行政法規(guī)的法源地位及其價(jià)值取向

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［摘要］法律依據(jù)作為裁判的準(zhǔn)繩，其中一大部分的變動(dòng)牽引著整個(gè)社會(huì)的運(yùn)行秩序，有著難以估量的社會(huì)影響。我國(guó)行政法淵源問(wèn)題在經(jīng)歷10－20年的探討之后，在法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋等層面還有沖突的出現(xiàn)。行政法規(guī)是否被排除出民事糾紛法源的序列?行政法規(guī)的法源地位又該何去何從?文章將圍繞這些問(wèn)題展開(kāi)探討，試圖尋找出較為合理的解決方案。

［關(guān)鍵詞］行政法規(guī);法源地位;價(jià)值取向

一、解讀法律淵源概念，分析其產(chǎn)生背景

法律淵源簡(jiǎn)稱(chēng)為法源，有廣義和狹義之分，廣義上的法源即一切能夠?qū)Ψ僧a(chǎn)生影響之事實(shí)，而狹義法源即是對(duì)法官具有拘束力，法院裁定應(yīng)當(dāng)予以援引之對(duì)象［1］。本文所討論的“法源”，則是指對(duì)民事審判定紛止?fàn)幘哂屑s束力的事物，應(yīng)采狹義理解。意大利民法典規(guī)定，法源有四種:法律、條例、行業(yè)規(guī)則以及慣例。其中對(duì)于法律的規(guī)定是法律和具有法律效力的政府命令。而對(duì)于條例的規(guī)定是由總理制定，其他權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)特別法在權(quán)限范圍內(nèi)所制定的法文件?？梢?jiàn)意大利民法法源中是包括行政法規(guī)的。法國(guó)憲法第38條規(guī)定，在執(zhí)行施政綱領(lǐng)時(shí)，政府可以要求議會(huì)以法令的方式對(duì)政府進(jìn)行限期的授權(quán)，這一方法在法律允許的范圍。在行政法院允許后，可在內(nèi)閣會(huì)議上制定相關(guān)法令。法令自公布之日起生效。由議會(huì)授權(quán)而制定的法令應(yīng)該當(dāng)然具有法源地位。除此之外，法國(guó)民法典頒布后不到五十年，下級(jí)法院被要求必須遵循法國(guó)最高法院的判例［2］。連判例都成為法源，更不用說(shuō)行政法規(guī)了。因此，在法國(guó)，行政法規(guī)也是具有法源地位的。在日本，法例第2條規(guī)定，當(dāng)習(xí)慣不違反公共秩序與善良風(fēng)俗同時(shí)被法令允許或無(wú)明確規(guī)定時(shí)，該習(xí)慣與法律效力相等。憲法第7條規(guī)定，在內(nèi)閣的建議與承認(rèn)下，天皇可以為國(guó)民行使某些有關(guān)國(guó)事的行為，例如:天皇對(duì)憲法修正案、法律、政令及條約有公布權(quán);憲法第73條提出，除了一般行政事務(wù)以外，內(nèi)閣還需執(zhí)行下列事務(wù):第6款:可為實(shí)施憲法、法律的規(guī)定而制定相關(guān)政令，但在制定該類(lèi)政令時(shí)，除了法律特別授權(quán)者不得額外制定罰則;憲法第81條提出，最高法院可以決定一切法律、規(guī)則、命令、處分是否符合憲法，是終審法院。綜合上述幾項(xiàng)規(guī)定可以得出，習(xí)慣的適用順序后于“法令”，而法令應(yīng)該指的就是后面憲法中所提到的“法律”和“政令”。因此，我們也可以總結(jié)出行政法規(guī)在日本擁有法源地位的結(jié)論。因此能夠看出，在大部分主流的大陸法系國(guó)家中，行政法規(guī)的法源地位均得到認(rèn)可。

二、我國(guó)行政法規(guī)的法源地位在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)

在我國(guó)，行政法規(guī)作為眾多民商事法律的依據(jù)，在我國(guó)的法律體系中的地位非常重要。而在司法實(shí)踐中，行政法規(guī)也具有不可磨滅的地位和作用。筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上查閱得知，截至2017年年底，我國(guó)一些常用的行政法規(guī)的民事一審司法適用情況并進(jìn)行總結(jié)發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)等行政性規(guī)范性文件是主要作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的審判依據(jù)。如《侵權(quán)責(zé)任法》第58條，該條規(guī)定:在退訂醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)，可將有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定作為判斷依據(jù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤其如此。如“天津狗不理集團(tuán)有限公司起訴濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店侵犯其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)”(2007年10月10日終審)中，濟(jì)南市中院判斷時(shí)依據(jù)為:國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于注冊(cè)受理服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)通知》《關(guān)于繼續(xù)使用服務(wù)商標(biāo)的通知》《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》。不僅如此，行政規(guī)范性文件作為審判依據(jù)使用的情況適用并不僅限于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域。在2007年5月28日終審的“峰峰集團(tuán)有限公司與中國(guó)節(jié)能投資公司關(guān)于借款合同糾紛案”中，國(guó)家發(fā)展改革委頒布的《關(guān)于中央級(jí)基本建設(shè)經(jīng)營(yíng)性基金本息余額轉(zhuǎn)為國(guó)家資本金的實(shí)施辦法》與《關(guān)于將中國(guó)節(jié)能投資公司中央級(jí)基本建設(shè)經(jīng)營(yíng)型基金本息余額轉(zhuǎn)為國(guó)家資本金的批復(fù)》(計(jì)投資〔1999〕375號(hào))以及財(cái)政部頒布的《關(guān)于將中央級(jí)基本建設(shè)經(jīng)營(yíng)性基金本息余額轉(zhuǎn)為國(guó)家資本金的財(cái)務(wù)處理的通知》(財(cái)基字〔1998〕17號(hào))均屬于政策性命令，在處理相關(guān)案件時(shí)均可直接使用。除了以上法規(guī)以外，我們可以對(duì)司法實(shí)踐的歷史進(jìn)行分析，在其中能夠找到行政法規(guī)甚至規(guī)章政策對(duì)司法實(shí)踐的不可磨滅的痕跡。在頒布《物權(quán)法》之前，我國(guó)沒(méi)有法律對(duì)宅基地權(quán)屬進(jìn)行規(guī)定，因此，在1986年時(shí)最高人民法院頒布《關(guān)于公民對(duì)宅基地使用權(quán)與占有權(quán)的批復(fù)》，該批復(fù)參考了1962年中共中央頒布的《農(nóng)村工作條例修正草案》，用事實(shí)落實(shí)黨的政策;在1995年頒布《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》之前，沒(méi)有法律相關(guān)條文可以解答關(guān)于城市房屋產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，只有國(guó)家政策規(guī)定不允許買(mǎi)賣(mài)。在1965年時(shí)，最高人民法院在其頒布的《關(guān)于城市居民和資本家的城市房屋是否準(zhǔn)許買(mǎi)賣(mài)的復(fù)函》中指出，城市房屋產(chǎn)權(quán)問(wèn)題是全國(guó)性的政策問(wèn)題，法院無(wú)法在中央做出規(guī)定前進(jìn)行解答，因此在處理有關(guān)城市房屋產(chǎn)權(quán)問(wèn)題時(shí)需要將意見(jiàn)報(bào)省委批準(zhǔn)后執(zhí)行，在這一問(wèn)題上，最高人民法院選擇依照政策做出判決。國(guó)家制定的眾多政策，例如農(nóng)村建房政策①、土地承包政策②、房地產(chǎn)調(diào)控政策③、征地拆遷政策④等政策都以《民法通則》第6條為依據(jù)，成為法源之一［1］。而隨著我國(guó)在發(fā)展過(guò)程中不斷地完善民事立法，民事活動(dòng)與司法受到相關(guān)政策的影響正在逐漸削弱，然而，政策仍然通過(guò)司法解釋對(duì)司法產(chǎn)生影響。如最高人民法院于2009年10月26日公布的《關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號(hào))第4條規(guī)定制定民事裁判文書(shū)需要引用相關(guān)法律、法律解釋或司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接適用。能夠看出，行政法規(guī)作為民商事裁判的依據(jù)，其起到的作用之巨大不可忽視。

三、行政法規(guī)法律淵源地位的價(jià)值分析

現(xiàn)代社會(huì)充滿風(fēng)險(xiǎn)，傳統(tǒng)的民事法律淵源已經(jīng)無(wú)法解決現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，由于立法具有先天滯后性，因此無(wú)法及時(shí)根據(jù)時(shí)代的變化做出改變，對(duì)其做出回應(yīng)，雖然司法解釋的效率要高于立法的效率，但由于其內(nèi)容必然受制于法律本身之范疇，行政機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)是管理權(quán)，行政機(jī)關(guān)一般是新信息與新技術(shù)的掌握者，也是新的社會(huì)現(xiàn)象的第一手見(jiàn)證人，因此在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)所做的行政規(guī)范會(huì)更加貼近事實(shí)原貌，對(duì)當(dāng)事人關(guān)系做出定性處理也更加便捷、快速，因此行政規(guī)范最終一定會(huì)成為民事法源之一［3］。私權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系對(duì)應(yīng)著不同的哲學(xué)觀念:自治哲學(xué)和他治哲學(xué)。私人自治在實(shí)行過(guò)程中需要承認(rèn)其具有私人缺陷，并且需要承認(rèn)該類(lèi)缺陷是合理存在的，不需要對(duì)其進(jìn)行特別的矯正;他治哲學(xué)也稱(chēng)為國(guó)家干預(yù)主義哲學(xué)，他治哲學(xué)存在兩個(gè)潛在的極端觀點(diǎn):私人的“劣根主義”與私人的道德嚴(yán)格主義，從這兩種極端觀點(diǎn)中派生出“憲政保姆論”與計(jì)劃國(guó)家。從古至今無(wú)數(shù)的歷史事實(shí)正面無(wú)論是近代的民法或是現(xiàn)代的民法，都無(wú)法允許出現(xiàn)無(wú)政府主義的民商事行為，需要?jiǎng)?chuàng)建一個(gè)有質(zhì)量的、可持續(xù)發(fā)展的和諧社會(huì)。創(chuàng)建的新社會(huì)需要每個(gè)人都負(fù)擔(dān)起相應(yīng)的義務(wù)與成本。若有人從自己的民事行為中獲得利益，一般便有利益受損的另一部分人強(qiáng)烈要求政府介入事件。中國(guó)的文化哲學(xué)中雖然存在不可改變的無(wú)政府主義傾向，但在必要時(shí)則會(huì)出現(xiàn)政府干預(yù)主義心理，兩種矛盾的心理提示我們的文化還不夠健全［4］。近年來(lái)，我國(guó)的社會(huì)正在逐漸轉(zhuǎn)型，轉(zhuǎn)型的過(guò)程是一個(gè)無(wú)法回避也無(wú)法心急的過(guò)程。我國(guó)本應(yīng)該從這兩種哲學(xué)觀念中取長(zhǎng)補(bǔ)短，盡力追求一種平衡，但是《民法總則》第10條的規(guī)定卻有一種為追求形而上的狹隘的“依法治國(guó)”目標(biāo)而削足適履的意味在其中，可以說(shuō)是一次矯枉過(guò)正的嘗試。我國(guó)應(yīng)當(dāng)盡量避免制定法實(shí)證主義的不足。該主義著重與在邏輯建構(gòu)的世界中需要自我滿足，對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)可制約法律這一方面認(rèn)識(shí)不足。將民法典作為中心而建立的所謂的“封閉完美的私法體系”無(wú)法在多邊的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中立足，甚至有點(diǎn)手足無(wú)措，在實(shí)踐過(guò)程中喪失構(gòu)建者預(yù)期效用。用一句話來(lái)講，就是制定的《民法典》與現(xiàn)實(shí)社會(huì)之中存在代溝，無(wú)法將民法典完全真正地使用在現(xiàn)實(shí)生活中。20世紀(jì)德國(guó)著名的利益法學(xué)運(yùn)動(dòng)主張:嚴(yán)格的邏輯推論所得的判決結(jié)果不一定能使人滿意，在民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)實(shí)踐出現(xiàn)沖突時(shí)，法官需要發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，按照法律的目的，結(jié)合現(xiàn)實(shí)社會(huì)狀況，創(chuàng)造性地對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)胶飧鞣嚼?。裁判存在的意義是為了尋找一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的方法，而不是為了滿足立法者根據(jù)成文法律規(guī)范為自己尋求利益［2］。行政法規(guī)應(yīng)成為法源的背景理由是我們無(wú)法逃避和忽視的，因此為追求真正的民法終極價(jià)值———公平正義，行政規(guī)范應(yīng)該擁有相應(yīng)的法源地位。然而，我國(guó)在使用行政規(guī)范作為民法法源時(shí)需要更加小心謹(jǐn)慎。由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響過(guò)于深遠(yuǎn)，導(dǎo)致我國(guó)行政權(quán)處于強(qiáng)勢(shì)地位。同時(shí)我國(guó)的行政規(guī)范司法審查制度存在缺位現(xiàn)象，必將擴(kuò)大公權(quán)力對(duì)私權(quán)領(lǐng)域的影響。因此，《民法總則》第10條所折射出的立法者的顧慮也不無(wú)道理。目前，我國(guó)許多的民事糾紛裁決中使用了行政規(guī)章，因此導(dǎo)致下位法在實(shí)踐過(guò)程中會(huì)替代上位法所規(guī)定的民事要求。我國(guó)《立法法》第8條規(guī)定，法律保留民事基本制度，但第9條規(guī)定:國(guó)務(wù)院具有制定行政法規(guī)事項(xiàng)的權(quán)利，并且其中沒(méi)有排除民事基本制度。這既是行政法規(guī)成為法源的強(qiáng)有力的法律依據(jù)，也是回?fù)簟睹穹倓t》第10條的助力，還是防止和排除規(guī)章和地方性法規(guī)這些效力位階較低的行政規(guī)范成為法源的一道堅(jiān)實(shí)的壁壘。因此，通過(guò)上文的分析和論述，行政法規(guī)作為法律的補(bǔ)充和具體適用的幫手，同時(shí)又是層級(jí)較高的法源，賦予其法源地位應(yīng)無(wú)不妥。

四、行政法規(guī)在司法實(shí)踐中的價(jià)值取向

經(jīng)過(guò)上文的分析，我們得出行政法規(guī)應(yīng)該被賦予法源地位的結(jié)論，但是現(xiàn)狀是，這樣的解讀是超出《民法總則》第10條的文義范疇的。那么，行政法規(guī)在當(dāng)前的規(guī)定下，應(yīng)該以怎樣的合法路徑進(jìn)入民商事裁判，成為審判的依據(jù)呢?上文提到了現(xiàn)今眾多民商事單行法中有很多條款中出現(xiàn)了“行政法規(guī)”的措辭。那么，在這些條文中，行政法規(guī)的地位和作用是什么呢?我們可以從中挑出幾條進(jìn)行分析:如《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定，需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的，應(yīng)該依照其規(guī)定。該條中行政法規(guī)的規(guī)定可以影響合同的生效時(shí)間;《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人與第三人對(duì)下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理時(shí)有權(quán)進(jìn)行抵押:(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。該條中行政法規(guī)的規(guī)定可以對(duì)可抵押物的范圍產(chǎn)生影響;《公司法》第84條提出，凡是通過(guò)募集設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份必須大于等于公司股份的35%，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的則按照特定規(guī)定。該條中行政法規(guī)的規(guī)定可以影響募集設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購(gòu)責(zé)任。諸如此類(lèi)的條款太多，但基本都有一個(gè)共通之處:這些規(guī)定有時(shí)可以為民商事法律關(guān)系某一部分內(nèi)容提供標(biāo)準(zhǔn)，或可以維持交易秩序安定，都是一種“嵌入式”調(diào)整規(guī)范［3］，該規(guī)范通過(guò)法律在條款中就某一事項(xiàng)進(jìn)行授權(quán)或引用使得行政法規(guī)之規(guī)定具有同法律一般的地位與效力。我們可以把這個(gè)關(guān)系看成類(lèi)似于立法機(jī)關(guān)授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于將行政法規(guī)的內(nèi)容內(nèi)化為法律的內(nèi)容予以適用，在這些領(lǐng)域中，行政法規(guī)在實(shí)質(zhì)上通過(guò)法律的規(guī)定成為法源，適用法律就要適用行政法規(guī)的內(nèi)容。如此一來(lái)，在現(xiàn)行民商事法律的體系下，還是有一些領(lǐng)域可以名義上不違反《民法總則》第10條之規(guī)定，實(shí)質(zhì)上適用行政法規(guī)的內(nèi)容的。行政法規(guī)在此時(shí)可以說(shuō)“無(wú)其名，有其實(shí)”。但是，除了這些領(lǐng)域以外的領(lǐng)域呢?從目前來(lái)看，我們只能說(shuō)仍然找不到一個(gè)合法合理的路徑適用行政法規(guī)的內(nèi)容，在《民法總則》第10條的現(xiàn)行規(guī)定下，也只能為行政法規(guī)爭(zhēng)得如此一小片土壤了。此次民法典的制定是我國(guó)具有里程碑式意義的大事件，而《民法總則》第10條的內(nèi)容也許是立法者們對(duì)于嚴(yán)格依法治國(guó)中法源嚴(yán)格性的一次嘗試，接下來(lái)的實(shí)踐也許會(huì)證明這次的嘗試的結(jié)果。從目前學(xué)者們的觀點(diǎn)和世界性的潮流來(lái)看，在后現(xiàn)代社會(huì)中，由于治理模式多層次、多中心，并且具有靈活性等特點(diǎn)，法律淵源具備多中心主義的特點(diǎn)，法源也在表現(xiàn)形式方面具有多元主義的趨勢(shì)，這正是法典化在當(dāng)代面臨的最大挑戰(zhàn)。因此，民法典的法源體系應(yīng)當(dāng)保持一個(gè)開(kāi)放的心態(tài)，擯棄法典中心主義，轉(zhuǎn)而指導(dǎo)各個(gè)法源在對(duì)應(yīng)的領(lǐng)域和范圍內(nèi)發(fā)揮其最大的功能，民法典在保證法律的安定性的同時(shí)，兼?zhèn)淞朔傻难葸M(jìn)性，保證民法典成為與時(shí)俱進(jìn)的“活法”［5］。

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作者:郭文浩 單位:華東政法大學(xué)