行政法規(guī)的法源地位及其價值取向

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［摘要］法律依據(jù)作為裁判的準(zhǔn)繩，其中一大部分的變動牽引著整個社會的運(yùn)行秩序，有著難以估量的社會影響。我國行政法淵源問題在經(jīng)歷10－20年的探討之后，在法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋等層面還有沖突的出現(xiàn)。行政法規(guī)是否被排除出民事糾紛法源的序列?行政法規(guī)的法源地位又該何去何從?文章將圍繞這些問題展開探討，試圖尋找出較為合理的解決方案。

［關(guān)鍵詞］行政法規(guī);法源地位;價值取向

一、解讀法律淵源概念，分析其產(chǎn)生背景

法律淵源簡稱為法源，有廣義和狹義之分，廣義上的法源即一切能夠?qū)Ψ僧a(chǎn)生影響之事實，而狹義法源即是對法官具有拘束力，法院裁定應(yīng)當(dāng)予以援引之對象［1］。本文所討論的“法源”，則是指對民事審判定紛止?fàn)幘哂屑s束力的事物，應(yīng)采狹義理解。意大利民法典規(guī)定，法源有四種:法律、條例、行業(yè)規(guī)則以及慣例。其中對于法律的規(guī)定是法律和具有法律效力的政府命令。而對于條例的規(guī)定是由總理制定，其他權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)特別法在權(quán)限范圍內(nèi)所制定的法文件?？梢娨獯罄穹ǚㄔ粗惺前ㄐ姓ㄒ?guī)的。法國憲法第38條規(guī)定，在執(zhí)行施政綱領(lǐng)時，政府可以要求議會以法令的方式對政府進(jìn)行限期的授權(quán)，這一方法在法律允許的范圍。在行政法院允許后，可在內(nèi)閣會議上制定相關(guān)法令。法令自公布之日起生效。由議會授權(quán)而制定的法令應(yīng)該當(dāng)然具有法源地位。除此之外，法國民法典頒布后不到五十年，下級法院被要求必須遵循法國最高法院的判例［2］。連判例都成為法源，更不用說行政法規(guī)了。因此，在法國，行政法規(guī)也是具有法源地位的。在日本，法例第2條規(guī)定，當(dāng)習(xí)慣不違反公共秩序與善良風(fēng)俗同時被法令允許或無明確規(guī)定時，該習(xí)慣與法律效力相等。憲法第7條規(guī)定，在內(nèi)閣的建議與承認(rèn)下，天皇可以為國民行使某些有關(guān)國事的行為，例如:天皇對憲法修正案、法律、政令及條約有公布權(quán);憲法第73條提出，除了一般行政事務(wù)以外，內(nèi)閣還需執(zhí)行下列事務(wù):第6款:可為實施憲法、法律的規(guī)定而制定相關(guān)政令，但在制定該類政令時，除了法律特別授權(quán)者不得額外制定罰則;憲法第81條提出，最高法院可以決定一切法律、規(guī)則、命令、處分是否符合憲法，是終審法院。綜合上述幾項規(guī)定可以得出，習(xí)慣的適用順序后于“法令”，而法令應(yīng)該指的就是后面憲法中所提到的“法律”和“政令”。因此，我們也可以總結(jié)出行政法規(guī)在日本擁有法源地位的結(jié)論。因此能夠看出，在大部分主流的大陸法系國家中，行政法規(guī)的法源地位均得到認(rèn)可。

二、我國行政法規(guī)的法源地位在司法實踐中的體現(xiàn)

在我國，行政法規(guī)作為眾多民商事法律的依據(jù)，在我國的法律體系中的地位非常重要。而在司法實踐中，行政法規(guī)也具有不可磨滅的地位和作用。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上查閱得知，截至2017年年底，我國一些常用的行政法規(guī)的民事一審司法適用情況并進(jìn)行總結(jié)發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)等行政性規(guī)范性文件是主要作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的審判依據(jù)。如《侵權(quán)責(zé)任法》第58條，該條規(guī)定:在退訂醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)過錯責(zé)任時，可將有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定作為判斷依據(jù)。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤其如此。如“天津狗不理集團(tuán)有限公司起訴濟(jì)南市大觀園商場天豐園飯店侵犯其商標(biāo)專用權(quán)”(2007年10月10日終審)中，濟(jì)南市中院判斷時依據(jù)為:國家工商行政管理局《關(guān)于注冊受理服務(wù)商標(biāo)注冊的申請通知》《關(guān)于繼續(xù)使用服務(wù)商標(biāo)的通知》《商標(biāo)法實施細(xì)則》。不僅如此，行政規(guī)范性文件作為審判依據(jù)使用的情況適用并不僅限于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域。在2007年5月28日終審的“峰峰集團(tuán)有限公司與中國節(jié)能投資公司關(guān)于借款合同糾紛案”中，國家發(fā)展改革委頒布的《關(guān)于中央級基本建設(shè)經(jīng)營性基金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金的實施辦法》與《關(guān)于將中國節(jié)能投資公司中央級基本建設(shè)經(jīng)營型基金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金的批復(fù)》(計投資〔1999〕375號)以及財政部頒布的《關(guān)于將中央級基本建設(shè)經(jīng)營性基金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金的財務(wù)處理的通知》(財基字〔1998〕17號)均屬于政策性命令，在處理相關(guān)案件時均可直接使用。除了以上法規(guī)以外，我們可以對司法實踐的歷史進(jìn)行分析，在其中能夠找到行政法規(guī)甚至規(guī)章政策對司法實踐的不可磨滅的痕跡。在頒布《物權(quán)法》之前，我國沒有法律對宅基地權(quán)屬進(jìn)行規(guī)定，因此，在1986年時最高人民法院頒布《關(guān)于公民對宅基地使用權(quán)與占有權(quán)的批復(fù)》，該批復(fù)參考了1962年中共中央頒布的《農(nóng)村工作條例修正草案》，用事實落實黨的政策;在1995年頒布《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》之前，沒有法律相關(guān)條文可以解答關(guān)于城市房屋產(chǎn)權(quán)問題，只有國家政策規(guī)定不允許買賣。在1965年時，最高人民法院在其頒布的《關(guān)于城市居民和資本家的城市房屋是否準(zhǔn)許買賣的復(fù)函》中指出，城市房屋產(chǎn)權(quán)問題是全國性的政策問題，法院無法在中央做出規(guī)定前進(jìn)行解答，因此在處理有關(guān)城市房屋產(chǎn)權(quán)問題時需要將意見報省委批準(zhǔn)后執(zhí)行，在這一問題上，最高人民法院選擇依照政策做出判決。國家制定的眾多政策，例如農(nóng)村建房政策①、土地承包政策②、房地產(chǎn)調(diào)控政策③、征地拆遷政策④等政策都以《民法通則》第6條為依據(jù)，成為法源之一［1］。而隨著我國在發(fā)展過程中不斷地完善民事立法，民事活動與司法受到相關(guān)政策的影響正在逐漸削弱，然而，政策仍然通過司法解釋對司法產(chǎn)生影響。如最高人民法院于2009年10月26日公布的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號)第4條規(guī)定制定民事裁判文書需要引用相關(guān)法律、法律解釋或司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接適用。能夠看出，行政法規(guī)作為民商事裁判的依據(jù)，其起到的作用之巨大不可忽視。

三、行政法規(guī)法律淵源地位的價值分析

現(xiàn)代社會充滿風(fēng)險，傳統(tǒng)的民事法律淵源已經(jīng)無法解決現(xiàn)代社會日益復(fù)雜的現(xiàn)實，由于立法具有先天滯后性，因此無法及時根據(jù)時代的變化做出改變，對其做出回應(yīng)，雖然司法解釋的效率要高于立法的效率，但由于其內(nèi)容必然受制于法律本身之范疇，行政機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)是管理權(quán)，行政機(jī)關(guān)一般是新信息與新技術(shù)的掌握者，也是新的社會現(xiàn)象的第一手見證人，因此在實踐中行政機(jī)關(guān)所做的行政規(guī)范會更加貼近事實原貌，對當(dāng)事人關(guān)系做出定性處理也更加便捷、快速，因此行政規(guī)范最終一定會成為民事法源之一［3］。私權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系對應(yīng)著不同的哲學(xué)觀念:自治哲學(xué)和他治哲學(xué)。私人自治在實行過程中需要承認(rèn)其具有私人缺陷，并且需要承認(rèn)該類缺陷是合理存在的，不需要對其進(jìn)行特別的矯正;他治哲學(xué)也稱為國家干預(yù)主義哲學(xué)，他治哲學(xué)存在兩個潛在的極端觀點(diǎn):私人的“劣根主義”與私人的道德嚴(yán)格主義，從這兩種極端觀點(diǎn)中派生出“憲政保姆論”與計劃國家。從古至今無數(shù)的歷史事實正面無論是近代的民法或是現(xiàn)代的民法，都無法允許出現(xiàn)無政府主義的民商事行為，需要創(chuàng)建一個有質(zhì)量的、可持續(xù)發(fā)展的和諧社會。創(chuàng)建的新社會需要每個人都負(fù)擔(dān)起相應(yīng)的義務(wù)與成本。若有人從自己的民事行為中獲得利益，一般便有利益受損的另一部分人強(qiáng)烈要求政府介入事件。中國的文化哲學(xué)中雖然存在不可改變的無政府主義傾向，但在必要時則會出現(xiàn)政府干預(yù)主義心理，兩種矛盾的心理提示我們的文化還不夠健全［4］。近年來，我國的社會正在逐漸轉(zhuǎn)型，轉(zhuǎn)型的過程是一個無法回避也無法心急的過程。我國本應(yīng)該從這兩種哲學(xué)觀念中取長補(bǔ)短，盡力追求一種平衡，但是《民法總則》第10條的規(guī)定卻有一種為追求形而上的狹隘的“依法治國”目標(biāo)而削足適履的意味在其中，可以說是一次矯枉過正的嘗試。我國應(yīng)當(dāng)盡量避免制定法實證主義的不足。該主義著重與在邏輯建構(gòu)的世界中需要自我滿足，對社會現(xiàn)實可制約法律這一方面認(rèn)識不足。將民法典作為中心而建立的所謂的“封閉完美的私法體系”無法在多邊的社會現(xiàn)實中立足，甚至有點(diǎn)手足無措，在實踐過程中喪失構(gòu)建者預(yù)期效用。用一句話來講，就是制定的《民法典》與現(xiàn)實社會之中存在代溝，無法將民法典完全真正地使用在現(xiàn)實生活中。20世紀(jì)德國著名的利益法學(xué)運(yùn)動主張:嚴(yán)格的邏輯推論所得的判決結(jié)果不一定能使人滿意，在民法典與社會現(xiàn)實實踐出現(xiàn)沖突時，法官需要發(fā)揮其主觀能動性，按照法律的目的，結(jié)合現(xiàn)實社會狀況，創(chuàng)造性地對法律進(jìn)行解釋，平衡各方利益。裁判存在的意義是為了尋找一種最利于實現(xiàn)理性和正義的方法，而不是為了滿足立法者根據(jù)成文法律規(guī)范為自己尋求利益［2］。行政法規(guī)應(yīng)成為法源的背景理由是我們無法逃避和忽視的，因此為追求真正的民法終極價值———公平正義，行政規(guī)范應(yīng)該擁有相應(yīng)的法源地位。然而，我國在使用行政規(guī)范作為民法法源時需要更加小心謹(jǐn)慎。由于計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響過于深遠(yuǎn)，導(dǎo)致我國行政權(quán)處于強(qiáng)勢地位。同時我國的行政規(guī)范司法審查制度存在缺位現(xiàn)象，必將擴(kuò)大公權(quán)力對私權(quán)領(lǐng)域的影響。因此，《民法總則》第10條所折射出的立法者的顧慮也不無道理。目前，我國許多的民事糾紛裁決中使用了行政規(guī)章，因此導(dǎo)致下位法在實踐過程中會替代上位法所規(guī)定的民事要求。我國《立法法》第8條規(guī)定，法律保留民事基本制度，但第9條規(guī)定:國務(wù)院具有制定行政法規(guī)事項的權(quán)利，并且其中沒有排除民事基本制度。這既是行政法規(guī)成為法源的強(qiáng)有力的法律依據(jù)，也是回?fù)簟睹穹倓t》第10條的助力，還是防止和排除規(guī)章和地方性法規(guī)這些效力位階較低的行政規(guī)范成為法源的一道堅實的壁壘。因此，通過上文的分析和論述，行政法規(guī)作為法律的補(bǔ)充和具體適用的幫手，同時又是層級較高的法源，賦予其法源地位應(yīng)無不妥。

四、行政法規(guī)在司法實踐中的價值取向

經(jīng)過上文的分析，我們得出行政法規(guī)應(yīng)該被賦予法源地位的結(jié)論，但是現(xiàn)狀是，這樣的解讀是超出《民法總則》第10條的文義范疇的。那么，行政法規(guī)在當(dāng)前的規(guī)定下，應(yīng)該以怎樣的合法路徑進(jìn)入民商事裁判，成為審判的依據(jù)呢?上文提到了現(xiàn)今眾多民商事單行法中有很多條款中出現(xiàn)了“行政法規(guī)”的措辭。那么，在這些條文中，行政法規(guī)的地位和作用是什么呢?我們可以從中挑出幾條進(jìn)行分析:如《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定，需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的，應(yīng)該依照其規(guī)定。該條中行政法規(guī)的規(guī)定可以影響合同的生效時間;《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人與第三人對下列財產(chǎn)進(jìn)行處理時有權(quán)進(jìn)行抵押:(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。該條中行政法規(guī)的規(guī)定可以對可抵押物的范圍產(chǎn)生影響;《公司法》第84條提出，凡是通過募集設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，發(fā)起人認(rèn)購的股份必須大于等于公司股份的35%，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的則按照特定規(guī)定。該條中行政法規(guī)的規(guī)定可以影響募集設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購責(zé)任。諸如此類的條款太多，但基本都有一個共通之處:這些規(guī)定有時可以為民商事法律關(guān)系某一部分內(nèi)容提供標(biāo)準(zhǔn)，或可以維持交易秩序安定，都是一種“嵌入式”調(diào)整規(guī)范［3］，該規(guī)范通過法律在條款中就某一事項進(jìn)行授權(quán)或引用使得行政法規(guī)之規(guī)定具有同法律一般的地位與效力。我們可以把這個關(guān)系看成類似于立法機(jī)關(guān)授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)的關(guān)系，其實質(zhì)上相當(dāng)于將行政法規(guī)的內(nèi)容內(nèi)化為法律的內(nèi)容予以適用，在這些領(lǐng)域中，行政法規(guī)在實質(zhì)上通過法律的規(guī)定成為法源，適用法律就要適用行政法規(guī)的內(nèi)容。如此一來，在現(xiàn)行民商事法律的體系下，還是有一些領(lǐng)域可以名義上不違反《民法總則》第10條之規(guī)定，實質(zhì)上適用行政法規(guī)的內(nèi)容的。行政法規(guī)在此時可以說“無其名，有其實”。但是，除了這些領(lǐng)域以外的領(lǐng)域呢?從目前來看，我們只能說仍然找不到一個合法合理的路徑適用行政法規(guī)的內(nèi)容，在《民法總則》第10條的現(xiàn)行規(guī)定下，也只能為行政法規(guī)爭得如此一小片土壤了。此次民法典的制定是我國具有里程碑式意義的大事件，而《民法總則》第10條的內(nèi)容也許是立法者們對于嚴(yán)格依法治國中法源嚴(yán)格性的一次嘗試，接下來的實踐也許會證明這次的嘗試的結(jié)果。從目前學(xué)者們的觀點(diǎn)和世界性的潮流來看，在后現(xiàn)代社會中，由于治理模式多層次、多中心，并且具有靈活性等特點(diǎn)，法律淵源具備多中心主義的特點(diǎn)，法源也在表現(xiàn)形式方面具有多元主義的趨勢，這正是法典化在當(dāng)代面臨的最大挑戰(zhàn)。因此，民法典的法源體系應(yīng)當(dāng)保持一個開放的心態(tài)，擯棄法典中心主義，轉(zhuǎn)而指導(dǎo)各個法源在對應(yīng)的領(lǐng)域和范圍內(nèi)發(fā)揮其最大的功能，民法典在保證法律的安定性的同時，兼?zhèn)淞朔傻难葸M(jìn)性，保證民法典成為與時俱進(jìn)的“活法”［5］。

［參考文獻(xiàn)］

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［2］姚輝，段睿.民法的法源與法學(xué)方法［J］.法學(xué)雜志，2012(7).

［3］劉東霞.論行政規(guī)范對民法的規(guī)范效應(yīng)———以民事審判活動為視角［J］.公法研究，2016(9).

［4］于立深.行政規(guī)章的民事法源地位及問題［J］.當(dāng)代法學(xué)，2005(4).

［5］石佳友.民法典的法律淵源體系———以《民法總則》第10條為例［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報，2017(4).

作者:郭文浩 單位:華東政法大學(xué)