紗，開創(chuàng)了追究戰(zhàn)爭罪犯個人責(zé)任的先例等等。這些都充分體現(xiàn)出了正義在國際法中的重要地位。

第5篇：國際法淵源范文

關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟(jì)法；公平原則

國際經(jīng)濟(jì)法中的公平原則指的是建立國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家是以同樣的地位在相同的平臺上進(jìn)行貿(mào)易活動的平等主體。但是學(xué)界對公平原則具體的理論原理存在許多分歧。建立起國際經(jīng)濟(jì)法的必備條件是什么，如何正確認(rèn)識國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的具體含義，怎樣才能在公平原則的實(shí)踐中落實(shí)這一原則的實(shí)際操作，都是相關(guān)研究者們亟待解決的問題。

1構(gòu)成國際經(jīng)濟(jì)法的條件

協(xié)調(diào)國家間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系最基本的法律就是國際經(jīng)濟(jì)法。構(gòu)成國際經(jīng)濟(jì)法的具體條款必須要滿足四項(xiàng)條件：首先，國際經(jīng)濟(jì)法中的條款要體現(xiàn)國際經(jīng)濟(jì)法內(nèi)涵豐富的基本精神。尊重各個國家在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的主體地位，遵守國際經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)章制度，承認(rèn)國家的不可侵犯性和國家權(quán)益的神圣性等。然后，國際經(jīng)濟(jì)法中的條款要具有普遍的適用性，要對國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動具有宏觀協(xié)調(diào)和方向性指導(dǎo)的作用。接著，國際經(jīng)濟(jì)法中的條款要具有相對的穩(wěn)定性，在一個相當(dāng)長的時期內(nèi)能夠保持基本原則的穩(wěn)定性和持續(xù)力。最后，國際經(jīng)濟(jì)法的條款還要具備法律效力的強(qiáng)制性，對于在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中出現(xiàn)的不良現(xiàn)象要予以嚴(yán)厲的糾正和懲處，以保證國際經(jīng)濟(jì)法的法律效力。

2國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的概念

2．1公平原則的基本概念。

國際經(jīng)濟(jì)法中的公平原則具體包含了三層含義：其一，從橫向的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系來看，在國際經(jīng)濟(jì)交往活動中的所有國家主體都是地位平等的。其二，從縱向的經(jīng)濟(jì)差距來看，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中存在經(jīng)濟(jì)實(shí)力差距的國家可以獲得同樣的競爭機(jī)會和優(yōu)惠待遇。其三，本著公平原則，發(fā)達(dá)國家應(yīng)該履行國際義務(wù)，實(shí)行一視同仁的優(yōu)惠政策來幫助發(fā)展中國家獲取更多的發(fā)展機(jī)會和參與權(quán)；發(fā)展中國家在國際分工體系中也要以平等互惠的原則來進(jìn)行分配。

2．2公平原則的理論依據(jù)

2．2．1國際社會的公理。

公平原則已經(jīng)滿足了國際經(jīng)濟(jì)法的構(gòu)成條件，不但具備了基本原則的理論核心還體現(xiàn)了法律思想，代表著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中正確的價值取向。包含了國際法律和道德規(guī)范的國際社會公理，是推進(jìn)公平原則發(fā)展的理論鋪墊和基石。

2．2．2一定的歷史淵源。

“公平”這一原則要求具有相當(dāng)深厚的歷史淵源和悠久的發(fā)展歷史。在以“和平與發(fā)展”為主題的當(dāng)今世界，要在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)中建立起統(tǒng)一的國際經(jīng)濟(jì)秩序，公平原則是不可或缺的歷史基礎(chǔ)。

2．3公平原則的重要意義。

公平原則的作用和影響主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面，公平原則可以在國際貿(mào)易中彌補(bǔ)法律不足和缺失，指導(dǎo)國家主體充分利用政策法規(guī)來捍衛(wèi)自身的權(quán)益和權(quán)利。另一方面，公平原則在規(guī)范國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動上具有重要的現(xiàn)實(shí)作用，糾正著不公正的貿(mào)易現(xiàn)象，督促著國際經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和國家間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的合理化進(jìn)程。堅持公平原則，有利于形成國際經(jīng)濟(jì)中互惠互利、雙贏貿(mào)易的良好局面。但在實(shí)現(xiàn)雙方利益的最大化的同時也要注意，不能過于關(guān)注與自身利益的得失，太過斤斤計較會失去國際貿(mào)易持續(xù)發(fā)展的長遠(yuǎn)前景。

3國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的具體實(shí)踐

3．1普惠制。

普惠制，簡稱GSP，是一種普遍優(yōu)惠的關(guān)稅制度，具體是指為了增加發(fā)展中國家的進(jìn)出口貿(mào)易，促進(jìn)發(fā)展中國家的工業(yè)化和城市化進(jìn)程，發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家實(shí)行的一種具有普遍性、非歧視性和非互惠性的實(shí)惠制度。在國家間合作又競爭的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中中，在全球化貿(mào)易市場不斷拓展的大背景下，為了在激烈的競爭中落實(shí)公平原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)，《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利與義務(wù)》對國際經(jīng)濟(jì)法中的公平原則進(jìn)行了認(rèn)同和肯定，要求發(fā)達(dá)國家為發(fā)展中國家的關(guān)稅實(shí)行普惠制度。就目前的情況來看，以發(fā)展中國家為主要受惠國的普惠制在宣傳范圍、實(shí)行程度和落實(shí)力度上都傾向于形式主義的走過場。在施行普惠制的實(shí)際操作過程中，普惠制雖然能夠要求發(fā)達(dá)國家給發(fā)展中國家的進(jìn)出口提供關(guān)稅上的優(yōu)惠待遇，但是發(fā)達(dá)國家的優(yōu)惠方案是按照本國的相關(guān)規(guī)章制度來進(jìn)行制定的。這就讓發(fā)達(dá)國家實(shí)行的普惠制具有較大的自由裁決權(quán)，是建立在本國利益的基礎(chǔ)之上的，所謂的優(yōu)惠并沒有落到實(shí)處。所以，國際經(jīng)濟(jì)法中的公平原則必須要堅持下去，督促各國的普惠制發(fā)揮出自身真正的積極作用。

3．2S＆D條款。

S＆D條款，指的是《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》里互惠互利的條款?！蛾P(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》是一個由參與國共同簽署通過，專門協(xié)調(diào)各個參與國之間關(guān)稅制度和貿(mào)易規(guī)則的總體協(xié)定。為了促進(jìn)國際市場的加速形成，提高世界貿(mào)易的自由化程度，擴(kuò)大生產(chǎn)力和貨幣在全球范圍內(nèi)的正常流通，世界貿(mào)易組織要求組織成員們相互之間實(shí)行互惠政策，為對方提供優(yōu)惠待遇。具體的執(zhí)行形式就是一個組織成員在享受了他國的優(yōu)待后必須給予他國同樣的優(yōu)惠待遇。這些互惠互利的要求都是以公平原則為根本精神的。在世界貿(mào)易組織體制的不斷完善下，各種類型的優(yōu)惠待遇都受到了限制或者被轉(zhuǎn)變成了其它互惠政策。所以，各個國家都要學(xué)會利用公平原則來維護(hù)自身的合法權(quán)益，捍衛(wèi)本國的正當(dāng)權(quán)利，促進(jìn)國內(nèi)市場與國際接軌的進(jìn)程。

結(jié)束語：

綜上所述，國際經(jīng)濟(jì)法中的公平原則有著各種不同層面上的含義，不僅規(guī)范著國際上的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動，還能指導(dǎo)國際主體有效利用法律法規(guī)來維護(hù)自身權(quán)益。當(dāng)前國際上對公平原則最主要的兩項(xiàng)實(shí)踐就是普惠制的頒布和S＆D條款的出臺。不管是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，都應(yīng)該堅持公平原則，共同促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

［1］強(qiáng)薔．公平互利原則：國際經(jīng)濟(jì)法基本原則選擇———兼與平等互利原則比較［J］．宜賓學(xué)院學(xué)報，2014，11：72－77．

第6篇：國際法淵源范文

關(guān)鍵詞：國際刑事法院管轄權(quán)補(bǔ)充性原則

一、國際刑事法院管轄權(quán)補(bǔ)充性原則的背景與意義

國際刑事法院是人類歷史上第一個追究個人國際犯罪刑事責(zé)任的常設(shè)國際刑事司法機(jī)構(gòu)。該法院以《國際刑事法院羅馬規(guī)約》(以下簡稱《規(guī)約》)及其相關(guān)文件為國際法淵源，被譽(yù)為“國際法領(lǐng)域自聯(lián)合國成立以來最具有創(chuàng)新意義和最令人振奮的發(fā)展”。與前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭管轄權(quán)所不同的是，國際刑事法院規(guī)約確立了管轄權(quán)補(bǔ)充性原則，即將國際刑事法院司法管轄權(quán)作為特定情形下對國家司法管轄權(quán)的補(bǔ)充，避免形成凌駕于國家的國際司法特權(quán)。該原則涉及規(guī)約締約國和非締約國的權(quán)利和義務(wù)，是國際刑事法院與國家之間發(fā)展合乎國際法基本規(guī)范關(guān)系的基本準(zhǔn)則，同時也成為“國際刑事法院管轄權(quán)問題中最復(fù)雜、最敏感的問題”。該原則的理論與實(shí)踐成果將直接關(guān)系到國際刑事法院的聲譽(yù)和效能，決定著法院在追究和懲治“受到國際關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪”個人刑事責(zé)任的正義性和正當(dāng)性，成為規(guī)約序言中所宣示的“決心保證永遠(yuǎn)尊重并執(zhí)行國際正義”精神之試金石。

國際刑事法院誕生至今不足5年，不僅內(nèi)部機(jī)構(gòu)(包括院長會議；上訴庭、審判庭和預(yù)審?fù)?；檢察官辦公室；書記官處)的工作機(jī)制有待調(diào)適，而且其與世界各國(包括締約國和非締約國)、其他國際組織(特別是聯(lián)合國及其安理會)的關(guān)系也有待進(jìn)一步規(guī)范和調(diào)整，因此必然需要經(jīng)歷一個痛苦而漫長的磨合期。管轄權(quán)是體現(xiàn)國家的必要范疇，而司法管轄(特別是刑事司法)是最為重要的表現(xiàn)形式之一?！肮茌牂?quán)與國家在范圍上是不同的，但是兩者之問的關(guān)系是密切的；一個國家行使管轄的權(quán)利是以它的為依據(jù)的?！钡?，“在實(shí)踐上管轄權(quán)不是一個單一的概念”，“它既關(guān)系到國內(nèi)法，同時也關(guān)系到國際法。”因此，研究、探討乃至實(shí)踐國際刑事法院管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則時，應(yīng)當(dāng)始終秉承國際義務(wù)與國家均衡理念，努力達(dá)到國際刑事法院管轄權(quán)與國家司法管轄權(quán)彼此互補(bǔ)、善意共存、精誠協(xié)作、正義至上的境界。

二、國際刑事法院管轄權(quán)補(bǔ)充性原則的規(guī)定與要求

《規(guī)約》序言在不同方面體現(xiàn)了管轄權(quán)補(bǔ)充性原則。一方面，序言“重申《聯(lián)合國》的宗旨及原則，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨(dú)立”，而司法管轄權(quán)自主性是完整、政治獨(dú)立的重要標(biāo)志，理應(yīng)受到尊重，享有優(yōu)先權(quán)。另一方面，序言“強(qiáng)調(diào)本規(guī)約的任何規(guī)定不得解釋為允許任何締約國插手他國內(nèi)政中的武裝沖突”，也即任何國家不得利用國際刑事法院管轄權(quán)的威懾力和公信力，作為無端干涉他國內(nèi)政的借口和依據(jù)。并且，序言明確“強(qiáng)調(diào)根據(jù)本規(guī)約設(shè)立的國際刑事法院對國內(nèi)刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用”，并“決心保證永遠(yuǎn)尊重國際正義的執(zhí)行”，從而宣示：管轄權(quán)補(bǔ)充性原則應(yīng)當(dāng)成為國際刑事法院的基本準(zhǔn)則，國際正義必須成為行使管轄權(quán)的最高價值目標(biāo)。

同時，《規(guī)約》還進(jìn)一步對有關(guān)操作性要求做出了明確規(guī)定。

2．1先決條件

根據(jù)《規(guī)約》第l2條的規(guī)定，國際刑事法院行使管轄權(quán)的先決條件包括該國家應(yīng)當(dāng)是自動接受法院對《規(guī)約》第5條所述犯罪管轄權(quán)的締約國，或者通過向書記官長提交聲明，自愿接受法院對有關(guān)犯罪行使管轄權(quán)的非締約國。由于《規(guī)約》第120條設(shè)定了“零保留”原則，如果一國通過國內(nèi)法定程序批準(zhǔn)加入規(guī)約，即可認(rèn)為該國已經(jīng)完全理解并接受國際刑事法院對特定犯罪的管轄權(quán)。同時，國際刑事法院管轄權(quán)并不當(dāng)然對非締約國發(fā)生效力，而原則上應(yīng)以該國自愿接受為先決條件(但有例外)，作為國家管轄權(quán)的補(bǔ)充。

2．2可受理性

這是管轄權(quán)補(bǔ)充性原則在司法實(shí)踐中的最直接體現(xiàn)?！兑?guī)約》第l7條第1款充分關(guān)注并“考慮到序言第1O段及第1條”(即補(bǔ)充性原則)的重要性，列舉了法院應(yīng)斷定案件不可受理的以下若干情形：①對案件具有管轄權(quán)的國家正在對該案件進(jìn)行調(diào)查或，除非該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查或；②對案件具有管轄權(quán)的國家已經(jīng)對該案進(jìn)行調(diào)查，而且該國已決定不對有關(guān)的人進(jìn)行，除非做出這項(xiàng)決定是由于該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行；③有關(guān)的人已經(jīng)由于作為控告理由的行為受到審判，根據(jù)《規(guī)約》第2o條第3款，本法院不得進(jìn)行審判；④案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度，本法院無采取進(jìn)一步行動的充分理由。以上可以作為國家對于國際刑事法院管轄權(quán)的抗辯理由。

2．3可受理性之質(zhì)疑

根據(jù)《規(guī)約》第19條的規(guī)定，對案件具有管轄權(quán)的國家，以正在或已經(jīng)調(diào)查或該案件為理由提出質(zhì)疑，或根據(jù)第12條需要其接受本法院管轄權(quán)的國家，有權(quán)對案件的可受理性提出質(zhì)疑，也可以對法院的管轄權(quán)提出質(zhì)疑。如果上述國家提出質(zhì)疑的，在法院依照第17條做出斷定以前，檢察官應(yīng)暫停調(diào)查。

2．4保留與生效

雖然有學(xué)者指出：“對于不得對本《規(guī)約》作出保留(《規(guī)約》第102條)的任一締約國來說，均屬自動納入該法院的受管對象。從實(shí)質(zhì)上看這是一種自愿強(qiáng)制性管轄?！钡牵兑?guī)約》第124條(過渡條款)規(guī)定：“一國成為本規(guī)約締約國可以聲明，在本《規(guī)約》對該國生效后七年內(nèi)，如果其國民被指控實(shí)施一項(xiàng)犯罪，或者有人被指控在其境內(nèi)實(shí)施一項(xiàng)犯罪，該國不接受本法院對第8條(即戰(zhàn)爭罪——筆者注)所述一類犯罪的管轄權(quán)?！辈⑶?，在涉及法院管轄犯罪的修正案對于締約國的生效方式上，《規(guī)約》也基本恪守了管轄權(quán)補(bǔ)充性原則。

三、國際刑事法院管轄權(quán)補(bǔ)充性原則的完善與途徑

在國際刑事法院的運(yùn)作機(jī)制中，檢察官無疑是最積極、最活躍的因素，其核心權(quán)力是對國際刑事案件的調(diào)查權(quán)和權(quán)。值得注意的是，《規(guī)約》有關(guān)條款賦予了檢察官依據(jù)新事實(shí)、新證據(jù)可以就同一案件自主重復(fù)啟動調(diào)查、程序的權(quán)力，甚至經(jīng)預(yù)審分庭同意可以修改、追加指控或代之以較嚴(yán)重的指控。這在一定程度上動搖了管轄權(quán)補(bǔ)充性原則。具體規(guī)定如下：

第一，根據(jù)《規(guī)約》第15條(檢察官)第4款至第6款的規(guī)定，預(yù)審分庭在審查請求及輔助材料后，如果認(rèn)為案件顯然屬于本法院管轄權(quán)內(nèi)的案件，并且有合理根據(jù)進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)授權(quán)開始調(diào)查。預(yù)審分庭拒絕授權(quán)調(diào)查，并不排除檢察官以后根據(jù)新的事實(shí)或證據(jù)就同一情勢再次提出請求。檢察官自行根據(jù)有關(guān)法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪的資料開始調(diào)查，并對所收到的資料進(jìn)行了初步審查后，如果認(rèn)為所提供的資料不構(gòu)成進(jìn)行調(diào)查的合理根據(jù)，即應(yīng)通知提供資料的人。這并不排除檢察官審查根據(jù)新的事實(shí)或證據(jù)，就同一情勢提交的進(jìn)一步資料。

第二，根據(jù)《規(guī)約》第19條(質(zhì)疑法院的管轄權(quán)或案件的可受理性)第10款的規(guī)定，如果法院根據(jù)第17條決定某一案件不可受理，檢察官在確信發(fā)現(xiàn)的新事實(shí)否定原來根據(jù)第17條認(rèn)定案件不可受理的依據(jù)時，可以請求復(fù)議上述決定。

第7篇：國際法淵源范文

1、我國法院分為四個等級。

2、四個等級分別是基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院以及最高人民法院?！稇椃ā返谝话俣艞l規(guī)定，中華人民共和國設(shè)立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

第8篇：國際法淵源范文

他是一個西裝革履、沉著冷靜的金融分析師，是一個喜歡“自黑微胖”的網(wǎng)絡(luò)段子手，更是一個專業(yè)的賽車手，他，就是袁波。

跟賽車歷史悠久的歐洲相比，中國的賽車文化并不算發(fā)達(dá)，但我們卻從來不缺少好車手，程叢夫、董荷斌、程飛、周冠宇，不斷有中國車手名字為人們所熟知。相較于他們，袁波的賽車生涯短了些，發(fā)展的空間也少了些，然而，憑著對賽車的喜愛，這位“大器晚成”的車手始終帶著一顆熱愛賽車的心堅持馳騁在賽場上，不斷進(jìn)步，不斷努力著。

近年來，袁波在國內(nèi)賽車領(lǐng)域十分活躍，他的身影常常出現(xiàn)在各大賽事中――大眾POLO杯、尚酷R杯、青年冠軍方程式系列賽（FMCS）、奧迪R8 LMS杯、蘭博基尼-寶珀Super Trofeo超級挑戰(zhàn)賽......

大眾POLO杯算是袁波在賽車圈的“成名作”，2010年，他擊敗了這項(xiàng)比賽中的各路好手，斬獲了年度車手冠軍。2012年，袁波又在尚酷R杯中嶄露頭角，位列所有車手總成績第二名，在所有中國車手中排名第一。

2013年，在國內(nèi)賽場表現(xiàn)突出的袁波被“賽車之星培養(yǎng)計劃（SRA）”選中，成為了該車手培訓(xùn)計劃的首批成員，加入到了青年冠軍方程式（FMCS）的比賽中。第一個賽季的拼搏，袁波便攬獲年度中國車手第二名，并成為“賽車之星培養(yǎng)計劃”車手第一名。隨后，他更是在2014、2015兩個賽季，兩度獲封最佳中國車手。

1987年出生的袁波，對于初級方程式來說，略微有些“年長”，自知這一點(diǎn)的他，也將更多精力放在了GT賽場。去年是袁波在GT賽場發(fā)光發(fā)熱的一年，他不僅贏得了蘭博基尼-寶珀Super Trofeo超級挑戰(zhàn)賽的PRO-AM冠軍，更是與青年冠軍方程式系列賽2015賽季總冠軍魯普（Martin Rump）、2014年度總冠軍蒙羅（James Munro）和系列賽首賽季（2013）總亞軍亞茲德（Afiq Yazid）組成Giti TOPSPEED車隊(duì)，駕駛蘭博基尼Super Trofeo Huracan出戰(zhàn)雪邦十二小時耐力賽，并奪下了GTC組別冠軍。

第9篇：國際法淵源范文

一、主要職能

法院的職能是雙重的，根據(jù)國際法解決由國家提出的法律爭議；對有關(guān)的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構(gòu)成

國際法院由聯(lián)合國大會和安全理事會所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨(dú)立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領(lǐng)域內(nèi)公認(rèn)的法學(xué)家。法院的構(gòu)成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當(dāng)事國提交的某個案件時，法院中沒有作為該當(dāng)事國公民的法官，那么，該當(dāng)事國應(yīng)當(dāng)任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構(gòu)成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達(dá)加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯(lián)邦、英國、委內(nèi)瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當(dāng)事人

只有國家才能成為國際法院的訴訟當(dāng)事人（2）。聯(lián)合國的成員國（目前是185個），還有兩個不是成員國的瑙魯和瑞士也有權(quán)向國際法院提訟。

四、管轄范圍（3）

只有當(dāng)有關(guān)的國家以下列方式承認(rèn)國際法院有權(quán)管轄某案件，國際法院才能管轄：

1、由有關(guān)的國家簽訂特別的協(xié)議應(yīng)當(dāng)由國際法院管轄的；

2、對于國際條約的解釋或者是適用產(chǎn)生不同意見的條約的簽訂國，有權(quán)將此提交國際法院。目前有幾百個國際條約可以被提交國際法院審查；

3、根據(jù)《國際法院規(guī)章》的規(guī)定作出聲明接受國際法院的管轄的，并且對方也應(yīng)當(dāng)是接受國際法院管轄的國家，目前已經(jīng)有60個國家（4）作出了這樣的聲明，其中有些國家聲明對某些案件的管轄權(quán)作出保留。

當(dāng)是否應(yīng)當(dāng)由國際法院管轄發(fā)生爭議時，由國際法院決定。

五、程序

由當(dāng)事國根據(jù)《國際法院規(guī)章》以及根據(jù)《國際法院規(guī)章》制定的于1978年4月14日生效的法院規(guī)則的規(guī)定向國際法院提起案件。提起案件應(yīng)當(dāng)以書面形式提交訴狀，對方當(dāng)事人在規(guī)定的時間內(nèi)向國際法院提交答辯狀，并通知法院參加口頭聽政的人和律師的名單。法院的工作語言是英語和法語，不論是書面的還是口頭的，如果使用其中一種語言都應(yīng)當(dāng)翻譯成另一種語言。

在進(jìn)行公開的口頭聽政后，法院進(jìn)行秘密審議，并公開作出判決。國際法院所作出的判決是終審性的，不得提起上訴。如果有關(guān)當(dāng)事國不遵守判決，對方當(dāng)事人就可以向聯(lián)合國安全理事會請求救濟(jì)。

法院在審議案件時以全體法官出席進(jìn)行審議。不過，應(yīng)當(dāng)事國的請求，可以設(shè)立一個特殊的審判庭審議有關(guān)案件。國際法院在1982年第一次設(shè)立了這樣的審判庭，1985年又設(shè)立了一個審判庭，1987年設(shè)立了兩個審判庭。簡易程序?qū)徟型サ某蓡T由國際法院根據(jù)《國際法院規(guī)章》的規(guī)定每年選舉一次。在1993年7月，國際法院設(shè)立了一個由7名法官組成的專門處理環(huán)境方面案件的審判庭。自1946年以來，國際法院已經(jīng)作出了66份判決。爭議的內(nèi)容涉及到領(lǐng)土邊界和海上邊界、領(lǐng)土、不得使用武力、不干預(yù)它國內(nèi)政、外交關(guān)系、劫持人質(zhì)、庇護(hù)權(quán)、國籍、監(jiān)護(hù)、過往權(quán)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利等等。目前正在審議的案件有9件，內(nèi)容涉及到條約解釋、石油鉆井臺、領(lǐng)土界限、捕魚權(quán)等等（5）。

六、適用的法源

國際法院審議案件的依據(jù)主要是正在生效的國際條約和公約、國際慣例、法律的一般原則，并且將參照過去的司法決定和具有廣泛影響的國際法學(xué)說和思想。

七、提供咨詢意見

提供咨詢意見的程序僅僅對國際性組織而言。目前有權(quán)向國際法院請求咨詢意見的是聯(lián)合國的6個組織以及聯(lián)合國下的16個特殊的機(jī)構(gòu)。在收到請求咨詢意見的申請后，國際法院將決定要求有關(guān)的國家和組織提供必要的信息或者是給他們以進(jìn)行書面或者是口頭陳述的機(jī)會。國際法院提供咨詢意見的程序與審議案件的程序是相似的，所適用的法源也一樣。國際法院所提供的咨詢意見原則上是建議性的，對請求咨詢意見的機(jī)構(gòu)不具有約束力。有些請求咨詢意見的文件也可以事先聲明國際法院所提供的咨詢意見具有約束力。

自1946年以來，國際法院總共提供了23條咨詢意見，內(nèi)容涉及到聯(lián)合國成員資格、在為聯(lián)合國服務(wù)中的損失補(bǔ)償問題、西南非洲的地位問題（納米比亞）、聯(lián)合國活動的開支、聯(lián)合國文件的適用等等。最近的兩個咨詢意見是1996年7月就世界衛(wèi)生組織提出的在武裝沖突中核國家使用核武器的合法性以及聯(lián)合國大會對使用核武器或者是核恐嚇的合法性發(fā)表了意見。

參考文獻(xiàn)：

（1）國際法院的前身是常設(shè)國際法院，是在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，根據(jù)國際聯(lián)盟公約第14條的規(guī)定設(shè)立的。1921年9月14日，國際聯(lián)盟大會和理事會選出了全體法官，確定荷蘭海牙和平宮為法院院址。1922年2月15日，常設(shè)國際法院第一次開庭，由荷蘭籍法官羅德任院長。1945年10月24日，聯(lián)合國開始生效。該第7條第1款規(guī)定，設(shè)國際法院為聯(lián)合國的主要機(jī)構(gòu)。1946年4月18日，國際聯(lián)盟宣告解散，常設(shè)國際法院正式撤銷，聯(lián)合國國際法院宣告成立。

（2）根據(jù)《國際法院規(guī)章》第34條的規(guī)定，只有國家才能成為國際法院的訴訟當(dāng)事人。這些國家主要分三種類型：一是聯(lián)合國會員國；二是屬于國際法院會員國的非聯(lián)合國會員國；三是按照聯(lián)合國規(guī)定接受了安全理事會所確定的義務(wù)的國家。

（3）根據(jù)《國際法院規(guī)章》第36條的規(guī)定，國際法院具體可以管轄的案件包括：一是各當(dāng)事國提交的一切案件以及聯(lián)合國或者是現(xiàn)行條約及修訂中所特別規(guī)定的事項(xiàng)；二是各當(dāng)事國對法律爭議所提出的聲明，包括對條約的解釋，國際法的任何問題，任何違反了國際法的事實(shí)的存在，因違反國際法而應(yīng)予賠償?shù)膯栴}等事項(xiàng)。國際法院在保護(hù)人權(quán)方面也起著非常主要的作用。在國際法院所審理的案件中，如大量的案件涉及到了人權(quán)的國際保護(hù)問題。為了擴(kuò)大了國際法院在保護(hù)人權(quán)方面的作用，目前已經(jīng)草擬了公民個人可以直接向國際法院侵犯人權(quán)的案件的動議……（4）截止1996年7月，有保留或者是無保留地承認(rèn)國際法院對本國享有司法管轄權(quán)的國家已經(jīng)達(dá)到60個，其中，非洲國家有15個，拉丁美洲國家有7個，亞洲有10個，歐洲和其他國家有28