機(jī)動車保證保險代位權(quán)的行使
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本文作者：欒少華、史衛(wèi)進(jìn) 單位：中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司煙臺分公司、煙臺大學(xué)法學(xué)院
0引言
消費信貸市場的發(fā)展以及還貸率的無保障性，迫切需要消費貸款關(guān)系中保險公司的加入。為了適應(yīng)這種市場需求，上世紀(jì)九十年代，中國人民銀行頒布了《汽車消費貸款管理辦法》，第一次以部門規(guī)章的形式對消費貸款保證合同作出了規(guī)定。保監(jiān)會也批準(zhǔn)了保險公司設(shè)立保證保險的險種。保證保險如火如荼地開展了起來。理論上，開設(shè)保險保險好處多多，不僅可以拉動消費、促進(jìn)保險業(yè)發(fā)展，還開發(fā)了保險的擔(dān)保新功能。
所謂機(jī)動車保證保險（以下簡稱保證保險），是指消費者在為機(jī)動車向銀行貸款時，提供一份與保險公司簽訂的以銀行為被保險人的保證保險合同，約定當(dāng)消費者不能償還貸款時，由保險公司向銀行承擔(dān)保險責(zé)任的保險。在保證保險推行過程中，由于投保人對銀行償還貸款的大面積違約，貸款人紛紛向保險公司提起保證保險賠償訴訟，使得保險公司的保證保險業(yè)務(wù)出現(xiàn)全面虧損。現(xiàn)在，在保險公司依法對貸款人承擔(dān)賠償后，保險公司所面臨的主要任務(wù)是，依法向借款人實施追償。本文試就保證保險的保險公司代位追償權(quán)行使過程中存在的問題進(jìn)行研討，以指導(dǎo)對借款人追償業(yè)務(wù)工作的開展。
1保證保險代位權(quán)的內(nèi)涵
1．1保險代位權(quán)與保證保險代位權(quán)
保險代位權(quán)是指，保險事故發(fā)生后，保險人根據(jù)保險合同的約定對被保險人進(jìn)行賠償，而后取得被保險人要求該第三方進(jìn)行賠償?shù)臋?quán)利。其實質(zhì)是保險人代替對保險事故發(fā)生負(fù)有法律責(zé)任的第三方進(jìn)行賠償，代替該第三方履行完義務(wù)后，取得要求該第三方向自己履行義務(wù)的權(quán)利。保證保險代位權(quán)是指，消費者因為經(jīng)濟(jì)能力不足而向銀行借貸用于消費品的購買，同時向銀行提供保證保險合同，約定當(dāng)消費者不能按時履行還貸義務(wù)時，由保險公司向銀行承擔(dān)保險責(zé)任，而后取得代銀行行使對消費者的債權(quán)的權(quán)利。保證保險代位權(quán)適用《保險法》第六十條的規(guī)定。保證保險比之于一般財產(chǎn)保險的復(fù)雜之處在于，由于保險事故是債務(wù)人（投保人）不能向債權(quán)人（被保險人）按時履行償還債務(wù)的義務(wù)。因此，對于作為債權(quán)人的銀行來說，享有要求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利和要求保險人承擔(dān)保險責(zé)任的權(quán)利。如果被保險人直接向保險人請求保險賠償，而保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，債務(wù)人的債務(wù)仍不消滅，為了防止被保險人因保險而獲利，須將對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人行使。機(jī)動車消費貸款保險代位權(quán)由此產(chǎn)生。
1．2保證保險代位權(quán)行使的依據(jù)
1．2．1法律依據(jù)：根據(jù)《保險法》第六十條規(guī)定，“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”此條規(guī)定在“財產(chǎn)保險合同”一節(jié)，保證保險作為財產(chǎn)保險合同的一種，當(dāng)然適用本條規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返诙傥迨l規(guī)定，“保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人?！彪m然此條是對海上保險合同的規(guī)定，但是也可以給代位權(quán)的行使提供法律解釋的后盾。
1．2．2理論依據(jù)：代位權(quán)制度的本質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是法律基于公平和正義的精神在當(dāng)事人之間作的利益平衡，這一利益平衡的實現(xiàn)需要制度的合理構(gòu)建和運(yùn)用。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的基本理念，“不能令他人為自己的行為負(fù)責(zé)”，侵權(quán)行為人造成的損害，須由自己來承擔(dān)責(zé)任。如果這種責(zé)任已由他人承擔(dān)、損失后果已被填補(bǔ)，侵權(quán)行為人的責(zé)任還是不能夠被免除，如若如此，就是放任了侵權(quán)人的侵權(quán)行為，侵權(quán)人必須為自己的行為付出一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由于被侵權(quán)人的損失已經(jīng)得到了補(bǔ)償，從“補(bǔ)償不得超過損失”這一理念出發(fā)，那么被侵權(quán)人就喪失了再次獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，因此，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向之前填補(bǔ)損失的一方承擔(dān)自己應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
根據(jù)上述，在銀行、消費者、保險公司這三者中，如果消費者沒有及時還貸，銀行應(yīng)當(dāng)是直接的受害人，它負(fù)擔(dān)著消費者沒有履行債務(wù)的風(fēng)險，但是銀行將該風(fēng)險以保證保險的方式轉(zhuǎn)嫁給了保險公司，致使保險事故發(fā)生時，由保險公司承擔(dān)保險責(zé)任。保險責(zé)任承擔(dān)后，消費者對銀行的債務(wù)并沒有消滅，如果消費者繼續(xù)向銀行履行債務(wù)的話，很顯然，銀行會“不當(dāng)?shù)美?，因此，保險人應(yīng)當(dāng)取得代位權(quán)。具體可作如下理解：消費者（借款人）即是引起保險事故發(fā)生、造成被保險人損失的第三人，因第三人的原因造成被保險人損失的，保險人在進(jìn)行賠償后，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。
2保證保險代位權(quán)的行使
2．1保證保險代位權(quán)的行使條件
2．1．1被保險人的損失是由借款人造成的
有觀點認(rèn)為，造成損失的第三人必須是投保人和被保險以外的人，筆者認(rèn)為此觀點有失偏頗。投保人在保險合同中的作用僅在于同保險人訂立保險合同，并交付保費。在保證保險中，投保人與被保險人并不是同一人，投保人是為了被保險人的利益向保險人投保的，因此，此處的第三人排除保險利益獲得者———被保險人即可，投保人也可以成為造成損失的第三人。由于債務(wù)人沒有履行對被保險人的債務(wù)，致使被保險人遭受了債權(quán)未獲滿足的損失，保險人才可能享有代位權(quán)。
2．1．2被保險人須對借款人享有請求權(quán)
債務(wù)人不能履行到期債務(wù)致使債權(quán)人遭受損失，即使在保險人承擔(dān)保險責(zé)任之后，仍然對被保險人負(fù)有債務(wù)，借貸合同中債務(wù)人的債務(wù)并不因為保險人承擔(dān)了保險責(zé)任而消滅。把代位權(quán)的問題拋開不談，被保險人獲得保險賠償后，還能夠要求債務(wù)人履行債務(wù)，仍然享有對債務(wù)人的請求權(quán)。但是為了防止債權(quán)人獲得雙重利益，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)將其對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人行使。
2．1．3保證保險合同對追償權(quán)問題有明確約定
山東省最高人民法院《關(guān)于審理保證保險案件適用法律若干問題的意見》第十四條規(guī)定，保險人承擔(dān)保險賠付責(zé)任后，除保證保險合同約定保險人享有追償權(quán)的外，保險人不得向投保人追償。該一規(guī)定能夠很好地說明，保證保險代位權(quán)行使的條件之一，就是投保人與保險人就追償權(quán)作了約定。
2．1．4保險人已按照保證保險合同的約定，承擔(dān)了保險責(zé)任
保險人行使代位權(quán)最關(guān)鍵的條件，就是保險人已經(jīng)按照保證保險合同的約定，對被保險人的損失進(jìn)行了賠償。只有保險人賠償了最終責(zé)任不在自身的損失，法律才會提供給其一個獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，即代位求償權(quán)。
2．1．5代位行使的額度應(yīng)在賠償金額范圍內(nèi)
保險人行使代位權(quán)的目的，是為了彌補(bǔ)自己因保險責(zé)任的承擔(dān)而作出的賠償，因此在行使代位權(quán)時，也應(yīng)以保證保險合同產(chǎn)生的保險人賠償金額為最高限，保險人不應(yīng)當(dāng)獲得超出賠償金額的補(bǔ)償。
2．2保證保險代位權(quán)行使的限制———投保人的抗辯權(quán)保證保險代位權(quán)行使的限制是指投保人依法可以進(jìn)行的抗辯的權(quán)利。具體來講，投保人的抗辯權(quán)利的行使包括如下情形：
2．2．1投保人對被保險人的抗辯。保險事故發(fā)生后，被保險人向保險人要求，按照保險合同的約定承擔(dān)保險責(zé)任。保險人承擔(dān)保險責(zé)任之后，就可以在保險賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，代位行使被保險人對投保人的債權(quán)，那么，在借貸合同中，投保人能對抗被保險人的事由，同樣能夠?qū)贡ｋU人。
2．2．2投保人對保險人未通知代位權(quán)的發(fā)生的抗辯。保險代位權(quán)是保險人進(jìn)行了保險賠償后所取得的法定權(quán)利。世界各國對于保險代位權(quán)的取得有兩種立法例，一為當(dāng)然代位主義，即只要保險人承擔(dān)了保險責(zé)任，就立即取得保險代位權(quán)；二為請求代位主義，即保險代位權(quán)的取得，不僅要以保險責(zé)任的承擔(dān)為前提，還要在此之后，由被保險人將請求權(quán)讓渡給保險人。根據(jù)我國《保險法》第六十條的規(guī)定，我國采取的是當(dāng)然代位主義。代位權(quán)的當(dāng)然取得，并不意味著代位權(quán)取得之后可以不為通知義務(wù)。保險事故發(fā)生后，被保險人請求保險人進(jìn)行保險賠償，投保人是不知情的。而保險代位權(quán)本質(zhì)上是債權(quán)的讓與，根據(jù)《合同法》第八十條的規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生法律效力”，代位權(quán)發(fā)生時，保險人或被保險人是需要對此事項進(jìn)行通知的。至于通知的義務(wù)主體，法律規(guī)定，被保險人有協(xié)助保險人行使代位權(quán)的義務(wù)，被保險人的協(xié)助義務(wù)中應(yīng)當(dāng)包括通知代位權(quán)發(fā)生的義務(wù)。此外，畢竟代位權(quán)的權(quán)利主體是保險人，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，要想實現(xiàn)權(quán)利，必先履行義務(wù)。被保險人應(yīng)當(dāng)有更充足的理由和動力為通知義務(wù)。因此，筆者認(rèn)為，通知義務(wù)的主體是保險人和被保險人。實際上，投保人以未接到代位權(quán)發(fā)生的通知為理由抗辯時，保險人也是極易處理的。保險人可當(dāng)場為通知，并且預(yù)留合理期間給投保人為履行債務(wù)做準(zhǔn)備。
3保證保險代位權(quán)行使的幾個具體問題
由于保證保險牽涉到多方主體，包括消費者、銀行、保險公司，其中又包含多種法律關(guān)系，包括買賣、借貸、保險、保證、抵押、質(zhì)押，實際中一旦發(fā)生保險事故，保險責(zé)任承擔(dān)、代位權(quán)行使均相當(dāng)復(fù)雜。因此，筆者認(rèn)為，有必要先將保證保險的相關(guān)法律關(guān)系做一個梳理，進(jìn)而理清各方主體間的權(quán)利設(shè)置與義務(wù)分配，從而有效實現(xiàn)保險公司的代位權(quán)。
3．1如果保險人與被保險人沒有約定代位權(quán)的問題，保險人能取得保證保險代位權(quán)嗎？在前文已經(jīng)討論的代位權(quán)的行使條件，其中并沒有“被保險人將追償權(quán)書面轉(zhuǎn)讓給保險人”這一條，但是筆者為什么又要糾纏這個問題呢？原因在于，山東省高級人民法院《關(guān)于審理保證保險案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十四條規(guī)定，保險人承擔(dān)保險賠付責(zé)任后，除保證保險合同約定保險人享有追償權(quán)的外，保險人不得向投保人追償。仔細(xì)分析此規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，約定保險人對投保人享有追償權(quán)的合同是保證保險合同，主體是投保人和保險人，并不是保險人與被保險人，而保險人一旦承擔(dān)了保險責(zé)任，根據(jù)該《意見》的規(guī)定，如果保證保險合同合同已經(jīng)對追償權(quán)作了約定，那么保險人就享有了代位追償權(quán)。可見，該《意見》中的此條款與前文所述的代位權(quán)當(dāng)然取得主義并無矛盾，代位權(quán)取得與否也不需由保險人和投保人進(jìn)行約定。
3．2關(guān)于保證保險代位權(quán)行使的名義。保險代位權(quán)應(yīng)當(dāng)以誰的名義行使？采用債權(quán)代位中的債務(wù)人名義，還是采用保險人的名義？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾方面考慮：
（1）代位權(quán)行使是為了誰的利益。保險人取得代位權(quán)是在承擔(dān)了保險責(zé)任、進(jìn)行了保險賠償之后，目的是彌補(bǔ)保險人因承擔(dān)保險責(zé)任而遭受的損失，當(dāng)然是為了保險人的利益。如同債的代位，債權(quán)人行使代位權(quán)，是為了債務(wù)人的利益，因此是以債務(wù)人名義行使，此之所謂“師出有名”。
（2）從法律的效率價值出發(fā)，以何者名義行使能將成本降至最小。如果保險人以債權(quán)人的名義行使代位權(quán)，取得的權(quán)利先要歸于債權(quán)人，而后，債權(quán)人再根據(jù)保險人作出的保險賠償進(jìn)行權(quán)利轉(zhuǎn)移，如此便繞了一個大圈子。如果保險人以自己的名義在保險賠償?shù)姆秶鷥?nèi)行使代位權(quán)，債權(quán)人從旁進(jìn)行協(xié)助，代位權(quán)行使的后果直接歸于保險人，這樣操作，成本就節(jié)省了許多。
3．3投保人提供了抵（質(zhì)）押、反擔(dān)保的，保險人的代位權(quán)行使規(guī)則。保險人在承保時，為了最大程度地維護(hù)自身的利益，會要求投保人與自己訂立抵押或質(zhì)押合同，以保證在代位求償權(quán)得不到實現(xiàn)的時候，還能夠通過其它方式實現(xiàn)自己的權(quán)利。通常情況下，保險人要求投保人提供反擔(dān)保的方式，也是以貸款買的消費品做抵押，特此將二者置于一起進(jìn)行討論。保險人按保險合同的約定向被保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，取得保險賠償范圍內(nèi)的代位權(quán)。如果保險人同時還是抵（質(zhì)）押權(quán)人，那么此時的抵（質(zhì)）押物就成了保險人實現(xiàn)代位權(quán)的擔(dān)保。保險人向投保人行使代位權(quán)時，應(yīng)當(dāng)首先要求投保人支付金錢，履行其金錢債務(wù)；如果投保人在規(guī)定時間內(nèi)不履行金錢債務(wù)，保險人才應(yīng)當(dāng)就抵（質(zhì)）押物受償。當(dāng)然，特殊情況下，保險人可以直接就抵（質(zhì)）押物受償。例如，投保人下落不明；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；經(jīng)營困難、喪失商業(yè)信譽(yù)等足以影響其履行債務(wù)的情形。
3．4保險公司與銀行約定轉(zhuǎn)讓抵（質(zhì)）押合同的，保險人的代位權(quán)行使規(guī)則。借款人在與銀行簽訂借貸合同時，銀行為了保證貸款的順利收回，會要求借款人同時簽訂抵（質(zhì)）押合同。這時，抵（質(zhì)）押合同是借貸合同的從合同，依附于主合同借貸合同而存在。區(qū)分主從合同的重要意義之一就是，從合同不能脫離主合同而獨立存在。因此，在保險公司與銀行只約定轉(zhuǎn)讓移抵（質(zhì)）押合同的情形下，很明顯，此種約定由于違背法理而無效。我們可以對比分析另外一種情形。《永安保險個人耐用消費品貸款信用保證保險條款》的第十三條規(guī)定，被保險人在獲得保險賠償之前，應(yīng)將其有關(guān)追償權(quán)益（對抵押物或質(zhì)押券、單的處理權(quán)，或向保證人追究連帶責(zé)任的權(quán)利）書面轉(zhuǎn)讓給保險人。此條款中用的是“書面轉(zhuǎn)讓追償權(quán)益”字眼，意思即是銀行將其對債務(wù)人的追償權(quán)書面轉(zhuǎn)讓給保險人。這樣的約定就完全符合法律規(guī)定。
3．5保險人以被保險人應(yīng)當(dāng)先處理抵（質(zhì)）押物為由拒絕承擔(dān)保險責(zé)任的。例如，《永安保險個人耐用消費品貸款信用保證保險條款》第十條規(guī)定，若被保險人無法收回貸款，應(yīng)及時處理借款人為取得貸款而事先向被保險人抵押的抵押物或質(zhì)押的券、單，或者向保證人追償，若經(jīng)過對抵押物或質(zhì)押券、單的處理，仍不能完全補(bǔ)償貸款損失，或保證人拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任時，被保險人應(yīng)提起法律訴訟。這是保險人在制定保證保險條款之時，設(shè)定的一些保險公司承擔(dān)保險責(zé)任的前提條件，這樣的條款符合法律規(guī)定嗎？根據(jù)山東省高級人民法院的《意見》第十二條規(guī)定，當(dāng)事人在保證保險合同中約定，被保險人索賠時應(yīng)先行處分抵（質(zhì)）押物或向擔(dān)保人追償以抵減欠款，抵減欠款后不足的部分，由保險人按保證保險合同約定負(fù)責(zé)賠償?shù)?，該約定有效。
事實上，銀行在提供貸款之時，采取了一系列措施來防范無法收回貸款的風(fēng)險，其中的保證保險就是把債務(wù)人不履行債務(wù)時，本應(yīng)由銀行承擔(dān)的一部分風(fēng)險完全地轉(zhuǎn)移到了保險人身上。為了平衡保險公司與銀行間的風(fēng)險承擔(dān)，保險公司與投保人在保證保險合同中約定，被保險人索賠時應(yīng)先行處分抵（質(zhì)）押物或向擔(dān)保人追償以抵減欠款。
3.6債務(wù)人故意不履行債務(wù)導(dǎo)致保險事故發(fā)生的，保險人代位權(quán)的行使規(guī)則。此情形表現(xiàn)為，債務(wù)人擁有足夠用于履行債務(wù)的財產(chǎn)，經(jīng)債權(quán)人多次催要，債務(wù)人拒絕履行債務(wù)。此種情形可否歸結(jié)為保險法上規(guī)定的“投保人故意制造保險事故”？筆者認(rèn)為，既然保證保險是以保險之名行擔(dān)保之實，而且保險事故的發(fā)生，由債務(wù)人主導(dǎo)的占大多數(shù)，如果就此認(rèn)定保險人無需承擔(dān)保險責(zé)任，大部分保證保險合同的被保險人都會面臨權(quán)益無法得到保障的風(fēng)險，這樣會使保證保險合同目的落空，違背保證保險合同的本質(zhì)和目的。因此，不能將債務(wù)人惡意逃債的情形歸為“投保人故意制造保險事故”。