國際私法論文精選(九篇)
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第1篇：國際私法論文范文
法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應否定其效力，再婚當然也無效。其后，國際私法學界開始對其廣泛關注和深入研究。
二、法律規(guī)避概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關系的當事人為了規(guī)避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現(xiàn)實生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當事人為了規(guī)避一國不準離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費用，到一個手續(xù)簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當事人把一國法律規(guī)定不準買賣的物品轉移到無此種限制的國家；當事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監(jiān)管，專門到那些費用很低，而且監(jiān)管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機械地規(guī)定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴。
三、法律規(guī)避構成要件
規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構成要件是:1.主觀方面，是當事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構成法院地國沖突規(guī)范中的連接點來實現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。4.結果方面，當事人的行為在客觀上已經形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法已得到適用，對其不利的準據法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。
四、法律規(guī)避性質
對法律規(guī)避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規(guī)避問題的基礎和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學者認為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結果上常常都是對外國法不予適用，但其性質完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內容和適用結果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學者也提出法律規(guī)避應是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規(guī)避是當事人故意改變連結點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規(guī)避既可以保護本國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護的只是內國法，且是內國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質不同。進行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔法律責任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當事人不承擔任何法律責任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用，應當從公共秩序方面尋找原因和根據，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護法律的強行為，故而法律規(guī)避應視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學者的主要觀點是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認為，法律規(guī)避是指當事人故意制造某種連結點的構成要素，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當的。所以法律規(guī)避應是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規(guī)避行為的對象與效力
關于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆脑撘?guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當事人企圖適用的法律?！边@里仍沒有關于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實踐中，認定當事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當事人規(guī)避外國法，對內國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認定極困難，很難判定當事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當事人本國與我國共同簽定或參加了有關國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權威，保護善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻：
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第2篇：國際私法論文范文
一、國際私法性質的不同觀點
前已述及，在當前的國際社會，各國學者對國際私法的性質是仁者見仁，智者見智，莫衷一是。具體來說，由于各國學者在定性時的著眼點不同，強調的方向不同，以至于有以下幾種不同觀點：其一，國際私法是國際法，不是國內法。其理論根據是，國際私法產生于國際社會，其所調整的關系是國際民商事關系，其作用在于劃分國家擴及的范圍，其淵源主要是國際條約和國際慣例，而且國際私法本身所包含的原則、制度等其中不少是與國際公法一致的等等。此種主張實際上是把國際私法當作調整國家與國家之間關系的法律，沒有把國際私法與國際公法嚴格區(qū)別開來，沒有意識到國際私法畢竟是“私法”性質的法律，在本質上與國際公法有許多不同之處。至少目前國際私法不能稱為國際法。
其二，國際私法是國內法，不是國際法。該觀點認為，每個國家都可以制定本國的國際私法，斷然否認有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”的存在，而各國國際私法只是本國國內法的一個分支。其理論根據是，國際私法調整的對象是不同國家之間的非者的自然人、法人之間的民商事關系，其主要淵源是國內法，且主要是由一個國家的立法機關制定的，其爭議也一般是由一個國家的法院或仲裁機構來處理，等等?；诖?，該主張所指的國際法，僅僅是國際公法，似乎除了國際公法外就不存在其他具有國際性的法律了。這是一種狹義的觀點。
眾所周知，國際私法首先是從國內法產生的，在一個很長的階段內，它的確只具有國內法的性質，但是它沒有停留在這個階段內，它是發(fā)展的，在其發(fā)展過程中，它的國際法成分越來越多。對于這個事實，我們不能視而不見[2].故這第二種觀點用來解釋早期的國際私法尚可，但用來解釋現(xiàn)代社會的國際私法則有失偏頗。因為當前的國際私法是一種內容復雜的法律，不應該對它的性質作出“非國內法即國際法”或“非國際法即國內法”的結論，而應該實事求是地對它的性質作出科學的概括。
其三，國際私法是介于國際法與國內法之間的一種獨立的法律。該觀點認為，國際私法的基本原則既有屬于國際法方面的，也有國內法方面的；國際私法本身既涉及一國國內的利益又涉及他國的利益；其淵源既有國內法又有國際條約和國際慣例。因此，不能簡單地說國際私法是國際法或是國內法，可以說國際私法既具有國際法性質又具有國內法性質。該觀點可以說是前兩種理論的折衷，有一定的現(xiàn)實意義。但遺憾的是支持此觀點的學者甚少，其影響力也就顯得微乎其微。
其四，國際私法在當前主要還是國內法，但是隨著國際民商事交往的進一步發(fā)展和國際私法統(tǒng)一化運動的不斷推進，國際私法將逐漸增加國際法的成分或因素。國際私法的調整對象主要是發(fā)生在不同國家的自然人和法人之間的民商事關系，這是國際私法主要是國內法的最根本的因素。
上述幾種關于國際私法性質的主張，從歷史發(fā)展的觀點來看，除第四種以外均有一定的局限性，盡管其對國際私法基本理論的研究和發(fā)展均有不同程度的推動作用。
二、國際私法性質的辯證法分析
關于國際私法的性質，筆者認為，從歷史的角度和發(fā)展的觀點來分析，用哲學的術語來表達，就是質量互變規(guī)律在國際私法中的體現(xiàn)。而之所以引用質量互變規(guī)律，是因為“在生物學中，以及在人類社會歷史中，這一規(guī)律在每一步上都被證實了”[3].質量互變規(guī)律的內容主要為：世界上的一切事物都具有一定的質和一定的量，是質和量的統(tǒng)一體。事物的運動、變化和發(fā)展是通過質變和量變表現(xiàn)出來的。量變和質變是事物變化的兩種形式或兩種狀態(tài)。當事物變化超出度的范圍，事物數量的變化就向事物性質的變化轉變。量變是質變的準備，質變是量變超過度后的必然結果；質變鞏固著量變的成果，質變又引起新的量變；在現(xiàn)實世界中，量變和質變的表現(xiàn)形式都是豐富而復雜的。質量互變規(guī)律揭示了事物存在與發(fā)展的最基本的狀態(tài)，它對我們認識和改造世界具有重要的方法論意義。對國際私法性質的科學定性，當然也可以引用質量互變規(guī)律來加以分析。
國際私法作為調整國際民商事關系的法律，首先是從國內法產生的，在一個很長的階段內，它只側重于一國中各城市國家間或各地區(qū)間的法律沖突的研究和解決，并且認為從理論到實踐，它的確只具有國內法或“區(qū)際私法”的性質。這個階段的國際私法只是處于量變階段，為以后向國際法的過渡作準備。但自《法國民法典》頒布以后，法國各地方的法律得到了統(tǒng)一，尚待解決的只是國內外的法律沖突問題，于是國際私法才真正取得了“國際”的意義[4].這時期的國際私法也具有了一定的國際法成分，應屬于一種質變。而根據質量互變規(guī)律，國際私法產生一定成分的國際法之后，國際私法的國際法成分的不斷增加是質變完成以后的量變階段。這將會是一個很長的階段。
在目前直至今后相當長的一段時間內，國際私法仍將主要是國內法，這是因為：其一，國際私法的調整對象主要是發(fā)生在不同國家的自然人和法人之間的民商事關系，即使國家作為主體參與到這種民商事關系中，它所享有的權利、承擔的責任以及司法管轄等方面是與國家作為主體參與國際公法方面的活動迥然不同的。調整對象的不同是決定國際私法主要是國內法的最根本的要素；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內法，而有關的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規(guī)范，并且某些國際條約中的公共秩序保留條款以及任意性條款的性質可以排除條約規(guī)定的法律的適用。[5]但是能不能因此就認為國際私法將停留在主要是國內法這一階段長期停滯不前呢？答案當然是否定的。根據前述哲學原理，事物發(fā)生質變以后所引起的量變過程在時間上的延續(xù)很不相同。如微觀世界的一些量變，經歷的時間極其短暫；而導致生物物種更替的變異因素的積累，則要以億年來計算。國際私法的整個發(fā)展過程中國際法成分的增加或者說從國內法向國際法轉變的過程就是一個漫長的量變過程，這個過程將會是由最初的國內法的不斷增多（量變）到出現(xiàn)國際法成分（質變）到國際法成分的不斷增多（量變）及至最終過渡到國際法（質變）。因為國際私法越發(fā)達，其國際因素就越強。[6]故國際私法的性質隨著國際法成分的增加而由國內法發(fā)展到國際法，是一個由量變到質變的過程。問題的關鍵是要找到一個臨界點，找到一個能科學地揭示國際私法由國內法轉變?yōu)閲H法的轉折點。但在現(xiàn)有的條件下，要發(fā)現(xiàn)這個臨界點是相當困難的，甚至是不可能的，我們現(xiàn)在只能認識到這一程度：國際私法現(xiàn)在主要是國內法，但將來必定成為國際法。[7]因為事物質變的發(fā)生決不是偶然的，而是必然的，是量變的必然結果。國際私法由國內法發(fā)展到國際法也是一個由量變到質變的必然過程。
21世紀以來發(fā)生的一系列事件，也已證明國際私法正在逐步由國內法向國際法過渡。這主要是由于科技的進步使各國間的交往日益頻繁，全球化的形勢下各國的法律正逐漸趨于一致，而且由于從事統(tǒng)一國際私法的國際組織的種類、數量日益增多，再加上國際社會的合作等使國際私法的國際法法源獲得了前所未有的發(fā)展。在當今國際社會中，國際的國際私法，包括國際統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實體法，正在日益發(fā)展和壯大，這已是不爭的事實。[8]以歐洲聯(lián)盟國際私法為例，歐盟國際私法是由各成員國共同制定或由共同體機關的立法通過并對各成員國適用的。它所規(guī)范的對象也主要是涉及不同成員國的民商事關系。因此，在這種意義上，不妨說歐盟國際私法是廣義上的國際法。歐盟國際私法具備國際法的特征，應該屬于國際法。但它又不是全球性的國際法，而只是適用于歐盟的區(qū)域國際法。[9]但畢竟歐洲聯(lián)盟國際私法已從國際私法的國內法性質發(fā)展到了區(qū)域國際法性質，為國際私法性質的發(fā)展提供了一個很好的例證。這也是量變的積累，或者說是局部性的部分質變，為以后向國際法的過渡創(chuàng)造條件。
在理解國際私法的性質時，也應注意到，事物的發(fā)展并不都是一帆風順的，在發(fā)展的過程中總會遇到各種各樣的障礙。國際私法的發(fā)展也不例外。到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼具有國際法和國內法性質的轉變，但它要成為完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來看雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統(tǒng)一法公約，也會由于它在不同國家的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二，各國在沖突法領域雖可達成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統(tǒng)一的；而在實體法領域，由于它尚不可能在所有民商法領域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內法來解決。因而國際私法在可遇見的將來并不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步發(fā)展，國際私法的國際法性質將會逐步加強，而趨向于以國際法為主要性質。[1]（P42）其最終的結果將會是過渡到國際法。
事物發(fā)展的質量互變規(guī)律表明事物由量變發(fā)展到質變是一個必然的過程。筆者相信，隨著社會的進步，國際私法由最初的國內法性質發(fā)展到國際法性質也是一個必然的結果。因為法律必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而死死抱住上個時代的、只具有短暫意義的觀念不放，顯然是不可取的。在一個變幻不定的世界中，如果把法律視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。[10]如果國際私法停留在國內法性質，那將等同于故步自封，國際私法將因其作用得不到充分的發(fā)揮而失去存在的意義。國際私法為了發(fā)揮其作用，就必須逐步增加其國際法成分并最終演變成國際法性質，這既是時代所需，也是符合唯物辯證法的。
三、結束語
盡管目前對國際私法的性質存在著這樣或那樣的主張，但根據唯物辯證法的質量互變規(guī)律進行考察，其中的有些觀點不攻自破，或應當廢除，或有待修改。筆者認為，在考察國際私法的性質時，應當堅持：
1.要從實際出發(fā)。當今國際私法是一個內容復雜的法律部門，其復雜性遠非“法則區(qū)別說”時代所能比擬。故不能簡單地用“非此即彼”的結論對其定性，而應當實事求是地對它的性質作出科學的概括。
第3篇：國際私法論文范文
關鍵詞：人文；國際私法；弱者；實質公平
現(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關懷和實質公平價值取向。在本世紀30年美國國際私法學者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導“規(guī)則選擇”和“結果選擇”方法之后，人文關懷和實質公平的價值取向已經成為指導國際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點在弱者利益保護方面表現(xiàn)得最為突出。人文關懷與國際私法中弱者利益保護這一命題，既是對國際私法的理論審視，是對國際私法的本源思考，也是對國際私法的終極關懷。對國際私法的應然性考察，使我們更加關心國際私法的內在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國國際私法研究取得了重大發(fā)展，“對國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究，有利于推動我國國際私法理論學說的進一步發(fā)展。
一、人文精神是國際私法的永恒主題
人文關懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而現(xiàn)代人文精神的核心是人性的張揚，是人的尊嚴與尊重的捍衛(wèi)，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。“人文”是一個內涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等等密切相關。人文精神是人對自身命運的理解和把握，或者說是對人類存在的思考，是對人的價值、人的生存意義的關注，是對人類命運、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價值的理性態(tài)度。人文精神重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實的理想世界和理想人格，高揚人的價值，追求人自身的完善和理想的實現(xiàn)，謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現(xiàn)自身的價值。由此可見，就其真實的意義和實質而言，人文精神乃是人對自身作為個體存在的價值與尊嚴、人性與人格、生存與生活、現(xiàn)實與理想、命運與前途的認識與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學說以人文主義為基礎，強調人人具有生而不可剝奪的自然權利。這種“天賦人權”以不朽的宣言演繹出傳統(tǒng)私法的三大原則，即所有權絕對、契約自由和過錯責任。[5]（P47）人文精神是以文藝復興運動時期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀啟蒙運動的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現(xiàn)。它為人的發(fā)現(xiàn)與一切為了人的現(xiàn)世精神，奠定了堅實的基礎。人文精神積極關注世俗生活中人的地位、尊嚴、權利，但作為精神追求，又超越于現(xiàn)實的立足點，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會提供豐富的精神資源。[6]
人文精神是國際私法的精神底蘊，是國際私法生成和推進的動力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想，而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價值包含著人類關于法律問題的良好價值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國際私法作為一種制度實體，它不是強加于社會的，而是社會內部的自然生長，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養(yǎng)下生長出來的國際私法，注定要以關懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標是人的自由和社會的全面發(fā)展，它客觀反映人類社會發(fā)展的總體走向-從人的丟失到人的發(fā)現(xiàn)，從束縛人到解放人，從對人的忽視到對人的關懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會發(fā)展到特定階段必須絕對遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國際私法所體現(xiàn)的人文精神反映了社會發(fā)展和進步。
國際私法的價值就在它對人的意義。按照的法學觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現(xiàn)人類信仰的時候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關系還給自己。[9]（P443）
國際私法的終極關懷是人的自由。許多社會學家認為，人類社會的發(fā)展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發(fā)展依賴于人的需要，法就是人的需要的產物。[7]（P108）可見，國際私法規(guī)范的制訂是為了人，無論是作為一種社會的規(guī)范設計，制度的安排與組織設置，還是一種社會的觀念、意識和精神狀態(tài)；無論是作為歷史經驗的自發(fā)產物，還是作為現(xiàn)實需求的理性構建，國際私法應“以個體人的人性需求為標準和動力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現(xiàn)實的人的具體的生活場景為存在和發(fā)展的地域與時空緯度。所以人文關懷是國際私法的永恒的主題。
人文精神奠定了國際私法的理性基礎。理性主義對國際私法主義的影響最為深遠，不僅表現(xiàn)在理性是國際私法的固有內涵，而且還表現(xiàn)在理性追求是國際私法始終如一的關懷。然而，支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內容之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊的國際私法又總是把人置于中心位置，以個人自由和社會的平等作為崇高的價值目標。國際私法的這一理想目標是與西方人文精神極力張揚的自由、平等和人權思想是完全一致的。如果仔細考察西方國際私法這一價值目標的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會發(fā)現(xiàn)西方國際私法的基本價值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內容-自由、平等和人權的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價值的國際私法傳統(tǒng)的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復興時期以人文主義為主題和啟蒙運動時期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國際私法的自由、平等價值。
國際私法的構建應貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關系看，一方面，人文精神是本源，國際私法是它的派生之物，國際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國際私法不僅對人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國際私法最終必須蘊涵文人精神，體現(xiàn)出人文關懷。
二、保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現(xiàn)
保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產生并在法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，是人類文明高度發(fā)展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規(guī)范人性化的反映。國際私法對弱者保護，是國際私法人文關懷的重要體
現(xiàn)。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[10]（P85）這種弱勢地位或者不利地位可能表現(xiàn)在當事人的經濟地位方面，也可能表現(xiàn)在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論在那一方面，處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者，指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據人所處的具體社會關系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。
在經濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強食的工具，強者可以憑借契約自由之名接受其預先擬定的契約條款?！皬S商們利用內容復雜的專業(yè)化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等?！盵11]現(xiàn)代社會的“強者與弱者”身份典型表現(xiàn)為：生產經營者與消費者、企業(yè)主（雇主）與勞動者（雇員）、大企業(yè)與中小企業(yè)等。這種法律進化歸因于人們對人性認識的升華，即由古典時代的抽象人格到現(xiàn)代社會的具體人格。弱者保護是國家干預滲入私法領域，私法適應多樣化生活需要、追求實質公平的結果。
弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性?，F(xiàn)代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規(guī)定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨立性?，F(xiàn)代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權維護自身權益；第五、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現(xiàn)社會實質公平。以校正這種不公平現(xiàn)象為功能之一的國際私法法律適用規(guī)則的確立，可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費，這是國際私法進步的必然趨勢。
三、現(xiàn)代國際私法人文關懷在弱者保護中的精髓是實質公平
公平是人文關懷的第一需要，是法律所追求的重要價值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會為基礎的私法領域，奉行人之生而平等的法律格言。英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”。[13]（P97）考察晚近的私法發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導弱者保護的潮流，并且這種趨勢日益增強，勢不可擋，現(xiàn)在已經迅速滲透到各國私法立法中，出現(xiàn)了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現(xiàn)社會的實質正義和公平。根據羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質正義標準，[15]（P225）我們可以將公平區(qū)分為形式公平和實質公平。實質公平與形式公平不同，它是指社會范圍內實質性、社會性的公平或正義，是一種追求最大多數社會成員的福祉的公平觀，強調針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。
國際私法與公平有著天然的聯(lián)系，公平是國際私法的邏輯前提，國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎應該以人為本，體現(xiàn)人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來，使國際私法充滿人情味，而不是僵硬的規(guī)范與說教。
如果說傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范的明確、簡單易行等特點在規(guī)范法學和分析法學盛行的時代還受人賞識的話，那么隨著新自然法學派的興起，人們對法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價值高于其他價值。國際私法的任務就是要通過公正解決每個案件來達到社會公正的實現(xiàn)。[27]（P321）“法律條文應當服從法的原理與法的精神?！盵28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術雙重內核，它既反映社會制度的性質和規(guī)律，其確立本身就意味著某種價值觀念的選擇，即實行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時反映了社會制度運行的技術過程，即按照怎樣的結構才能實現(xiàn)公平與正義?，F(xiàn)代社會，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應然的國際私法是那種產生于制度又超越制度的體現(xiàn)法的諸多價值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會、法治時代所追求和祈求。
國際私法的人文關懷是國際私法尊重人權和人性在現(xiàn)代各國國際私法制度中體現(xiàn)出來的新趨勢。國際私法對弱者保護的人文關懷，通過國際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強制性規(guī)范等原則和制度得以落實。
（一）“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關懷
“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現(xiàn)。該原則已經越來越成為保護弱者利益的有力工具?！坝欣谙M者”、“有利于受害者”等立法規(guī)定已隨處可見。這種立法模式應該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則，實際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優(yōu)先原則”中提出的在所有案件中應該確認一個優(yōu)先結果的主張，即弱者方利益為優(yōu)先結果。
如果說，“有利原則”反映了國際私法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展軌跡，它是一個從機械性到靈活性的漸進過程，[30]（P291）那么，最密切聯(lián)系原則實質上是“有利原則”的細化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認定最密切聯(lián)系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關”的因素。這7種因素中包括法院地的相關政策、正當期望的保護、特定領域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求?！坝欣瓌t”的倡導和在國際私法中的逐步推廣運用，為國際民商事案件中弱者保護自身權利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時，不能不考慮弱者保護的時代潮流。對此，美國著名法官卡多佐認為，法律規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應司法審判的需要，法官可以按人文關懷的價值取向對弱者保護作出更為靈活的解釋。
（二）直接適用強制性規(guī)范使弱者利益保護的人文關懷更加直接和有力
傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范。但是近年來，卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規(guī)范或其他方式規(guī)定涉外消費關系必須適用本國法的傾向，從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現(xiàn)，是“國家化”的傾向。由法國學者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘applicationimm啨diate）為基礎的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學界對于這類法律規(guī)范還沒有專門稱法。根據我國的法律體系和法律習慣用語
，筆者在90年代初期提出將這類規(guī)范稱為“強制性規(guī)范”。[33]（P175）以后我國的一些國際私法學者對法律直接適用理論又進行了進一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據法律直接適用理論，一些國家法律規(guī)定，在當事人未做有效的法律選擇時，或盡管當事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內國法中的強制性規(guī)定就應予以直接適用?！爸苯舆m用的法”在英國又被稱為“強制性規(guī)則”，根據英國法律委員會的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內國法，即使依據沖突規(guī)則該案原則上受外國法支配。[36]（P132）當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者（雇員）、中小企業(yè)、妻、子女、被扶養(yǎng)人、受害者等弱者利益時，便可以將其納入“強制性規(guī)則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項規(guī)定，只要消費者在聯(lián)合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯(lián)合王國進行的，而不論是通過當事人本人還是他的人，一律適用該法的強制性規(guī)則。但這類規(guī)定對于當事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費合同無法適用，從而不能全面地保護消費者。荷蘭新私法典彌補了這一缺陷，該法第13條第4款規(guī)定，在荷蘭有慣常居所的消費者以該法規(guī)定的標準條款訂立的消費合同，都適用荷蘭私法典的有關規(guī)定。1980年《羅馬國際合同義務法律適用公約》第5條規(guī)定：由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定所給予他的保護。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實施的新國際私法規(guī)定，使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動物（或勞務、服務）應以個人、家屬、居家需要以及其他從事企業(yè)活動無關得需要的自然人為一方當事人的合同，其準據法的選擇，不得導致該自然人（消費者）喪失其住所地國強制性規(guī)范對其權利提供地保護。[38]（P622）強制性規(guī)范，其產生和發(fā)展是國家對社會經濟生活干預在涉外法律領域中的集中體現(xiàn)。從國際私法的發(fā)展來說，打破沖突規(guī)范一統(tǒng)涉外民事關系領域的局面，是歷史發(fā)展的必然。[39]強制性規(guī)范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規(guī)范的產生和日益完善，對于強化弱者利益保護，尤其是消費者利益保護，具有重要的意義，它同時也豐富和發(fā)展了國際私法的內容和體系，對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規(guī)范與沖突規(guī)范的有機結合，為現(xiàn)代國際私法提供了多樣化的方法和調整手段，使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。
（三）公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘
作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度，其實質是保護內國的國家及當事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當適用外國法危及國際民商事案件中弱方當事人的利益時，司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學者認為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個方面體現(xiàn)對弱者保護的人文關懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關系當事人作為弱者，明確規(guī)定不利于保護弱者的外國法的適用，因違反內國公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權，根據不同的國家政策、不同時期和不同的國內外形勢，以及具體所涉及的涉外民商事法律關系作出判斷，在認為必要時采取公共秩序保留制度，以維護特定民商事法律關系中弱者正當權益。[10]（P89）也就是說，國家可以把特定情況下的民商事關系中的弱者的利益，作為該國公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護弱者利益，維護社會公正，體現(xiàn)國際私法的人文關懷。
我們認為，通過公共秩序機制保護弱者利益，可以體現(xiàn)國際私法的人文關懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現(xiàn)實意義，各國在國際私法的實踐中，很少動用國際私法中的公共秩序機制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運用，而且公共秩序的適用標準也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想，但是在實際運用中目前尚不具有普遍適用性。
五、國際私法沖突規(guī)范層面對弱者利益的人文關懷
在涉外民事關系中，雙方當事人由于所處的地位不同，往往出現(xiàn)權利義務不對等的情況，使弱者的合法權益受到損害?，F(xiàn)代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則，[41]（P145）保護弱者利益作為國際私法所追求的價值，蘊含著許許多多的具體內容，將這許許多多的內容體現(xiàn)于國際私法規(guī)范之中，成為國際私法法律適用規(guī)范的一種內容，這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。
（一）國際私法規(guī)范對消費者權益保護是保護弱者的重要體現(xiàn)
保護弱者，涉及到國際私法的許多領域，而對消費者的保護是其中的一項重要內容。作為一名普通的消費者，無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術專業(yè)、人才眾多的生產經營者相提并。將二者假定為平等的主體，并實行一體保護，這種法律上之貌似平等，實際上就是保護了生產經營者的優(yōu)勢地位。所以必須對消費者進行特殊保護，以法律上的“不平等”促使二者走向事實上的平等。通過對一些國家和國際公約的比較，我們可以看出，各國立法存在著一定的分歧，其中包括對消費合同界定方面的沖突和對消費合同當事人主體資格規(guī)定方面的差異。
1消費者居所地法的適用與限制
（1）適用消費者居所地法。就保護以消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎的一種制度設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，維護消費者的正當權益。就制度設計而言，在當事人未做法律選擇時，消費合同的準據法應當如何確定，對此，有些國家規(guī)定應適用消費者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法的規(guī)定。[36]（P528）關于消費合同的法律適用，各國在立法時通常將其與一般合同作以區(qū)分，為其制定特殊規(guī)則。當事人意思自治可作為一般原則，然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充。德國國際私法第29條第2款規(guī)定：“沒有選擇準據法的，在第1款規(guī)定情形下成立的消費契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規(guī)定，其契約形式適用消費者慣常居所地法?！焙Ｑ拦s草案第7條規(guī)定：“如果當事人未選擇準據法，則適用消費者慣常居所地法?！币陨鐣疚粸橐暯?，消費關系具有財產性的特征，顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費關系中又存在著當事人之間地位的不平等性，國家和社會組織應當發(fā)揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關系，從而為當事人之間實現(xiàn)實質上的平等創(chuàng)造條件。
（2）對適用消費者居所地法的限制。
在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強制地位的主體則會充分利用其有利的法律地位，維護自身的個體利益?！袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的
、片面的，一句話，它具有不法的本能。”[9]（P179）消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，維護社會的穩(wěn)定。為此，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條的規(guī)定，在限制當事人意思自治的同時，也對消費者慣常居所地法的適用規(guī)定了一些限制性條件。由于消費者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法，就容易破壞消費者的正當合理期待，對其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費慣常居所地法。此外，一些立法中還對法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，選擇應是明示的，排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。
2限制或者排除當事人選擇法律
有些國家認為給予保護消費者以國際保護，不應該完全排除當事人法律選擇的自由。既然實體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規(guī)范中也不應該完全排除當事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學的理論，該理論認為，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅僅是權利義務的淵源，而且也是其發(fā)生依據。契約自由與個人本位主義思想是一致的。20世紀以后，隨著國家對社會經濟干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對此，有學者通過法理研究，提出了“當事人意思自治”作為一項原則應當包括兩個方面：當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制。（主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩(wěn)定，促進社會發(fā)展。參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。）按照這種理解，在國際私法弱者保護領域，可以認為當事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據法時應適用的法律對于消費者的保護。契約自由從興盛走向限制，實際上是國際私法中的個人本位與社會本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，就會出現(xiàn)不公平地結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規(guī)定應有的保護：第一，訂約前在該國明示要約或廣告，而消費者在該國已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費合同對方當事人或其人在該國接受消費者訂單的?！逼渌愃频倪€有瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)、奧地利國際私法等等。所有這些法律規(guī)定的目的都在于限制當事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當事人自由選擇準據法，雖然可能使得當事人選擇與他們雙方之間的法律關系有最密切聯(lián)系法律，但僅僅是一種可能性。實踐中，合同中的強方當事人往往會利用自己的優(yōu)勢地位，而這種法律通常很難保護后者的合法權益。
然而，接著又出現(xiàn)了一個問題，即當事人的這種自由應在何種程度上加以限制。有的國家主張應排除當事人意思自治原則的適用，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條第2款規(guī)定：“法律的選擇被排除在外?！边@就意味著，國際消費合同等同于國內消費合同，對于消費者一方來說，他締結國際消費合同和國內消費合同并無兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現(xiàn)象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統(tǒng)治地位，深刻地反映了國際私法從近代社會走向現(xiàn)代社會的步伐。
（二）保護弱者原則在國際私法其他領域中的體現(xiàn)
1、保護勞動者（雇員）的立法傳統(tǒng)
法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。[44]勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[45]（P233）1986年德國國際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據的法律中保護雇員的強制規(guī)定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或2、雇傭雇員的機構的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，可以適用該另一國家的法律?！绷硗猓?996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第67條都是保護勞動者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]
2、保護婦女、子女和被扶養(yǎng)人的立法
婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經濟上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現(xiàn)了對弱者的人文關懷。如1986年德國國際私法第3節(jié)（第13-24條）、1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登
國際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯(lián)邦家庭法典第七編（國際私法）、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編（國際私法）都是關于涉外婚姻關系、親子關系、扶養(yǎng)關系法律適用的規(guī)定。這些法律條文大多規(guī)定適用有利于婦女、子女、被扶養(yǎng)人的法律。
3、保護受害人的立法
相對與加害人，跨國侵權中受害人是弱者，需要國際私法的給予人文關懷。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門，盡管侵權法一直是理論研究的熱點，有關理論和學說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規(guī)定了保護受害者的條款。國際私法立法對跨國侵權中處理弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法對實質正義的價值取向。
結語
國際私法的根本任務是力求達成國際民商事糾紛的較為公正的結果。保護弱者方當事人的正當權益是其人文關懷的體現(xiàn)。國際私法的重構必須貫徹人文精神，我們應充分認識到人文精神是國際私法所追求的基本目標。法學的使命，既在于探討法律現(xiàn)象本身的特征，也在于揭示法律現(xiàn)象背后的促使法律產生、運行、變化和發(fā)展的規(guī)律。法學不能遠離現(xiàn)代社會結構及其邏輯起點-人的研究。[47]（P75）有學者認為，中國法學的一個重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國際私法的理論中，我們應更加突出強調人的主導地位。從法律發(fā)展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。
國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現(xiàn)對弱者的人文關懷，建立起保護弱者的原則和規(guī)章制度，否則不利于國際民商事關系的順利發(fā)展，最終損害當事人雙方的利益，乃至相關國家的利益?，F(xiàn)代國際私法規(guī)范充分體現(xiàn)對弱者權利的尊重，反映了現(xiàn)代國際私法立法蘊涵的人文關懷，展示了國際私法價值取向的高度文明性。
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第4篇：國際私法論文范文
關鍵詞：國際私法弱者權利保護正義
國際私法以國際民商事關系為調整對象，當事人處于平等的民事法律地位，但一部分當事人相對于他方當事人而言，因市場地位、信息技術知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權利保護與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現(xiàn)其正義內核。國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點——體現(xiàn)人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當權益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術轉讓合同中的技術受讓方；涉外侵權中的受害人，尤其是涉外產品責任的受害人，以及涉外婚姻家庭領域中需要確認是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權利保護方法的正義內核主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
一、具有涉外因素的消費者的保護
法律的作用在于形成相關主體間權利與義務的制衡關系，從而為當事人之間實現(xiàn)實質上的平等創(chuàng)造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會對“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。
在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎而進行的一種制度上的設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，以保障消費者的正當權益不受損害。
我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強勢地位的主體則會充分利用其優(yōu)勢地位，盡最大可能維護其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為：“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能?！毕M關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，以維護社會的穩(wěn)定。
二、合同關系中“對自由選擇法律的限制”
一些立法中對當事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當事人意思自治”原則進行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據“當事人意思自治”原則選擇法律的形式應是明示的，從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。隨著國家對社會經濟生活干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱“當事人意思自治”。
對此，有學者通過法理研究，主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩(wěn)定，促進社會發(fā)展。
因顧及弱者的權益而對當事人的意思自治進行限制或禁止（或者說是“對自由的適當限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當事人處于相對弱勢的合同，主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領域，允許當事人自主選擇合同的準據法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護弱者的地位，對此類合同中當事人自主選擇法律的權利進行限制。限制的方式主要是通過強制性規(guī)則進行。具體采用的方式有三種：
第一種方式是在總則中規(guī)定強制性規(guī)則。
如1989瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應予適用的瑞士法律的強制性規(guī)定，應予以保留。在總則中規(guī)定強制性規(guī)則，雖然不是專門針對弱者權利進行保護，但實際上可以達到保護弱者權利的效果。因為消費者、勞動者權益保護的規(guī)則是一國強制性規(guī)則的重要組成部分。
第二種方式是僅在具體的法律關系中規(guī)定強制性規(guī)則。
如《斯洛文尼亞共和國關于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家強制性的、不許當事人選擇的保護雇員權利的法律規(guī)定以及消費者住所地國法中有關保護消費者權利的強制性規(guī)定。
第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強制性規(guī)則。
如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強制性規(guī)則，而且在第27條消費者合同、第28條勞務合同的法律適用中也進行了規(guī)定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定，消費者合同的法律適用中“當事人的法律選擇應予排除”。而其關于一般合同的法律適用中，當事人意思自治是其首要原則。
國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當事人雙方可以選擇國際民商事關系的準據法。享有選擇權的主體是當事人雙方。但是，由于弱者權益保護原則的沖擊，在一些領域，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當事人的自主意思蘊含在里面，但是意思自治的主體不再是當事人雙方，而是在法律關系中處于弱勢一方的當事人。這在侵權法律關系中表現(xiàn)得最為明顯。
正義的法律應該保持當事人之間權利與義務的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權法律關系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應該強調對受害人的保護。但是，這種價值傾斜應有一定限度。如果過分強調受害人的利益，超出了侵權人正常合理的預期，對侵權人的利益也將造成不應有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進行法律選擇，但受害人的選擇權只是在一定的范圍內，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應該是與案件及當事人有關的國家的法律，比如當事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯(lián)系原則，依據最密切聯(lián)系原則確定案件的準據法?？疾靽H私法中意思自治原則的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當時條件下，國家奉行的是自由經濟，亞當•斯密的自由經濟思想在法律領域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎上的私法認為：當事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達到平衡。因此，在私法領域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關系為主要調整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經濟危機時“凱恩斯主義”的影響，國家加強了對經濟生活的干涉，國家的公權力逐漸向私法領域進行了滲透，并且不斷加強。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當事人明顯處于實質上不平等地位的領域。從國內立法來看，各個國家都相繼出現(xiàn)了專門保護弱者權益的法律，如消費者權益保護法，勞動者權益保護法等。在當事人明顯處于劣勢的領域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：
1．消費合同關系中“對自由選擇法律的限制”
在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規(guī)定應有的保護。為體現(xiàn)對消費者的保護，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費者習慣居所地法。
2．雇傭合同關系中“對自由選擇法律的限制”
法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。為體現(xiàn)對勞動者的保護，在雇傭關系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權利與義務關系的準據法。
另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規(guī)定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。
三、保護婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對弱者的保護
婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經濟上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系。
為體現(xiàn)對弱者的保護（主要是指對兒童的保護），在親子關系、監(jiān)護、收養(yǎng)等關系中有多個國家的法律規(guī)定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現(xiàn)這一立法特點的明文規(guī)定。
四、跨國侵權關系中對受害人的保護
相對于加害人，跨國侵權中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權法一直是理論研究的熱點，有關的理論和學說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規(guī)定了保護受害者的條款。
從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權行為而言，已有一些國家規(guī)定受害人享有一定的法律適用的選擇權，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯(lián)邦共和國關于非合同債權和物權的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規(guī)定：侵權行為適用侵權行為地法，受害人也可以要求適用侵權事由的發(fā)生地法。在特殊侵權，如產品侵權案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內法律適用的選擇權。國際私法立法對跨國侵權中處于弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法實質正義的價值取向。
從法律發(fā)展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟，從而進一步全方位彰顯國際私法弱者保護方法的正義內核。
注釋：
[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第321頁。
[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。
[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。
[4]參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。
[5]董保華：《關于建立“現(xiàn)代勞動法學”的一些思考—兼論勞動關系調整的法律機制》，載《華東政法學院學術文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。
第5篇：國際私法論文范文
（一）圍繞基本內容和重點內容組織教學
在國際法基本理論的教學中引導學生把握國際法與國內法的關系、國際法基本原則兩個方面的問題，尤其是引導學生掌握條約在國內法的適用，國家原則、不干涉內政原則、不使用武力原則的適用條件等具體問題；在國際法律責任的教學中，引導學生掌握國際不法行為的責任、國際損害責任兩個方面的問題，尤其是要引導學生理解“可歸因于國家的行為”，并切實掌握國際法不加禁止行為的賠償責任制度；在國際爭端解決的教學中，引導學生重點掌握國際爭端解決的現(xiàn)代方法，尤其是掌握國際爭端解決的法律方法，即國際仲裁和國際訴訟；在國際法主體的教學中，引導學生重點掌握國家的管轄權、國家領土的變更、領土的限制、國家的承認與繼承、聯(lián)合國安理會的重要職權及選舉程序等問題；在關于國際法上的個人教學中，引導學生重點掌握國籍的取得和喪失、引渡和庇護、外交保護等問題，尤其是掌握外交保護的條件，引渡的主體、條件、對象、原則，庇護的地點、條件等具體問題；在海洋法的教學中，引導學生重點掌握國家對領海與毗連區(qū)的權利、專屬經濟區(qū)與大陸架的區(qū)別、國際海底區(qū)域的地位、各水域的航行制度等問題；在空間法的教學中，引導學生掌握國際民用航空基本制度、國際航空民事責任制度、國際民航安全制度、外空的法律地位、外空活動的主要法律制度（含登記制度、營救制度和賠償制度）等；在外交關系與領事關系法的教學中，引導學生了解外交機關和外交人員的概念、外交人員的哪些行為享受外交特權與豁免、外交人員和領事人員在駐在國的義務，尤其要掌握外交人員在民事、行政案件中的管轄豁免的例外，外交人員在訴訟程序中作證、執(zhí)行、反訴等特殊情況下的特權與豁免等具體問題；在條約法的教學中，引導學生重點掌握條約的效力問題，包括條約的時間效力、空間效力、效力沖突的解決、條約保留的效力等具體問題；在戰(zhàn)爭法的教學中，引導學生重點掌握日內瓦四公約﹑戰(zhàn)俘待遇﹑戰(zhàn)爭犯罪的國際審判等問題。
（二）把握學科間的聯(lián)系，融會貫通地開展教學
在法學學科體系當中，國際法具有十分獨特的地位。國際法是三國法（國際法、國際私法、國際經濟法）的基礎，是三國法的法理和憲法，所以國際法與法理、憲法、國際私法、國際經濟法有著千絲萬縷的聯(lián)系。此外，國際法的各分支部門與國內法的相應部門也是關聯(lián)密切。即便在國際法與民法之間，也不乏連結點。如我們所知，領土法與物權法、土地法之間有很多相通之處，條約法與合同法之間也是如此。所以，融會貫通地開展教學，注意知識點之間的對照，注意知識點之間的比較，注意知識點之間的交叉，注意知識點之間的統(tǒng)合，對于全面提高學生的法學專業(yè)水平，都有著莫大的幫助。比如，在講授國際法律責任（含國際不法行為的責任和國際損害責任）時，我們結合法理，用法理的理論框架來“套牢”國際法的知識點。法律責任的構成要件一般有責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、主觀過錯等四個方面，那么國際法律責任的構成要件有哪些？法律責任承擔的方式包括懲罰、補償、強制等三種，那么國際法律責任承擔的方式有哪些？法律責任的免責條件和方式主要有時效免責、不訴免責、自首免責、立功免責、補救免責、協(xié)議免責或意定免責、自助免責、人道主義免責等，那么國際法律責任的免責條件和方式又有哪些呢？[1]通過融會貫通的教學，既引導學生掌握了法律責任的一般理論，又了解了國際法律責任的特殊規(guī)定。又如，在講授國際爭端解決法時，系統(tǒng)介紹了現(xiàn)代國際法上的和平解決國際爭端的各類方法，包括政治方法（談判與協(xié)商、斡旋與調停、調查與和解）和法律方法（仲裁、國際司法），爾后便把國際爭端解決方法論運用于國際經濟法的國際經濟爭端解決實踐之中。我們主要以世界貿易組織的爭端解決機制和解決投資爭端的國際中心的爭端解決機制為例，探求它們運用了哪些爭端解決方法﹑這些方法在爭端解決方法體系中所處的序列和地位﹑各爭端解決機制設計的動因、各爭端解決方法運用的優(yōu)劣等。對于這種融會貫通的教學，廣大學生至表認同。
二、司法考試背景下的國際法方法的運用
在當前司法考試的背景下，國際法教學方法的運用，有所變有所不變，但多元化的態(tài)勢相當明朗。講授法依然是國際法教學的基本方法。通過講授法的運用，為學生勾畫了國際法的知識體系。在國際法總論方面，講授了國際法概述、國際法律責任、國際爭端解決；在國際法主體方面，講授了國際法上的國家、國際法上的國際組織、國際法上的個人；在國際法客體方面，講授了國際法上的領土、國際法上的空間、國際法上的海洋、國際法上的人權保護、國際法上的環(huán)境保護、國際法上的犯罪與刑罰；在國際交往行為規(guī)制方面，講授了國際條約法﹑外交與領事關系法、戰(zhàn)爭法等。[3]案例分析法也是國際法教學的基本方法，得到越來越廣泛的運用。在案例的選擇上，既要求案例具有真實性與針對性，又要求案例具有復雜性和疑難性，從而激發(fā)學生積極思考，大膽探索，找出答案，得出結論，真正學到東西。如在學習“國家豁免”的內容時，重點探討限制豁免理論。如何認定國家行為，是限制豁免理論須解決的首要問題。為此，我們在課堂上全面剖析了美國的“仰融訴遼寧省政府案”和新加坡的“中航油新加坡公司破產重組案”，使學生們深刻認識到，判斷國家行為的“性質標準”較之“目的標準”更具合理性，有助于嚴格限制國家豁免適用的范圍。討論法作為國際法教學的重要方法，展現(xiàn)了互動式教學和啟發(fā)式教學的魅力。教師適當結合時政，科學設定議題，以成績相對先進的學生為討論的主力，引導廣大學生參與，靈活掌握討論進程，引導討論走向深入，最后作總結發(fā)言，并為學生解惑。結合我國外空事業(yè)近年的進展及遠大的前景，筆者提出了“外空活動商業(yè)化與私營化實踐對現(xiàn)行法律制度的挑戰(zhàn)”的議題，廣大學生興趣很大，討論熱烈，經過引導，先后得出法律關系主體增多、民事性質增強、責任制度須完善、爭端解決機制須建構等結論。
三、司法考試背景下的國際法實踐教學的開展
與刑法、民法相比，平實而論，國際法學科的實踐性不是太強，所以長期以來，國際法實踐教學可謂相當薄弱，甚至顯現(xiàn)空白。依筆者看來，這方面其實有很大的改進空間。國際法實踐教學主要包括模擬法庭的實踐教學、法律診所實踐教學、專業(yè)性質的辯論賽等。在模擬法庭的實踐教學方面，我們由國際法課程的主講教師指導學生進行庭審前的準備、組織學生開庭，由我們學院國際法學科帶頭人來作點評。庭審完畢，還須組織學生進行庭審總結。至于選題，我們側重于在國際刑法領域選題，主要模擬國際刑法的間接實施模式，演示國內刑事司法系統(tǒng)是如何依照其國內法來對國際犯罪主體進行審判和處罰的。在法律診所的實踐教學方面，目前還在探索和開拓當中。在人員到位、設施到位、機制到位的情況下，積極引導學生運用所學的國際法原理和知識，來解決現(xiàn)實生活中的涉外刑法、涉外行政法問題，如外國人在華的入境、居留、打工、出境問題。在辯論賽方面，由法律院系的學生會來組織專業(yè)性質的辯論賽，可以挑選一些有爭點的國際法問題來作為辯題，如國家承認的宣告說與構成說到底是誰對誰錯、領土爭端解決的政治方法和法律方法究竟誰優(yōu)誰劣等。
四、司法考試背景下的國際法教學測評的實施
第6篇：國際私法論文范文
關鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規(guī)范木應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用?！肮?秩 序 概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化，但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱?！盵1]“公共秩序”這個詞有動態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態(tài)來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。
二、我國公共秩序保留制度的不足
1、立法用詞簡單、模糊并且內涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益?！迸c世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊，并且內國也無統(tǒng)一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。
2、立法規(guī)定不協(xié)調，未體現(xiàn)當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領域。同時，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國民經濟發(fā)展。
3、立法未對法律適用結果做出規(guī)定，在內容上存在“盲點”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后 的法律適用做出規(guī)定，亦無相關司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。
4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統(tǒng)一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由于法官的素質和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。
三、我國公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經貿活動中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。
2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！痹诖耍瑑煞ň昧恕懊黠@違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應符合世界潮流，做到與時俱進。
3．采取一定的程序來對法官實施有效監(jiān)督?！肮仓刃虮Ａ粼谛惺沟某绦蚍矫姹旧砭哂休^大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要?！盵1]由于我國法官的素質不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監(jiān)督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規(guī)定，而對公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。
4.在民法典中設立專門一章來規(guī)定有關國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調;其次，避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致:再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。
參考文獻：
[1]李雙元，金彭年.中西法律文化比較中國國際私法通論[M].北京:法律出版社.2003
第7篇：國際私法論文范文
至于國際私法到底是實體法還是程序法的 問題 ，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個是認為沖突規(guī)范只是解決一個 法律 的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內。
其次，國際私法范圍內的間接規(guī)范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務 內容 ，而不是訴訟權利義務內容。
此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規(guī)范到底是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關鍵的是應該看它們所調整的 社會 關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規(guī)范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認為，法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”的性質應該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環(huán)境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應該具有程序法的性質。
而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28) 其性質也應該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環(huán)境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應該具有程序法的性質。
最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題， 目前 國際私法 理論 界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30) 而且，從國際私法的規(guī)范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接 影響 到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現(xiàn)實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規(guī)范、 外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2 ）認為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規(guī)范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、 私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實體法，從而不存在因為把國際私法規(guī)范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規(guī)范在內的所有法律規(guī)范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現(xiàn)實基礎，無須贅述。
筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
第8篇：國際私法論文范文
關鍵詞：網絡誠信；電子商務；商務倫理
一、網絡誠信危機成為我國電子商務發(fā)展的障礙
據商務部不完全統(tǒng)計，2007年中國網商交易額突破1.3億，網商數量已經超過3000多萬，這個市場非常之大，發(fā)展非常之快。但是在高速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題。據2009年6月的《中國電子商務誠信狀況調查》顯示，有23.5％的企業(yè)和26.34％的個人認為電子商務最讓人擔心的是網絡誠信問題，具體表現(xiàn)在產品質量、售后服務及廠商信用得不到保障，安全性得不到保障以及網上提供的信息不可靠等，誠信問題影響了人們的消費心理，阻礙了電子商務的健康發(fā)展，網絡誠信危機問題已成為我國電子商務發(fā)展的主要障礙。
二、網絡誠信危機的成因分析
假交易，合同詐騙，侵犯消費者權益，各種各樣的網絡誠信問題是非常突出的。網絡交易為什么出現(xiàn)這種誠信上的危機呢?一是它的虛擬性，二是技術上的復雜性，三是電子商務的遠程性，四是記錄可更改性。
三、構建網絡道德誠信空間，促進我國電子商務健康發(fā)展
在技術手段走在道德意識、法律觀念之前時，電子商務就面臨抉擇：要么更改規(guī)范，要么就得限制技術的進一步發(fā)展。很顯然，進行網絡道德規(guī)范的建設要比限制互聯(lián)網技術的應用更具有積極意義，因此，網絡道德的建立就成為關系電子商務發(fā)展的最佳通道。
1 加強信用制度建設
網絡經濟是信用經濟，而市場經濟是契約經濟，信用是一切經濟活動的基礎，到了互聯(lián)網時代，信用幾乎是電子商務的靈魂。不道德行為在電子商務中的泛濫，其中一個很重要的原因是缺乏規(guī)范信用的機制。在長期以來的計劃經濟體制下，我國的信用體系很不完善，企業(yè)的信用評估、個人的資信狀況都不甚了了。急需建立個人和企業(yè)完善的信用體系和規(guī)定信用查詢制度，以實現(xiàn)在具體化、可靠性基礎上所進行的“虛擬化”交易。
(1)設置相應的監(jiān)管部門，加強信用制度的監(jiān)督力度。如加強行業(yè)自律，為交易的弱勢方提供信用擔保；加強失信的懲罰力度，提高失信方的失信成本。
(2)早日設立信用認證機構，為交易雙方提供信用認證。建立信用評估機構及標準，信用檔案登記及管理機制，信用資料公開查核機制，信用風險預警和防范機制，公安、法院、銀行、工商、稅務、海關等相關機關的信息互通機制，失信懲罰機制，社會開放查詢等機制，從而為全社會提供信譽咨詢服務，促進信用意識的形成。
2 借鑒發(fā)達國家相關法律的建設經驗
電子商務的發(fā)展離不開完善的法律環(huán)境，這是一個在制度層面上影響著電子商務在中國應用發(fā)展的關鍵性因素。從世界范圍看，美國已經頒布了《聯(lián)邦電信法》、《偽造存取手段及計算機詐騙與濫用法》、《聯(lián)邦計算機安全處罰條例》等，澳大利亞、新加坡、韓國等30多個國家也都制訂了有關計算機安全監(jiān)管的法律、法規(guī)。法律管制與道德教化相輔相成才能實現(xiàn)網絡的安全與文明，發(fā)達國家的管理機制對我國的計算機安全立法工作是很有借鑒意義的。而我國的計算機網絡管理還處于單行條例、法規(guī)的管理階段，目前只有《電子簽名法》和《關于網上交易的指導意見》，我們應該從法律角度進行信用制度的立法。制定個人、企業(yè)、政府信用制度管理辦法，先在部分經濟發(fā)達地區(qū)做試點，然后推廣到全國，在全國建立信用網絡管理體系。
3 加強商務倫理道德教育
商務倫理道德是維系市場經濟健康有序發(fā)展的精神動力，是鏈接現(xiàn)代文明的紐帶，是關乎改革進程和社會協(xié)調發(fā)展的根本理念之一。
第9篇：國際私法論文范文
一、國際私法有關弱者利益保護原則的確立
"弱者保護原則"是在第二次世界大戰(zhàn)后發(fā)展起來的一個國際私法基本原則，其目的在于實現(xiàn)法律所追求的公平和正義。" 20世紀初期， 動蕩的社會催生了許多新的法學流派，①這些新學說認為，法律的適當性應當從法律適用的實質意義上， 而不是空間意義上來界定。此后以美國沖突法革命為代表，現(xiàn)代國際私法逐漸突破傳統(tǒng)僵硬、單一的法律選擇方法，努力實現(xiàn)法律選擇過程中的靈活多樣，人文關懷和實質公平的價值取向也成為指導國際私法法律選擇的重要原則，是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素。其中最引人注目的是軟化沖突規(guī)范中的連接點，由"規(guī)則導向的法律選擇方法"轉向"內容導向的法律選擇方法"②，立法者在制定相關國際私法規(guī)則時盡量采用有利于弱方當事人的連結點，從而采取了弱者利益這一具體方式實現(xiàn)了沖突法的此次變革。
二、我國在涉外民事法律關系適用法頒布實施前的弱者保護狀況
在涉外民事關系法律適用法頒布之前，我國的沖突法規(guī)范零散地規(guī)定于各項法律、司法解釋中。如《民法通則》第108條規(guī)定扶養(yǎng)適用于被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的法律和《中華人民共和國合同法》第126條第l款適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，《1988年最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》（試行）中的幾條保護弱者的規(guī)定，另外，《收養(yǎng)法》第2l條和《外國人在華收養(yǎng)登記辦法》第3條外國人在華收養(yǎng)子女應重疊適用中國法和其所在國的法律。
三、涉外民事法律關系適用法頒布后對弱者利益保護的改善
涉外民事關系法律適用法的頒布在很大程度上改變了我國國際私法對于弱者利益保護規(guī)定的粗陋局面，涉外民事關系法律適用法對弱者合法權益的保護，體現(xiàn)在明確的具體規(guī)定中，也蘊含在抽象的一般原理里。
有關弱者保護的具體規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面，即涉外婚姻家庭方面，涉外合同方面，涉外侵權責任方面。
涉外民事關系法律適用法在婚姻家庭一章中，對三種情況進行的規(guī)定體現(xiàn)了對弱者權益的保護。③（1）在涉外父母子女人身、財產關系中確立對弱者權益的保護。該法第25條在立法時，直接規(guī)定適用"有利于保護弱者權益的法律"，是典型的"有利原則"的運用。父母子女人身、財產關系中。是父母還是子女處于弱勢地位，并不能籠統(tǒng)概括。規(guī)定適用"有利于保護弱者權益的法律"，是一種彈性的表述，具有較強的靈活性，有利于在具體的案件中加以適用。（2）在涉外撫養(yǎng)關系中確立對被撫養(yǎng)人權益的保護。該法第29條相比較之前我國國際私法有關在涉外撫養(yǎng)關系的規(guī)定中體現(xiàn)出的對弱者權益的保護更為直接。（3）在涉外監(jiān)護關系中確立對被監(jiān)護人權益的保護。該法第30條規(guī)定："監(jiān)護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權益的法律。④
在涉外合同方面，涉外民事關系法律適用法對涉外消費合同和涉外勞務合同具體確定了對消費者和勞動者更有利的規(guī)定，第42條規(guī)定，"消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。"第43條規(guī)定，"勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的。適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。"
在涉外侵權責任方面，第45條："產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。"體現(xiàn)我國在涉外侵權方面對弱者權益的保護。
有關弱者保護的一般原則，則在該法總則中有所體現(xiàn)，涉外民事關系法律適用法第2條第2款明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則："本法和其他法律對涉外民事法律關系適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系法律適用有最密切聯(lián)系的法律。"第4條則規(guī)定了"直接適用的法"，"中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。"最密切聯(lián)系原則的確立和"直接適用的法"的運用，都是弱者權益保護的方式。⑤
四、涉外民事關系法律適用法有關弱者利益保護的不足
綜上內容我們可以看出，我國頒布的涉外民事關系法律適用法有關弱者保護的確有長足的進步，就該法而言，我國沖突法視野中的"弱者"范圍與當代世界各國的規(guī)定大致相同，更加系統(tǒng)、全面地對弱者利益加以保護，但仍然存在諸多的不足。
首先，就該法的立法內容來看，該法并未在總則中將對弱者利益的保護作為原則確定下來，而只是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵權等領域分散地進行規(guī)定，且目前我國國際私法中關于弱者利益保護的規(guī)定只是應當確立弱者保護原則法律關系中的小部分。
其次，涉外民事關系法律適用法對"弱者"的范圍界定太窄。根據其現(xiàn)有規(guī)定，"弱者"的范圍包括父母子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人、消費者、勞動者、被侵權人。相比國際條約以及其他國家的國內立法，該保護范圍明顯過于狹窄。一般來講，除了上述弱者之外，至少還應包括涉外保險合同中的投保人或被保險人、涉外雇傭合同中的雇員、國際技術轉讓合同中的技術受讓方等。甚至，還有學者主張，國際私法中的"弱者"應遠遠超過以上范圍，應存在于國際民商事關系中的各個領域。⑥
再次，涉外民事關系法律適用法中對弱者的保護方法不完善，多采用"盲眼"的沖突規(guī)范，即沖突規(guī)則本身雖然體現(xiàn)了保護弱者的精神，但是根據該沖突規(guī)則援引的實體法的規(guī)定可能與保護弱者的精神完全背離，無法保護真正的弱勢群體。⑦例如，第43條中規(guī)定的勞動合同適用勞動者工作地法律，第45條規(guī)定通過網絡或者采取其他方式侵害人格權的適用被侵權人經常居所地法律，表面上看起來是保護了勞動者和被侵害者，但事實上，勞動者工作地法律和被侵權人經常居住地法律并不一定真正對勞動者或被侵權者有利。⑧
五、總結
涉外民事關系法律適用法的頒布，為我國國際私法立法體系中確立弱者保護原則奠定了基礎，是一大進步，但該原則并未在我國國際私法立法中確立，與之相關的規(guī)則還存在著不規(guī)則的情況，弱者保護原則在我國國際私法中的確立仍然有著較為漫長的路要走。
注釋：
①如凱弗斯的"規(guī)則選擇"和"結果選擇"說、柯里的"政府利益分析說"、艾倫茨維格的"法院地法說"等。
②論文：杜新麗，消費者弱者利益保護的沖突法視野，中國政法大學法學院。
③同⑧。
④論文：張麗珍，論《涉外民事關系法律適用法》的實質正義取向，載于《中國海洋大學學報》（社會科學版），2011年第2期。
⑤論文：潘瑾，淺析《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》優(yōu)缺點，載于《科教探索》，2011，3。
⑥論文：屈廣清，論保護弱者的國際私法方法及其立法完善--以沖突規(guī)范的保護方法為中心，載于《法商研究》，2006年5月。
