法制史論文精選(九篇)

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第1篇：法制史論文范文

內(nèi)容提要:進入21世紀以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構(gòu)建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務(wù)的法律體系。金融危機爆發(fā)后，美國也深刻認識到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機構(gòu)對不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，對適用對象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機構(gòu)等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應(yīng)對金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對策。

21世紀以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進一步促進混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動申請轉(zhuǎn)型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復(fù)，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲綜合監(jiān)管金融機構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認識到次貸危機爆發(fā)的重要肇因就是對不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務(wù)作為法的規(guī)制對象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。

此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務(wù)法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導(dǎo)入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導(dǎo)入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務(wù)區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。

戰(zhàn)后一直學(xué)習(xí)美國金融證券法制經(jīng)驗的日本從20世紀80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學(xué)習(xí)英國和歐盟的經(jīng)驗，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā?。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務(wù)與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標。

日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務(wù)法制部分。具體而言，導(dǎo)入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進行規(guī)制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務(wù)報告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度?！督鹑谏唐方灰追ā返膬?nèi)容雖具有復(fù)雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點。

韓國在亞洲金融危機中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強韓國對外國金融機構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預(yù)示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務(wù)法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達到英國的《金融服務(wù)與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發(fā)展時期。我國是當今世界上唯一實行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關(guān)，并預(yù)計2010年4月通過，2011年11月開始實施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務(wù)法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。現(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應(yīng)。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應(yīng)從現(xiàn)行的商品類、機構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點。

二、金融商品的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實際上是投資服務(wù)法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應(yīng)近幾年來金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。

1.有價證券的范圍的橫向擴大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義?！蹲C券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導(dǎo)入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個主要內(nèi)容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規(guī)定以對應(yīng)證券化相關(guān)商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準有價證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動化法中的優(yōu)先出資證券、新股認購權(quán)證書；⑨股票、新股預(yù)約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預(yù)托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價證券的規(guī)定（準有價證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。

《證券交易法》把有價證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因為考慮到表示為證券、證書的權(quán)利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動性大大增強。將權(quán)利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導(dǎo)入集合投資計劃的定義

把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對象已經(jīng)擴展到了各個領(lǐng)域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內(nèi)。因此，迫切需要對于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。

對于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運作對象資產(chǎn)和流動化的對象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運作或流動化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應(yīng)成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務(wù)之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發(fā)，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]

集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進行各種資產(chǎn)管理運作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動型），針對這兩種方式需要制定相應(yīng)的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟上、實務(wù)上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導(dǎo)入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務(wù)納入適用對象，進行統(tǒng)一規(guī)制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現(xiàn)投資服務(wù)法（暫定）”中，對作為《投資服務(wù)法》對象的金融商品設(shè)定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報，承擔(dān)風(fēng)險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規(guī)定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙（LPS）、有限責(zé)任事業(yè)合伙（LLP）、社團法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對象業(yè)務(wù)相關(guān)的財產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進行何種事業(yè)，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴大

近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應(yīng)對新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規(guī)制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難?；诖?，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標的同時，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。

《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價證券和有價證券指數(shù)等?！督鹑谏唐方灰追ā穼鹑谘苌唐返膶ο蠓秶枰源蠓葦U大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務(wù)范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革

當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統(tǒng)的金融機構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機構(gòu)間兼營業(yè)務(wù)的不斷擴大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)等現(xiàn)象，堅持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

4.關(guān)于存款、保險商品

對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業(yè)法》相應(yīng)部分也進行了修改，設(shè)置了準用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險業(yè)法》等條文的修改實質(zhì)上也是投資服務(wù)法的一部分。[19]

日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因為諸多原因沒有實現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省等政府機構(gòu)存在部門利益的爭奪，導(dǎo)致目前無法實現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管?！督鹑谏唐方灰追ā肺磳⑺薪鹑谏唐愤M行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現(xiàn)行相關(guān)法律進行修改，設(shè)置準用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實與理想的矛盾，最終實現(xiàn)投資者保護之目標。

該法制定后，針對金融商品、投資服務(wù)的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標。[20]

三、金融業(yè)的橫向規(guī)制

以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。

1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制

在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規(guī)制的同時，就會伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業(yè)法進行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)了業(yè)務(wù)規(guī)制的橫貫化。

此前，日本針對與金融投資服務(wù)有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰?gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護框架，也對上述各種復(fù)雜的行業(yè)類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當于原來證券公司的有價證券相關(guān)業(yè)務(wù)；第二類金融商品交易業(yè)相當于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務(wù)以及集合投資計劃相關(guān)業(yè)務(wù)；投資咨詢業(yè)相當于投資顧問業(yè)；投資運作業(yè)相當于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]

該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務(wù)特點制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請從事的行業(yè)不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業(yè)，也可以只申請從事準入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。

2.金融商品交易業(yè)務(wù)行為的橫向規(guī)制

日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進行重整，使具備相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務(wù)、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險業(yè)法、信托法等)均準用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]

該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務(wù)的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時的書面交付義務(wù)等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。

3.投資者種類的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風(fēng)險資本的供應(yīng)，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務(wù)法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業(yè)者的服務(wù)對象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時書面交付義務(wù)等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。

以具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業(yè)者的說明義務(wù)。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導(dǎo)入。但《金融商品交易法》中導(dǎo)入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點上意義重大。[27]

4.自律規(guī)制機構(gòu)的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》針對行業(yè)協(xié)會、交易所等自律規(guī)制機構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。

包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等，這些協(xié)會的組織形態(tài)比較豐富。為了實現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會等“核準金融商品交易業(yè)協(xié)會”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等“公益法人金融商品交易協(xié)會”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會，對其進行統(tǒng)一調(diào)整，對其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務(wù)、章程和準則等分別作出規(guī)定，實現(xiàn)了對行業(yè)自律機構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機構(gòu)以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準投資者保護團體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。

另外，在交易所內(nèi)部也進行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規(guī)制的實施者，存在著利益沖突的危險。

針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務(wù)的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務(wù)和有關(guān)會員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務(wù)為交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規(guī)制業(yè)務(wù)。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機構(gòu)的獨立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務(wù)的范圍，規(guī)定自律業(yè)務(wù)的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義

日本采取實用主義的立法哲學(xué)，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應(yīng)國際國內(nèi)變動的需要，應(yīng)對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學(xué)習(xí)美國的日本在20世紀80年代后，不斷學(xué)習(xí)英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結(jié)合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務(wù)的橫向規(guī)制立法，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個具體建議。

第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》，實現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。

我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權(quán)交易品種預(yù)留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，

我國應(yīng)該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》。

第二，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規(guī)范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監(jiān)管，但應(yīng)該有一個規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。

投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機構(gòu)目前都設(shè)計了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯(lián)結(jié)投資理財產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財?shù)?。這五類機構(gòu)所做的業(yè)務(wù)就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。

目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的。《證券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對證券投資基金發(fā)展確實起到了很好的促進作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應(yīng)目前實踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]

筆者認為，借鑒日本的經(jīng)驗，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》，則可以導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機發(fā)生后，我們應(yīng)該及時反省美國危機的教訓(xùn)，應(yīng)多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗，逐步推動金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機構(gòu)包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管缺位、不能適應(yīng)金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監(jiān)管部門的缺位、錯位已經(jīng)給了我們深刻的教訓(xùn)。

所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業(yè)法進行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律機構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。

混業(yè)經(jīng)營是金融機構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務(wù)為標準(而非以機構(gòu)性質(zhì)為標準)的監(jiān)管方向進行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風(fēng)險。

但從短期看，由于金融改革的復(fù)雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應(yīng)在增強各監(jiān)管機構(gòu)獨立性的同時完善更大范圍的金融監(jiān)管機制，這些機構(gòu)之間應(yīng)該加強金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機構(gòu)之間的橫向信息共享機制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機制，并注重加強金融機構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會審計機構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]

筆者認為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務(wù)多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務(wù)的橫向規(guī)制。

第四，對投資者種類進行橫向細分，導(dǎo)入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務(wù)創(chuàng)新及分類為切入點，依照投資者的風(fēng)險承受能力、投資知識與市場經(jīng)驗等標準，進行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導(dǎo)入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。

第五，時機成熟時逐步實現(xiàn)行業(yè)自律機構(gòu)和交易所自律機構(gòu)的橫向規(guī)制。

當前，我國實現(xiàn)行業(yè)自律機構(gòu)和交易所自律機構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監(jiān)會監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務(wù)之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗，設(shè)置一系列制度措施。

五、結(jié)語

我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機的爆發(fā)，應(yīng)該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會等部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學(xué)術(shù)界、政府部門、立法機關(guān)等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應(yīng)對策略”（項目編號：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機的總爆發(fā)導(dǎo)致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產(chǎn)保護，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機構(gòu)為了提高金融機構(gòu)的競爭力，致力推進包括監(jiān)管機構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會科學(xué)》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學(xué)雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔(dān)保票據(jù)。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。

[14]其實質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟性的實質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導(dǎo)入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對象性”為目標發(fā)生了實質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現(xiàn)。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務(wù)2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規(guī)制》，載《商事法務(wù)》2006年第1778號。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產(chǎn)基金（不動產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負責(zé)《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論。”

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業(yè)務(wù)，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進行的銷售勸誘行為作為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，橫向擴大了規(guī)制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務(wù)》2007年第1799號。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊商事法務(wù)》2008年第318號，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導(dǎo)報》2008年5月號。

[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應(yīng)寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。

[33]參見朱大旗：《21世紀法學(xué)系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。

第2篇：法制史論文范文

考察世界高職教育，學(xué)習(xí)國內(nèi)有關(guān)學(xué)校改革課程設(shè)置及其體系結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗，針對當前高職院校的課程設(shè)置及其體系結(jié)構(gòu)的基本模式和普通高等教育類同，沒有消除學(xué)科本位影響，不敢割裂原學(xué)科，崗位技術(shù)技能練習(xí)尚未形成獨立課程等新問題，結(jié)合我省實際，我們在部份高職院校進行了高職課程開發(fā)及其結(jié)構(gòu)改革的初步嘗試。

一、高職課程開發(fā)的模式

高職課程開發(fā)基本模式可分為三種，一種是目標模式，一種是過程模式，一種是環(huán)境模式。由于高等職業(yè)教育培養(yǎng)高級實用技術(shù)人才的目標十分具體明確且無可替代，它“著重于人才之養(yǎng)成，強調(diào)教育的產(chǎn)出，因而一般均以目標模式為其發(fā)展之參考模式”?①。當代世界比較成功的幾種職教課程開發(fā)模式，基本上都是在能力本位思想指導(dǎo)下，從職業(yè)崗位分析入手，以目標分解為主要手段，建立教學(xué)模塊，確立教學(xué)內(nèi)容，協(xié)調(diào)模塊間關(guān)系，經(jīng)反復(fù)教學(xué)實踐檢驗，最終形成和培養(yǎng)目標相一致的、可行有效的課程體系。結(jié)合我國現(xiàn)實高等職業(yè)教育具體條件和環(huán)境，吸收和融匯各國先進的課程開發(fā)經(jīng)驗，我們構(gòu)思了一種簡明模式，并在高職課程開發(fā)和課程模式改革實踐中進行了初步嘗試。我們把課程開發(fā)過程歸納成四步摘要：第一步職業(yè)分析，第二步目標分解，第三步構(gòu)建課程，第四步課程評鑒。這四個工作流程。

職業(yè)分析是課程開發(fā)的前期工作，是通過高職畢業(yè)生第一任職崗位、崗位職責(zé)、崗位能力需求調(diào)查，把握高職培養(yǎng)的人才應(yīng)具備的智能結(jié)構(gòu)，以確定人才培養(yǎng)規(guī)格，實際上這也是課程目標的選擇。進行職業(yè)分析要緊緊依靠行業(yè)企業(yè)長期在生產(chǎn)一線工作的專家和技術(shù)人員，切忌僅僅靠學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、教師脫離實際的主觀判定分析。

目標分解是構(gòu)建課程前的預(yù)備工作，是課程開發(fā)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，通過對形成相應(yīng)智能結(jié)構(gòu)的教學(xué)分析，實現(xiàn)由社會需求向教育功能的轉(zhuǎn)換，建立課程教學(xué)目標，進而對這些理論教學(xué)和技術(shù)技能練習(xí)目標的分解，產(chǎn)生了技術(shù)技能練習(xí)的教學(xué)模塊和理論知識教學(xué)模塊，這是構(gòu)建課程的基礎(chǔ)。進行目標分解要實行教師和企業(yè)技術(shù)人員相結(jié)合的方式，既發(fā)揮企業(yè)技術(shù)人員對職業(yè)崗位專項能力及其發(fā)展趨向非常熟悉的優(yōu)勢，又發(fā)揮教師對教學(xué)領(lǐng)域的專長。

課程組織是課程開發(fā)的主體工作，通過各個技術(shù)技能練習(xí)教學(xué)模塊和理論知識教學(xué)模塊按其性質(zhì)、功能以及內(nèi)容和它們相互間的內(nèi)在聯(lián)系的整合，構(gòu)建課程門類，并按人才培養(yǎng)規(guī)格確定各教學(xué)模塊教學(xué)內(nèi)容的深度、廣度、技術(shù)技能熟練程度，確定課程標準即教學(xué)大綱，完成課程建設(shè)。這項工作實際是將教學(xué)目標及人才規(guī)格以模塊教學(xué)的形式具體化，是高等職業(yè)教育特色的具體體現(xiàn)，必須強調(diào)能力本位思想，突出技術(shù)技能實訓(xùn)的地位，防止學(xué)科本位思想的干擾。課程組織工作的進行，主要依靠任課教師，發(fā)揮他們把握教育規(guī)律的優(yōu)勢，但要組織廣大教師深入學(xué)習(xí)高等職業(yè)教育理論，首先轉(zhuǎn)變教育觀念。

課程評鑒是在課程教學(xué)實施了一個或幾個周期后，檢查課程內(nèi)容和課程目的是否統(tǒng)一，課程目的和教學(xué)目標是否統(tǒng)一，因而它是課程自身評價，而不是課程教學(xué)質(zhì)量評價，要排除教師、學(xué)生、設(shè)施條件及管理上的諸多因素影響，目的在于對課程價值作出判定，以便提出進一步修改意見。

二、高職課程模式的開發(fā)

高職課程模式，即高職課程體系結(jié)構(gòu)，存在著多種形式，每一種形式都各有側(cè)重，也各有利弊。橫段式結(jié)構(gòu)比較重視理論學(xué)習(xí)，縱條式結(jié)構(gòu)更有利于專業(yè)能力培養(yǎng)，自由式結(jié)構(gòu)反映了寬口徑的培養(yǎng)要求，交替式結(jié)構(gòu)則有利于實踐能力的提高和理論知識的牢固把握。課程模式的選擇是受教學(xué)指導(dǎo)思想、教學(xué)環(huán)境以及課程設(shè)置本身等各種條件制約的。我國高職教育現(xiàn)行的課程模式基本上是沿用了培養(yǎng)工程型人才的普通高等教育普遍應(yīng)用的“三段式”結(jié)構(gòu)，即按基礎(chǔ)課、專業(yè)基礎(chǔ)課和專業(yè)課的模式構(gòu)成課程體系。我們認為，為有利于高職技術(shù)人才培養(yǎng)，突出實踐教學(xué)，必須打破“三段式”模式，因為“三段式”結(jié)構(gòu)的課程體系對于強調(diào)理論知識教育，為未來工程設(shè)計開發(fā)和學(xué)術(shù)探究奠定寬厚基礎(chǔ)的普通高等教育是適合的，但對高職教育來說，卻嚴重的影響理論教學(xué)結(jié)合實際應(yīng)用及學(xué)生實踐能力的提高和技術(shù)技能的養(yǎng)成。這種模式的主要特征是各門課程的教學(xué)內(nèi)容按自身學(xué)科體系尋求自我完整，而不是為培養(yǎng)學(xué)生專業(yè)能力服務(wù)，針對性不強，導(dǎo)致課程教學(xué)實際效益的下降，而且擠占了學(xué)生接受實際技術(shù)技能練習(xí)的課時。這種課程模式以理論知識教學(xué)為中心，唯理論是水平，而不把實踐能力的培養(yǎng)作為教學(xué)目標，實訓(xùn)課不能形成完整體系，對高職技術(shù)人才培養(yǎng)十分不利。我們借鑒加拿大高職教學(xué)的縱條式課程體系結(jié)構(gòu)模式的經(jīng)驗，在突破“三段式”結(jié)構(gòu)，建立高職課程體系新結(jié)構(gòu)方面做了大膽的改革。一方面，在整體上變“三段式”為“三條式”摘要：一條為公共課，包括高等普通基礎(chǔ)教育和人文教育課程；一條是專業(yè)理論課程(含選修和輔修)，包括專業(yè)理論和為專業(yè)理論學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)的相關(guān)理論課程；一條是技術(shù)技能練習(xí)課程(含選修和輔修)，包括校內(nèi)技術(shù)技能基礎(chǔ)素質(zhì)練習(xí)和在生產(chǎn)一線頂崗實訓(xùn)課程。這三類課程組成三條線，縱向并行(見下圖所示)，在校三年之內(nèi)連續(xù)不斷線，這樣對學(xué)生的技術(shù)技能養(yǎng)成十分有利。另一方面，在具體的課程組織和教學(xué)中，又要尊重各類知識、技術(shù)技能間的內(nèi)在聯(lián)系，按其知識、技術(shù)技能形成的規(guī)律，有序的布置各自進程，使其緊密銜接，渾然一體。

專業(yè)課（畢業(yè)實習(xí)）30%

基礎(chǔ)課50%

公共課20%

傳統(tǒng)“老三段”課程體系結(jié)構(gòu)

公共課15%

專業(yè)課35%

實訓(xùn)課50%

高職新課程體系結(jié)構(gòu)

三、高職課程開發(fā)的實踐

能力本位的課程論尚未成熟，人們對其還有不同熟悉和看法。高職課程開發(fā)的理論還在探索階段，我們對高職教育的性質(zhì)以及要開發(fā)的高職課程的預(yù)期形態(tài)和基本特征的熟悉，還不十分清楚。因此，在實踐中，往往擺脫不了多年沿襲下來的傳統(tǒng)的學(xué)科中心課程模式的影響，許多情況是仿學(xué)科中心，或在原?？普n程基礎(chǔ)上做些技術(shù)性處理。幾年來的實踐，我們心得有以下幾個新問題應(yīng)慎重對待摘要：

1技術(shù)指向和人才層次

不同的專業(yè)要求學(xué)生有不同的業(yè)務(wù)能力，這就要反映其行業(yè)的技術(shù)指向。但是我們不能片面地把高職教育理解成完全技術(shù)指向型的教育。還要熟悉到各類專業(yè)的職業(yè)教育也有其層次特征。我們認為，在職業(yè)教育課程體系中，必須要形成以職業(yè)為指向、具有不同職業(yè)能力結(jié)構(gòu)的層次差別。這種差別存在于任何專業(yè)，并具體表現(xiàn)為管理型、技術(shù)型和技藝型三種形式。所謂管理型人才，是指在專業(yè)崗位群上具有一定決策權(quán)力，并能組織實施上級領(lǐng)導(dǎo)決策方案，具有一定綜合管理能力的通用型人才。這種人才在具備基本的行業(yè)或職業(yè)技能的基礎(chǔ)上尤需具有協(xié)調(diào)管理的能力和自身的發(fā)展?jié)摿?。技術(shù)型人才，主要在于更強調(diào)智力技能。智力技能以抽象思維為其主要特征，包括觀察、感知、記憶、想象、思維、理解、分析新問題和解決新問題的技能。學(xué)生形成了這類技能，對于解決生產(chǎn)實踐中的各種難題，進行技術(shù)上的革新和創(chuàng)造以及開創(chuàng)性個性品質(zhì)的養(yǎng)成，都將起很大的功能。技藝型人才對實際操作技能的強調(diào)，意在培養(yǎng)能夠高質(zhì)量地實施工程設(shè)計、管理方案的人才。他們通常需要對本職工作把握有較多的決竅，在技術(shù)上能充分體現(xiàn)熟練性、精確性、高效性和規(guī)范性的特征。

2近期目標和遠期目標

培養(yǎng)一個專業(yè)技術(shù)人員的過程，一般要分為兩個階段，即學(xué)習(xí)專業(yè)基本理論知識和進行基本技能練習(xí)階段和崗位練習(xí)階段。普通高等教育是將前者放在學(xué)校內(nèi)進行，而將后者放在學(xué)生畢業(yè)后在實際工作崗位由企業(yè)進行針對性更強的崗位培訓(xùn)，因而，在學(xué)校里的教育側(cè)重理論基礎(chǔ)知識學(xué)習(xí)，基礎(chǔ)打得深厚、廣泛，將來可適應(yīng)很寬的具體職業(yè)的確定和發(fā)展。高職教育則是將兩個階段的過程都由學(xué)生在學(xué)校期間進行，畢業(yè)后達到具有立即上崗工作的職業(yè)能力。因而，把技能練習(xí)放在很重要的位置，崗位培訓(xùn)也放在學(xué)習(xí)期間作為主要培養(yǎng)手段。因此，職業(yè)教育所設(shè)課程以職業(yè)崗位規(guī)范為出發(fā)點，是提高教學(xué)質(zhì)量，辦出特色的必然規(guī)律。但是，現(xiàn)代職教理論認為，職教的著眼點應(yīng)從一個職業(yè)崗位的就業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)檎麄€職業(yè)生涯的成功，即在學(xué)生就業(yè)過程中，學(xué)校不僅應(yīng)使學(xué)生在職業(yè)階梯上，穩(wěn)定的邁出第一步――這是學(xué)校培養(yǎng)學(xué)生達到第一任職崗位能力的近期目標，而且應(yīng)繼續(xù)發(fā)展以獲得更大的成功。因此，高職學(xué)校必須提供具有發(fā)展?jié)摿皬椥缘恼n程，基礎(chǔ)理論不能過淺，職業(yè)技能不能過窄，近期目標和長遠兼?zhèn)?，而以近期目標為主。不然，將使職業(yè)學(xué)校教育混同于職教單項技能培訓(xùn)，失去了學(xué)校教育的基本功能。

3素質(zhì)教育和職業(yè)教育

要樹立以素質(zhì)教育為中心的價值觀和課程觀。隨著社會的發(fā)展，知識觀和課程觀正在發(fā)生根本的變化。知識觀的轉(zhuǎn)變表現(xiàn)在摘要：知識是對開放的、復(fù)雜多變的現(xiàn)實的解釋；知識是過程而非結(jié)果，是學(xué)習(xí)者在和環(huán)境相互功能的過程中發(fā)展而來的；知識是作為整體的對自然、人類、社會的綜合的解釋等等。因此，課程也是一種師生共同參和探求知識的過程，它的發(fā)展具有開放性和靈活性。課程目標不再是完全預(yù)定的，不可更改的。課程的組織不再囿于學(xué)科領(lǐng)域，而向綜合化方向發(fā)展，強調(diào)發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造知識等等。新的課程體系是一個動態(tài)發(fā)展過程，具有開放性、綜合性、彈性的特征，注重學(xué)生個體的感知和體驗在課程發(fā)展中的功能，鼓勵學(xué)生的獨立探索和創(chuàng)造。根據(jù)這一原則，在開發(fā)高職課程時可以考慮建立由核心課程、相關(guān)課程、交叉課程組成的三維結(jié)構(gòu)課程體系。核心課程由一些文化基礎(chǔ)課以及學(xué)習(xí)某一專業(yè)最核心、最不可缺少的專業(yè)基礎(chǔ)課和專業(yè)課(均包括理論和技能)構(gòu)成。相關(guān)課程是指和專業(yè)聯(lián)系比較緊密的一類課程，是專業(yè)不同方向的幾組模塊課程，是規(guī)定選修課。交叉課程是一種可向相關(guān)性專業(yè)拓展的課程，屬完全選修課。這種三維結(jié)構(gòu)的課程體系加強了課程之間的相互聯(lián)系和溝通，以少而精的核心課程為中心，能更好地適應(yīng)社會需求的變化。

4反復(fù)實踐和實踐中的反復(fù)

高職課程開發(fā)，是一項極其復(fù)雜的綜合性科學(xué)探究，我們不僅需要轉(zhuǎn)變觀念，更新指導(dǎo)思想，更需對高職教育性質(zhì)及其培養(yǎng)對象應(yīng)具的知能結(jié)構(gòu)有更清楚的熟悉，也需要對相關(guān)職業(yè)的專業(yè)理論和技術(shù)技能有較深的造詣。在對課程總體設(shè)計進行初步開發(fā)后，要落實到每一門課程的開發(fā)。開發(fā)后的新高職課程的實施，需要營造一個良好的環(huán)境和條件。而我國的高職教育發(fā)展還僅僅是剛剛起步，開發(fā)高職課程的經(jīng)驗還很不足。因此需要對開發(fā)的總體設(shè)計和每一門課程的編訂進行反復(fù)的試驗，課程開發(fā)模式的四個步驟，要經(jīng)過多次循環(huán)。我們要有充分的思想預(yù)備，反復(fù)實踐是必須的。

高職課程開發(fā)，首先是原有傳統(tǒng)的學(xué)科本位課程觀和能力本位課程觀的一次大碰撞，開發(fā)高職課程的難點，不僅在于如何形成新體系，更在于是否被人們所接受。非凡是在當前，新開發(fā)的高職課程尚不成熟，實施過程中許多配套的設(shè)施、條件還不到位，往往會遭到“理論上不來，實訓(xùn)沒上去”等批評，甚至是責(zé)難，有些課程在具體教學(xué)中又自覺不自覺的回到原學(xué)科模式。我們要正確對待這種會在較長時間內(nèi)出現(xiàn)的反復(fù)，它是必然的，有使整個高職改革和發(fā)展夭折的危險，但它并不可怕，我們要緊緊抓住觀念的轉(zhuǎn)變，從教學(xué)法規(guī)上嚴格管理，把高職課程改革和開發(fā)堅持下去，必有成效。

參考書目摘要：

①《中國大百科全書?教育》、中國大百科全書出版社。1985，10版，第207頁

②鐘啟泉摘要：《現(xiàn)代課程論》，上海教育出版社，1989年版，第177頁

③高職摘要：《有關(guān)高等職業(yè)教育的改革和發(fā)展》，《中國教育報》，1997.10.8

第3篇：法制史論文范文

「知識產(chǎn)權(quán)法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟和近代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟文化水平的標志。因此，凡是科學(xué)技術(shù)發(fā)達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴展。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經(jīng)濟的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟時代的背景下，發(fā)達國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟全球化進程。當今的國際經(jīng)濟貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護力度增強，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經(jīng)濟強國的地位，美國等世界發(fā)達國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護。由于大國的強力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應(yīng)經(jīng)濟全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機制，在不斷融入經(jīng)濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。

可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護水平和市場經(jīng)濟發(fā)達國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護、國內(nèi)保護的基本規(guī)范，還要強化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學(xué)會運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應(yīng)對市場競爭。然而，究竟應(yīng)當適用什么樣的標準來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應(yīng)當以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標準，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標準，或者說，是應(yīng)當以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應(yīng)當以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當前知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系走向的關(guān)鍵因素。

2、利益衡量理論簡述

（1）利益衡量的由來

利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學(xué)的一種主要理論，它是由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在批判概念法學(xué)各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應(yīng)當更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調(diào)用實質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應(yīng)受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當化或合理化。

臺灣學(xué)者楊仁壽先生認為摘要：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定?！彼^利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。

（2）利益衡量的功用和正當性

簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應(yīng)當具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當性的基礎(chǔ)。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據(jù)。

需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。

利益衡量在當今世界各國的司法實踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準則。

（3）利益衡量的基本原則

顯然，利益衡量不能隨意進行，應(yīng)有所節(jié)制，在適用時應(yīng)考慮實用的可能性并應(yīng)和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導(dǎo)意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：

首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應(yīng)進行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進行妥當處理。

其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進行解釋是很多學(xué)者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當性和法律目的之正當追求就成為利益衡量的判定標準。

3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護和利益衡平機制

利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護的同時，還應(yīng)當重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。

從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發(fā)達國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護和利益衡量機制聯(lián)系得更加密不可分。

4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護中適用利益衡量理論

（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量

知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項民事權(quán)利；從經(jīng)濟角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進知識生產(chǎn)的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。

由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當重要。這就需要確定以何種標準來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應(yīng)當有的限制，而應(yīng)當受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關(guān)系，從而達到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標均能實現(xiàn)雙贏的局面。

知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進步、經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導(dǎo)向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)受到反壟斷法的調(diào)整。

總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務(wù)。

（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護的利益衡量

由于TRIPs框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發(fā)展中國家不斷要求修改TRIPs協(xié)議，重視發(fā)展中國家的非凡利益。

第4篇：法制史論文范文

民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實質(zhì)就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應(yīng)堅持民間金融行為在非公開范疇內(nèi)運行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權(quán)利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認為當前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學(xué)、不完善。應(yīng)在立法上明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標準，并對超過一定利率限額的高利貸行為設(shè)定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴重不足?？山㈥柟饣瘷C制，借助民間借貸備案制等制度設(shè)計將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。

陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機關(guān)、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關(guān)層面。嚴格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動處置機制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟損失。

（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關(guān)的協(xié)同應(yīng)對機制，加強法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風(fēng)險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機制”來實現(xiàn)和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項目。二是要完善財產(chǎn)獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規(guī)范定向集合資金會計處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產(chǎn)獨立原則。

二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討

浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認為：民間金融市場監(jiān)管應(yīng)注重市場化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習(xí)慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風(fēng)險意識、誠信意識。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機制，做到及時監(jiān)測、統(tǒng)計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風(fēng)險的民間金融機構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理條例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習(xí)俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。

三、民間金融市場信用體系法律制度的探討

現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動是一個高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現(xiàn)實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)?？稍谥袊嗣胥y行個人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個人信用信息數(shù)據(jù)庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設(shè)的切入點，具體應(yīng)從如下方面進行制度構(gòu)建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個人信用的項目，并實現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔(dān)保機構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔(dān)保機構(gòu)應(yīng)當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風(fēng)險。（三）發(fā)揮第三方機構(gòu)信用評級在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨立的評價機構(gòu)正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構(gòu)需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔(dān)有效保護個人信息安全的義務(wù)，對信用機構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計科學(xué)合理的信用評估標準是發(fā)揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評估的標準，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動中小企業(yè)的信用建設(shè)。

四、民間金融市場風(fēng)險防范法律制度的探討

葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風(fēng)險主要表現(xiàn)為：（一）市場風(fēng)險。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價格、利率、匯率等變動而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價值未能實現(xiàn)而造成損失。（二）信用風(fēng)險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動性風(fēng)險。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔(dān)保，極易被挪用于投資高風(fēng)險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風(fēng)險增高。（四）政策風(fēng)險?；ヂ?lián)網(wǎng)金融往往具有較強的同質(zhì)性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟政策的變化調(diào)整會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險。

在對民間金融市場風(fēng)險的防范與處置中，應(yīng)當尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導(dǎo)的方式予以必要風(fēng)險提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質(zhì)是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應(yīng)當慎用刑罰處罰。二是要堅持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴重的道德風(fēng)險，觸犯刑事法律法規(guī)，則應(yīng)予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長提出發(fā)揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風(fēng)險的觀點。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進，中小企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務(wù)職能的發(fā)揮以及法院對破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場內(nèi)中小企業(yè)擔(dān)保鏈、資金鏈危機。例如在破產(chǎn)預(yù)重整程序中，采取政府主導(dǎo)的預(yù)登記和風(fēng)險處置制度對接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對重整企業(yè)信用記錄進行修復(fù)等措施，均可進一步遏制民間金融風(fēng)險的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風(fēng)險化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風(fēng)險。應(yīng)繼續(xù)推進銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場化。

第5篇：法制史論文范文

復(fù)旦大學(xué)旅游管理系后智鋼

世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復(fù)締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關(guān)漫道，艱難曲折。

1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標志著中國入世取得了突破性的進展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。

不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準備，6年解決市場經(jīng)濟問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點。

中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進行探討，這不能不說是某種缺憾。

在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯(lián)合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產(chǎn)生一個疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準備好了？

（一）

根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身條件的具備和外部環(huán)境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財產(chǎn)安全的保護政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達國家已達成共識，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進行強制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。

所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。

旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機關(guān)、行政主管機關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計劃的實施。

在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的

與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進行規(guī)范，舉個不恰當?shù)睦樱帽仁邱{駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個國民經(jīng)濟的主要和獨立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發(fā)達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發(fā)達國家應(yīng)運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。

依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個方面著手：

1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》

我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。

第6篇：法制史論文范文

創(chuàng)新經(jīng)濟管理制度指的是對企業(yè)人員進行管理和約束，同時又要對其進行適當?shù)囊龑?dǎo)，使企業(yè)人員的行為能夠在管理制度范圍內(nèi)進行。要創(chuàng)新企業(yè)經(jīng)濟管理首先就要創(chuàng)新管理制度。第一要對已有的企業(yè)經(jīng)濟管理制度進行創(chuàng)新，加強企業(yè)各環(huán)節(jié)管理水平，并及時發(fā)現(xiàn)和解決管理過程中所出現(xiàn)的問題，創(chuàng)新經(jīng)濟管理制度要從三方面著手：一是制定符合企業(yè)發(fā)展實際輕快的經(jīng)濟管理制度，制度要明確員工崗位的花費以及落實崗位職責(zé)，管理工作的責(zé)任必須落實到各崗位負責(zé)人身上。二是在完善制定管理制度的同時做好員工監(jiān)督制度，確保經(jīng)濟管理在進行過程中不出現(xiàn)人員的問題，最大程度避免企業(yè)經(jīng)濟受損。三是建立企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟控制制度，構(gòu)建一體化企業(yè)管理，以此降低企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險，促使企業(yè)穩(wěn)定、健康發(fā)展。

2.創(chuàng)新企業(yè)資源管理

知識經(jīng)濟時代下，人力資源的價值已經(jīng)遠遠超過的物質(zhì)資源和自然資源所創(chuàng)造的價值，并逐漸成為了經(jīng)濟和財富增長的主要源泉。由此可見，企業(yè)發(fā)展應(yīng)當重視知識的價值，使其成為企業(yè)發(fā)展的核心資源。創(chuàng)新人力資源管理可以從以下四點入手。

（1）堅持“以人為本”管理理念?！耙匀宋谋尽惫芾韺?dǎo)向及時管理哲學(xué)上的一次變革，也是對企業(yè)自身經(jīng)濟發(fā)展的合理考慮。企業(yè)在發(fā)展過程中要堅持“以人為本”的管理理念，注重于員工的情感交流，為員工創(chuàng)設(shè)良好的人際交往環(huán)境。對于員工在企業(yè)中所表現(xiàn)出的能力要采取及時的認可，充分尊重員工人格，并充分挖掘員工潛在能力，多方面培養(yǎng)和調(diào)動員工的工作積極性，從而進一步促進員工創(chuàng)造性，帶動企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展。

（2）注重員工知識培訓(xùn)和教育。對于在崗職工進行思想教育和培訓(xùn)，使員工深入了解企業(yè)，同時提高企業(yè)員工的知識技能和實際操作水平，以此全面提高員工綜合素質(zhì)。只有相關(guān)的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，員工才能及時更新自身觀念，從而能夠積極應(yīng)對工作中出現(xiàn)的問題，提高執(zhí)行能力。此外，在人才招聘過程中，企業(yè)要根據(jù)自身發(fā)展情況來制定考核標準，多吸納高技術(shù)應(yīng)用人才，打造高素質(zhì)、高知識含量的企業(yè)人才隊伍，為企業(yè)持續(xù)發(fā)展提供充足的人力資源。

（3）加強企業(yè)知識信息化建設(shè)。知識經(jīng)濟管理下的信息化建設(shè)能夠讓知識資源管理更為有效的進行，同時還能夠全面提升企業(yè)的核心能力。隨著當今社會超信息化時展，企業(yè)獲取信息的能力與途徑也在不斷提升，而信息技術(shù)的普及應(yīng)用正需要企業(yè)通過技術(shù)平臺來充分發(fā)揮知識的力量，為企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟利益，如數(shù)據(jù)技術(shù)能夠提供知識挖掘和信息儲存工具，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)能夠提供信息交換平臺等等，企業(yè)只有加強信息化建設(shè)，才能夠使企業(yè)知識管理變得更為快捷，并進一步從根本上提升企業(yè)核心競爭力。

（4）重視學(xué)習(xí)型企業(yè)管理方式。在知識經(jīng)濟時代，企業(yè)人員學(xué)習(xí)能力的高低和對知識技能的掌握水平已然成為了企業(yè)競爭優(yōu)勢的主要來源，而在當下企業(yè)的人力資源管理過程中也多表現(xiàn)出學(xué)習(xí)型的特征。因此，要想在知識經(jīng)濟管理下創(chuàng)新企業(yè)發(fā)展，就要重視學(xué)習(xí)型管理，不斷增強對知識的積累與更新，在企業(yè)打造學(xué)習(xí)與工作和諧一體的氛圍。同時，企業(yè)還要將工作與新型教育模式緊密結(jié)合起來，為企業(yè)員工的終生教育提供環(huán)境支持，將企業(yè)打造成學(xué)習(xí)型組織，從而推動企業(yè)整體水平的提升。

3.結(jié)語

第7篇：法制史論文范文

刑事法庭制度又稱預(yù)審制度，是指由法官介入偵查或控訴行為行使特定職權(quán)的刑事訴訟制度。

預(yù)審制度是早期大陸法系國家刑事訴訟有的一種制度，其最早產(chǎn)生于法國。1808年12月16日，法國頒布的刑事訴訟法典，采用了、預(yù)審和審判相分離的訴訟制度，規(guī)定檢察機關(guān)行使權(quán)，預(yù)審法官行使預(yù)審權(quán)，審判法官行使審判權(quán)。為此，法國當時設(shè)立了專門負責(zé)審查檢察官提交的案件偵查結(jié)論的“審議庭”，以決定是否將案件提交法院審判。當時的“審議庭”由三名法官組成，其中一名稱為預(yù)審法官。預(yù)審法官負責(zé)決定是否將案件提交“審議庭”進行審查。1856年，法國國民議會又通過一項法律，撤銷了“審議庭”這一機構(gòu)，并將審查檢察官提交案件的權(quán)力完全賦予了預(yù)審法官。根據(jù)法國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事案件的偵查分為初步偵查和正式偵查兩個階段。前者是指以檢察官和司法警察為主進行的偵查工作。后者是指預(yù)審法官接手案件后所進行的偵查工作，又稱為預(yù)審。在法國，預(yù)審法官在刑事訴訟中具有雙重職能，一是領(lǐng)導(dǎo)和指揮對現(xiàn)行重罪和輕罪的偵查；二是批準拘留、逮捕、司法管制和臨時羈押，并對刑事案件進行預(yù)審。[1]根據(jù)該法第79條規(guī)定：“重罪案件必須進行預(yù)審；輕罪案件除法律有特別規(guī)定外，可以選擇性進行預(yù)審；……違警罪案件也可以進行預(yù)審?！辈浑y看出，法國的預(yù)審法官在刑事訴訟的偵查階段享有廣泛及重大的權(quán)限。這是法國刑事訴訟制度的一大特點，也是法國司法傳統(tǒng)的延續(xù)。

1871年以前的德國，刑事偵查基本上也是由法官負責(zé)的。1871年以后，法官的偵查權(quán)力逐漸受到限制。1879年生效的德國刑事訴訟法典首次明確規(guī)定，檢察院領(lǐng)導(dǎo)刑事偵查及決定是否。至此，法官在偵查階段的訴訟權(quán)力在很大程度上被削減。盡管如此，直到現(xiàn)在，法律雖然規(guī)定法官已不再享有偵查權(quán)，且亦不再對檢察院提出的控訴進行審前審查，以決定是否提交審判，但仍規(guī)定，對于特定的偵查行為須由法官作出決定。[2]

我國臺灣地區(qū)刑事訴訟中預(yù)審制度的演變所經(jīng)歷的過程與德國基本相同。[3]

澳門現(xiàn)行刑事法庭制度(原稱預(yù)審制度)直接源自葡國(葡國的預(yù)審制度借鑒的則是法國和德國的預(yù)審制度和傳統(tǒng))，其設(shè)立于1976年(葡國第591/76號令)。當時的預(yù)審法院(法官)的主要職責(zé)是對可能判處二年以上徒刑的案件進行初步偵訊，并對檢察院的控訴作出司法核實，以決定是否將案件提交審判。[4]此后，葡國對預(yù)審制度進行了一系列改革，取消了由預(yù)審法官主導(dǎo)偵查的規(guī)定。但仍保留預(yù)審法官對特定偵查行為的決定權(quán)和預(yù)審權(quán)。

1997年4月1日澳門現(xiàn)行《刑事訴訟法典》開始生效，該法典對先前澳門施行的預(yù)審制度作出了重大修改。由于該法典主要是由葡國法律專家起草的，故其基本上照搬了葡國當時施行的預(yù)審制度。這部法典于1999年12月20日過渡成為澳門特別行政區(qū)的法律，因而得以繼續(xù)適用。澳門《基本法》第85條第2款明確規(guī)定：“原刑事法庭的制度繼續(xù)保留?！币虼耍貧w后，預(yù)審制度只在名稱上更改為刑事法庭制度，其基本內(nèi)容則完整地保存了下來。

應(yīng)該指出，預(yù)審制度是伴隨西方國家倡導(dǎo)的“法治”及司法獨立精神而產(chǎn)生的。其最初設(shè)立的主旨在于制約行政權(quán)(警察權(quán))在刑事訴訟中的行使，以體現(xiàn)三權(quán)分立，進而監(jiān)督刑事訴訟的合法性及保障人權(quán)。就本質(zhì)而言，預(yù)審法官所進行之工作與偵查基本相同。由此可以說，預(yù)審制度從它產(chǎn)生的那一刻起，便有著與生俱來的缺陷，即法官進行偵查，甚至決定是否將刑事案件提交審判，這與法官依“不告不理”原則(亦稱彈劾原則)行使審判職能的法理是相違背的，亦與法官應(yīng)是中立裁判者的角色相沖突。因此，預(yù)審制度的合理性一直受到質(zhì)疑，特別是在近現(xiàn)代檢察制度作為司法制度日臻成熟和完善以后，這一制度對審檢分立原則造成的沖擊則更加明顯。有鑒于此，法官過早介入刑事訴訟以及進行偵查和等弊端已為許多國家所關(guān)注，不少國家更廢止了預(yù)審制度。[5]

二、刑事法庭制度概覽

刑事法庭制度是澳門刑事訴訟制度的重要組成部分。此制度不僅涉及刑事訴訟的偵查和預(yù)審階段，而且還涉及刑罰及保安處分的執(zhí)行階段，因而成為澳門刑事訴訟制度中一個頗具特色的制度。

1999年12月20日祖國后，根據(jù)《基本法》的規(guī)定，澳門特別行政區(qū)設(shè)立了初級法院、中級法院和終審法院?！端痉ńM織綱要法》對《基本法》所確立的澳門法院的架構(gòu)作出了具體規(guī)定。根據(jù)《司法組織綱要法》第10條(法院的種類)的規(guī)定，澳門設(shè)有第一審法院、中級法院及終審法院。第一審法院包括初級法院和行政法院。刑事法庭則設(shè)于初級法院內(nèi)。[6]

根據(jù)澳門現(xiàn)行法律規(guī)定，初級法院對刑事案件的管轄權(quán)分別由刑事(審判)法庭和刑事法庭行使。前者的職能是對刑事案件進行審判，后者的職能主要包括偵查方面的審判職能及預(yù)審職能。目前，初級法院設(shè)有三個刑事(審判)法庭及兩個刑事法庭。[7]這里需指出的是，雖然刑事法庭屬初級法院之組成部分，但是，倘有關(guān)的刑事案件第一審法院為中級法院或終審法院時，刑事法庭的權(quán)限亦轉(zhuǎn)為由相應(yīng)級別的法院行使。[8]

刑事法庭作為初級法院的專門法庭，對刑事案件享有特定的管轄權(quán)。

《司法組織綱要法》第29條(刑事法庭)規(guī)定：

“一.刑事法庭有管轄權(quán)在刑事訴訟程序中行使在偵查方面的審判職能、進行預(yù)審以及就是否作出裁判。

二.刑事法庭有管轄權(quán)執(zhí)行徒刑及收容保安處分，……?！?/p>

《刑事訴訟法典》第11條亦規(guī)定，刑事法庭法官依該法典之規(guī)定，行使在偵查方面的審判職能、進行預(yù)審以及就是否及最簡易訴訟程序作出裁判。

根據(jù)以上法律規(guī)定，刑事法庭在刑事訴訟中的權(quán)限主要包括四個方面：

(一)在偵查方面行使審判職能；[9]

(二)進行預(yù)審，以決定是否；

(三)在最簡易訴訟程序中作出裁判；

(四)執(zhí)行徒刑和收容保安處分。

下面我們就刑事法庭這四方面的權(quán)限分別進行闡述。

(一)刑事法庭在偵查方面的審判職能

1.刑事法庭法官的專屬權(quán)限

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事法庭法官(原稱預(yù)審法官)在偵查期間享有兩類專屬職權(quán)：

第一類：必須由刑事法庭法官親身到場作出的特定訴訟行為，其包括：

(1)對被拘留之嫌犯進行首次司法訊問；

(2)采用強制措施或財產(chǎn)擔(dān)保措施；[10]

(3)在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場所進行搜索和扣押；

(4)首先知悉被扣押函件的內(nèi)容；

(5)法律明文規(guī)定的其他行為。[11]

這里有必要提及的是，法律還規(guī)定，對于符合特定條件的案件，根據(jù)檢察院的建議，刑事法庭法官還有權(quán)決定將有關(guān)案件歸檔或暫時中止相關(guān)之訴訟程序。[12]

第二類：必須由刑事法庭法官命令或許可作出的特定訴訟行為，其包括：

(1)通常情況下，命令或許可對住所進行搜索；

(2)命令或許可扣押函件；

(3)命令或許可對電話談話或通訊進行截聽或錄音。

(4)法律明文規(guī)定的其他行為。[13]

2.刑事法庭法官行使職權(quán)的機制

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在偵查期間，只有在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請時，刑事法庭法官方可行使上述專屬職權(quán)。[14]此外，遇有緊急情況或如有延誤將構(gòu)成危險時，刑事警察當局亦可直接向刑事法庭法官提出聲請。由此可見，在偵查過程中，刑事法庭法官是“被動”行使職權(quán)，換句話說，刑事法庭法官行使上述專屬權(quán)限的前提是有正當性之訴訟主體向其提出聲請。倘無任何聲請，刑事法庭法官不得主動決定作出或采取法律規(guī)定的屬其專屬權(quán)限范圍內(nèi)的行為或措施。

刑事法庭法官行使職權(quán)的上述機制，就好比一個需要上弦的鐘表，在沒有上弦之前，其自己是不可能運轉(zhuǎn)的。立法者規(guī)定此機制應(yīng)該說是經(jīng)過深思熟慮的，除了顯而易見的旨在強調(diào)審檢分立、各司其職以及法官在偵查中的“中立”角色的意圖外，我們亦可感覺到，立法者同樣意識到了前述刑事法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入偵查和的“尷尬”情形。

在刑事法庭法官行使職權(quán)方面，法律還規(guī)定，凡主持某一訴訟程序預(yù)審辯論的法官，不得介入該訴訟程序之審判。此限制表明，由于刑事法庭的角色更接近于偵控方，故基于審檢分立、審判公正之精神，刑事法庭法官須在隨后之相關(guān)訴訟程序中作出回避。

(二)刑事法庭的預(yù)審權(quán)和權(quán)

預(yù)審是澳門刑事訴訟中介于偵查與審判之間的一個特有階段，其是指在普通訴訟程序中，由刑事法庭法官對偵查終結(jié)后提出的控訴決定或?qū)刹闅w檔的決定進行司法核實，以決定是否將案件提交審判而進行的訴訟活動。

預(yù)審與偵查同為刑事訴訟的初步階段(或稱審前階段)，但預(yù)審是由刑事法庭法官領(lǐng)導(dǎo)進行，并由刑事警察機關(guān)輔助。

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，展開預(yù)審的情況有兩種：

1.提出控訴后展開預(yù)審，即檢察院(公訴罪或告訴罪)或輔助人(自訴罪)提出控訴后，嫌犯可針對檢察院或輔助人控訴的事實聲請預(yù)審，而公訴罪或告訴罪中的輔助人亦可針對檢察院未控訴，且對檢察院的控訴構(gòu)成實質(zhì)變更的事實聲請預(yù)審，請求刑事法庭法官對有關(guān)控訴進行司法核實。

2.偵查歸檔后展開預(yù)審，即檢察院在偵查終結(jié)后，如作出將偵查歸檔的決定，公訴罪或告訴罪中的輔助人，可以聲請刑事法庭法官對檢察院的歸檔決定進行司法核實。

需強調(diào)的是，無論是上述哪一種情況的預(yù)審，均非強制性的，即并非任何案件均須進行預(yù)審，只有在相關(guān)之訴訟主體提出聲請時才可展開。不難發(fā)現(xiàn)，展開預(yù)審的機制同樣反映了刑事法庭法官行使職權(quán)的被動性。

預(yù)審由預(yù)審調(diào)查和預(yù)審辯論兩個階段組成，前者由法官視情況作出，后者則必須進行。預(yù)審結(jié)束后，刑事法庭法官應(yīng)根據(jù)預(yù)審獲得之資料就是否作出批示。[15]如果收集到充分跡象，表明已具備對嫌犯科處刑罰或保安處分的前提，刑事法庭法官應(yīng)就有關(guān)事實嫌犯；反之則作出不批示。對于檢察院提出的控訴或作出的歸檔決定，刑事法庭法官可作出不或之批示。根據(jù)法律規(guī)定，對于刑事法庭法官以檢察院控訴書內(nèi)所載事實嫌犯的批示，不得提起上訴。從以上內(nèi)容可以看出，在預(yù)審階段，法官已享有了檢控機關(guān)的全部權(quán)力——調(diào)查及。

(三)在最簡易訴訟程序中作出裁判

最簡易訴訟程序，是指對特定的刑事案件，經(jīng)檢察院建議，并由刑事法庭法官作出判處批示的特別訴訟程序。[16]

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事案件如果同時符合下列條件，可按最簡易訴訟程序?qū)徖恚?.有關(guān)犯罪的刑罰僅為罰金或最高限度不超過二年徒刑(即使可并科罰金)；2.有關(guān)程序不取決于自訴；3.檢察院認為在該案件中應(yīng)具體科處罰金或非剝奪自由的保安處分。

符合上述條件時，須由檢察院向刑事法庭法官提出聲請。檢察院在提出聲請前，應(yīng)聽取嫌犯、輔助人、有關(guān)檢舉人及未成為輔助人的被害人的意見。刑事法庭法官接獲檢察院的聲請后，應(yīng)作出審查，倘其接受檢察院提出的聲請，應(yīng)通知檢察院、嫌犯、輔助人、有關(guān)檢舉人及未成為輔助人的被害人，按指定的日期和時間到達指定的地方進行聽證。聽證后，如果刑事法庭法官同意在該案件中不應(yīng)科處徒刑或收容保安處分，則應(yīng)定出具體的制裁、損害賠償金額及訴訟費用，并詢問在場之人是否同意。如果該等人一致同意，刑事法庭法官則命令將該等同意聲明做記錄，并據(jù)此作出判處批示。如果有人不同意刑事法庭法官定出的處罰意見，刑事法庭法官則應(yīng)移送卷宗以采用其他訴訟形式。

(四)執(zhí)行徒刑和收容保安處分

刑事法庭具有執(zhí)行權(quán)是《司法組織綱要法》作出的新規(guī)定。在該法頒行以前，刑事法庭并不具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分之權(quán)限。[17]

根據(jù)《司法組織綱要法》的規(guī)定，刑事法庭執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)限主要包括認可及執(zhí)行囚犯重新適應(yīng)社會的個人計劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執(zhí)行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復(fù)查及延長收容、建議及實施赦免、決定司法恢復(fù)權(quán)利、巡視監(jiān)獄等。[18]

三、刑事法庭與檢察院的關(guān)系

(一)檢察院的法律地位及其在刑事訴訟中的職責(zé)

根據(jù)澳門《基本法》和《司法組織綱要法》的規(guī)定，澳門的司法機關(guān)是指法院和檢察院。法院是唯一有權(quán)行使審判職能的司法機關(guān)，檢察院是唯一行使法律賦予的檢察職能的司法機關(guān)。

作為司法機關(guān)，法律賦予了檢察院廣泛的職責(zé)和權(quán)限。[19]就刑事訴訟而言，檢察院在刑事訴訟程序中的職責(zé)主要包括：

1.實行刑事訴訟；

2.領(lǐng)導(dǎo)刑事偵查；

3.提出并支持控訴；

4.監(jiān)察刑事警察機關(guān)在程序上的行為；

5.維護法院的獨立性、關(guān)注法院依法履行職責(zé)；

6.促進刑罰和保安處分的執(zhí)行。

根據(jù)法律規(guī)定，檢察院在行使職能時不受任何干涉，在訴訟程序中的一切參與僅受合法性及嚴格的客觀標準約束，但檢察官須服從上級依法作出的指示?，F(xiàn)行《刑事訴訟法典》第42條還明確規(guī)定，檢察院在刑事訴訟程序中有權(quán)協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)事實眞相及體現(xiàn)法律。

(二)偵查中刑事法庭與檢察院的關(guān)系

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，偵查是指由檢察院領(lǐng)導(dǎo)、并由刑事警察機關(guān)輔助進行的，為調(diào)查犯罪是否存在，確定犯罪行為人的刑事責(zé)任，以及發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)，以便就是否提出控訴作出決定而采取的一切措施的總體。[20]偵查是普通訴訟程序的必經(jīng)階段和最初階段。

作為偵查的領(lǐng)導(dǎo)者，檢察院的權(quán)限主要有：1.決定立案權(quán)；2.對拘留嫌犯的知悉權(quán)；3.采用獲得證據(jù)方法的決定權(quán)；4.偵查進展的控制權(quán)；5.偵查歸檔權(quán)和提出控訴權(quán)；6.重開偵查的決定權(quán)；7.上訴權(quán)；8.對特定訴訟行為的建議權(quán)。

在偵查過程中，刑事法庭法與檢察院的關(guān)系主要表現(xiàn)在實施特定訴訟行為方面。如前所述，在偵查階段，對于實施特定的訴訟行為，檢察院沒有決定權(quán)，只有建議權(quán)，決定權(quán)為刑事法庭法官之專屬權(quán)限。此外，刑事法庭對于檢察院作出的某些訴訟行為，還享有有效宣告權(quán)和異議審決權(quán)。[21]

這里我們想著重談一下刑事法庭法官行使職權(quán)的機制運作中與檢察院有關(guān)的兩個帶有爭議性的問題。

1.檢察院建議權(quán)的功能

前文指出，刑事法庭法官行使職權(quán)的前提條件是法定的訴訟主體提出聲請。由于檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查，因此，在偵查階段，通常是由檢察院向刑事法庭法官提出相關(guān)的聲請，建議該法官作出屬其專屬權(quán)限之訴訟行為。

那么檢察院的建議具有何種功能呢？換句話說，檢察院的建議對法官有無約束力呢？

回答此問題前，我們不妨先舉個例子。根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在偵查期間，適用強制措施必須由檢察院向刑事法庭法官提出建議，并由該法官決定是否采用檢察院所建議采用之強制措施。[22]假設(shè)檢察院建議法官對嫌犯適用一項或兩項非剝奪自由的強制措施，法官可否對嫌犯適用檢察院未建議適用的其他非剝奪自由之強制措施，或檢察院建議對嫌犯適用非剝奪自由之強制措施，法官可否自行決定對嫌犯采用羈押措施呢？

在此問題上存在兩種截然不同的觀點：一種認為，檢察院的提請建議僅具有提起適用強制措施程序的作用，有關(guān)建議僅供法官參考，并不約束法官的具體決定，法官可自由裁量應(yīng)適用何種強制措施，包括檢察院沒有建議采用的強制措施。我們姑且稱此種觀點為“起因論”。另一種觀點認為，檢察院的提請建議不僅具有提起適用強制措施程序的作用，而且還限定了法官采用強制措施的范圍和種類，法官不得脫離檢察院的提請建議，采取檢察院未建議之強制措施。我們可稱此種觀點為“限制論”。

本人曾于多年以前撰文表示同意“限制論”的觀點，[23]并指出“限制論”明確和突顯了法院和檢察院在刑事訴訟中的不同職能和作用，符合刑事偵查由檢察院領(lǐng)導(dǎo)進行的法律規(guī)定和精神。況且，從司法實踐看，檢察院關(guān)于采用強制措施的聲請并不是簡單空泛的提議，而是有充分事實和法律依據(jù)的具體提議。檢察院的提議實際上是其在領(lǐng)導(dǎo)偵查中，為保障訴訟順利進行而作出的決定。本人現(xiàn)在仍堅持這一觀點。

這里需進一步強調(diào)的是，法律將采用強制措施的決定權(quán)賦予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法權(quán)利(人身和財產(chǎn))不受侵犯。因此，法官的責(zé)任僅在于對檢察院建議采用的強制措施進行合法性審查，并決定采用與否，而非是對檢察院沒有聲請的其他問題主動進行審理及決定。否則便會有悖于其應(yīng)聲請作出專屬訴訟行為的法律規(guī)定。此外，從法官行使職責(zé)看，“不告不理”的原則同樣適用于偵查階段對采用強制措施作出決定，即對于屬刑事法庭法官專屬權(quán)限的相關(guān)強制措施應(yīng)是“無聲請無措施”。

或許有人會以法官享有自由裁量權(quán)為理由來說明刑事法庭法官有權(quán)決定采用不同于檢察院建議之強制措施。

對此觀點我們亦不敢茍同。因為道理很簡單，正如我們前面所比喻的那樣，在偵查期間，刑事法庭法官行使職權(quán)的機制就如同需要上弦的鐘表，在鐘表未上弦之前——即從程序上講，在沒有檢察院的建議時，是根本談不上刑事法庭法官決定采用強制措施的“職權(quán)”的。而法官的自由裁量權(quán)是指法官對其有權(quán)作出決定的事宜可“自由裁量”，在無權(quán)的時候怎么可能會有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”豈不成了“違法”的代名詞？

因此，我們始終認為，刑事法庭法官脫離檢察院的建議，對嫌犯采用強制措施即與法律規(guī)定不符，同時還侵犯了檢察院的職權(quán)，有違審檢分立原則。

應(yīng)該指出，上述“限制論”的觀點絕不僅僅適用于強制措施的采用程序方面，它還應(yīng)當適用于刑事法庭在偵查期間行使職權(quán)的各個方面。質(zhì)言之，在現(xiàn)行刑事訴訟法律框架下，檢察院的建議對刑事法庭法官決定(標的)的限制功能是顯而易見的，而且具有普遍性。[24]這一方面是因為法律已有明確的規(guī)定，另一方面還因為在整個《刑事訴訟法典》中并沒有任何對刑事法庭法官行使職權(quán)的前提條件和程序的“但書”或例外規(guī)定。

由上可見，“起因論”片面強調(diào)和夸大法官了的自由裁量權(quán)，曲解了法官依職權(quán)進行調(diào)查的基本原則，[25]且與現(xiàn)行法律的規(guī)定明顯不符。

我們認為，立法者設(shè)定的刑事法庭法官應(yīng)聲請行使職權(quán)機制的妙處就在于，它一方面使訴訟行為(特別是偵查行為)的合法性，多了一個“安全閥”，另一方面亦限制了法官在非審判訴訟階段的主動參與，以維護法官的中立角色和審檢分立原則。

2.刑事法庭與檢察院的職權(quán)分配

毋庸諱言，刑事法庭法官介入偵查，行使前述專屬權(quán)限，在很大程度上限制了檢察院對偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。從某種意義上講，這種限制的確有它積極的一面，但是其消極的一面同樣不容忽視。就消極的一面而言，我們首先遇到的是“領(lǐng)導(dǎo)者無權(quán)”的不正常現(xiàn)象。例如，在現(xiàn)行刑事訴訟制度下，刑事法庭法官有權(quán)將屬免除處罰情況的案件歸檔，而對于依法享有檢控權(quán)的檢察院對上述情況卻無權(quán)決定歸檔。[26]由此可見，領(lǐng)導(dǎo)偵查的檢察院不具有完整的控訴決定權(quán)，或者說，刑事法庭法官與檢察院分享了檢控權(quán)。同樣的問題亦存在偵查期間強制措施的采用方面。其次，刑事法庭的運作亦在不同程度上降低了刑事偵查的效率。例如，根據(jù)法律規(guī)定，輔助人、民事當事人及證人依法向刑事法庭法官作出的供未來備忘用聲明可在審判聽證中宣讀，而上述人等在檢察院作出的聲明則不具有此效力。[27]眾所周知，檢察院在偵查中聽取輔助人、民事當事人及證人的聲明是必要且理所當然的偵查措施。然而，由檢察院所獲取的聲明筆錄原則上不得在審判聽證中宣讀，不僅降低了檢察院作為司法機關(guān)的尊嚴及其取證的公信力，同時亦使相關(guān)的偵查措施重復(fù)進行，嚴重影響偵查的效率。[28]

就司法職能而言，刑事法庭法官介入偵查，并對重大偵查行為享有決定權(quán)以及享有審查檢察院控訴及歸檔批示之預(yù)審權(quán)，本質(zhì)上是法官行使偵查權(quán)和控訴權(quán)。刑事法庭與檢察院目前的這種職權(quán)分配未能充分體現(xiàn)《基本法》所確立的審檢分立的司法制度，同時也使刑事法庭僭越了檢察院的法定職能。

四、刑事法庭制度的革新

在分析了澳門現(xiàn)行刑事法庭制度后，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一制度目前仍然保留著法官職司審前調(diào)查的“古老”傳統(tǒng)。這我們從刑事法庭法官享有的堪稱廣泛的權(quán)限中便可窺見一二。然而，應(yīng)該說，在現(xiàn)代審檢分立的司法制度下，該制度的缺陷日趨明顯，由此引發(fā)的理論紛爭亦愈演愈烈。[29]

《基本法》保留刑事法庭制度故然有其政治方面的考慮，而早期的立法者設(shè)立刑事訟法庭制度的原始善意亦不應(yīng)受到非議。但是，我們今天必須意識到，刑事法庭制度作為澳門刑事司法制度的組成部分，它應(yīng)當配合《基本法》所確立的司法制度的整體運作并符合其基本要求，即確實體現(xiàn)和落實法院行使審判職能，檢察院行使檢察職能。必須承認的是，祖國后的司法實踐表明，現(xiàn)行的刑事法庭制度的某些設(shè)置在不同程度上已經(jīng)難以回應(yīng)新的司法制度正常運轉(zhuǎn)的需要，甚至給這一制度帶來沖擊，同時亦阻礙著刑事訴訟效率的提高。誠然，從澳門的實際來看，基于制度上的考慮，目前并不存在廢除此制度的法律依據(jù)。但是，對現(xiàn)行刑事法庭制度進行革新顯然已成為澳門刑事訴訟現(xiàn)代化的迫切需要和必要之舉。

在此，我們就刑事法庭制度的革新提出一些初步想法，以資立法者參考研判。

(一)堅持審檢分立原則、科學(xué)合理地設(shè)定刑事法庭的職權(quán)

從世界范圍看，目前在許多國家，法官對于偵查活動均有不同程度的介入。例如，在日本，偵查過程中對于特定的偵查措施則實行法官“令狀主義”。[30]又如美國，對于搜查住所等偵查行為，規(guī)定必須取得法官的命令。德國、法國、葡國亦無不如此。

應(yīng)當看到，由法官介入偵查，對特定偵查行為作出專屬決定，是人類社會由“警察國家”向“法治國家”轉(zhuǎn)化的重要標志。法官介入偵查行為最主要的目的是由司法機關(guān)對偵查機關(guān)(通常是警察機關(guān))行為的合法性進行監(jiān)督，以期最大限度地保障嫌犯的合法權(quán)益不受侵犯。

然而，如前所述，法官對特定偵查行為作出決定，其本身與法官的固有職能是相沖突的，作為“中立裁判者”的法官實施偵查行為(如搜集證據(jù)、采用強制措施等)，勢必令人質(zhì)疑審判者的公正性及中立性，盡管法律禁止相關(guān)法官參與審判階段的訴訟行為，但畢竟法官介入偵查，與人們心目中法官職司審判的角色相違背。另一方面，法官介入偵查，也有悖于現(xiàn)代審檢分立的司法原則。當今世界，雖然各國對檢察院的定位不盡相同，對于檢察職能的法律屬性的認定亦存有分歧。但是，在認同檢察院為獨立的司法機關(guān)、檢察權(quán)是司法權(quán)的國家和地區(qū)，法官介入偵查領(lǐng)域難免給人以“越俎代庖”的感覺，從而使審判職能和檢察職能界線不清。澳門現(xiàn)行刑事法庭制度所存在的問題即是如此。

根據(jù)《基本法》的規(guī)定，澳門法院和檢察院均為司法機關(guān)，實行審檢分立的司法制度。法院獨立行使審判職能，檢察院獨立行使檢察職能。

在澳門現(xiàn)行法律框架下，促進刑事訴訟、領(lǐng)導(dǎo)偵查和控訴是檢察院的核心職責(zé)和權(quán)限。刑事法庭法官對偵查及控訴的過多地介入(作出決定的行為及預(yù)審)實際上“分拆”了檢察院的檢察職能，進而弱化了檢察院在刑事訴訟偵查和控訴階段的角色和功能。

毫無疑問，刑事法庭制度設(shè)立的初衷是加強司法機關(guān)對刑事偵查(警察權(quán)力)的監(jiān)督，保障偵查程序的合法性及刑事案件當事人，特別是嫌犯的合法權(quán)益。從歷史的觀點看，刑事法庭制度的設(shè)立在很大程度上是與檢察制度不發(fā)達相聯(lián)系的。質(zhì)言之，它是將檢察機關(guān)視為行政機關(guān)或?qū)z察權(quán)歸屬于行政權(quán)或行政機關(guān)主導(dǎo)偵查的訴訟制度下的產(chǎn)物。在這種制度下，由于檢控機關(guān)具有明顯的“當事人”特征，人們普遍相信作為第三者的法官作出的決定更為公正，因而容忍本應(yīng)作為審判者的法官代行一部分偵查和控訴權(quán)。事實上，這樣做與法官的“天職”并不相符。

時過境遷，當檢察制度逐漸成熟，特別是檢察機關(guān)完全脫離行政機關(guān)而成為與法院相對應(yīng)的獨立的司法機關(guān)、檢察權(quán)被視為是司法權(quán)的組成部分后，刑事法庭的許多職權(quán)設(shè)置及行使便越來越顯得與審檢分立的司法原則格格不入了。

當然，由于檢察院擔(dān)負著偵查和控訴刑事犯罪的職責(zé)，無可避免地給人們的印象是，檢察院在刑事訴訟中只不過是當事人一方(檢控方)，由此，檢察院的公正性及中立性亦受到因?qū)ΜF(xiàn)代檢察權(quán)缺乏正確理解的人們的質(zhì)疑。很顯然，這是歷史形成的誤解。正是由于這一誤解的存在，不少人目前仍覺得還是由法官介入偵查來保障嫌犯的權(quán)益及制衡偵控機關(guān)為好。我們認為，現(xiàn)在是消除上述誤解的時候了。毋庸諱言，檢察院帶有利益傾向的看法始終是人們將其“當事人”化的主要原因。孰不知，澳門今天的檢察院已是與法院對等的司法機關(guān)。

面對上述可謂根深柢固的誤解，我們有責(zé)任向世人闡明這樣一個事實，即當我們對司法職能的構(gòu)成進行科學(xué)的分析后，便會發(fā)現(xiàn)檢察院與法院均是代表社會和公共利益在行使公共權(quán)力——司法權(quán)，而客觀公正則是行使司法權(quán)的基本要求。這一點對檢察院絕不例外。[31]

因此，我們不應(yīng)以檢察院在司法制度中的職能不同于法官為理由，就認定檢察院缺乏客觀公正的“基因”。

當然，我們并不否認審檢二機關(guān)在行使司法職能時應(yīng)建立必要的制約機制，但這不應(yīng)建立于對檢察院客觀公正的懷疑及審檢職能不分的基礎(chǔ)上。此外，相關(guān)的制約機制亦應(yīng)限定在必要的范圍內(nèi)。應(yīng)該承認，現(xiàn)行刑事法庭法官某些職權(quán)的設(shè)置恰恰未能滿足這樣要求。

首先，現(xiàn)行刑事法庭制度未能突顯《基本法》和《司法組織綱要法》所確定的檢察院獨立行使檢察職能的精神。從刑事法庭法官目前所享有的權(quán)限可以看出，審判職能和檢察職能并未得到清晰的劃分，且法官的職權(quán)有不少屬于檢察職能的范疇。其次，在刑事法庭和檢察院的職權(quán)劃分上，檢察院的職權(quán)受到較多不夠科學(xué)的限制和削弱，法官對偵查的介入過多，權(quán)限偏大，法官事實上行使了許多本應(yīng)屬檢察院的職權(quán)，而檢察院與刑事法庭之間亦未能建立起合理有效的制衡關(guān)系。因此，在未來修法時，有必要堅持審檢分立的原則，對刑事法庭與檢察院在偵查階段的職權(quán)作出更為合理的劃分。以最低介入為原則來設(shè)定法官的職權(quán)，賦予檢察院獨立完整的偵控權(quán)，使之成為偵查的真正領(lǐng)導(dǎo)者。如此方符合《基本法》確立的審檢分立、法院和檢察院獨立行使職權(quán)的司法體制。

(二)強化檢察院的職能和職權(quán)

應(yīng)指出，強化檢察院在偵查和控訴階段的職能和職權(quán)是革新刑事法庭制度的一個重要方面。從長遠來講，我們認為，由于檢察院是作為獨立行使職能的司法機關(guān)而存在的，故在審前階段理應(yīng)由檢察院全權(quán)負責(zé)偵查及控訴工作，法官則應(yīng)不介入或少介入此階段的訴訟活動。但是，考慮到《基本法》已對刑事法庭的存在作出憲制性規(guī)定，故現(xiàn)階段在保留刑事法庭制度的前提下，相關(guān)的革新工作主要應(yīng)側(cè)重強化檢察院的職能和職權(quán)。

在此方面，以下問題應(yīng)當予以關(guān)注：

1.充實檢察院的偵查領(lǐng)導(dǎo)權(quán)

眾所周知，在現(xiàn)行法律框架下，檢察院對偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)并不完整，其受到來自刑事法庭的相當大的制約。這主要表現(xiàn)為，檢察院對特定偵查行為不享有決定權(quán)。例如，通常情況下的住所搜索、電話監(jiān)聽、電話通訊及銀行交易資料的獲取、強制措施的采用等，檢察院均無權(quán)自行決定。這種狀況實際上嚴重削弱了檢察院所擔(dān)負的領(lǐng)導(dǎo)偵查的訴訟職能，同時，亦使檢察院所領(lǐng)導(dǎo)的偵查的效率因需經(jīng)過刑事法庭法官過多的批準程序而降低。

據(jù)此，我們認為，未來修法應(yīng)充實檢察院現(xiàn)行的職權(quán)，具體講：

(1)關(guān)于強制措施

強制措施是為保障刑事訴訟順利進行，由司法當局依法對嫌犯采適用的強制其作出或不作出一定行為，或剝奪其人身自由的訴訟措施。澳門《刑事訴訟法典》中規(guī)定了六種強制措施。然而，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在偵查階段，檢察院只可決定采用強制嫌犯提交身份和居所資料的強制措施，采用其他五項強制措施的決定權(quán)則屬刑事法庭法官。對此，我們認為，既然法律規(guī)定檢察院是偵查的領(lǐng)導(dǎo)者，那么作為訴訟保障措施的強制措施完全可以由檢察院決定采用。當然，考慮到羈押措施是剝奪嫌犯人身自由的強制措施，為慎重起見，我們亦不反對，在羈押措施的采用程序上仍保留現(xiàn)行的機制，即由檢察院建議，由刑事法庭法官作出決定。倘真賦予檢察院采用強制措施的決定權(quán)，為保證檢察官采用的強制措施的合法性受到監(jiān)督及對不當決定可以得到及時的救濟，有必要相應(yīng)規(guī)定對檢察官采用強制措施的決定可向其上級聲明異議。

(2)關(guān)于偵查措施

在此方面，我們主張，現(xiàn)行制度中刑事法庭法官在偵查期間享有的下列專屬權(quán)限可劃歸由檢察院專門行使：

a.在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所及銀行場進行搜索和扣押；

b.命令或許可扣押函件及首先知悉被扣押函件之內(nèi)容；

c.電話監(jiān)聽。

此外，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對于被拘留的嫌犯應(yīng)于48小時內(nèi)移送刑事法庭法官進行首次司法訊問。然而，實踐中，刑事警察機關(guān)在拘留嫌犯后先是將之移送檢察院，檢察院審查相關(guān)案件往往亦需要一定的時間。因此，有必要延長檢察院審查案件之時間。為此，我們設(shè)想，可規(guī)定刑事警察機關(guān)應(yīng)于拘留嫌犯后48小時內(nèi)將之送交檢察院，[32]檢察院倘認為必要，應(yīng)于24小時內(nèi)將嫌犯送刑事起法庭進行首次司法訊問。

2.整合檢察院的控訴決定權(quán)

前文指出，目前刑事法庭對于特定的刑事案件享有歸檔權(quán)和中止訴訟權(quán)。這實際上是行使了檢察院所享有的決定偵查終結(jié)的權(quán)限(控訴或歸檔)。應(yīng)強調(diào)，對偵查終結(jié)后案件的提出控訴抑或歸檔的權(quán)限是檢察權(quán)的重要內(nèi)容，應(yīng)由檢察院統(tǒng)一行使，法官不應(yīng)在審判階段之前，決定刑事訴訟程序的歸檔或中止。這是審檢分立，各司其職的基本要求。因此，有必要將刑事法庭法官目前享有的上述權(quán)限劃歸檢察院行使，使檢察院享有完整的控訴決定權(quán)。

與此同時，鑒于目前由刑事法庭法官對檢察院的控訴及歸檔批示進行核實，并決定是否的預(yù)審制度與《基本法》確立的審檢分立、法院及檢察院獨立行使職能的制度不相配合，且不利于提高訴訟效率，[33]故有必要取消現(xiàn)行的預(yù)審制度，將偵查后案件是否提交審判的權(quán)力完全賦予檢察院。

另外，為了優(yōu)化檢察院行使控訴決定權(quán)的工作，節(jié)約訴訟資源、降低訴訟成本，減少不必要的控訴，我們建議引入“便宜主義”的機制。[34]根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法典》的規(guī)定，如偵查期間收集到充分跡象，顯示有犯罪發(fā)生及何人為犯罪行為人，檢察院必須對該人提出控訴。[35]據(jù)此，可以認為，澳門在公訴問題上采用的是“法定主義”，即只要具備犯罪嫌疑和訴訟條件，檢察院就一定要。盡管《刑事訴訟法典》第262條和第263條規(guī)定了偵查期間屬免除處罰情況的歸檔和訴訟程序暫時中止的機制，但由于決定權(quán)屬刑事法庭法官而非檢察官，故該機制不能視為是便宜主義的體現(xiàn)。相對于檢察院而言，其始終是受“法定主義”所約束的。

應(yīng)該承認，“法定主義”最能體現(xiàn)“違法必究”、“有罪必罰”的法治精神和法律面前人人平等原則。但是，現(xiàn)代各國或地區(qū)的司法實踐不斷證明，實現(xiàn)法律及公正應(yīng)考慮刑罰個別化、[36]公共利益、訴訟成本及社會認同等綜合因素，片面單純地追求“有罪必訴”，而忽略刑罰個別化和公共利益的要求，不計訴訟成本、欠缺社會認同的刑事控訴并非理想的控訴。這在對一些危害不大的輕微刑事案件的控訴方面表現(xiàn)尤為明顯。此外，根據(jù)罪刑法定原則的要求，刑事立法應(yīng)具備正當合理的理由，刑事司法同樣如此。我們認為，控訴犯罪應(yīng)當尋求合法性與合理性的最佳結(jié)合。在刑事司法過程中，特別是在刑事控訴問題上，在堅持合法性原則的同時，還應(yīng)力求做到以下兩個方面：一、要從社會整體的價值觀念和需求出發(fā)，審視控訴的必要性，注重使刑法調(diào)節(jié)社會關(guān)系的功能與其他規(guī)范手段調(diào)節(jié)社會關(guān)系的功能的協(xié)調(diào)。二、要從刑法自身的屬性出發(fā)審視控訴的必要性，即必須清醒地意識到，刑法是補充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何時候都是最佳的制裁手段，[37]因此必須“謹慎控訴”，否則有悖于刑法的謙抑性，[38]不利于社會之安定。基于此，我們主張適當采用便宜主義，對輕微的刑事案件進行控訴篩選，以使檢察院的追訴工作最大程度上作到既合法又合理。

需指出，倘真引入“便宜主義”機制，現(xiàn)行最簡易訴訟程序亦相應(yīng)失去其存在價值。從前文對最簡易訴訟程序的介紹可以看出，就程序而言，其并未作到“最簡易”，其制度設(shè)計似乎還不如簡易訴訟程序容易操作。[39]從司法實踐看，《刑事訴訟法典》頒行至今，司法機關(guān)從未適用過最簡易訴訟程序處理刑事案件。事實上，最簡易訴訟程序所要處理的問題，完全可以透過檢察院運用“便宜主義”機制加以解決，而無需法官的介入。法官的介入只會增加訴訟的繁瑣性，拖延訴訟的進度，擴大訴訟的成本，既不利于快捷有效地對輕微刑事案件作出處理，亦不符合訴訟經(jīng)濟原則。

(三)健全刑事法庭的運作機制

刑事法庭與檢察院的關(guān)系本質(zhì)上是審判機關(guān)與檢察機關(guān)的關(guān)系，它折射出的應(yīng)是審判職能和檢察職能分別由不同機關(guān)行使的司法運作理念。然而，在現(xiàn)行體制下，這種理念并未得到充分的體現(xiàn)和尊崇，刑事法庭的職權(quán)對檢察權(quán)的過多“滲透”，模糊了審檢分立原則的真諦。此外，在對現(xiàn)行制度所規(guī)定的刑事法庭須“應(yīng)聲請行使職權(quán)”的理解上，理論界以及實際部門仍存在模糊認識。[40]正是由于目前存在的制度設(shè)置缺陷以及認識上的偏差，致使檢察院未能充分地履行其檢控職能，而刑事法庭又過多且主動地扮演了偵控方的角色，在偵控乃至控訴階段成了某些訴訟行為“事實上的領(lǐng)導(dǎo)者”。有鑒于此，我們認為，有必要健全刑事法庭的運作機制，清晰地劃分審檢職能，突出檢察院在偵查和控訴階段的領(lǐng)導(dǎo)地位和刑事法庭法官行使職權(quán)的“被動性”，明確規(guī)定法官不得無聲請的情況下，主動行使職權(quán)，否則將構(gòu)成無效之訴訟行為。藉此使刑事法庭真正成為人權(quán)保障和訴訟合法性的“過濾器”，而非檢察院以外的又一偵控機關(guān)。

五、結(jié)語

當今世界，公正和效率已成為法治國家刑事訴訟的基本要求及價值取向。為此，世界各國和地區(qū)已不同程度地對刑事訴訟制度進行著現(xiàn)代化的革新工作。在刑事訴訟制度改革這一世界性的大趨勢面前，澳門現(xiàn)行刑事訴訟制度不可避免地會受到新思維的沖擊，偏安一隅、因循守舊的思想已無法適應(yīng)時代的要求。在澳門刑事訴訟制度的現(xiàn)代化方面，刑事法庭制度的革新應(yīng)當說是其重要的一環(huán)，也是難度較大的部分。我們認為，刑事法庭制度的革新不僅僅是個立法問題，它還是個司法問題，更是個關(guān)乎澳門法治建設(shè)的社會問題。因此，我們必須在《基本法》為澳門設(shè)定的審檢分立的司法制度基礎(chǔ)上，與時并進，更新觀念，給之以高度關(guān)注，并為之出謀劃策。相信這是我們應(yīng)該且能夠做到的。〔摘要〕刑事法庭制度是以法官制約偵查和控訴的訴訟制度，其產(chǎn)生于檢察權(quán)不發(fā)達的歷史時期。隨著檢察權(quán)逐漸發(fā)展成為司法權(quán)的組成部分，特別是法律賦予檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查及控訴的司法職能后，刑事法庭制度的某些設(shè)置與審檢分立原則的沖突便日趨明顯。本文根據(jù)《基本法》為澳門確立的審檢分立的司法制度的要求，剖析了澳門現(xiàn)行刑事法庭制度，指出了此制度中存在的審檢職能模糊不清的缺陷及其實際運作中的主要問題，并對革新刑事法庭制度提出了具體設(shè)想。

〔關(guān)鍵詞〕《基本法》刑事法庭制度檢察院審檢分立

[1]參見《法國刑事訴訟法典》，余叔通謝朝華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。

[2]例如，根據(jù)德國現(xiàn)行刑事訴訟法典的規(guī)定，通常情況下，命令扣押、監(jiān)視電訊往來、住所搜查、設(shè)卡檢查、逮捕等均須由法官決定。

[3]參見陳志龍(臺灣大學(xué)法律系教授)撰寫之“預(yù)審制度與檢察官”一文，刊于《中澳港臺檢察律政法律研討會論文集》，澳門特別行政區(qū)檢察院2000年12月出版。

[4]參見《澳門法律概述》，中國政法大學(xué)出版社1993年出版，第48頁。

[5]法國曾于1993年1月取消了預(yù)審法官批準臨時羈押的權(quán)力，但同年8月又將此權(quán)力恢復(fù)給預(yù)審法官行使。德國現(xiàn)行刑事訴訟法已無預(yù)審制度的規(guī)定。

[6]參見《司法組織綱要法》第27條第2款。

[7]參見第35/2004號行政法規(guī)第6條。

[8]參見《司法組織綱要法》第36條第5項及第44條第9項之規(guī)定。

[9]這里“審判職能”乃葡文“funçõesjurisdicionais”的譯文。葡文“funçõesjurisdicionais”亦可譯作“司法職能”。本人認為，此處譯為“司法職能”似更準確，因為，從邏輯上講，“審判職能”只存在于刑事訴訟的審判階段。

[10]《刑事訴訟法典》規(guī)定了六種強制措施，即強制提交身份及居所資料、強制提供擔(dān)保、強制定期報到、禁止離境和接觸、中止職務(wù)、職業(yè)或權(quán)利和羈押。檢察院只有權(quán)決定采用強制提交身份及居所資料的強制措施。

[11]參見《刑事訴訟法典》第57條第5款、第253條、第163條第6款及第159條第5款。

[12]參見《刑事訴訟法典》第262條和第263條。

[13]例如，控訴提出后，刑事法庭可應(yīng)聲請命令中止刑事訴訟程序(《刑事訴訟法典》第7條第3款)。

[14]參見《刑事訴訟法典》第250條第2款及第251條第2款。

[15]《刑事訴訟法典》將檢察院對嫌犯提出之犯罪指控稱為“控訴”，將刑事法官預(yù)審后對嫌犯提出之犯罪指控稱為“”。

[16]《刑事訴訟法典》規(guī)定的訴訟程序有普通訴訟程序和特別訴訟程序兩種，特別訴訟程序包括簡易訴訟程序、最簡易訴訟程序和輕微違反程序。適用簡易訴訟程序和輕微違反程序的案件均由初級法院的刑事(審判)法庭審理；適用最簡易訴訟程序的案件則由刑事法庭審理。

[17]前適用的《司法組織法》(第17/92/M號法令)及《刑事訴訟法典》均未規(guī)定刑事法庭具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分之權(quán)限。1999年12月20日開始生效的現(xiàn)行《司法組織綱要法》(第9/1999號法律)擴大了刑事法庭的管轄權(quán)，增加了該法庭執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)限(參見該法第29條第2款)。

[18]第86/99/M號法令對在徒刑及收容保安處分的執(zhí)行及其效果方面的司法介入制度作出了專門規(guī)范，《司法組織綱要法》則明確了司法機關(guān)之一的法院的管轄權(quán)歸屬。

[19]根據(jù)《司法組織綱要法》第56條之規(guī)定，檢察院的職責(zé)包括：(1)在法庭上代表澳門特別行政區(qū)；(2)實行刑事訴訟；(3)維護合法性及法律所規(guī)定的利益；(4)依法監(jiān)察《基本法》的實施。

[20]偵查的概念可以從狹義和廣義上來理解和劃分。狹義的刑事偵查，是指由偵查機關(guān)(檢察院及警察機關(guān))進行的一切調(diào)查取證措施及有關(guān)的訴訟保障措施。廣義的刑事偵查，是指除狹義的偵查外，還包括檢察院的控訴和歸檔的活動。澳門法律采用的是廣義的偵查概念。

[21]參見《刑事訴訟法典》第162條第2款和第163條第6款之規(guī)定。

[22]參見《刑事訴訟法典》第179條第1款。

[23]詳見拙文“論刑事訴訟中的強制措施”，刊于《澳門檢察》創(chuàng)刊號，澳門特別行政區(qū)檢察院2000年10月出版。

[24]凡法律明確規(guī)定，須聲請之訴訟行為，在無聲請時，刑事法庭法官均不得主動作出。例如，對被拘留嫌犯的首次司法訊問、在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場所進行搜索及扣押、電話監(jiān)聽等。(參見《刑事訴訟法典》第250條第2款和第251條第2款)。

[25]我們不否認，為了作出良好的裁斷，法官可依職權(quán)進行必要之調(diào)查。但是，法官依職權(quán)進行調(diào)查的目的是解決既定之問題(訴訟標的)，而非自行提出新的問題再由自己裁斷之。“起因論”恰恰違反了這一法官斷案的基本規(guī)則。

[26]參見《刑事訴訟法典》第262條。

[27]參見《刑事訴訟法典》第337條。

[28]在偵查期間，為使相關(guān)聲明筆錄可在將來審判聽證中宣讀，檢察院在聽取輔助人、民事當事人及證人聲明后，通常還要建議刑事法庭法官再聽取一次上述人等聲明。

[29]參見陳志龍(臺灣大學(xué)法律系教授)撰寫之“預(yù)審制度與檢察官”一文，刊于《中澳港臺檢察律政法律研討會論文集》，澳門特別行政區(qū)檢察院2000年12月出版。

[30]所謂“令狀主義”，是指在刑事訴訟過程中，特別是偵查階段，針對嫌犯采用特定的訴訟措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可進行。

[31]目前，有些國家實行國家(壟斷)主義，如日本，規(guī)定權(quán)為檢察官所獨享，被害人等普通人不能，借此避免由非公權(quán)機關(guān)或一般人進行，可能使追訴受到特定情緒或政治動機的影響。這在一定程度上亦反映了檢察官非為“當事人”的獨特身份。

[32]根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法典》的規(guī)定，任何警察實體拘留嫌犯后應(yīng)立即告知檢察院，但并未規(guī)定何時送交檢察院。

[33]根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果有嫌犯被拘禁，預(yù)審的期限為兩個月，特定犯罪可為三個月；如果嫌犯未被拘禁，預(yù)審的期限為四個月。

[34]所謂“便宜主義”，又稱裁量主義，是指雖然具備犯罪嫌疑及訴訟條件，但在不必要提出時，由檢察官裁量做出不的決定。例如，《日本刑事訴訟法典》第248條規(guī)定：“根據(jù)犯人的性格、年齡、及境遇、犯罪的輕重及犯罪后的情況，在不必要追訴時，不提起公訴?！?/p>

[35]參見《刑事訴訟法典》第265條第1款。

[36]我們認為，刑罰個別化，不僅限于審判階段的量刑個別化，而且還包括刑罰執(zhí)行的個別化及刑事追訴個別化。

[37]德國著名刑法學(xué)家耶林曾指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！?轉(zhuǎn)引自林山田著：《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館股份有限公司1983年版，第127頁。)此語對于刑事控訴同樣具有警示意義。

[38]刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益—有效地預(yù)防和控制犯罪。(參見陳興良著：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社，1998年版，第353頁。)我們認為，在刑事司法中，同樣應(yīng)重視刑法的謙抑性。

第8篇：法制史論文范文

在談及文學(xué)藝術(shù)發(fā)展時，我們首先來對“文學(xué)藝術(shù)”和“進化論”兩個概念進行簡單的介紹：文學(xué)藝術(shù)是借助語言、表演、造型等手段塑造典型的形象來反映社會生活的意識形態(tài)，屬于社會意識形態(tài)。它既包括語言藝術(shù)，如詩歌、散文、小說、戲劇等等，也包括表演藝術(shù)，如音樂、舞蹈，還包括造型藝術(shù)，如繪畫、雕塑，當然還有綜合藝術(shù)，如電影、曲藝、戲曲、戲劇等等。關(guān)于進化，《辭?！穼ζ涞慕忉屖牵?ldquo;進化，亦稱‘演化’，舊稱‘天演’。生物逐漸演變，由低級到高級，由簡單到復(fù)雜，種類由少到多的發(fā)展過程……”《現(xiàn)代漢語詞典》對其解釋為：“事物由簡單到復(fù)雜，由低級到高級逐漸發(fā)展變化。”而從達爾文的《物種起源》開始，“進步”和“演化”兩個詞逐漸合并，最終人們習(xí)慣將其稱為“進化”。由此認為文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展總趨勢是進化的，實質(zhì)就是肯定文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展在整個漫長的人類文學(xué)藝術(shù)史中是不斷演化和進步的。

關(guān)于文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展總趨勢是進化還是退化抑或是非進步的問題一直是文藝學(xué)界討論的熱點，當然，各種觀點都有其理論依據(jù)和現(xiàn)實例證，從我們所處的時代出發(fā)，從我們現(xiàn)在感悟到的身邊的文學(xué)藝術(shù)的變化發(fā)展出發(fā)，筆者認為文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的總趨勢呈現(xiàn)進化主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、文學(xué)藝術(shù)發(fā)展有著自身的規(guī)律性

中國的語言詞匯中有“否極泰來”，“周而復(fù)始”，“生老病死”等等這樣一些闡釋事物發(fā)展規(guī)律的詞語，實則蘊含著萬事萬物的發(fā)展不可避免地依附于一定的自然規(guī)律這樣的道理，文學(xué)藝術(shù)也是一種事物、一種現(xiàn)象，不論文學(xué)藝術(shù)是為寫實人生而服務(wù)，為娛樂大眾而服務(wù)還是作為為政治服務(wù)的工具……文學(xué)藝術(shù)終究逃脫不了其由社會中的人創(chuàng)造的這樣一個基礎(chǔ)，既然由人創(chuàng)造，那么他的發(fā)展總趨勢就必然與人類社會的發(fā)展息息相關(guān)，人類社會的發(fā)生、發(fā)展、消亡勢必影響到文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展，如果依據(jù)安東尼·孔帕尼翁的說法，他認為藝術(shù)不可避免地依附于一種發(fā)展模式，即黑格爾哲學(xué)或達爾文進化論的模式。黑格爾哲學(xué)強調(diào)的是事物發(fā)生、發(fā)展、滅亡這樣的一個模式，達爾文的生物進化論強調(diào)了生物不斷從低級向高級、由簡單到復(fù)雜的演化過程，實際是一種不斷進化。

二、文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展在今天的地位和表現(xiàn)

1、文學(xué)藝術(shù)樣式的創(chuàng)新

文學(xué)藝術(shù)發(fā)展到今天，距離古代的文學(xué)樣式，雖然不能說是有所增加，比如《文心雕龍》中提到的論述文體各篇中，在篇名中提到的文體共有三十三類，如騷、詩、樂府、賦、頌、贊、祝、盟、銘、箋、誄、碑、論、說等等，但是，文學(xué)藝術(shù)的樣式卻一直在歷史的進程中不斷出現(xiàn)創(chuàng)新和繁榮，除卻大家熟知的古代的唐詩、宋詞、元曲、明清小說，當今的文學(xué)樣式由于受到科技時代網(wǎng)絡(luò)的沖擊和影響，受到“全球化”這把雙刃劍的影響，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)大行其道，博客、微博、各種網(wǎng)站論壇為現(xiàn)代人提供了盡情展示文學(xué)藝術(shù)特長的舞臺，一句話就能引起大家的討論或者產(chǎn)生廣泛共鳴的微博，以其前所未有的速度廣泛影響著中國的文學(xué)藝術(shù)工作者和普通大眾，特定的字數(shù)限制，集文字、圖片、視頻、音頻于一體的新形式，涵蓋眾多的內(nèi)容多半屬于文學(xué)藝術(shù)的范疇。再以中國為例，從19世紀晚清出現(xiàn)的報告文學(xué)[1]（文學(xué)與新聞的綜合體）到20世紀出現(xiàn)的革命文學(xué)[2]（積極進取精神、批判現(xiàn)實主義與革命事業(yè)的直接關(guān)聯(lián)）等等這些特定歷史條件下出現(xiàn)的文學(xué)樣式，都是在繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)的基礎(chǔ)之上的創(chuàng)新，不管其生存的時間長短，總之在特定歷史條件下，這些文學(xué)樣式都取得了一定的生存空間，為特定的時代服務(wù)過，甚至短時間內(nèi)文學(xué)藝術(shù)對社會、對人生所產(chǎn)生的影響總有其相對積極的一面。此外，電影藝術(shù)的發(fā)展當稱文學(xué)藝術(shù)發(fā)展史上的一朵奇葩，從古代沒有電影到早前的簡單的黑白電影放映機再到如今的3d（4d）立體影院[3]的紛紛建立，電影無疑是文學(xué)藝術(shù)樣式的一種新鮮樣式，結(jié)合了科技和人類無限的創(chuàng)意，電影也是將紙質(zhì)或者人類腦海中的文學(xué)藝術(shù)搬上熒屏與大眾分享的一種很好的表現(xiàn)文學(xué)藝術(shù)的樣式。

2、文學(xué)藝術(shù)傳播途徑和方式的擴展

古代文學(xué)藝術(shù)的傳播由于受到交通、科技、階級觀念等的局限，傳播途徑和方式比較單一，口口相授或者口口相傳、書面記錄是主要傳播途徑和方式，而今天我們來看被歸為文學(xué)藝術(shù)范疇的一切內(nèi)容的傳播途徑和方式明顯已經(jīng)大大擴展，報紙、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)的相繼出現(xiàn)，街頭彩印、屏幕廣告、雜志等等都為文學(xué)藝術(shù)開啟了幾乎可以說是聲勢浩大地涌向社會的大門，這就為后來的文學(xué)藝術(shù)受眾的越來越廣泛化提供了中間橋梁，也為文學(xué)藝術(shù)更加寬松和自由的發(fā)展環(huán)境提供了條件。

3、文學(xué)藝術(shù)受眾的廣泛化

古代文學(xué)藝術(shù)完全不像今天這般，縱觀世界亦是如此，文學(xué)藝術(shù)是貴族、宮廷等階級的人所能享受的待遇，因此文學(xué)藝術(shù)自古似乎就被與“高雅”“博學(xué)”等等詞匯聯(lián)系在一起。但隨著人類社會的發(fā)展，隨著世界全球化的趨勢蔓延，隨著科技的不斷進步，人與人之間的聯(lián)系變得更為便捷也更為普通和廣泛，人與人、地區(qū)與地區(qū)、國與國之間開始尋求知識的無國界化，地球村概念的推廣更是加大了人類彼此了解的欲望，文化、文學(xué)藝術(shù)隨之大量充斥人們的生活之中，電影、電視、網(wǎng)絡(luò)等等多媒體技術(shù)使得文學(xué)藝術(shù)在世界的很大范圍內(nèi)擁有越來越龐大的消費者和創(chuàng)造者，文學(xué)藝術(shù)不再是一部分人獨有的專權(quán)，它走出了“小家碧玉”的束縛，顯然開始全方位地接受世界“觀眾”的淘洗和品評。換言之，這種科技的進步帶來的文學(xué)藝術(shù)的普及顯而易見，比如媒體行業(yè)的發(fā)展，使得電視節(jié)目蒸蒸日上，前幾年流行的“百家講壇”電視節(jié)目就是一個讓文學(xué)藝術(shù)走進尋常百姓、走向通俗易懂、走向全民受教育的很好的例證。筆者自始至終認為，雖然媒體的發(fā)展背后，更多的利益沖擊和虛假作業(yè)必不可少，也許“百家講壇”的某些章節(jié)的理論水平和價值也有待商榷，但是，從文學(xué)藝術(shù)走進廣大人民群眾方面來講，它還是有很大的積極意義的。

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4、文化教育的發(fā)展對文學(xué)藝術(shù)的推廣

從文化教育狹義的概念來講，主要指學(xué)校教育，最早誕生的學(xué)校是宮廷學(xué)校、職官學(xué)校、寺廟學(xué)校和文士學(xué)校。古埃及的這些學(xué)校極重視道德品質(zhì)的培養(yǎng)，要求學(xué)生尊日神、忠國君、敬長官、孝雙親，以造就文士為重要目標，即訓(xùn)練繼起的統(tǒng)治者和他們御用的爪牙，同時教授書寫、詞令。中國奴隸制社會學(xué)校教育的主要內(nèi)容是六藝：禮、樂、射、御、書、數(shù)。由此我們不難發(fā)現(xiàn)，從古至今，文化教育一直比較重視的書寫、辭令還有六藝，其實就是早期的文學(xué)藝術(shù)，它與現(xiàn)在的文學(xué)藝術(shù)相比，在內(nèi)容和形式上顯然都存在較大差距，當今學(xué)校教育的顯著特征之一就是對包含文學(xué)藝術(shù)的人文科學(xué)（學(xué)科）的重視，小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)開設(shè)的眾多與文學(xué)藝術(shù)相關(guān)的學(xué)科，文理分科產(chǎn)生的對文學(xué)藝術(shù)類考生的優(yōu)勢等等都推動了文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。

5、經(jīng)濟社會的發(fā)展對文學(xué)藝術(shù)作為精神食糧的需求增長

現(xiàn)代經(jīng)濟社會的飛速發(fā)展，促進了人們物質(zhì)生活的極大豐富，快節(jié)奏的生活和現(xiàn)代人的壓力也使得人們常常感慨精神荒原的不斷侵襲，不然，20世紀英國最偉大的詩人托馬斯·艾略特在1922年發(fā)表的《荒原》如何能夠迅速引起人們的共鳴？因為生活的空虛狀態(tài)和人類面臨的精神荒蕪已經(jīng)成為潛在的威脅和殺手。物質(zhì)極大豐富的同時，今天越來越多的人便開始認識到，文學(xué)藝術(shù)對填補人類精神荒原的重要作用，于是，哪怕閑暇時多讀一本書，周末去看一場電影或者演唱會都可能使人身心愉悅，生活充實。由此可見，文學(xué)藝術(shù)在人類未來發(fā)展的歷程中，將會越來越起到重要作用，由此產(chǎn)生的反作用，也會越來越促進文學(xué)藝術(shù)的向前發(fā)展。

總而言之，雖然對進化概念中低級、高級的定義還不是非常清晰，對種類多與少等等的判斷也未可知，但我們相信文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展過程中必然經(jīng)歷著曲折和坎坷，在人類不斷探索的實踐下，文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展終將繼續(xù)朝著進化的方向踏步前行。

注釋：

[1] 報告文學(xué)：文學(xué)體裁的一種，從新聞報道和紀實散文中生成并獨立出來的一種新聞與文學(xué)結(jié)合的散文體裁，也是一種以文學(xué)手法及時反映和評論現(xiàn)實生活中的真人真事的新聞文體。具有及時性、紀實性、文學(xué)性的特征。我國從晚清開始出現(xiàn)報告文學(xué)。

第9篇：法制史論文范文

全面提高學(xué)生對中國法制史課程的認識

當前法學(xué)專業(yè)的學(xué)生往往因中國法制史是一門交叉性學(xué)科，而且實踐作用不大，對其重視不夠。提高學(xué)生對中國法制史課程的認識是打破其冷門地位的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。筆者建議，在未來的司法考試中，應(yīng)加大中國法制史的分值。此外，相關(guān)部門法教科書的編撰，也應(yīng)該增加對該部門法的發(fā)展史的論述，通過部門法帶動中國法制史的發(fā)展。當然，中國法制史的任課教師尤其不能妄自菲薄、自我貶低，在授課中應(yīng)當將中國法制史的重要性開宗明義地跟學(xué)生說清楚，讓學(xué)生明白，我們學(xué)習(xí)中國法制史，有助于更清楚地認識法律條文在實踐當中的實施情況。正如瞿同祖先生說的:“僅僅研究條文是不夠的，我們也應(yīng)注意法律的實效問題。條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會現(xiàn)實與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注意實施情況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動的、功能的研究。我們應(yīng)該知道法律在社會上的實施情況，是否有效，推行的程度如何，對人民的生活有什么影響等等?！保?］

運用靈活、生動的授課方式

法制史本身是一門很有趣的學(xué)科。學(xué)生往往聽得索然無味，原因在于教師。很多教師過于照本宣科，只講制度、法條、罪名本身，卻忘記將一個個生動有趣的故事和案例帶入法制史的教學(xué)中。比如，講到奴隸制五刑當中的“刖刑”時，大部分學(xué)生連“刖”字都不認識，又怎么能記住“刖刑”呢?這時，如果任課老師能夠結(jié)合孫臏與龐涓的故事，講述龐涓設(shè)計陷害孫臏，讓其慘遭“刖刑”的故事，相信很多學(xué)生就可以記住了。再比如，講到秦朝的“挾書罪”時，很多學(xué)生都不明白為什么“挾書”會成為犯罪。這時教師如果跟學(xué)生講述秦朝“焚書坑儒”的故事，學(xué)生也就能明白為什么挾書罪會成為秦代特有的罪名了。資料表明，學(xué)生其實很喜歡歷史，《易中天品三國》、《血酬定律》等書銷量都非常好。主要原因在于，作者用輕松、幽默的語言，生動、有趣的故事講述歷史，將那些曲高和寡的陽春白雪變成老少皆宜的下里巴人。這很值得中國法制史的任課老師反思，也是我們應(yīng)該努力和追求的方向。在中國法制史課程的教學(xué)中，案例和故事是必不可少的，這一點和其他部門法的教學(xué)是完全一致的。當然，中國法制史引用的案例不是現(xiàn)實案例，而是歷史上的案例，“但是運用案例教學(xué)法進行教學(xué)時，要緊密聯(lián)系案例，通過案例引導(dǎo)學(xué)生理解和掌握中國歷史上的相關(guān)法制知識?！保?］