立法研究論文精選(九篇)
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第1篇：立法研究論文范文
關鍵詞：外資并購；立法
中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足
(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀
以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規(guī)。
在2002年以前有關外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關法規(guī)。國內并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經貿部和證監(jiān)會聯(lián)合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監(jiān)會并實施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產業(yè)指導目錄》正式實施，根據(jù)新修訂的內容，中國基本實現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內企業(yè)的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互的配合，經常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。
3．內容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關法律法規(guī)的相互配合。縱觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規(guī)制。
4．缺乏協(xié)調性。外資并購實踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經營機制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業(yè)產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關于集體企業(yè)并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調的規(guī)定，往往使并購主體和司法機關無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)
(一)外資并購立法的價值取向和基本原則
1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業(yè)的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業(yè)和國民經濟的支柱產業(yè)。
⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節(jié)，資源配置過程是市場機制發(fā)揮調控作用的過程，市場機制發(fā)揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結構，實現(xiàn)規(guī)模經濟，改善企業(yè)的經濟效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優(yōu)化資源配置的市場機制，絕大多數(shù)市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進行規(guī)制。
⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業(yè)并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴少數(shù)股東及債權人利益原則。我國企業(yè)股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業(yè)勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛嗳?，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業(yè)并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據(jù)和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業(yè)并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應作例外規(guī)定。也有的學者認為應制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業(yè)相當薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發(fā)達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調，不利于對外資并購進行有效規(guī)制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。
“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。
筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業(yè)設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業(yè)導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業(yè)有關的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業(yè)組織法以及相關法律、法規(guī)：第四層次為地方有關立法。
在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規(guī)制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規(guī)范不應以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責任形式予以區(qū)別對待。再次，應當制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規(guī)章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機制。
外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監(jiān)管關系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規(guī)范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業(yè)并購和外資并購的立法體系進行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》僅應作為過渡時期短期內的立法規(guī)范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進我國外國投資法律環(huán)境的改善。
2．外資并購基本法的性質及主要內容
外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業(yè)導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。
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參考文獻：
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第2篇：立法研究論文范文
[關鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責任；《征管法》
對偷稅行為的立法，我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規(guī)定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?？劾U義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
首先，這一規(guī)定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進行了概括和定性。這一概念不但規(guī)定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應納稅款的結果。其次，規(guī)定了偷稅這一違法行為的法律責任。不但規(guī)定了有關處罰的行政責任，而且還規(guī)定了一旦構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。
從我國有關偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規(guī)定，在立法技術上經歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機關2001年在修訂現(xiàn)行《征管法》時對偷稅所做的規(guī)定，總結了我國建國以來有關偷稅的立法經驗，根據(jù)當時所能預見的情形以及結合當時稅收執(zhí)法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責任進行了界定和規(guī)定，為認識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據(jù)，具有一定的歷史意義。但筆者認為，隨著社會政治、經濟的發(fā)展，以及人們法制觀念的不斷增強，尤其人們對偷稅行為認識的不斷深入，現(xiàn)行《征管法》對偷稅所做的規(guī)定在新的環(huán)境和觀念下逐漸顯得不適應，必須對其進行全面的改進。否則，不論在理論上還是在稅收執(zhí)法實踐中，必將影響稅務機關對偷稅行為進行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務機關的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務機關最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進行更為深入的研究。
一、現(xiàn)行《征管法》中偷稅立法之缺陷
如上所述，現(xiàn)行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責任進行了界定。但筆者認為，從理論上和稅收執(zhí)法層面而言，這三方面的規(guī)定都存在一定的缺陷。
1對偷稅主體的界定。通常理解，現(xiàn)行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務人。在第一款對偷稅進行定義時，對偷稅主體界定為納稅人?，F(xiàn)行《征管法》第四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定負有納稅義務的單位和個人為納稅人。而且我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種的納稅人都做了規(guī)定。把納稅人規(guī)定為偷稅主體，在理論上和稅收執(zhí)法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務人是否可以認定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規(guī)定：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據(jù)該款規(guī)定，扣繳義務人能否被當然地理解為偷稅主體，在稅務執(zhí)法實踐中有人就提出了質疑。有學者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中，關于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認為扣繳義務人不能成為偷稅罪主體，但我們認為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節(jié)比偷稅行為更為嚴重，而其他方面的表現(xiàn)，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。
首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規(guī)定扣繳義務人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應承擔的法律責任，并沒有直接規(guī)定按照第一款定性處理。也就是說，關鍵是該款沒有對扣繳義務人的這一法律行為直接定性，只是規(guī)定其法律責任。如果立法的意圖就是把扣繳義務人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規(guī)定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術處理。例如《刑法》第二百零八條規(guī)定：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。因此，現(xiàn)行《征管法》關于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。
其次，從偷稅的實質來看，把扣繳義務人界定為偷稅主體也使人費解。關于偷稅的實質，我們認為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準確。第三十七條規(guī)定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，偷稅的本質特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務。其前提是當事人要負有納稅義務；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負有納稅義務。我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種負有納稅義務的人都做了規(guī)定，其共同特征是具有應稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務。而扣繳義務人本身沒有應稅行為，即沒有納稅義務，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應繳納的稅款，國家法律“強加”給扣繳義務人的一種法定義務。沒有實質的應稅行為和納稅義務就沒有偷稅的前提條件，就不應當把扣繳義務人界定為偷稅主體。如果扣繳義務人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應當定性貪污更為合理、準確。
2對偷稅手段的規(guī)定?，F(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定在立法技術上是采取列舉式。我們認為，現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定存在許多值得探討和研究的問題。
首先，對有些偷稅手段表述不明晰?，F(xiàn)行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”。而其中“或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產生了分歧；即“進行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經稅務機關通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權威性的了斷，即明確認定“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與“進行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。
其次，現(xiàn)行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規(guī)定存在不一致之處?，F(xiàn)行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結了四類偷稅手段。但現(xiàn)行《刑法》第二百零四條在規(guī)定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰?！边@～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規(guī)定應當基本一致。
再次，“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”不應規(guī)定為偷稅手段。在現(xiàn)實習慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規(guī)范的，但為了獲取自己的經濟利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務機關不容易發(fā)現(xiàn)的手段企圖達到自己的目的。因此，偷稅的本質特征是所采取逃避納稅義務的手段是稅務機關不容易發(fā)現(xiàn)的。而納稅人經稅務機關通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務機關不易發(fā)現(xiàn)的手段，而是對稅務機關的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達到不履行納稅義務的目的。把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”規(guī)定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質表現(xiàn)而言，讓人難以理解。
最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復，而且也無法列舉周全?，F(xiàn)行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現(xiàn)基本是重復的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現(xiàn)為“進行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關鍵環(huán)節(jié)是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產經營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復的。也就是說，“進行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規(guī)定偷稅手段也無法列舉周全所有應規(guī)定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務人沒有扣繳，應該去申報而不去申報，明知應辦理稅務登記而不辦理稅務登記，因而也不去申報稅款，達到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質就是稅務欺騙，應定性為偷稅，否則，辦理稅務登記還不如不辦理稅務登記，會出現(xiàn)適用法律不公平的情形。從認識論的角度而言，由于人的認識缺陷，難以對應規(guī)定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責任的規(guī)定。納稅人、扣繳義務人的偷稅行為稅務機關認定成立后，《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。從立法的角度而言，這一規(guī)定存在許多爭議，需要對這些問題做進一步研究。
首先，對處罰自由裁量權表述不規(guī)范。對偷稅行為處罰的自由裁量權，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數(shù)表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規(guī)定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數(shù)表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權，在行政執(zhí)法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執(zhí)法實踐中都會因對處罰自由裁量權表述不規(guī)范而無法爭論清楚。
其次，沒有明確規(guī)定處罰的基數(shù)。即沒有規(guī)定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)。如果規(guī)定以0.1倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規(guī)定以0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執(zhí)法實踐中，由于法律條款沒有規(guī)定處罰的基數(shù)，就有可能出現(xiàn)“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現(xiàn)罰款數(shù)額除以偷稅數(shù)額不能除盡的情形，也就是說，出現(xiàn)處罰的倍數(shù)無法計算的情形。
再次，對偷稅行為規(guī)定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經濟人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執(zhí)法實踐差異太大，在稅務行政執(zhí)法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務行政執(zhí)法實踐中，對偷稅行為處罰的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執(zhí)行。第三，也會為稅務機關及其工作人員帶來一定的執(zhí)法風險。按法律的規(guī)定，正常的處罰應是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數(shù)案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執(zhí)行到位。檢察機關會認為，對絕大多數(shù)偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據(jù)我國《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，對違法行為進行從輕處罰要依照法律規(guī)定，也就是說，對違法行為進行從輕處罰要有法律理由和事實依據(jù)；而沒有任何法律依據(jù)和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務機關就這一問題與檢察機關存在的分歧，就是稅務行政執(zhí)法的風險。
最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進行行政處罰表述不清?！墩鞴芊ā返诹龡l規(guī)定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。在這一條款中，規(guī)定了偷稅涉及的法律責任，一種是承擔罰款的行政責任，另一種是承擔刑事責任。在語言表述上用分號把兩種責任區(qū)分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責任之外，是否還應追究其罰款的行政責任，這一條款并未表述清楚，在稅收執(zhí)法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關于抗稅行為的法律責任就明確規(guī)定，在依法追究當事人刑事責任時，就不應再追究其罰款的行政責任。情節(jié)輕微，未構成犯罪的，由稅務機關追究其罰款的行政責任，不再依法追究其刑事責任。
二、有關偷稅立法之改進
通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進之處。筆者認為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規(guī)定相對科學、合理。筆者對偷稅提出的立法改進，是借鑒《征管條例》有關偷稅立法之經驗以及吸收現(xiàn)行《征管法》的合理之處而設計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經曲折之后的一種升華，是哲學上的否定之否定。我們認為，有關偷稅的立法可以做這樣的規(guī)定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責任人，處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責任。”比較現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規(guī)定的合理之處體現(xiàn)為多個方面。
1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務人規(guī)定為偷稅主體所導致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務人的法律責任，可以規(guī)定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務的，按現(xiàn)行《征管法》有關規(guī)定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規(guī)定按貪污稅款處理。
2在立法技術上采用概括式對偷稅做出規(guī)定，不但避免了采取列舉式立法所導致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結果作為偷稅的構成要件或要素之一，在理論界和稅收執(zhí)法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執(zhí)法實踐中則爭議很大。但筆者認為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準的行為在其他條款中做出規(guī)定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現(xiàn)為在納稅申報或其他環(huán)節(jié)欺騙稅務機關，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規(guī)定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規(guī)定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當然，應當注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現(xiàn)應是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。
第3篇：立法研究論文范文
[論文摘要]循環(huán)經濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經濟的法律和制度提出一些思路。
一、以憲法為核心理念,構建循環(huán)經濟立法體系
一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。
在經濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權加以確認,立志于使環(huán)境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害?！泵绹诰糯涡拚敢?guī)定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質量降級的權利。”從上述不難看出,循環(huán)經濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關于循環(huán)經濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。
二、借鑒國外循環(huán)經濟的立法模式,構建我國的循環(huán)經濟立法體系
我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴重的國家。發(fā)展循環(huán)經濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經濟模式、構筑循環(huán)經濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經驗,少走彎路。我國循環(huán)經濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:
(一)第一層面的基本法
政府的宏觀調控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質的促進循環(huán)經濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經濟的權利和義務,明確全社會發(fā)展循環(huán)經濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經濟的發(fā)展。循環(huán)經濟作為一種全新的經濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經濟增長的質量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環(huán)經濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環(huán)經濟促進法》。
(二)第二層面的綜合性法律
目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質,不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構設置、環(huán)境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應及時修改,適應發(fā)展循環(huán)經濟的需要。
(三)第三層面的針對各種產品性質制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產品性質、操作性強的具體法律法規(guī)建設步伐。
三、通過立法,建立約束激勵機制
(一)通過科技立法,促進循環(huán)經濟快速發(fā)展
政府應切實發(fā)揮建立循環(huán)經濟型社會的主導作用,開辦各類研發(fā)機構。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關項目的研發(fā),還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構的任務,就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質量更高、附加值更大的新技術、新工藝。
各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發(fā)機構和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構成果的知識產權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產業(yè)、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。
(二)建造綠色財政制度
購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環(huán)經濟發(fā)展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產的產品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產方向,從而促進循環(huán)經濟的發(fā)展。
財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產經營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調動企業(yè)循環(huán)經濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環(huán)經濟的方向發(fā)展。
許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標部門給予經濟甚至是法律的懲罰。
財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產和消費。
完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產技術的開發(fā)和應用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產、綠色消費,推動建設循環(huán)型經濟社會。
利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設立的“總統(tǒng)綠色化學挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學校等集體發(fā)放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理?！袄y行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。
(三)建立約束機制
政府優(yōu)先購買資源再生產品。通過干預各級政府的購買行為,促進資源再生產品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產品實行政府優(yōu)先購買的相關政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計人員有權對各聯(lián)邦機構的再生產品購買進行檢查,對未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經濟建設中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。
第4篇：立法研究論文范文
1.對前期物業(yè)的開始時間界定不清。依我國《物業(yè)管理條例》第21條規(guī)定，前期物業(yè)的開始時間是以建設單位選聘物業(yè)服務企業(yè)始，則前期物業(yè)就包含了前期介入。這實際上是模糊了前期介入和前期物業(yè)的區(qū)別，容易使前期物業(yè)企業(yè)將在前期物業(yè)中的物業(yè)管理人身份和前期介入中的顧問身份相混淆。前期物業(yè)合同沒有強行規(guī)定合同的終止時間，而是由當事人來約定，由于建設單位占主導地位，合同通常是其意志的體現(xiàn)，業(yè)主只有要么購買房屋并接受前期物業(yè)合同，要么不買房屋的自由。因此，在建設單位的主導下，前期物業(yè)合同很容易成為無期限合同。所以，必須對限制建設單位在前期物業(yè)合同簽訂中的主導地位，防止前期物業(yè)變成永久物業(yè)。
2.容易造成前期物業(yè)合同侵犯業(yè)主合法權益的現(xiàn)象。表面上看，前期物業(yè)合同是在平等、自愿的基礎上簽訂的，是雙方自愿選擇的結果。但是，實際上建設單位始終處于絕對的主導地位，無論是對物業(yè)企業(yè)，還是對業(yè)主都具有支配權。依我國《物業(yè)管理條例》建設單位擁有對物業(yè)企業(yè)的選聘權、臨時管理規(guī)約的制定權以及將前期物業(yè)服務合同強制性賣給業(yè)主的權利。建設單位在前期物業(yè)中的這種優(yōu)勢地位了打破當事人之間的平等地位，如建筑單位或前期物業(yè)管理企業(yè)可以在合同條款中約定較高的物業(yè)管理費，或者利用霸王條款公然侵犯業(yè)主對物業(yè)的合理使用權。
3.建設單位選聘前期物業(yè)企業(yè)不規(guī)范。依我國《物業(yè)管理條例》第24條第1款規(guī)定，國家只是提倡房地產開發(fā)與物業(yè)管理分離，而非強行規(guī)定。故房地產開發(fā)單位完全不理會國家倡導，采用開發(fā)與物業(yè)管理不分離的原則。由于選聘的決定權完全掌握在建設單位手中，建設單位完全可以采取設立具有獨立法人資格但卻與其具有關聯(lián)關系的物業(yè)管理企業(yè)來參與選聘，并最終使其中標獲得物業(yè)管理權。此外，即使物業(yè)企業(yè)與建設單位完全無關，建筑單位也完全可以利用其手中的選聘控制權使有利于己的企業(yè)中標，或不經過招投標程序直接選聘。
二、行政權力在物業(yè)管理存在的問題
1.在業(yè)主大會成立中存在的問題。在首次業(yè)主大會召開的過程中，由于此時業(yè)主還很分散，前期物業(yè)企業(yè)因利益關系很難公正地負責首次業(yè)主大會的召集，所以行政機關應承擔更多的責任。但是，依我國現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定行政機關只是起指導的作用，很難保障首次物業(yè)大會公平、公正地召開。而在業(yè)主大會及業(yè)主委員會正常成立的情況下，物業(yè)服務合同、業(yè)主大會的議事規(guī)則等問題，業(yè)主都能進行合理的安排，此時行政權力應該減少直接干預，賦予群眾自治權。但是，現(xiàn)行法規(guī)對此卻進行了詳細的規(guī)定。如對于業(yè)主大會的議事規(guī)則，看起來既像是公司的議事章程，又像是人大會的議事規(guī)則。
2.對于物業(yè)服務合同監(jiān)督方面存在的問題。在物業(yè)管理中，物業(yè)問題或多或少地會涉及到公共利益。為防止物業(yè)問題損害公共利益、他人合法權益，就有必要對物業(yè)管理進行行政監(jiān)督：一方面對業(yè)主大會、業(yè)主委員會等組織進行監(jiān)督；另一方面對物業(yè)服務合同進行監(jiān)督?，F(xiàn)行法規(guī)對于組織的監(jiān)督有明確的規(guī)定，如業(yè)主委員會成立后需向行政機關備案。然而對于物業(yè)服務合同卻沒有相關的備案或其他的監(jiān)督程序，特別是對前期物業(yè)合同，行政機關應加強監(jiān)督，以防止建設單位、前期物業(yè)企業(yè)濫用優(yōu)勢地位侵害業(yè)主合法權益。然而，依現(xiàn)行法規(guī)行政權在此十分薄弱。
3.在新舊物業(yè)交接中存在的問題。在業(yè)主大會選聘了新的物業(yè)服務企業(yè)后，新物業(yè)進入的過程中，也是容易出現(xiàn)物業(yè)管理秩序混亂的時候。此時，舊物業(yè)企業(yè)或因為利益糾葛，或由于心有不甘，有意或無意地排斥新物業(yè)企業(yè)的進入，因為業(yè)主與物業(yè)企業(yè)法律地位平等，故無權強制舊物業(yè)企業(yè)退出。這種情況下，行政機關應當充分使用行政權力保障交接的順利進行。但是，我國的現(xiàn)行法規(guī)中對于此處行政權的運用卻十分不明確，也很不充分。如在《物業(yè)管理條例》第39條只是規(guī)定，物業(yè)企業(yè)間應做好交接工作，但是如何做好、是否應有一個時間限制沒有規(guī)定。
三、物業(yè)管理各方當事人法律地位認識方面存在的問題
1.物業(yè)服務企業(yè)。物業(yè)服務企業(yè)是依法成立的營利性法人，其行為主要是商事行為，但也具有部分的公共事務性。一方面，其通過向業(yè)主提供約定的物業(yè)服務，其與業(yè)主法律地位平等，與業(yè)主之間主要形成民事法律關系。另一個方面，物業(yè)小區(qū)也是社會的一部分，小區(qū)事務也會直接影響到公共利益。因此，在行為涉及公共利益時也會帶有一定的行政性，如涉及治安、環(huán)保等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為時，在有行政委托或行政授權的情況下，就可以行使部分行政性職權。但是，在我國現(xiàn)行法規(guī)中，對于物業(yè)企業(yè)部分行為的行政性缺少認識。
2.業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會。業(yè)主為社區(qū)的真正主人，是有權接受物業(yè)企業(yè)服務，并支付物業(yè)服務費的重要一方當事人。業(yè)主大會是由全體業(yè)主組成，其只是一個議事性機構，其性質不應是一個法人。業(yè)主委員會是業(yè)主大會的常設組織，在業(yè)主授權的情況下，代表業(yè)主監(jiān)督物業(yè)企業(yè)的活動。其職能應主要是日常性的、監(jiān)督性的。因此，在物業(yè)管理中，只有業(yè)主才有最終的決定權，因為其是最終義務即繳付物業(yè)費義務的承擔者。而在我國現(xiàn)行的法規(guī)中，對于業(yè)主的權利關注過少，過多地強調統(tǒng)一，強調業(yè)主大會及業(yè)主委員會的權利。
3.居委會、街道辦事處。居委會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。街道辦事處是行政機關的派出機構，行使行政職權。業(yè)主委員會也是基礎群眾性自治組織。故在業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立的情況下，居委會的職能與業(yè)主委員會的職能是重合的。因此，在我國現(xiàn)行法規(guī)中，將居委會和業(yè)主大會、業(yè)主委員會的職能分離，將居委會至于業(yè)主委員會之上的做法，既會浪費資源，又容易引起不必要的糾紛。
參考文獻：
[1]譚善勇郭立:物業(yè)管理理論與實務[M].北京:機械工業(yè)出版社，2005:81
[2]閏允宇:前期物業(yè)管理不應無限期延續(xù)[J].現(xiàn)代物業(yè)，2006（10）:26～27
第5篇：立法研究論文范文
關鍵詞：會計理論；會計目標；會計環(huán)境
1關于會計理論的一般認識
會計理論一詞雖然廣泛應用于財務會計多年，但尚無標準的定義。在會計文獻中，對會計理論的含義有許多不同的理解。
但筆者認為，瓦芡和齊默爾曼作為當代實證會計理論的代表人物，對會計理論提出的意見是符合當代經濟發(fā)展的潮流的。他們認為：“會計理論的目標是解釋和預測會計實務?！薄敖忉尅笔侵笧橛^察到的提供理由，“預測”則是指會計理論應能夠預測未觀察到的會計現(xiàn)象。未觀察到的會計現(xiàn)象未必就是未來現(xiàn)象，它們包括那些已經發(fā)生，但與其有關的系統(tǒng)性證據(jù)尚未從數(shù)據(jù)中收集到的現(xiàn)象。因此，在他們看來，假設和通過數(shù)據(jù)進行驗證構成了發(fā)展會計理論的基本前提。
2關于發(fā)展會計理論的方法和實踐性問題
20世紀60年代以來，實證會計理論逐步發(fā)展是西方會計理論研究的主流。我國應用實證方法進行會計理論研究的條件尚未完全具備。這首先是由于我國會計所處的社會經濟環(huán)境持續(xù)發(fā)生著重大變化：經濟體制的轉變使會計的作用發(fā)生了根本性變化。多種經濟成分的并存致使財務信息使用者的群體發(fā)生了重要的變化，企業(yè)相對地位的確立導致財務信息呈報的企業(yè)導向，會計人員身份的轉變致使會計信息編報立刻發(fā)生了微妙乃至深刻的變化。其次，由于20年來我國財務會計規(guī)范始終處于變動之中，盡管這種變動的程度和頻率不盡均衡，但相對而言，較大規(guī)范的變動至少應當包括1993年會計轉制和1997年以來具體會計準則的和實施。這樣的制度變遷，不可避免地會導致相關年度財務信息較為嚴重不可比，因而在一定程度上影響分析結果的可靠性，如果考慮到1994年稅制改革，和匯率并軌因素的影響，會計信息的不可比程度是不言而喻的。特別需要強調的是，會計規(guī)范的兩次大的變動與我國證券市場的培育和發(fā)展基本上是同步的。因此，在當前，以對我國財務報告數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析為依據(jù)的研究成果的可信度是值得考慮的。所以，我國當前和今后幾年的會計理論研究勢必仍然無法以統(tǒng)計和建立模型等研究方法為主，而傳統(tǒng)的研究方法仍將居于主流地位。
因此，有必要對傳統(tǒng)研究方法進行再認識。分析我國會計研究的傳統(tǒng)方法，很難證明其等同于規(guī)范方法。換言之，規(guī)范研究方法與傳統(tǒng)方法并不是相互重合的概念。二者充其量只不過是交叉的概念。在我們以往所進行的研究中，我們自覺不自覺的部分采用某些實證研究方法。眾所周知，實證研究方法既包括當前十分流行的統(tǒng)計分析和“建?！?，也包括諸如問卷調查、實地調查、訪談、案例研究、實驗室模擬研究、實地試驗等方法。因此，以往的研究中所采用的實地調查方法、解剖麻雀的方法、較為簡單的統(tǒng)計分析方法、蹲點實驗等方法應當屬于客觀的以實踐為基礎的或稱之為以經驗為根據(jù)的方法，也可認為是實證研究方法。
隨著實證研究的興起，規(guī)范研究受到日益普遍的批評。規(guī)范研究的根本缺陷在于其所基于的假設通常在性質上是主觀的，因而無法在結論上獲得普遍的共識。盡管如此，對于諸如會計理論框架，財務報表的要素及確認與計量等重大理論問題的研究仍然主要地采用規(guī)范研究方法。應當承認，研究人員的主觀隨意性不僅表現(xiàn)在規(guī)范研究的過程中，而且也出現(xiàn)在實證研究的若干階段。正如瓦芡和齊默爾曼在他們的《實證會計理論》中所指出的：“研究人員在建立會計理論的過程中必然帶有主觀隨意性。研究課題的選擇與理論模式的建立都會受到研究人員自身價值觀的影響”。
在批評規(guī)范研究時，我們應當對研究方法的科學性和研究命題的學術性加以區(qū)別，從而克服所謂純學術研究的思想。無論是規(guī)范研究還是實證研究，實際上都不是所謂純學術的研究，因此強調理論研究的實踐基礎，并不意味著否定規(guī)范研究方法。
3會計理論研究的邏輯起點
關于會計理論研究的邏輯起點，目前尚存在爭議。爭議的焦點在于會計理論的研究應當以會計環(huán)境還是以會計目標作為其邏輯起點，也就是眾所周知的會計環(huán)境論和會計目標論之爭。由于二者都有說服力，針對其相持不下的情況，又有會計環(huán)境與會計目標結合論。以下作者試圖進行簡要分析。
長期以來，由于歷史和語言等方面的原因，美國的會計研究對我國的會計產生了重要影響。然而，兩國會計環(huán)境的差別在某些場合卻往往忽視。美國社會經濟和資本市場高度發(fā)達，市場完全監(jiān)管嚴格，稅制完善且管理手段強硬，注冊會計師職業(yè)得以充分發(fā)展且有著嚴謹?shù)淖月蓹C制，資訊系統(tǒng)完善且高效，相比之下，我國尚處于社會主義初級階段，社會經濟尚處于發(fā)展之中，市場經濟體制雖然已經建立，但尚需調整與完善。資本市場還處于成長的初期，市場監(jiān)管手段和稅收征管以及稅制的完善尚需要時日，審計環(huán)境和注冊會計師行業(yè)自律不容樂觀，資訊條件不夠理想。由此可見，不同環(huán)境下的會計理論研究的前提條件顯然是不同的，所以進行我國會計理論方面的研究，應當以我國會計所處的環(huán)境為基礎，實事求是地研究和解決本國的問題。當然，借鑒他國的研究成果和經驗也是不可缺少的。
雖然會計理論的研究成果中存在諸多具有共性的成份，但并非所有在一定的會計環(huán)境下被特定會計實踐證明了的會計理論研究成果都具普遍意義。因此，我們應當對會計環(huán)境論作為會計理論的邏輯起點的觀點進行反思。
此外，雙重受托責任也應運而生。雙重受托責任觀認為現(xiàn)代會計在“受托—受托”的關系中的責任是雙重的，既包括對受托資源的安全完整、充分運用和實現(xiàn)經營目標的責任，也包括對員工的福利、消費者所購買的產品或服務的質量、政府的稅收、公眾的就業(yè)、社會公益事業(yè)、生態(tài)環(huán)境的保護等方面的社會責任。
筆者認為，會計目標論是受制于特定的企業(yè)組織形式和經濟運行體制的。在產品經濟條件下，會計信息使用者主要是通過運用會計信息來考察受托者對托付財產或資源的管理和經營責任的履行情況。在商品經濟條件下，特別在資本市場有效的動作情況下會計信息使用者不但仍然關注受托資源的經營情況，而且由于他們處于一個相對發(fā)達的市場條件下，隨時可以通過資本市場間接地對其所托付的資源進行調配，社會經濟體制和資本市場本身也確實充當著優(yōu)化資源配置的作用，因而使得會計信息對決策的作用日益重要。不言而喻，決策有用觀應當是財務會計被普遍認可的情況下才得以成立。只有當所有權和經營權充分分離之后，企業(yè)外部利益關系集團的力量足以制約財務信息的公允呈報，決策有用觀才能夠確立。因此，即使在同一歷史時期、相同的社會經濟背景條件下，對于上市公司和國有企業(yè)以及私營企業(yè)而言，決策有用觀和經營責任觀的側重點也未必相同。正如我們所熟知的：國際會計準則只對財務會計處理和呈報的重要方面進行規(guī)范，而不顧及次要的方面。同理，大多數(shù)國家的會計準則也主要用來規(guī)范上市公司的會計行為。因此會計目標倚重決策有用觀是可以理解和易于接受的。
綜上所述，從會計理論體系本身來說，會計目標是會計理論聯(lián)系實際的邏輯起點，它基于特定的會計環(huán)境，對會計基本假設和原則具有統(tǒng)駕作用。從實務方面看，它指導特定會計系統(tǒng)的建立并引導其運行，從而構成會計理論研究的邏輯起點。
4我國會計理論研究的實踐基礎
改革開放20年來，我國會計論壇日益繁榮，然而，改革開放初期對國外會計理論的引進和評價，畢竟只是我國會計理論研究撥亂反正過程中的一個不可或缺的環(huán)節(jié)，并非不可突破的既定模式。借用他山之石，是為了攻克本山之玉。借鑒并非為了借鑒本身，而是為了對照以便取長補短或吸取教訓。中國的國情決定了中國的會計特用的系統(tǒng)結構。這個系統(tǒng)的結構及其運行狀況和優(yōu)化方法，需要由我們自己實事求是地去探索，實實在在地研究，把中國會計實務作為他國研究的許多成果試驗田的做法實不足取。
同時，由于實證會計理論研究的許多成果基于經濟學和行為科學的新興學派的觀點，而這些學派及其觀點在其本學科領域中往往仍然存在爭議，因此，當會計理論研究者對其所借用的相關學科的研究成果未能全面而深刻地把握時，這種借用顯然是危險的。同時，由于新興經濟學理論的某些假設，例如理性經濟人假設基于資本主義社會經濟現(xiàn)實，未必符合我國社會和文化現(xiàn)實，盲目借用顯然是有害的。
當前，我國的會計系統(tǒng)，正處于一個非常重要的變革時期。在這樣一個時期，不僅會計目標需要明確，而且會計準則建設的目標及其相關問題也亟待明確。財務信息的供給與需求問題、成本與效益問題、財務信息提供的責任問題、財務信息使用者的權益保障問題、財務報告監(jiān)證的法律責任、經濟風險和注冊會計師的合法權益和經濟利益問題，會計管理機構、財務信息提供者和注冊會計師的相互牽制配合問題，會計職業(yè)操守和自律問題、會計確認和計量以及披露的一系列具體問題等等都有待于我們去探索。
第6篇：立法研究論文范文
論文摘要:采取比較研究方法,從債權人代位權制度的基本理論和立法實踐兩個方面入手,對完善債權人代位權制度進行深入完整的討論研究。
一、我國合同法代位權制度的弊端分析
1.我國的變異規(guī)定與代位權的設立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權的保全功能
代位權是債的保全制度的重要組成部分,其設立本意在于保全責任財產。既然以保全責任財產為代位權的設立宗旨,那么債權人行使代位權的法律后果,只能限于加強債權的擔保力,而非債權人直接受償該利益。而且,該責任財產也并非特指,而是相當廣泛,債務人的責任財產應包括金錢、實物和權利等?；诖?傳統(tǒng)理論和有關的立法例將代位權行使的客體范圍規(guī)定的相當寬泛。但我國僅限于金錢債權,這無疑是大大降低代位權的債權保全的作用,使代位權制度設置目的無法充分實現(xiàn)。
2.我國對代位權規(guī)定的變動,與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳
違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論,在代位權訴訟中,法院應重點關注債務人與次債務人間債權是否合法有效,而非債權人與債務人間有無合法有效的債權存在。
造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,債權人行使代位權的范圍以自己的債權為限,請求數(shù)額不得超過債務人對債權人或者次債務人對債務人所負的債務額,對超出部分人民法院不予支持。其產生的后果是,必然要在制度層面再設定相關措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權人因取得不當利益而引起再次訴訟,又須使債務人的權益不因債權人行使代位權而受損失。
縮小了當事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權制度的行使并不限于代位權訴訟一種,債權人行使代位權,并不必然在債權人與次債務人間產生訴訟。若次債務人自愿履行債務,債權人完全沒有提訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,要行使代位權,就必須提訟,代位權訴訟一旦啟動,法院就必須對債權人與債務人和債務人與次債務人兩方面的法律關系都進行審理。二者相較,無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。
3.我國合同法代位權制度與我國已有法律制度不和諧
造成適用破產程序的增加。實踐中代位權通常在債權人的債權有不能實現(xiàn)的危險時才行使,倘若債務人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權的必要;倘若債務人資力有限,由于行使效果歸屬于債務人,其他債權人亦有獲得清償?shù)臋C會。但是按照我國法律規(guī)定,按我國規(guī)定唯有行使代位權的債權人一方能先獲取利益,那么在債務人資力有限的情況下,其他債權人勢必會紛紛采用宣告?zhèn)鶆杖似飘a等方式來保護自己的權利。屆時,我國設置的直接受償?shù)拇粰嘈в镁蛯⑹艿綐O大限制。
造成債權人間的不公平。在代位權行使過程中,如債權人是多個,就可能出現(xiàn)有的債權人直接向債務人主張權利、有的債權人向次債務人行使代位權的情況。若債權人已向債務人主張權利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權,牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權利的最終實現(xiàn),顯然有悖公平原則。
造成與保全程序的沖突。代位權制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權人的債權,二者則不可避免地產生沖突。
二、完善我國合同法代位權制度的實踐策略探究
1.代位權構成要件應回歸理性
“債權人對債務人的債權合法”這一構成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產生的債權亦可以適用代位權制度。
“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害”這一構成要件中存在的問題。
第一,對該要件的界定與立法基礎不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權人代位權制度應當允許債權人在債務人不能正常行使其權利時,可代位權行使債務人的權利,此既有利于保障債權人的利益,也有利于維護債務人的合法權益。
完善措施。筆者認為,我國現(xiàn)行債權人代位權制度應就該構成要件作如下調整:債務人怠于行使其權利,對債權人造成損害的,債權人可以行使代位權。債務人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權利的,債權人也可以行使代位權。
2.客體范圍明顯偏窄,應當予以充實
物權作為代位權之客體。根據(jù)代位權理論,代位權的客體應當包括債務人的各種財產權、所有權返還請求權、債務人作為抵押權人的抵押權、以財產利益為目的的形成權等。只要不是專屬于債務人本人的權利都可以成為代位權的客體。因此,代位權可以針對物權及物權請求權行使。如果債務人享有抵押權、質權、留置權,債權人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質物、留置物。
債權作為代位權之客體。債權是代位權客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權的客體。具體包括:基于合同產生的債權;非合同債權;合同上的權利;損害賠償請求權。
繼承權作為代位權之客體。筆者認為,對于繼承權能否成為代位權客體問題,不能簡單地肯定或者否定。
知識產權作為代位權之客體。筆者認為,知識產權中僅有其派生的收取財產給付權可以成為代位權的客體。
3.對當事人權利義務的規(guī)制平衡
對債權人和解權、請求調解權之限制。在代位權訴訟中,作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制,以免使債務人的合法權益受到損害。
訴訟上自認和舍棄應受一定限制。在代位權訴訟中,債權人的自認或舍棄行為應當受到一定的限制,以保護債務人的合法權益。因此,對于次債務人就其與債務人之間的債權債務關系主張的不利于債務人的事實,債權人原則上不得自認,而應當由次債務人予以舉證;對于債權人就債務人享有的債權所作的舍棄行為,未經債務人同意的,法院原則上不能將其作為債權人敗訴的根據(jù),以免債權人與次債務人串通損害債務人的權益。
債務人的處分權應予限制。
4.舉證責任的分配應當公平
債權人的舉證責任。根據(jù)“誰主張,誰舉證”的原則,債權人應當對代位權訴訟的成立承擔舉證責任。債權人除了要提供證據(jù)證明其與債務人存在債權債務關系外,還要舉證證明債務人與次債務人之間存在有到期債權(在一般情況下如此)。
次債務人的舉證責任。次債務人對債務人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權人,但其對抗辯事由負有舉證責任。
債務人的舉證責任。其一,關于債務人是否怠于行使債權的舉證問題,應當適用舉證責任倒置,由債務人舉證,而不是由債權人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護其實體權利的權利,如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務,給債務人造成損失,債務人可以提出主張由債權人賠償,債務人對此負有舉證責任。此外,鑒于債務人在代位權訴訟中的特殊地位,其有義務對債務人與次債務人之間債權的來源、履行期限、債權數(shù)額等相關事實負有配合舉證的責任。
總之,關于舉證責任問題,應當根據(jù)當事人的訴訟地位,合理分配舉證責任,既要有充分理論基礎,也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。
參考文獻:
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[2]楊與齡.民法概要[M].中國政法大學出版社,2002.
第7篇：立法研究論文范文
傳統(tǒng)中藥藥理和現(xiàn)代中藥藥理的研究各具特色。前者是從整體出發(fā)對中藥作用的總結和歸納；后者則是以實驗生物學為基礎深入研究其作用機制，是深入發(fā)展和認識傳統(tǒng)中藥的重要途徑之一。
近年來，國內外對中藥藥理的研究發(fā)展迅速。特別是在抗癌藥物、心血管藥物、免疫藥物及抗生育藥物方面的研究，獲得了顯著的成績。如抗癌藥物冬凌草甲素和乙素、仙鶴草、刺五加等；心血管藥物丹參和健心靈注射液(生黃芪、丹參、川芎、桂枝)等；免疫促進劑人參、海寶、生姜、黃芪、女貞子，免疫抑制劑土貝、大蒜、花椒等；抗生育藥棉酚、尋骨風、姜等［1，2］。近年國內外學者對中藥復方的研究越來越重視。這是因為中藥復方具有療效高、副作用少等優(yōu)點。通過對復方的研究，可以證明中藥配伍的合理性，以便發(fā)現(xiàn)新用途、新劑型。有的充分利用現(xiàn)代科學新技術、新方法，使中藥的研究提高到了現(xiàn)代醫(yī)學的分子和細胞水平。下面筆者就中藥藥理與歸經和中藥復方的研究談談個人的看法。
1中藥藥理與歸經的關系
實驗表明，中藥的歸經學說對臨床有指導意義，并廣泛應用于臨床，具有一定的科學性。如在研究用環(huán)磷酰胺使小鼠白細胞下降為指標，再給予藥物治療中發(fā)現(xiàn)，升高白細胞的中藥多歸肝、腎經。如補益藥中的女貞子、山萸肉、熟地黃等［3］。
五味歸經如酸、苦、甘、辛、咸分別入肝、心、脾、肺、腎經。中藥五味根據(jù)其歸經的不同，功效也就不同。如黃連、黃芩、黃柏均具清熱燥濕、瀉火解毒之功，然黃連瀉心火而除煩，黃芩瀉肺熱而解肌，黃柏瀉腎火而堅陰。蒼耳子少量輕宣走至巔頂，重用通下走足膝。白術中劑量健脾止瀉，大劑量則益氣治老年便秘。又如中醫(yī)術語中的“引火歸原”、“引熱下行”等。諸如此類的問題，可通過對中藥歸經學說的深入研究更科學的加以解釋。值得注意的是，中藥的歸經理論是中醫(yī)臨床療效的總結和歸納，在研究中藥藥理與其歸經關系時，不能僅局限于古人的歸經學說，在通過大量實驗有所創(chuàng)新，以使中藥的歸經學說得到更科學的解釋。
2目前對中藥復方的綜合研究
中醫(yī)用藥的特點之一是復方用藥，即按君、臣、佐、使的配伍原則組方，很少單味用藥。如四君子湯中的黨參補氣益胃為主，白術燥濕健脾為輔，茯苓滲濕為佐，甘草健脾和胃為使，合而補氣健脾養(yǎng)胃之功。有的方劑中藥物的配伍經研究具有很高的科學性。
四逆湯(附子、干姜、甘草)具有溫中祛寒、回陽救逆之功，有顯著的強心升壓作用。復方研究證明，附子能使離體蛙心收縮力增強，而甘草、干姜均無這一作用；但附子加甘草后，比單用附子更能增加心收縮力，附子加干姜在一短暫的心縮加強之后即消失作用；而三藥合用組成本方，則可使心收縮力短暫下降后逐漸增強，在強度和時間上均超過附子。還證明單用附子具較大的毒性，但與甘草、干姜組方后則毒性下降了4.1倍，這說明本方組方的科學性。
白虎加人參湯劑250mg/kg口服，可使四氧嘧啶性糖尿病小鼠血糖降低50%，單味知母50mg/kg，人參370mg/kg口服，也有相同的效果，其余三味藥均無明顯的降血糖作用。復方研究表明，知母或人參與石膏組合，均使降血糖作用增強。但知母與人參組合反而削弱，人參量越大，作用越弱。知母∶人參原為5∶3時尚有一定的降血糖作用，而改為1∶18時則作用幾乎消失。此時再加石膏，又可使作用恢復，石膏用量增大，在一定的范圍內，作用相應增強；再依次加入甘草、粳米，作用亦有提高。這說明知母和人參間有拮抗作用，但通過石膏的協(xié)調，甘草、粳米的輔佐，仍可發(fā)揮降血糖作用［5，6］
從現(xiàn)代醫(yī)學的角度研究中藥復方也有很大意義。如對瀉心湯的分析表明：黃柏能抑制細菌RNA的合成，黃連抑制其呼吸，大黃抑制乳酸脫氫酶，甘草抑制其DNA的代謝［7］。綜合這些藥物的作用，都是通過細菌代謝的不同環(huán)節(jié)而達到抗菌作用。單味藥僅作用于某一個環(huán)節(jié)，當然抑制細菌的作用要弱得多。這就證明了中藥復方瀉心湯配伍的合理性。
1984年細谷英吉等［8］以鎮(zhèn)咳作用為指標探討了麻杏石甘湯的構成。結果指示：其構成生藥若缺麻黃，則完全無鎮(zhèn)咳作用，四味藥同煎比分別煎后混合的鎮(zhèn)咳作用強；四味同煎比除去任何一種或兩種后的鎮(zhèn)咳作用強；四味同煎鎮(zhèn)咳效果比單味麻黃要強。
其他對復方有意義的研究，還有茵陳蒿湯的收縮膽囊作用遠強于單味藥和六神丸的強心作用［9］；葛根湯中的一味單藥并無解熱作用等［10，11］。
從研究結果來看，中藥復方確具有療效高、毒副作用小等優(yōu)點。這可能是單味中藥在復方中協(xié)同拮抗作用的結果。當然，協(xié)同可能是毒性的協(xié)同，拮抗可能是效成分的拮抗。如中藥“十八反”、“十九畏”；又如從現(xiàn)代化學角度看，含生物堿的黃連、黃柏、三顆針等就不應與含有鞣質的五倍子、地榆等合煎配用；而參附湯中的人參既可增強附子的功效，又可減弱附子的毒性。
關于這些復雜的關系，有人認為必須通過拆方研究才能得到科學的解釋。提出“藥效交換假設表”來進行拆方研究。方法是：設某方Ⅳ由Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ三味藥組成，各味藥均有(A)心率減慢、(B)耐缺氧力、(C)冠脈擴張、(D)血小板解聚四個藥理作用。以1、2、3、4表示強度，1示作用最弱，4示作用最強。復方藥的作用是由相加起來的作用強度最大的藥效表示。實驗結果如下：
Ⅰ+Ⅱ+Ⅲ=Ⅳ
A1A1A4=A6
B3B3B3=B9
C1C4C1=C6
D4D1D1=D6
由上可知，Ⅰ藥的血小板解聚作用最強；Ⅱ藥冠脈擴張作用最強；Ⅲ藥心率減慢作用最明顯；而三藥對耐缺氧能力強度一樣。因此，復方Ⅳ的主要作用B9，即耐缺氧作用最強。這種研究方法雖然可在一定程度上證明中藥配伍的合理性，有一定的參考價值［12］。但筆者認為不足之處是不能反映出各藥之間的配伍關系，如藥物間的拮抗作用不能很好地反映出來。而作用的強弱也只能是單味藥物相加的結果，還不完全符合復方的整體作用。但如果通過拆方和復方的反復研究、科學利用現(xiàn)代新技術處理(如電子計算機處理)，也許能得到療效更好的復方。
對中藥復方的藥理研究，也應注意不能局限于原方不變，應根據(jù)臨床需要進行大膽的創(chuàng)新。如蘇合香丸原有15味中藥，經過拆方研究取消了九味可有可無的藥物仍保持原方療效，改名為冠心蘇合丸；進一步的研究又去掉四味，就成了目前臨床常用僅兩味藥組成的蘇冰滴丸。這樣既減少藥物降低了成本，又改變了劑型，使服藥方便而速效。所以，對復方的研究要不斷發(fā)現(xiàn)藥物新用途、新劑型，提高療效和降低毒副作用等。
綜上所述，用現(xiàn)代科學方法去闡明中藥治病原理，有著廣闊前景，也是發(fā)揚、提高中藥事業(yè)的重要環(huán)節(jié)，是對中藥在長期發(fā)展中的快速進展。
從國外對藥用植物的研究來看：日本一方面吸收西方的新技術、新方法，充分利用分子生物學、分子藥理學的成就去研究；另一方面還特別注意中藥傳統(tǒng)的經驗和理論，展開對中藥復方的研究，并對大批常用中藥的化學和有效成分進行了比較深入的研究，美國著重對抗癌藥物的研究，在利用新技術對大量藥用植物篩選的基礎上，總結出“高等植物中抗癌活性及活性成分分布規(guī)律”作為以后尋找新藥的參考。而俄羅斯(前蘇聯(lián))則重視對強壯藥的研究，其他如歐洲、非洲和南美等一些國家對藥用植物的研究也都比較重視。
今后我國對中藥的研究，筆者認為應著重在創(chuàng)新上多下工夫，若過于保守，則對中藥事業(yè)的發(fā)展是不利的，因古人的記載畢竟是當時各種特定條件下的總結，不一定完全符合現(xiàn)在的某些情況。所以對中藥的研究要因時、因地和具有創(chuàng)造性，這樣才能使中藥事業(yè)迅速發(fā)展。中藥與西藥不必截然分家，它們都是某種成分在人體中發(fā)揮了作用，藥理與臨床的治療對象最終都是人。兩者要揚長補短，同時也保留各自特色。相信最終必將去粗取精、去偽存真而走向一個統(tǒng)一的藥學道路。
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9沈金榮.茵陳蒿湯收縮膽囊作用與六神丸的強心作用研究.中成藥研究，1983，1：33.
10譚洪根.葛根湯中七味草藥并無解熱作用.國外醫(yī)學・中醫(yī)中藥分冊，1979，1：39.
第8篇：立法研究論文范文
[關鍵詞]檔案；著作權；保護
[作者簡介]員寧敏，廣西大學校長辦公室副研究館員，廣西南寧530004
[中圖分類號]G643.8 [文獻標識碼]A [文章編號]1672－2728(2008)04－0137－03
研究生學位論文是指申請研究生學位的學生(碩士、博士)，為獲得不同級別學位資格，在導師的指導下，運用所學理論，結合科研實踐活動，經過大量的創(chuàng)造性思維勞動撰寫的學術研究論文。研究生學位論文檔案是指在學位申請活動中所形成的檔案材料，包括學位申請書、答辯通過的學位論文以及論文開題、評審、答辯等材料。研究生學位論文具有較高的學術價值、情報價值和實際應用價值，對這一資源進行開發(fā)利用有著重要的意義。但是在開發(fā)利用過程中，也面臨著如何使研究生學位論文檔案得到有效的利用，為我國高等教育事業(yè)和科學研究服務，同時又確保其著作權不受到侵犯的問題。探索研究生學位論文歸檔管理的有效途徑，已成為檔案管理工作面臨的新課題。
一、研究生學位論文檔案著作權內容
著作權指公民、法人或非法人單位依法對其創(chuàng)作的文學、藝術和科學作品享有的專有權利。研究生學位論文檔案一經形成，便包含了作者的人身權與財產權。
(一)研究生學位論文著作人身權。研究生學位論文著作人身權是與作者人身利益密切相關的權利。具體有以下幾種：(1)發(fā)表權。即研究生學位論文作者或著作權人對尚未公開的檔案有權決定是否將其公之于眾的權利。(2)署名權。即研究生學位論文作者在學位論文檔案上署名的權利。署名權具有永久性，作者終生享有，不因作者生命的終結而取消，不因著作財產權的轉讓和繼承而發(fā)生變化。(3)完整權。即任何人不得違反研究生學位論文作者的意愿，對檔案內容進行歪曲、篡改、斷章取義等實質性的變更。
(二)研究生學位論文著作財產權。研究生學位論文著作財產權分為使用權和獲得報酬權。具體包括：以復制、發(fā)行、出租、展覽、表演或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。
二、研究生學位論文檔案的著作權歸屬
確定著作權人，即誰依法享有著作權，是保護著作權的重要前提?！吨鳈喾ā返诰艞l規(guī)定：著作權人是指創(chuàng)作作品的作者和依法享有著作權的公民、法人或者其他組織。研究生學位論文的完成是一個較為復雜的過程，其著作權人也因此而有所不同，主要有以下幾種：
(一)研究生學位論文的著作權完全歸論文作者享有?！吨鳈喾ā返谑粭l規(guī)定：著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。如果從論文的開題、構思、寫作、修改到最后定稿，主要由學生本人完成，其論文的來源既不是導師的科研項目，也不是學校安排的科研任務，并且論文內容的獲得沒有主要利用學校的物質條件，指導教師雖然也給予指導、修改，但沒有參加直接創(chuàng)作，這種情況下學生是《著作權法》規(guī)定的著作權人。
(二)研究生學位論文的作者僅享有部分著作權(如論文的署名權)，其他著作權歸學校所有?！吨鳈喾ā返谑鶙l規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)造的作品是職務作品。其第二款規(guī)定：主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等為職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有。
研究生參加由學校主持，指導教師承擔的各類科研項目，許多科研成果便成為研究生的學位論文。在這種情況下，從論文的選題到創(chuàng)作思路及最后定稿均由指導教師完成，凝聚著導師大量心血，不僅是由所在高校主持并承擔全部責任和風險，而且還完全利用學校的各種物質條件、技術條件完成，利用了學校的資源(實驗設備、圖書資料等)，研究生學位論文只是實現(xiàn)對該項目研究過程和智力活動的真實記錄，是反映科研項目成果的載體。教育部《高等學校知識產權保護管理規(guī)定》第九條規(guī)定：由高等學校主持、代表高等學校意志創(chuàng)作、并由高等學校承擔責任的作品為高等學校法人作品，其著作權由高等學校享有。在這種情況下學生不具備著作權人的條件，不能成為權利主體，法定著作權人是該生所在的高等學校。
(三)在職申請學位人員只享有研究生學位論文的署名權，著作權的其他權利由所在單位享有?！陡叩葘W校知識產權保護管理規(guī)定》第十三條規(guī)定：在高等學校學習、進修或者開展合作項目研究的學生、研究人員，在校期間參與導師承擔的本校研究課題或者承擔學校安排的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術成果。除另有協(xié)議外，應當歸高等學校享有或持有。一般情況下，這類人在攻讀學位其間開展的研究往往與實際工作相聯(lián)系，在履行工作職責的同時，利用工作單位所提供的物質條件完成研究工作，其研究當屬于職務作品。
三、研究生學位論文檔案的合法使用
研究生學位論文檔案的利用從法律角度審視可分為合法使用與非法使用。檔案的合法利用是法律賦予公民的一項權利，學位論文檔案管理部門在開發(fā)利用工作中，為了避免可能發(fā)生的侵權行為，必須準確理解著作權合法使用的范圍、界限、條件等，在保護著作權人的合法權益的前提下，合法使用研究生學位論文。
(一)超過著作權保護期限的研究生學位論文檔案的開發(fā)利用情況。我國《著作權法》對一般作品的作者署名權、修改權、保護作品的完整權實行永久保護，而對作者發(fā)表權與復制權、獲酬權等財產權的保護期限為作者有生之年及死后50年。已經超過著作權保護期限的研究生學位論文檔案，除人身權永遠屬于作者外，可不經作者授權，不付報酬地查閱、復制或在網絡上傳播等自由利用。
(二)著作權保護期內的研究生學位論文檔案的開發(fā)利用情況。這里就有一個合理使用的問題。所謂合理使用，是指在法律允許的情況下，他人可以不必征得著作權人的許可或同意，不向其支付報酬?；谡斈康亩褂盟酥鳈嘧髌返暮戏ㄐ袨?。合理使用規(guī)定了三個必備條件：第一，僅適用于已發(fā)表的作品，未發(fā)表的作品不屬于合理使用范圍。第二，合理使用的目的僅限于個人學習、研究、欣賞或為教學、科研、公共文化利益等12種利用情況。第三，合理使用的“量”必須有嚴格限制，只能“少量”或“適當”，否則視為侵權行為。
(三)無論著作權保護期是否超期。合理使用的方式必須合法。不得侵犯著作權人依法享有的人身權等其他權利，并且必須注明作者姓名、作品名
稱。已存檔的研究生學位論文有相當部分是未發(fā)表作品，按《著作權法》的規(guī)定不屬于合理使用的范圍。筆者認為，之所以這樣規(guī)定，主要從未發(fā)表作品不具有公示性的方面考慮，但是制訂著作權合理使用制度的目的在于維護公共利益的需要，對著作權行使的限制，界定是否合理使用的關鍵在于使用作品的目的，高校作為非贏利目的使用者，應充分享受著作權這一立法實質，應將這一寶貴的資源納入合理使用范圍。
三、侵犯著作權的行為及法律責任
所謂侵犯著作權的行為是指既未經著作權人許可，又無法律認可，擅自對他人享有著作權的作品行使作者或者其他著作權人的專有權利，使權利人合法利益受到損害的違法行為。研究生學位論文檔案利用過程中稍有不慎，就可能導致侵犯著作權人權益的法律事實的發(fā)生。
學位論文檔案管理部門在利用活動中容易發(fā)生的侵權行為有：未經著作權人許可，擅自以各種方式(包括網絡傳播)公布學位論文檔案，侵犯了著作權人享有的公布權；改變作者的署名方式，對作品內容進行歪曲、修改，侵犯了著作權人享有的署名權；以合理使用為名，利用保管作品檔案的便利條件大量復制學位論文檔案并贏利，侵犯了著作權人享有的復制權；擅自對學位論文檔案進行編輯、出版、發(fā)行，侵犯了著作權人享有的出版、發(fā)行權。在贏利模式下未經著作權人授權，未支付其著作權人報酬使用受《著作權法》保護的學位論文，侵犯了著作權人的財產權。
用戶在利用學位論文檔案中容易發(fā)生的侵權行為有：以合理使用為名，剽竊、抄襲他人學位論文檔案；以合理使用為名，蓄意歪曲、篡改、下載他人作品的名稱、內容等；擅自將未公布的學位論文檔案公布；超出合理使用權限等侵權行為。
《著作權法》第五章對侵權行為構成要件及法律責任都做了明確的規(guī)定。根據(jù)侵權的嚴重程度，對作品檔案的侵權分為一般侵權和以贏利為目的侵權兩種。侵權行為不嚴重的，侵權人應根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。侵權行為較嚴重的或以贏利為目的的侵權行為，除承擔上述民事責任外，可給予沒收非法所得、構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第9篇：立法研究論文范文
關鍵詞:管理創(chuàng)新;商業(yè)模式創(chuàng)新;管理流程
管理原則和管理流程的創(chuàng)新能夠創(chuàng)造持久的優(yōu)勢,使競爭地位發(fā)生巨大轉變在過去的100年中,像品牌管理事業(yè)部制這樣的管理創(chuàng)新,要比技術和產品創(chuàng)新更能創(chuàng)造持久的競爭優(yōu)勢事實證明,管理創(chuàng)新比其他任何類型的創(chuàng)新都發(fā)揮了更大的作用,使企業(yè)績效邁上了一個又一個新臺階但奇怪的是,很少有企業(yè)會為持續(xù)的管理創(chuàng)新而精心打造出一個專門的流程①大多數(shù)企業(yè)都有一套關于產品創(chuàng)新的正規(guī)方法,許多企業(yè)還有探索前沿科技的研發(fā)團隊近年來,為了提高速度和效率,幾乎地球上所有的組織都系統(tǒng)地重新設計了自己的業(yè)務流程可令人不解的是,卻鮮有企業(yè)或組織付出同樣多的努力去進行最重要的那種創(chuàng)新:管理創(chuàng)新
人們可能會認為是卓越的產品杰出的員工和優(yōu)秀的領導者這樣一些因素使得通用電氣(GeneralElectric)杜邦(Dupont)寶潔(Procter&Gamble)Visa國際以及Linux等組織出類拔萃但如果經過認真探究,就會發(fā)現(xiàn)這些公司的成功背后還有另一個更為根本的原因:管理創(chuàng)新在20世紀早期,通用電氣完善了托馬斯愛迪生(ThomasEdison)最著名的發(fā)明——工業(yè)研究實驗室(Industrialresearchlaboratory)通用電氣將有序的管理原則引入了科學發(fā)現(xiàn)的無序流程,在接下來的50年里,它獲得的專利比美國其他任何一家公司都要多通用電氣現(xiàn)在的競爭優(yōu)勢在很大程度上都可以追溯到那時的非凡成就杜邦公司于1903年率先開始進行投資回報率計算,從而在資本預算方法的發(fā)展中扮演了先鋒角色幾年之后,公司還開發(fā)出一種對公司眾多產品部門的績效進行比較的標準化方法諸如此類的創(chuàng)新使杜邦成為美國的工業(yè)巨頭之一寶潔公司在包裝商品行業(yè)的卓越表現(xiàn)源于20世紀30年代早期,當時公司開始將品牌管理的方法正規(guī)化此后數(shù)十年,寶潔公司一直憑借早期在無形資產創(chuàng)造價值方面取得的成功穩(wěn)步發(fā)展現(xiàn)在,寶潔公司的產品組合包括16個品牌,年銷售額超過10億美元Visa國際組織是世界上第一家“近似虛擬”(Near—virtual)的公司,其成功要歸因于組織創(chuàng)新20世紀70年代,Visa的各個發(fā)起銀行在美國建立了一個聯(lián)合機構,從而為世界上最家喻戶曉的品牌奠定了基礎今天,Visa成為全球性金融網絡,連接著21000家金融機構和超過13億的持卡人計算機操作系統(tǒng)Linux實施的“開源式開發(fā)”(Opensourcedevelopment)是近年來管理創(chuàng)新領域最廣為人知的例子在諸如公共許可證和在線協(xié)作工具等其他創(chuàng)新的基礎上,“開源式開發(fā)”已被證明是一種非常高效的機制,可以吸引分散在世界各地的個人加入開發(fā)行列,并對他們的工作加以協(xié)調這些案例表明,一項管理突破能給進行創(chuàng)新的公司帶來強大的優(yōu)勢,并使行業(yè)的領導格局發(fā)生翻天覆地的變化相比之下,技術創(chuàng)新和產品創(chuàng)新帶來的優(yōu)勢則往往較小
然而,并非每一項管理創(chuàng)新都會帶來競爭優(yōu)勢任何形式的創(chuàng)新都遵循著一條“冪次法則”(Powerlaw):有一個能夠帶來巨大競爭優(yōu)勢的真正激進的想法,就意味著有幾十個意義不大的其他想法但這絕不是不去創(chuàng)新的借口創(chuàng)新始終是一個數(shù)字游戲,你做得越多,收獲豐碩成果的可能性就越大管理創(chuàng)新可以定義為對傳統(tǒng)管理原則流程和實踐的明顯背離,或者對傳統(tǒng)的組織形式的背離,這種背離極大地改變了管理工作的方法簡單地說,管理創(chuàng)新會改變管理者的做事方式在一家大型組織中,改變管理者工作方式的唯一途徑就是重新設計控制其工作的各項流程諸如戰(zhàn)略規(guī)劃資本預算項目管理雇傭和晉升員工評估高管培訓內部溝通以及知識管理等管理流程,就是將管理原則轉化成日常管理實踐的工具這些流程會確立對管理者的工作加以控制的方式和方法公司運營層面上的創(chuàng)新關注的是公司的業(yè)務流程,如采購物流客戶支持等等,而管理創(chuàng)新則關注的是公司的管理流程
與其他類型的創(chuàng)新一樣,管理創(chuàng)新所面臨的最大挑戰(zhàn)也是如何才能產生真正新穎的創(chuàng)意盡管創(chuàng)新沒有什么簡單而標準的辦法,但是如果掌握了一定的成功要訣,你就可能會有更多的發(fā)現(xiàn)全新的原則非正統(tǒng)的思維非主流的智慧,這些能夠提升人類創(chuàng)造力的“放大器”,無論對于管理創(chuàng)新還是其他類型的創(chuàng)新都是至關重要的在大多數(shù)公司中,管理創(chuàng)新都是即興而為,并且具有漸進性要想實現(xiàn)持續(xù)而大膽的管理突破,就必須有一個系統(tǒng)化的流程,可以從下面幾個方面入手:
一擺脫傳統(tǒng)理念的束縛
一般來說,人們對公司戰(zhàn)略變革抱有這樣一種信念,即認為變革必須從公司最高管理層開始,并且需要一位強有力的領導者在公司中實現(xiàn)變革從經驗上說,這樣的信念似乎非常正確,但作為一名管理創(chuàng)新者,必須能夠將貌似正確的東西和絕對正確的東西區(qū)別開來誠然,幾乎所有關于企業(yè)復興的故事,講述的都是新任首席執(zhí)行管扮演了公司的救世主,扭轉了公司乾坤的英雄壯舉但是,這是世界上唯一可行的做法嗎?為什么需要一次危機來激發(fā)深刻的變革呢?原因很簡單,在大多數(shù)公司中,少數(shù)高層管理人員對公司戰(zhàn)略方向的轉變自始至終掌握著發(fā)言權所以,一個被傳統(tǒng)束縛的管理團隊,由于不愿意放棄昨天確定無疑的東西,可能會把整個組織適應未來發(fā)展的能力置于自己的掌控之中所以,一般來說,公司是需要通過一場危機來激發(fā)深度改革的,但這種現(xiàn)象并非某種自然定律,而不過是政治權力分配“頭重腳輕”的典型產物罷了
“首席執(zhí)行官負責制定戰(zhàn)略”的觀點看起來合情合理,卻可能促使公司員工相信他們無法影響到公司的戰(zhàn)略方向或者改造公司的商業(yè)模式,因為他們只是戰(zhàn)略的執(zhí)行者,而非創(chuàng)造者然而,如果企業(yè)的目標是加快戰(zhàn)略革新的步伐,或者是充分調動每位員工的想象力和激情,需要系統(tǒng)地廣泛分擔戰(zhàn)略創(chuàng)新的責任,那么這種以首席執(zhí)行官為中心制定戰(zhàn)略的觀點就應當受到挑戰(zhàn)目前,公司的戰(zhàn)略規(guī)劃流程充滿著精英主義色彩,賦予了高級管理人員過多的發(fā)言權,而犧牲了一線員工的新創(chuàng)意,這極大地限制了公司可供考慮的戰(zhàn)略選擇的數(shù)量解決有爭議問題的最佳方法,不是強制推行對其他所有人都不利的某個觀點,而是努力尋求一種能把各個相關方面的多種不同觀點整合在一起的更高層次的解決方案作為一名管理創(chuàng)新者,必須有能力挑戰(zhàn)這種根深蒂固的傳統(tǒng)思想,必須對每一個管理信條提出兩個問題首先,這一信條是否對實現(xiàn)的終極目標有妨礙?其次,是否能夠想象出與這一信條所反映的現(xiàn)實不符的其他情形嗎?那種認為首席執(zhí)行官是戰(zhàn)略總設計師的傳統(tǒng)觀點,只不過是一個傳統(tǒng)而已這個觀點并非完全錯誤,但也非完全正確當人們以批判性的眼光來檢驗其他格言時,很可能會發(fā)現(xiàn)許多格言也是同樣不可信的隨著舊事物不再確信無疑,進行管理創(chuàng)新的空間就增大了
各種傳統(tǒng)的管理思想往往在公司管理者的思維中根深蒂固,很難被人察覺,而且人們對這些思想奉若神明,不敢質疑然而,要充分了解新管理原則的威力,就必須擺脫過去的慣例對想象力的束縛雖然一些被人們堅信的某些東西可能在科學上已有定論,但大多數(shù)東西并非如此盡管承認這一點可能會讓人感到很痛苦,但許多被視為管理智慧的東西只不過是偽裝成不容爭辯的真理而未遭到質疑的教條而已
二培育應對變革的能力
企業(yè)應對變革的能力是實現(xiàn)企業(yè)管理創(chuàng)新的保障克萊頓克里斯滕森(ClaytonM.Christensen)的研究顯示,影響商業(yè)組織變革能力的因素有三個:資源流程和價值觀②盡管變革管理和流程再造理論認為,流程是可以改造的,但事實上,流程遠不如資源那樣靈活,適應性也要更差一些,而價值觀就更是如此了所以,為了應對變革與創(chuàng)新,如果一個商業(yè)組織需要建立新的流程和價值觀,管理者就必須開創(chuàng)一個新的組織空間,用來培育應對變革的能力做這件事的方式不外乎三種:第一,在公司內部建立一個新機構,建立新流程;第二,從現(xiàn)有組織中分拆出一個獨立的組織,建立解決新問題所需的新流程和新價值觀;第三,收購一個外部組織,其流程和價值觀必須與新任務的要求高度匹配簡言之,需要建設一個既獨立又有根基的新增長平臺部門,新增長平臺部門既獨立于又極大地依賴于企業(yè)的現(xiàn)有業(yè)務組織結構工作方式和相應的規(guī)章制度它必須有其獨立性,因為新增長平臺需要比普通業(yè)務部門更長的時間才能看到開發(fā)的成效,同時它還在培育能夠使企業(yè)具備一種走出現(xiàn)有經營模式與組織文化的能力
建立新增長平臺的機會存在于公司的實際或潛在能力組合未滿足的客戶需求和大環(huán)境的變化這三者的相交之處當企業(yè)發(fā)現(xiàn)一個新產品機會時,應該通過新平臺的角度來審視它我們可能看到的是這個創(chuàng)新還會帶來一些我們不曾想到的產品服務或者其他業(yè)務這個創(chuàng)新使得進入新市場的速度加快,也使得企業(yè)獲得了新的能力在變化日趨加快的世界中,持續(xù)不斷地進行戰(zhàn)略更新是保證你不失去競爭力的唯一途徑,而在企業(yè)組織中無處不在揮之不去或前所未有的任何問題,都不大可能用從別人那里拿來的舊的管理原則來解決管理創(chuàng)新就意味著全新的問題就要求用全新的原則,要求采用能夠揭示新方法的新的管理原則
三致力于解決重大的管理問題
問題越是重大,創(chuàng)新的機會就越大雖然重大的問題并不總是帶來重大的突破,但細小的問題從來不會帶來重大突破大約80年前,通用汽車公司(Generalmotors)創(chuàng)造了事業(yè)部制的組織結構,以便應對一個看上去非常棘手的問題:怎樣理順通用汽車下屬子公司間龐雜的關系,這些子公司是公司總裁威廉杜蘭德(WilliamC.Durant)通過收購而組織到一起來的杜蘭德的繼任者皮埃爾杜邦(PierreDuPont)于1920年接手通用汽車后,要求他的一位高級副手小艾爾佛雷德斯隆(AlfredP.Sloan,Jr.)協(xié)助他對通用汽車這個機能失調的帝國進行精兵簡政斯隆的解決辦法是:設立一個負責制定政策和實施財務控制的中央執(zhí)行委員會,并按產品和品牌設立事業(yè)部,負責日常運營正是憑借這一管理創(chuàng)新,通用汽車才能充分利用它的規(guī)模效應和范圍效應1931年,在斯隆的領導下,通用汽車最終取代了福特汽車公司(Ford),成為世界上最大的汽車制造商
事業(yè)部制的實質是根據(jù)企業(yè)從事的行業(yè),按產品地區(qū)客戶來劃分部門事業(yè)部在企業(yè)宏觀(下轉第83頁)領導下?lián)碛型耆慕洜I自,實行獨立核算,使大企業(yè)在內部獲得小企業(yè)的活力我國的通信制造商中興通訊就借鑒了事業(yè)部制的經驗,實行的是“準事業(yè)部制”的組織管理制度與事業(yè)部制體制不同的是,中興通訊的準事業(yè)部制不擁有完整的自主經營權,雖然產品事業(yè)部和營銷事業(yè)部都有經營指標,但產品事業(yè)部不直接做銷售,必須由營銷事業(yè)部負責銷售,而營銷事業(yè)部只能銷售產品事業(yè)部的產品這實際上決定了事業(yè)部的獨立核算只能是“相對的”,各自獲得的利潤只能是“階段性的”準事業(yè)部制是從傳統(tǒng)的職能管理部門向事業(yè)部制過渡的中間性產物,由于向各事業(yè)部下放了決策權,使事業(yè)部的積極性和靈活性大為提高,使各事業(yè)部的經理層成為公司總體管理鏈條上的重要一環(huán)
為了最大程度地增加管理突破的可能性,需要從一個既有重要意義又使人振奮的問題入手要想解決重大管理問題,還必須具備不屈不撓和堅定不移的精神,以及豐富的想象力一些引導性的問題可以激發(fā)你的想象力,例如,人們可以通過關注那些讓公司一直左右為難的取舍問題來激發(fā)想象力人們總是有一種想超越這種似乎無法調和的取舍的欲望,而推動管理創(chuàng)新的往往就是這種強烈的欲望再如,你可以試著想一想你的公司在未來即將面臨哪些新的挑戰(zhàn)?這些挑戰(zhàn)帶來的突變將會要求企業(yè)進行管理創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新這樣,你就可以發(fā)現(xiàn)一些你的公司應當在今天就開始應對的明天的問題,并去考慮一些目前公司力所不及,但經過你和管理團隊的共同努力可以變?yōu)榱λ芗暗氖虑?/p>
對于身處信息紛繁復雜的發(fā)達地區(qū)的人們而言,正確判斷哪些信息應該予以關注或忽略,以及如何對自認為重要的信息進行組織與傳播,已逐漸成為一種核心能力這種信息綜合能力對于領導者尤為重要,因為他們在決策中往往需要從整體上考慮各種復雜的因素,而且決策結果事關重大隨著人們對信息綜合的理解不斷加深,將會有更多的領導者能夠像達爾文那樣,撥開擋住自己視線的層層灌木,看到一整片茂密的森林
注釋:
①這里所指的流程是指組織成員互動協(xié)作溝通和決策的模式,組織成員通過這些模式將資源轉化為價值更高的產品和服務
②按照克萊頓克里斯滕森的解釋,價值觀是指商業(yè)組織用于確定優(yōu)先事項的標準,它通常關注兩類價值觀:第一種價值觀與毛利率有關,也就是公司最低可以接受多高的利潤率;第二種價值觀涉及商業(yè)機會,也就是管理者認為一個商機必須達到多大規(guī)模才值得關注
參考文獻:
