法制史論文精選(九篇)

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第1篇：法制史論文范文

內(nèi)容提要:進(jìn)入21世紀(jì)以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進(jìn)行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構(gòu)建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務(wù)的法律體系。金融危機(jī)爆發(fā)后，美國也深刻認(rèn)識到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，對適用對象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進(jìn)行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應(yīng)對金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對策。

21世紀(jì)以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進(jìn)一步促進(jìn)混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機(jī)爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動申請轉(zhuǎn)型，各大獨(dú)立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復(fù)，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍(lán)皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標(biāo)的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲綜合監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認(rèn)識到次貸危機(jī)爆發(fā)的重要肇因就是對不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務(wù)作為法的規(guī)制對象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進(jìn)的證券金融法制之一。其以保護(hù)投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當(dāng)美國金融危機(jī)救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗(yàn)，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對金融危機(jī)，我國也需要大力推進(jìn)金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。

此次危機(jī)雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠(yuǎn)戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀(jì)80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務(wù)法》(1986年)，20世紀(jì)90年后期又進(jìn)行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強(qiáng)。德國通過2004年的《投資者保護(hù)改善法》對《證券交易法》進(jìn)行修改，導(dǎo)入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導(dǎo)入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務(wù)區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。

戰(zhàn)后一直學(xué)習(xí)美國金融證券法制經(jīng)驗(yàn)的日本從20世紀(jì)80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學(xué)習(xí)英國和歐盟的經(jīng)驗(yàn)，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機(jī)構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進(jìn)行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā?。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務(wù)與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實(shí)現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。

日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務(wù)法制部分。具體而言，導(dǎo)入集合投資計劃的概念，橫向擴(kuò)大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務(wù)報告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強(qiáng)化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)的正常運(yùn)行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度?！督鹑谏唐方灰追ā返膬?nèi)容雖具有復(fù)雜的體系，但其特點(diǎn)又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴(yán)格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點(diǎn)。

韓國在亞洲金融危機(jī)中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會。2003年，韓國政府也開始推進(jìn)統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運(yùn)用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運(yùn)營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機(jī)構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強(qiáng)韓國對外國金融機(jī)構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預(yù)示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務(wù)法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達(dá)到英國的《金融服務(wù)與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個循序漸進(jìn)的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進(jìn)入與國際接軌的正常發(fā)展時期。我國是當(dāng)今世界上唯一實(shí)行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗(yàn)，分階段加以推進(jìn)。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗(yàn)尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進(jìn)行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機(jī)關(guān)，并預(yù)計2010年4月通過，2011年11月開始實(shí)施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務(wù)法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制?，F(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應(yīng)。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應(yīng)從現(xiàn)行的商品類、機(jī)構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相同的金融功能”進(jìn)行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)進(jìn)行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點(diǎn)。

二、金融商品的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護(hù)是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實(shí)際上是投資服務(wù)法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，以適應(yīng)近幾年來金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實(shí)環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴(kuò)大了法律適用對象的范圍。

1.有價證券的范圍的橫向擴(kuò)大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴(yán)格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義?！蹲C券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導(dǎo)入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個主要內(nèi)容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規(guī)定以對應(yīng)證券化相關(guān)商品。1998年的修改對定義條款進(jìn)行了全面的修改，擴(kuò)大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴(kuò)展為“金融商品”的概念，但仍未導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進(jìn)行了橫向擴(kuò)大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準(zhǔn)有價證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動化法中的優(yōu)先出資證券、新股認(rèn)購權(quán)證書；⑨股票、新股預(yù)約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預(yù)托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價證券的規(guī)定（準(zhǔn)有價證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準(zhǔn)有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計劃份額等?！蹲C券交易法》中有價證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準(zhǔn)有價證券，無遺漏地橫向擴(kuò)充了適用對象范圍。

《證券交易法》把有價證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因?yàn)榭紤]到表示為證券、證書的權(quán)利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實(shí)施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實(shí)現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動性大大增強(qiáng)。將權(quán)利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導(dǎo)入集合投資計劃的定義

把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點(diǎn)之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對象已經(jīng)擴(kuò)展到了各個領(lǐng)域，個別投資對象已不在投資者保護(hù)的框架內(nèi)。因此，迫切需要對于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。

對于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運(yùn)作對象資產(chǎn)和流動化的對象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運(yùn)作或流動化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應(yīng)成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當(dāng)務(wù)之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護(hù)的角度出發(fā)，需要對計劃的組成和運(yùn)營進(jìn)行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]

集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進(jìn)行各種資產(chǎn)管理運(yùn)作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動型），針對這兩種方式需要制定相應(yīng)的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟(jì)上、實(shí)務(wù)上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進(jìn)行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導(dǎo)入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務(wù)納入適用對象，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實(shí)現(xiàn)投資服務(wù)法（暫定）”中，對作為《投資服務(wù)法》對象的金融商品設(shè)定了三個標(biāo)準(zhǔn)：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標(biāo)等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報，承擔(dān)風(fēng)險。集合投資計劃的定義以此標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項(xiàng)規(guī)定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙（LPS）、有限責(zé)任事業(yè)合伙（LLP）、社團(tuán)法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進(jìn)行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對象業(yè)務(wù)相關(guān)的財產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進(jìn)行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進(jìn)行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進(jìn)行何種事業(yè)，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴(kuò)大

近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進(jìn)行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應(yīng)對新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進(jìn)行外匯交易的機(jī)構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達(dá)到充分保護(hù)金融消費(fèi)者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴(kuò)大金融衍生商品的規(guī)制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護(hù)投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實(shí)上操作起來又非常困難?；诖?，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴(kuò)大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標(biāo)的同時，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。

《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價證券和有價證券指數(shù)等?！督鹑谏唐方灰追ā穼鹑谘苌唐返膶ο蠓秶枰源蠓葦U(kuò)大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護(hù)所必須的價格變動明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務(wù)范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革

當(dāng)前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達(dá)數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認(rèn)為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機(jī)構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進(jìn)入了其原本無法進(jìn)入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費(fèi)者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機(jī)構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟(jì)，使得金融消費(fèi)者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機(jī)構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機(jī)構(gòu)間兼營業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)等現(xiàn)象，堅持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴(kuò)大必然會要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

4.關(guān)于存款、保險商品

對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護(hù)利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認(rèn)可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護(hù)范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業(yè)法》相應(yīng)部分也進(jìn)行了修改，設(shè)置了準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險業(yè)法》等條文的修改實(shí)質(zhì)上也是投資服務(wù)法的一部分。[19]

日本金融改革的目標(biāo)原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進(jìn)行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因?yàn)橹T多原因沒有實(shí)現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省等政府機(jī)構(gòu)存在部門利益的爭奪，導(dǎo)致目前無法實(shí)現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現(xiàn)行相關(guān)法律進(jìn)行修改，設(shè)置準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實(shí)與理想的矛盾，最終實(shí)現(xiàn)投資者保護(hù)之目標(biāo)。

該法制定后，針對金融商品、投資服務(wù)的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實(shí)現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。[20]

三、金融業(yè)的橫向規(guī)制

以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機(jī)構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。

1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制

在擴(kuò)大適用對象的范圍，對金融商品的進(jìn)行橫向規(guī)制的同時，就會伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進(jìn)行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實(shí)現(xiàn)了業(yè)務(wù)規(guī)制的橫貫化。

此前，日本針對與金融投資服務(wù)有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰?gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護(hù)框架，也對上述各種復(fù)雜的行業(yè)類型進(jìn)行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進(jìn)行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運(yùn)作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的有價證券相關(guān)業(yè)務(wù)；第二類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務(wù)以及集合投資計劃相關(guān)業(yè)務(wù)；投資咨詢業(yè)相當(dāng)于投資顧問業(yè)；投資運(yùn)作業(yè)相當(dāng)于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]

該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務(wù)特點(diǎn)制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請從事的行業(yè)不同，需要滿足的準(zhǔn)入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業(yè)，也可以只申請從事準(zhǔn)入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。

2.金融商品交易業(yè)務(wù)行為的橫向規(guī)制

日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴(kuò)大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補(bǔ)投資者保護(hù)法制的空白，對現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行重整，使具備相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則?！督鹑谏唐方灰追ā繁欢ㄎ粸榻鹑谏唐蜂N售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務(wù)、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請勸誘)、禁止填補(bǔ)損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險業(yè)法、信托法等)均準(zhǔn)用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]

該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務(wù)的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時的書面交付義務(wù)等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。

3.投資者種類的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》在保護(hù)投資者的前提下，盡可能保證風(fēng)險資本的供應(yīng)，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務(wù)法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗(yàn)和財力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業(yè)者的服務(wù)對象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時書面交付義務(wù)等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機(jī)構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護(hù)基金等。

以具有專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業(yè)者的說明義務(wù)。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導(dǎo)入。但《金融商品交易法》中導(dǎo)入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴(kuò)大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點(diǎn)上意義重大。[27]

4.自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》針對行業(yè)協(xié)會、交易所等自律規(guī)制機(jī)構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機(jī)能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。

包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等，這些協(xié)會的組織形態(tài)比較豐富。為了實(shí)現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會等“核準(zhǔn)金融商品交易業(yè)協(xié)會”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等“公益法人金融商品交易協(xié)會”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會，對其進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，對其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務(wù)、章程和準(zhǔn)則等分別作出規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了對行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運(yùn)用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機(jī)構(gòu)以外的民間團(tuán)體對投訴等紛爭進(jìn)行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準(zhǔn)投資者保護(hù)團(tuán)體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴(kuò)大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之?dāng)U大。

另外，在交易所內(nèi)部也進(jìn)行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運(yùn)營的營利主體又是自律規(guī)制的實(shí)施者，存在著利益沖突的危險。

針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務(wù)的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務(wù)和有關(guān)會員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務(wù)為交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨(dú)立法人，被批準(zhǔn)后可以委托自律規(guī)制業(yè)務(wù)。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務(wù)的范圍，規(guī)定自律業(yè)務(wù)的實(shí)施體制，以達(dá)到強(qiáng)化其自律機(jī)能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨(dú)持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義

日本采取實(shí)用主義的立法哲學(xué)，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應(yīng)國際國內(nèi)變動的需要，應(yīng)對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學(xué)習(xí)美國的日本在20世紀(jì)80年代后，不斷學(xué)習(xí)英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結(jié)合我國實(shí)際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務(wù)的橫向規(guī)制立法，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個具體建議。

第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時機(jī)成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》，實(shí)現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。

我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴(kuò)大對外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機(jī)趨于成熟?？紤]到要為將來推出期權(quán)交易品種預(yù)留空間，修改后的《條例》適用范圍擴(kuò)大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進(jìn)步，但還是剛起步?！镀谪浗灰追ā冯m然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標(biāo)，

我國應(yīng)該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機(jī)成熟時制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》。

第二，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進(jìn)入迅速繁榮和強(qiáng)烈震蕩的特殊時期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規(guī)范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實(shí)私募不需要很嚴(yán)格的監(jiān)管，但應(yīng)該有一個規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達(dá)到無縫隙保護(hù)投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。

投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機(jī)構(gòu)目前都設(shè)計了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯(lián)結(jié)投資理財產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財?shù)?。這五類機(jī)構(gòu)所做的業(yè)務(wù)就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。

目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的?！蹲C券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對證券投資基金發(fā)展確實(shí)起到了很好的促進(jìn)作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應(yīng)目前實(shí)踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點(diǎn)是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]

筆者認(rèn)為，借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》，則可以導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機(jī)發(fā)生后，我們應(yīng)該及時反省美國危機(jī)的教訓(xùn)，應(yīng)多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗(yàn)，逐步推動金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管缺位、不能適應(yīng)金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機(jī)監(jiān)管部門的缺位、錯位已經(jīng)給了我們深刻的教訓(xùn)。

所以，從長遠(yuǎn)來看,我們需要對已有的縱向分割的行業(yè)法進(jìn)行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟(jì)功能的金融商品適用同一規(guī)則，實(shí)現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律機(jī)構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。

混業(yè)經(jīng)營是金融機(jī)構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)(而非以機(jī)構(gòu)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))的監(jiān)管方向進(jìn)行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風(fēng)險。

但從短期看，由于金融改革的復(fù)雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應(yīng)在增強(qiáng)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的同時完善更大范圍的金融監(jiān)管機(jī)制，這些機(jī)構(gòu)之間應(yīng)該加強(qiáng)金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機(jī)構(gòu)之間的橫向信息共享機(jī)制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機(jī)制，并注重加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機(jī)制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會審計機(jī)構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]

筆者認(rèn)為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實(shí)現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實(shí)現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實(shí)現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務(wù)多元化和橫向化。[34]我國實(shí)踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進(jìn)行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實(shí)現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務(wù)的橫向規(guī)制。

第四，對投資者種類進(jìn)行橫向細(xì)分，導(dǎo)入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實(shí)施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務(wù)創(chuàng)新及分類為切入點(diǎn)，依照投資者的風(fēng)險承受能力、投資知識與市場經(jīng)驗(yàn)等標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準(zhǔn)確分析投資者特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準(zhǔn)入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導(dǎo)入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗(yàn)和財力等的不同，進(jìn)行投資者分類管理，對于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。

第五，時機(jī)成熟時逐步實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制。

當(dāng)前，我國實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所自律機(jī)構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實(shí)。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都?xì)w為中國證監(jiān)會監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機(jī)構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實(shí)施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務(wù)之間的獨(dú)立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨(dú)立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置一系列制度措施。

五、結(jié)語

我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機(jī)的爆發(fā)，應(yīng)該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實(shí)踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會等部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學(xué)術(shù)界、政府部門、立法機(jī)關(guān)等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“次貸危機(jī)對金融控股公司法制的影響及我國的應(yīng)對策略”（項(xiàng)目編號：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機(jī)的總爆發(fā)導(dǎo)致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨(dú)立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產(chǎn)保護(hù)，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機(jī)重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機(jī)下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實(shí)踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了提高金融機(jī)構(gòu)的競爭力，致力推進(jìn)包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進(jìn)巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進(jìn)改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠(yuǎn)的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準(zhǔn)曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會科學(xué)》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟(jì)新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學(xué)雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔(dān)保票據(jù)。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。

[14]其實(shí)質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進(jìn)行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟(jì)性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導(dǎo)入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對象性”為目標(biāo)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實(shí)現(xiàn)。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務(wù)2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規(guī)制》，載《商事法務(wù)》2006年第1778號。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產(chǎn)基金（不動產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護(hù)的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負(fù)責(zé)《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實(shí)施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論?！?/p>

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進(jìn)行買賣交易等業(yè)務(wù)，適用核準(zhǔn)制。另外，集合投資計劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點(diǎn)—投資者保護(hù)的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進(jìn)行的銷售勸誘行為作為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運(yùn)作（自己投資）列為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，橫向擴(kuò)大了規(guī)制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務(wù)》2007年第1799號。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊商事法務(wù)》2008年第318號，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導(dǎo)報》2008年5月號。

[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應(yīng)寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。

[33]參見朱大旗：《21世紀(jì)法學(xué)系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。

第2篇：法制史論文范文

由于古代的司法制度不像現(xiàn)代的司法制度那樣分工明確、階段明晰，所以本文所指的偵查階段并不是嚴(yán)格意義上的審前階段。筆者將這一階段的責(zé)任歸納為三種：違法采取強(qiáng)制措施的責(zé)任、違法檢驗(yàn)的責(zé)任和違法刑訊的責(zé)任。

（一）違法采取強(qiáng)制措施的責(zé)任

唐律關(guān)于采取強(qiáng)制措施的規(guī)定可分為兩種情況：一是審前逮捕，二是受理后羈押。審前逮捕與現(xiàn)代意義上的偵查中的緝拿歸案意義相仿。唐律既規(guī)定了逮捕違限的責(zé)任，如：各級官吏對所轄地區(qū)內(nèi)發(fā)生的強(qiáng)盜、竊盜和殺人案件，必須在法定的三十天之內(nèi)捕獲，否則要追減三等處罰。又規(guī)定了逮捕遲緩的責(zé)任，《唐律·斗訟》規(guī)定：接到有人犯強(qiáng)盜、殺人及盜竊案件的告發(fā)而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。竊盜，各減二等?！钡诙N受理后羈押的責(zé)任，唐律分為應(yīng)羈押而不羈押的責(zé)任和不應(yīng)羈押而羈押的責(zé)任兩個方面。如《唐律·斷獄》規(guī)定“諸囚應(yīng)禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，遞加一等?！舨粦?yīng)禁而禁……杖六十?！蓖瑫r還規(guī)定了類似于今日取保候?qū)彽谋：蛑贫龋痉ü俨灰婪ū：虻?，要按“不?yīng)得為”和“故失論”受到處罰。

（二）違法勘驗(yàn)檢查的責(zé)任

我國古代法律非常重視作為在偵查案件當(dāng)中使用的重要手段的勘驗(yàn)檢查，規(guī)定所有的勘驗(yàn)檢查都必須依法進(jìn)行，違者要負(fù)法律責(zé)任?！短坡伞ぴp偽》中規(guī)定“諸有詐病及死傷，受使檢驗(yàn)不實(shí)者，各依所欺，減一等。若實(shí)病死及傷，不以實(shí)驗(yàn)者，以故入人罪論?！倍髀捎謱⒋素?zé)任分為失出入人罪與故出入人罪，前者是指規(guī)治由于過失而檢驗(yàn)錯誤者致使錯判的情況，而后者則是針對受財后故意檢驗(yàn)不實(shí)的情形。

（三）違法刑訊的責(zé)任

古代訴訟一般是以被告人的口供作為定罪的重要依據(jù)，允許以刑訊的手段獲得被告人口供，但法官必須依法刑訊，否則將反受刑罰。唐律制定了一套十分完備的刑訊制度，對從刑訊的條件、刑訊施行的要求、不準(zhǔn)刑訊的對象到刑訊的工具都做了詳細(xì)的規(guī)定，并列出相應(yīng)的法官責(zé)任。如《唐律·斷獄》規(guī)定：“……猶未決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十?！边@里就是講對刑訊條件的違反的處罰。再如“諸婦人懷孕，犯罪應(yīng)拷及決杖笞，若未產(chǎn)而拷、決者，杖一百?！边@就是講違反不準(zhǔn)刑訊對象的規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！端涡探y(tǒng)》中沿襲了唐律的規(guī)定，但大大加重了官吏掠死囚犯的責(zé)任，明清律也有相似之規(guī)定。

二、審判階段的法官責(zé)任

（一）違法管轄及受理的責(zé)任

唐律中的審判管轄兼有級別管轄和地區(qū)管轄，并作了嚴(yán)格的規(guī)定?！丢z官令》載：“杖罪以下，縣決之。徒以上，縣斷定，送州覆審訖，徒罪及流應(yīng)決杖、笞若應(yīng)贖者，即決配征贖?！薄爸T鞫獄官，囚徒伴在他所者，聽移送先系處并論之?！碧坡稍谝?guī)定這方面責(zé)任時，十分嚴(yán)格?！短坡伞嗒z》中規(guī)定：“諸斷罪應(yīng)言上而不言上，應(yīng)待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等?！薄爸T鞫獄官，停囚待對問者，雖職不相管，皆聽直牒追攝。牒至不即遺者，笞五十；三日以上，杖一百。”

依法及時受理案件，是古代統(tǒng)治者為維護(hù)其專制統(tǒng)治而對各級司法官員的要求，對于那些應(yīng)受理而不受理的法官一般都規(guī)定予以嚴(yán)懲。唐律規(guī)定：“若應(yīng)合為受，推抑而不受者，笞五十。”明律中也有“凡告謀反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的規(guī)定。

（二）違法聽訟回避的責(zé)任

為表公正，防止徇情枉法，同時也是為了遵守“親親尊尊”的原則，古代法律在很早以前就制定了“聽訟回避”的制度。唐律規(guī)定“：諸在外長官及使人于使處有犯者，所部屬官等不得即推，皆須申上聽裁。若犯當(dāng)死罪，留身待報。違者各減所犯罪四等?！薄端涡探y(tǒng)》所規(guī)定的更為具體嚴(yán)密，范圍包括六個方面：1.鞫獄官與被鞫人有親屬關(guān)系；2.鞫獄官與被鞫人有故舊關(guān)系；3.鞫獄官與被鞫人有仇隙；4.籍貫回避；5.案發(fā)人和通緝?nèi)隧毣乇埽?.司法官內(nèi)部回避[1]。有上述六種情況的，不回避者追究其刑事責(zé)任。到了元朝，聽訟回避制度得以完善，據(jù)《元史·刑法志》記載：“諸職官聽訟者，事關(guān)有服之親并婚姻之家及曾受業(yè)之師與所仇嫌之人，應(yīng)回避而不回避者，各以其所犯坐之。有輒以官法臨決尊長者，雖會赦，仍解職降敘?！泵髑迓蓜t專設(shè)“聽訟回避”，將書吏也納入了回避的范圍。

（三）狀外求罪的責(zé)任

“狀外求罪”是指不以告狀的請求審判，與“具狀斷罪”相反。古代司法制度要求法官必須嚴(yán)格遵循“具狀斷罪”的原則，不得超出告狀的范圍，隨意追究其他刑事責(zé)任，違者要受到懲罰。相當(dāng)于現(xiàn)代法律制度中的“不告不理”。《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸鞫獄官，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論?！?/p>

（四）不以法律條文斷案的責(zé)任

《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！逼湟鉃閷徟蟹缸锒急仨氁月?、令、格、式正文作為定案依據(jù)，這近似于現(xiàn)代刑法所要求的“罪刑法定”。

（五）出入人罪的責(zé)任

出入人罪是指將有罪的人判為無罪，無罪的人判為有罪，重罪輕判和輕罪重判。早在春秋時期就已經(jīng)確立了法官審判的個人責(zé)任原則，而“出入人罪”罪名的形成大約是在南北朝時期：有罪判無罪、重罪判輕罪為“出人罪”，無罪判有罪、輕罪判重罪為“入人罪”；如果錯判是無意的就稱之為“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就構(gòu)成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中對于此類犯罪的規(guī)定可以細(xì)分五個方面：1.故意出入人罪；2.過失出入人罪；3.錯判而未決放；4.違法判決徒流罪；5.違法判決死罪，并確立了“同職連坐”制度，即如果一個案件由于判決有誤，其卷宗所經(jīng)過復(fù)核的幾個官員都必須連坐，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。以后的宋元明清四朝繼承和發(fā)展了唐律中關(guān)于法官出入人罪的規(guī)定。

（六）法官受財?shù)呢?zé)任

法官受財分為兩種：一是受財枉法，二是受財不枉法。在唐律中，兩種都要受到刑事處罰?！短坡伞ぢ氈啤芬?guī)定：“凡監(jiān)臨主司受財而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流?！?/p>

（七）超期審判的責(zé)任

為了提高審判的效率，古代法律中規(guī)定了審判期限，超過審判期限仍未審決的，被稱為“淹禁不決”?！杜f唐書·刑法志》中有這么一段記載：“大事，大理寺限三十五日詳斷畢申，刑部限三十日聞奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日。”對于淹禁不決的，允許比附“官文書稽程律”定罪處罰，即“其官文書稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十。”[2]

三、執(zhí)行階段的法官責(zé)任

（一）不于法定時間行刑的責(zé)任

古代，執(zhí)行刑罰有時間上的限制，在一定時期內(nèi)法官不得行刑，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。如唐律規(guī)定“婦人懷孕，犯罪應(yīng)決杖笞，皆待產(chǎn)后百日，然后決。若未產(chǎn)而決杖笞者，杖一百。傷重者，以斗殺論。若墮胎者，合徒二年。婦人因而致死者，加役流。限未滿而決者，減一等。失者，各減二等?！彼佬谈且髸r日，如唐律中規(guī)定“其所犯雖不待時，若于斷屠月及禁殺日而決者，各杖六十”。

（二）不用法定刑具行刑的責(zé)任

刑具是執(zhí)行笞刑和杖刑時所用之器具，其長、短、粗、細(xì)均有定制?！短屏洹ば滩俊芬?guī)定：“杖皆長三尺五寸，常行杖大頭二分七厘，小頭一分七厘；笞杖大頭二分，小頭一分半。”《唐律·斷獄》又規(guī)定：“諸決罰不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年?！焙笏蚊髑褰杂邢嗨频囊?guī)定。

（三）不以法定程序行刑的責(zé)任

行刑過程在古代法律中要求也非常嚴(yán)格，違反程序行刑也要受到處罰。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即執(zhí)行體罰必須由原來負(fù)責(zé)行刑的司法官吏自始至終實(shí)施，不得中途改換其他官吏來進(jìn)行，否則當(dāng)受處罰。又如，唐律中有應(yīng)按時遣送而稽留不送的責(zé)任，《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸徒應(yīng)送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；過杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（四）違反死刑復(fù)奏制度的法官責(zé)任

死刑復(fù)奏制度源于北魏太武帝時期，正式確立于唐太宗時期所頒行的“在京五復(fù)奏，京外三復(fù)奏”慎刑制度。《唐律·斷獄》規(guī)定“：諸死罪囚，不待復(fù)奏報下而決者，流二千里。即奏報應(yīng)決者，聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”

四、結(jié)語

古代法官責(zé)任制度從偵查到執(zhí)行，每一環(huán)節(jié)都有法律規(guī)定作為司法制度的保障，呈現(xiàn)出了立法的層次性和周密性，反映出我國古代在立法方面已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)高的水平。探討中國古代的法官責(zé)任制度，對于健全和完善我國當(dāng)前的法律制度，推進(jìn)司法改革，建立適應(yīng)我國現(xiàn)代社會的法官責(zé)任制度，是有借鑒意義的。

參考文獻(xiàn)：

[1]張兆凱.中國古代司法制度史[M].長沙:岳麓書社,2005.220.

[2]鞏富文.中國古代法官責(zé)任制度的基本內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)借鑒[J].中國法學(xué),2002,(4).

第3篇：法制史論文范文

「知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟(jì)和近代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀(jì)以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認(rèn)對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標(biāo)的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當(dāng)今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟(jì)文化水平的標(biāo)志。因此，凡是科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴(kuò)展。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進(jìn)入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項(xiàng)法律體系的重要組成部分。

隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟(jì)時代的背景下，發(fā)達(dá)國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進(jìn)進(jìn)程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程。當(dāng)今的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護(hù)力度增強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點(diǎn)。為更好地維護(hù)作為世界科技和經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國的地位，美國等世界發(fā)達(dá)國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。由于大國的強(qiáng)力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的目標(biāo)是達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。自20世紀(jì)80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機(jī)制，在不斷融入經(jīng)濟(jì)全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。

可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護(hù)水平和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)、國內(nèi)保護(hù)的基本規(guī)范，還要強(qiáng)化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學(xué)會運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應(yīng)對市場競爭。然而，究竟應(yīng)當(dāng)適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應(yīng)當(dāng)以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標(biāo)準(zhǔn)，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，或者說，是應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨(dú)占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系走向的關(guān)鍵因素。

2、利益衡量理論簡述

（1）利益衡量的由來

利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學(xué)的一種主要理論，它是由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在批判概念法學(xué)各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強(qiáng)調(diào)用實(shí)質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應(yīng)受到保護(hù)。具體到法官在運(yùn)用利益衡量的方法進(jìn)行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。

臺灣學(xué)者楊仁壽先生認(rèn)為摘要：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定?！彼^利益衡量，就是在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。

（2）利益衡量的功用和正當(dāng)性

簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補(bǔ)法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實(shí)發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充，對法律未及之事實(shí)作出評判是彌補(bǔ)法律漏洞的恰當(dāng)方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有客觀性。實(shí)際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實(shí)踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨(dú)立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨(dú)立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠?yàn)槔婧饬刻峁┍匾目陀^評判標(biāo)準(zhǔn)，成為利益衡量的基本依據(jù)。

需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。

利益衡量在當(dāng)今世界各國的司法實(shí)踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實(shí)現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實(shí)現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運(yùn)作，通過個案的審理來達(dá)到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實(shí)現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實(shí)的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準(zhǔn)則。

（3）利益衡量的基本原則

顯然，利益衡量不能隨意進(jìn)行，應(yīng)有所節(jié)制，在適用時應(yīng)考慮實(shí)用的可能性并應(yīng)和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進(jìn)行具有一般性的指導(dǎo)意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：

首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實(shí)質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運(yùn)用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當(dāng)處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴(kuò)大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應(yīng)進(jìn)行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進(jìn)行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進(jìn)行妥當(dāng)處理。

其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強(qiáng)制來確保人們對正當(dāng)行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當(dāng)?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進(jìn)行正當(dāng)性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進(jìn)行解釋是很多學(xué)者都不斷進(jìn)行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運(yùn)用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當(dāng)性和法律目的之正當(dāng)追求就成為利益衡量的判定標(biāo)準(zhǔn)。

3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)和利益衡平機(jī)制

利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進(jìn)新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護(hù)還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的利益衡平機(jī)制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實(shí)際上，這樣的利益衡量主要就是實(shí)現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護(hù)的同時，還應(yīng)當(dāng)重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。

從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機(jī)制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點(diǎn)在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達(dá)國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護(hù)發(fā)達(dá)國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制能夠達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達(dá)國家要求的那樣極盡完善地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)和利益衡量機(jī)制聯(lián)系得更加密不可分。

4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)中適用利益衡量理論

（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量

知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項(xiàng)民事權(quán)利；從經(jīng)濟(jì)角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強(qiáng)有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)知識生產(chǎn)的重要法律機(jī)制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨(dú)占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨(dú)占權(quán)，通過不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護(hù)的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。

由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標(biāo)，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當(dāng)重要。這就需要確定以何種標(biāo)準(zhǔn)來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應(yīng)當(dāng)有的限制，而應(yīng)當(dāng)受到一定的限制和禁止”我們認(rèn)為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運(yùn)用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護(hù)市場主體之間的利益關(guān)系，從而達(dá)到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標(biāo)均能實(shí)現(xiàn)雙贏的局面。

知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展而作出的一項(xiàng)重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當(dāng)然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運(yùn)用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點(diǎn)，并且這樣的連接點(diǎn)是以利益為導(dǎo)向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)受到反壟斷法的調(diào)整。

總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標(biāo)，既要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項(xiàng)重要而緊迫的任務(wù)。

（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的利益衡量

由于TRIPs框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發(fā)展中國家不斷要求修改TRIPs協(xié)議，重視發(fā)展中國家的非凡利益。

第4篇：法制史論文范文

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法法典化可行性無形財產(chǎn)權(quán)

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進(jìn)行當(dāng)中，關(guān)于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點(diǎn)。而在其中最引人注目可能就是單獨(dú)制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點(diǎn)。

該論者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準(zhǔn)備。現(xiàn)實(shí)中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑?！斗坡少e知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計、作品、計算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫、商標(biāo)、地理標(biāo)志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象，集中在一部國際條約中進(jìn)行規(guī)范，相當(dāng)于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應(yīng)屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實(shí)真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進(jìn)行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標(biāo)志，因?yàn)椤芭欣ㄒ越?jīng)驗(yàn)主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法?！盵3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。

由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機(jī)構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標(biāo)局1994年頒布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》，在原產(chǎn)地標(biāo)志的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)內(nèi)容、管理機(jī)構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學(xué)化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項(xiàng)糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細(xì)，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實(shí)際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化

知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標(biāo)法由國家商標(biāo)局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細(xì)的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強(qiáng)權(quán)利意識。

在現(xiàn)實(shí)中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達(dá)，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導(dǎo)。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅實(shí)的基礎(chǔ)。

5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念

雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)同時顧及公共利益，適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實(shí)。但在現(xiàn)實(shí)中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計、商號、證明商標(biāo)、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]

三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實(shí)上這種設(shè)計目前來看只是不切實(shí)際的幻想，因?yàn)樗x法典化的要求還相去甚遠(yuǎn)。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎?，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進(jìn)行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！癧5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的嚴(yán)密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。

1、1、從保護(hù)對象的穩(wěn)定性來看

民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護(hù)對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護(hù)對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標(biāo)、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟(jì)、計算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學(xué)等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學(xué)納入著作權(quán)法保護(hù)卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護(hù)對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看

傳統(tǒng)的民法典具有嚴(yán)格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護(hù)的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實(shí)。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護(hù)對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟(jì)的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設(shè)立的?；诖?，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實(shí)不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機(jī)的整體，與法典化的要求相去甚遠(yuǎn)。

3、從話語體系的嚴(yán)整性來看

基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學(xué)的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護(hù)這個體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計地精巧而實(shí)用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機(jī)關(guān)習(xí)慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習(xí)慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴(yán)格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象到底是什么進(jìn)行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標(biāo)法保護(hù)的內(nèi)容事實(shí)上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標(biāo)識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標(biāo)記，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等等多項(xiàng)內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標(biāo)"，從而混淆視聽（有學(xué)者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標(biāo)記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴(yán)格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴(yán)格的定義，其科學(xué)性也就很難保證了，更別提進(jìn)行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護(hù)原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學(xué)的保護(hù)原則是法典化的先決條件。當(dāng)我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認(rèn)識的時候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護(hù)原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護(hù)法律正當(dāng)性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護(hù)原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進(jìn)行的知識活動，可以被確認(rèn)為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進(jìn)行的知識活動，比如科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能被確認(rèn)為私權(quán)。這兩類活動的直接目標(biāo)是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨(dú)享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權(quán)利的性質(zhì)來看

傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護(hù)原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其保護(hù)原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認(rèn)為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進(jìn)程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護(hù)對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負(fù)相當(dāng)?shù)纳鐣δ?，但其作用遠(yuǎn)遜于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象對社會公益的影響。因此，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護(hù)方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護(hù)對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護(hù)原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當(dāng)然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會凌亂不堪，進(jìn)而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴(yán)密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認(rèn)為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機(jī)體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當(dāng)時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔(dān)憂，法典化在當(dāng)時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當(dāng)時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實(shí)情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達(dá)，造成法律與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新變化，曾先后12次修改或增補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實(shí)上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠(yuǎn)。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠(yuǎn)。

四、未來之路

經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實(shí)性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認(rèn)為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學(xué)理性思維及實(shí)踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實(shí)踐準(zhǔn)備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗(yàn)作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領(lǐng)域的日新月異，許多新事物諸如計算機(jī)軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當(dāng)競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個筐子，有些學(xué)者認(rèn)為,其客體已不限于知識領(lǐng)域,而是擴(kuò)大到商業(yè)活動的經(jīng)驗(yàn)、信譽(yù)等領(lǐng)域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負(fù)其重，處境尷尬?；诖?，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題。許多學(xué)者提出了頗有見地的看法。

有的學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)會因應(yīng)信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當(dāng)。

也有論者認(rèn)為解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護(hù)客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計算機(jī)軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán))、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)。包括商標(biāo)權(quán)(含服務(wù)商標(biāo)權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識別性標(biāo)記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽(yù)權(quán)等。[11]

也有論者認(rèn)為無形財產(chǎn)應(yīng)指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應(yīng)僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導(dǎo)致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當(dāng)。在當(dāng)代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學(xué)術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點(diǎn)認(rèn)為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實(shí)質(zhì),從而為當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認(rèn)為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補(bǔ)充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]

還有論者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實(shí)際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點(diǎn)也不無見地。

筆者認(rèn)為無形財產(chǎn)是否應(yīng)該或者是否能夠擴(kuò)得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財產(chǎn)應(yīng)該是一個方向。現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實(shí)的基礎(chǔ)。

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標(biāo)制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護(hù)體系。

同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)原則與傳統(tǒng)的民法保護(hù)原則就會有很大的不同?？紤]社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應(yīng)該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)原則也應(yīng)將權(quán)利來源正當(dāng)合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實(shí)信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)法還應(yīng)遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項(xiàng)艱苦而且必須的工作，這可能要導(dǎo)致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執(zhí)法者應(yīng)盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴(yán)整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴(yán)重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。

五、結(jié)語

綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實(shí)可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，從而造福人類。

現(xiàn)實(shí)中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)在我國還是新興的學(xué)科，許多基礎(chǔ)的問題尚爭論之中。而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學(xué)者提出許多新的論題。再加上許多學(xué)者的研究多跟隨國外的進(jìn)展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學(xué)研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學(xué)的研究卻非常之重要，希望學(xué)界能在這方面予以加強(qiáng)，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴(yán)密性、系統(tǒng)化必將益處多多。

[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》,2002年9月1日檢索。

[3]嚴(yán)存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，南京師范大學(xué)出版社1997年版。

[5]陳金昭：《法典的意蘊(yùn)》，載《法律科學(xué)》，1995年第1期。

[6][7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學(xué)出版社2002年版。

[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。

[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡開忠：《論無形財產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。

第5篇：法制史論文范文

復(fù)旦大學(xué)旅游管理系后智鋼

世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復(fù)締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關(guān)漫道，艱難曲折。

1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。

不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。

中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。

在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實(shí)力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？

（一）

根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身?xiàng)l件的具備和外部環(huán)境的完備兩個方面。自身?xiàng)l件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財產(chǎn)安全的保護(hù)政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點(diǎn)而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達(dá)國家已達(dá)成共識，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因?yàn)榉勺鳛閲乙庵镜捏w現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達(dá)到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。

所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。

旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機(jī)關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計劃的實(shí)施。

在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進(jìn)行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的

與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴(yán)重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機(jī)關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強(qiáng)國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進(jìn)行規(guī)范，舉個不恰當(dāng)?shù)睦?，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時機(jī)，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達(dá)國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個國民經(jīng)濟(jì)的主要和獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀(jì)50—60年代期間，一些旅游發(fā)達(dá)國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發(fā)達(dá)國家應(yīng)運(yùn)而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨(dú)立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認(rèn)為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。

依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實(shí)行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實(shí)際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個方面著手：

1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》

我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。

第6篇：法制史論文范文

二、任職特點(diǎn)：兼課多，課務(wù)忙，沒有職稱壓力

香港的中小學(xué)教師兼教學(xué)科不分主次，新聘體育教師兼教語文或數(shù)學(xué)在香港是很正常的事情。香港中小學(xué)現(xiàn)行五天或長短周五天半教學(xué)日，中小學(xué)教師每周課時數(shù)可達(dá)30多節(jié)，每天5～6節(jié)課，還有其他的課務(wù)。經(jīng)?？梢钥吹浇處煴硞€大大的包，里邊有各種不同的學(xué)科教學(xué)用品，急急忙忙換教室。學(xué)校教師辦公室白天幾乎無人，學(xué)生放學(xué)以后下班前后的時間，辦公室里才有教師伏案工作。雖然忙，教師們因?yàn)槁殬I(yè)穩(wěn)定，收入高，大多數(shù)心態(tài)很好。

還有，香港的中小學(xué)教師不能兼“有償家教”，補(bǔ)習(xí)學(xué)校和考試培訓(xùn)類學(xué)校的教師與中小學(xué)教師分類清楚，若違規(guī)收費(fèi)會導(dǎo)致被解聘。

香港的教師薪水有年資的不同，新入職教師與老教師收入差距比較大。由于沒有教師職稱，學(xué)校里教師之間的關(guān)系比較平和，不會為此而競爭，教學(xué)基本上屬于“單干”，主要是教師個人教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的積累，也不重視教育科研。近幾年，香港教育統(tǒng)籌局也在推廣中小學(xué)新課程，不斷推廣觀課文化，過去教師間互相不觀課、不重視教育科研的現(xiàn)象發(fā)生了很大的變化。教師們漸漸開始互相聽課切磋教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。值得一提的是，香港中小學(xué)教師從事教育科研的認(rèn)真態(tài)度，他們申報科研課題，一定是個人愿意投入，喜歡研究課題。申請課題當(dāng)然有研究經(jīng)費(fèi)，一般是一筆可觀的數(shù)字，但是這與教師的個人收入無關(guān)，學(xué)校和教師熱情投入教育科研就是為了追求教育理想。

三、個人發(fā)展：重進(jìn)修，重學(xué)歷，重才能

香港中小學(xué)和辦學(xué)團(tuán)體比較重視非學(xué)術(shù)的進(jìn)修培訓(xùn)和聯(lián)誼活動。學(xué)校教師的活動，如假日“行山”（遠(yuǎn)足爬山，在香港叫做行山），暑期旅游，節(jié)日聚餐等等，這些活動經(jīng)費(fèi)實(shí)行AA制，教師踴躍參加。學(xué)校組織的活動大多數(shù)不是教育學(xué)術(shù)類的活動，比如請管理專家作講座講管理方法，開展團(tuán)體游戲活動，音樂唱詩等等，教師自愿報名參加。香港中小學(xué)教師的學(xué)校文化生活豐富，工作忙，聯(lián)誼活動多，而學(xué)術(shù)進(jìn)修則是教師個人的事情。

教育學(xué)術(shù)類活動，有辦學(xué)團(tuán)體辦的，有大學(xué)辦的，有政府有關(guān)部門辦的。政府部門辦的教育學(xué)術(shù)活動、經(jīng)驗(yàn)分享會，免費(fèi)報名參加。有的學(xué)術(shù)團(tuán)體辦的活動需付費(fèi)參加，有的教育培訓(xùn)進(jìn)修要收費(fèi)，教師可以向?qū)W校有關(guān)專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)申請資助，資助費(fèi)用一般很少，大部分費(fèi)用需要教師個人自理。香港的中小學(xué)教師大多數(shù)積極參與這類活動，自己掏錢聽學(xué)術(shù)講座和業(yè)務(wù)進(jìn)修。因?yàn)樽栽竻⒓忧腋顿M(fèi)，所以與會認(rèn)真，教育學(xué)術(shù)活動會場的氛圍往往很好，討論常常很熱烈。

香港是一個重學(xué)歷的社會。新受聘教師學(xué)歷不同，薪水的起點(diǎn)不同。教師特別是年輕教師一邊工作，一邊在學(xué)習(xí)。香港的大學(xué)為中小學(xué)教師提供教育碩士、教育博士等學(xué)歷教育課程。

第7篇：法制史論文范文

關(guān)鍵詞：市場規(guī)制法基本原則國家干預(yù)適度保護(hù)公平競爭社會公益

引論

市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展決不僅僅是市場機(jī)制獨(dú)自運(yùn)作的結(jié)果，只有靠法律保駕護(hù)航的市場才能無“悖論”、才能不“失靈”。政府一方面要給予人們最大限度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的自由，另一方面又必須以完善的法律制度確保經(jīng)濟(jì)活動的順利進(jìn)行。為此，首要的是制定民商法等架構(gòu)，保障私人交易制度得以有效運(yùn)作；而后還必須建構(gòu)另外一種法律規(guī)范體系以彌補(bǔ)民商法調(diào)整市場交易關(guān)系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常發(fā)揮。世界發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在這方面十分相似的立法實(shí)踐表明，這種法律規(guī)范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法；德國稱之為反對不正當(dāng)競爭法、反對限制競爭法；日本稱之為不正當(dāng)競爭防止法、禁止壟斷法；英國稱之為限制性商業(yè)行為法、公平貿(mào)易法；歐洲聯(lián)盟稱之為競爭法；我國臺灣地區(qū)稱之為公平交易法。我們稱之為市場規(guī)制法②。

市場規(guī)制法是調(diào)整在國家權(quán)力直接干預(yù)市場，調(diào)節(jié)市場結(jié)構(gòu)，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序，保護(hù)和促進(jìn)公平競爭的過程中產(chǎn)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡言之，市場規(guī)制法就是調(diào)整市場規(guī)制關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我們認(rèn)為，市場規(guī)制法是經(jīng)濟(jì)法的有機(jī)組成部分①，市場規(guī)制法基本原則的研究也必將為進(jìn)一步研究經(jīng)濟(jì)法的基本原則提供強(qiáng)有力的支持②。

一、市場規(guī)制法基本原則問題概說

部門法的基本原則是該部門法觀察問題和處理問題的基本出發(fā)點(diǎn)和指導(dǎo)思想③，是該部門法的靈魂。當(dāng)前研究市場規(guī)制法的基本原則是有其現(xiàn)實(shí)意義的。其一，市場規(guī)制法基本原則的確立，是我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系重新整合④、市場規(guī)制法律體系走向完善和成熟的重要標(biāo)志；其二，市場規(guī)制法基本原則的確立，能夠彌補(bǔ)市場規(guī)制法律規(guī)范和條文的缺陷⑤，指導(dǎo)市場規(guī)制法的立法、執(zhí)法和司法的全過程以及市場規(guī)制法學(xué)的教學(xué)與研究。

（一）市場規(guī)制法基本原則問題的研究概況

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷深入，市場規(guī)制法受到越來越多的關(guān)注，但由于學(xué)者們多是從具體的法律制度研究著手，因而在市場規(guī)制法基礎(chǔ)理論方面的研究就略顯不足，專門討論市場規(guī)制法基本原則的文章就更加寥寥。目前，關(guān)于市場規(guī)制法的基本原則問題，有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：

1、“李說”①，該說認(rèn)為，市場規(guī)制法的基本原則有四，即誠實(shí)信用原則，保障公平合理競爭原則，保護(hù)消費(fèi)者利益原則以及維護(hù)市場秩序原則。

2、“楊說”②，該說認(rèn)為，市場規(guī)制法基本原則是合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權(quán)與限制并舉原則。

3、“劉、崔說”③，根據(jù)該說，各國市場規(guī)制法基本都遵尋相同的原則，即保護(hù)競爭主體平等競爭地位的原則，促進(jìn)自由、公平競爭的原則，保護(hù)中小型企業(yè)的原則以及保護(hù)國家利益的原則。

4、“徐說”④，該說認(rèn)為，市場規(guī)制法基本原則包括自治（自愿）原則、實(shí)質(zhì)公平原則、整體效率優(yōu)先原則。

（二）研究概況簡析

筆者認(rèn)為，上述對市場規(guī)制法基本原則的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“誠實(shí)信用原則”、“自治（自愿）原則”有將民法的基本原則錯位為市場規(guī)制法的基本原則之嫌。按照該原則，市場關(guān)系中的當(dāng)事人在進(jìn)行市場交易活動時必須具有誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀況，講求信用、不欺詐對方等，這是對民法調(diào)整平等主體間財產(chǎn)及與財產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系的基本要求，用于市場規(guī)制法對市場規(guī)制關(guān)系的調(diào)整似有不當(dāng)。再如，“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權(quán)與限制并舉原則”等有將非法律原則認(rèn)定為法律原則之嫌。又如，“保護(hù)消費(fèi)者利益原則”和“保護(hù)中小型企業(yè)的原則”有將具體法律規(guī)范的原則擴(kuò)大使用之嫌，因?yàn)閱尉蜕鲜鰞稍瓌t而言，無一能涵蓋市場規(guī)制法之全部和整體。還有如，“維護(hù)市場秩序”應(yīng)是市場規(guī)制法的一個具體任務(wù)，雖然法的原則應(yīng)該體現(xiàn)法的任務(wù)，但二者畢竟不能等同。最后如，“保護(hù)國家利益”則是所有法的一般性共同價值目標(biāo)，并不能確切體現(xiàn)市場規(guī)制法的特殊性。作為經(jīng)濟(jì)法的下位概念法的市場規(guī)制法，也當(dāng)然具有社會本位的性質(zhì)，它保護(hù)的是社會公共利益，而國家利益與社會公共利益絕非同一概念（雖然在社會主義國家里，大多數(shù)情況下其國家利益與社會公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理競爭原則”、“保護(hù)競爭主體平等競爭地位的原則”、“促進(jìn)自由、公平競爭的原則”，“社會利益原則”、“整體效率優(yōu)先原則”等，它們都比較準(zhǔn)確地反映了市場規(guī)制法的本質(zhì)特征，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的任務(wù)，因而是可以采信的。

二、市場規(guī)制法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)

法律原則與法律規(guī)則有密切的聯(lián)系，是法律規(guī)則的基礎(chǔ)或來源①。法律原則也是一種價值觀念，體現(xiàn)法律追求的價值目標(biāo)②。

任何法律部門的基本原則的確立都應(yīng)遵尋一定的標(biāo)準(zhǔn)，市場規(guī)制法也不例外，依筆者之見，這些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括：

1、法律性標(biāo)準(zhǔn)。即市場規(guī)制法的基本原則應(yīng)該具有法律規(guī)范的特性，可以作為執(zhí)法和司法的依據(jù)。

2、抽象性標(biāo)準(zhǔn)。即市場規(guī)制法的基本原則必須是從紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍適用的規(guī)則，而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細(xì)節(jié)。這也就說明了法的基本原則作為一種特殊的行為規(guī)范，只作類的調(diào)整而不作個別調(diào)整，只作高度概括而不作具體規(guī)定。

3、表征性標(biāo)準(zhǔn)。即作為市場規(guī)制法的基本原則要體現(xiàn)該法律部門的基本內(nèi)容，反映該部門法所調(diào)整的社會關(guān)系的特征。部門法的基本原則應(yīng)當(dāng)是其基本內(nèi)容的集中體現(xiàn)，也是構(gòu)建部門法體系的基礎(chǔ)。不同的社會關(guān)系由不同的法律部門來調(diào)整，而不同的社會關(guān)系的特質(zhì)決定了調(diào)整該社會關(guān)系的法的基本原則的獨(dú)特性，也是與其它部門法基本原則的區(qū)別所在。

4、統(tǒng)率性標(biāo)準(zhǔn)。即市場規(guī)制法的基本原則應(yīng)該統(tǒng)率該部門法的具體制度，是其具體法律制度的淵源，它們是綱與目、源與流的關(guān)系。市場規(guī)制法各具體法律制度只不過是其基本原則的展開。

此外，作為部門法的基本原則不宜過多，否則紛繁復(fù)雜的表述只能損害基本原則的權(quán)威性，使之在實(shí)踐運(yùn)用中難以真正奏效?；谏鲜鰳?biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，市場規(guī)制法的基本原則有三：國家干預(yù)適度原則、保護(hù)公平競爭原則以及社會公益原則。

三、市場規(guī)制法三大基本原則解讀

（一）國家干預(yù)適度原則①

1、含義。國家干預(yù)適度原則，就是要求國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活要從社會公益的角度出發(fā)，把握適度、得當(dāng)②。在國家干預(yù)適度原則中，“適度”是一個高度抽象的、彈性的標(biāo)準(zhǔn)?！笆袌鍪ъ`”要產(chǎn)生效率損失，國家干預(yù)則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是，由于國家也是一個有限理性的經(jīng)濟(jì)主體，它在干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動挽回一部分效率損失的時候，也可能會導(dǎo)致效率損失。當(dāng)國家干預(yù)能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時，就是最佳的、最理想的國家干預(yù)，即國家干預(yù)的適度。

2、國家干預(yù)適度原則之解讀。③

首先，自亞當(dāng)·斯密后世界經(jīng)濟(jì)理論的發(fā)展蘊(yùn)育了國家干預(yù)適度原則的經(jīng)濟(jì)理念。斯密時代，市場機(jī)制在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中尚未充分發(fā)揮作用，因而其經(jīng)濟(jì)理論核心是解除對“看不見的手”的禁錮，將國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的職能限制在極小的范圍內(nèi)。其后，李斯特經(jīng)濟(jì)理論充分注意到了國家干預(yù)職能的積極作用，但他的國家干預(yù)思想實(shí)際上主要是貿(mào)易保護(hù)主義。再后，凱恩斯經(jīng)濟(jì)理論強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)的全面干預(yù)，這種極力推崇國家干預(yù)優(yōu)越性的理論在北美和西歐二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)恢復(fù)中得到各發(fā)達(dá)國家的認(rèn)可，發(fā)揮了重要的作用。然而，當(dāng)發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇后，再推行這種政府意志主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)政策，就顯然不符合資本主義經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的本質(zhì)要求了。因此，從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評。供給學(xué)派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的，它主張削弱國家干預(yù)，重視市場自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制，迎合了回歸自由主義的思潮?？傊?，這種態(tài)勢體現(xiàn)出一種彈性變化：反對國家干預(yù)（亞當(dāng)·斯密）宣揚(yáng)國家干預(yù)（李斯特）鼓吹國家干預(yù)（凱恩斯）削弱國家干預(yù)（供給學(xué)派）。與之相應(yīng)，各國經(jīng)濟(jì)政策總是圍繞著國家干預(yù)這根軸心線上下波動，始終在尋找一個最佳的平衡點(diǎn)，試圖實(shí)現(xiàn)對國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的適度把握。

其次，十九世紀(jì)末以來的社會經(jīng)濟(jì)變遷史暗示了國家干預(yù)適度原則的形成。國民經(jīng)濟(jì)一體化形成以后，客觀上要求市場自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制和國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控機(jī)制同時發(fā)揮作用。然而市場機(jī)制發(fā)揮作用時可能會出現(xiàn)“市場失靈”，這使得國家必須干預(yù)市場機(jī)制，維護(hù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)。因此，從十九世紀(jì)末開始，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行已成為時代的必然。民法調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動游刃有余的歲月一去不復(fù)返了，國家干預(yù)成為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的時代特征。各發(fā)達(dá)國家調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)法律無一例外地圍繞著是削弱國家干預(yù)還是加強(qiáng)國家干預(yù)而有所不同。從市場規(guī)制法來看，因時代不同，國家不同，各國對壟斷組織或采用打擊、限制或采取扶持、縱容的兩手作法；因國家所處的國內(nèi)、外環(huán)境不同，各國對不正當(dāng)競爭行為的界定與打擊方式也有所區(qū)別。然而，不論是反壟斷立場上的左右搖擺，還是反不正當(dāng)競爭的大同小異，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)都必須掌握一定的“度”，“適度”可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，“不適度”（干預(yù)過度或干預(yù)力度不夠）則會影響經(jīng)濟(jì)前景，十九世紀(jì)末以來的社會經(jīng)濟(jì)變遷暗示人們：國家干預(yù)是不可避免的事實(shí)，而國家干預(yù)適度則是經(jīng)濟(jì)長盛不衰的秘密。

再次，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)立法昭示了國家干預(yù)適度原則的成功運(yùn)用。以市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的美、德為例，其經(jīng)濟(jì)立法的發(fā)端都是市場規(guī)制法，雖然兩國的立法實(shí)踐軌跡不同，但對國家干預(yù)適度的把握均較為得當(dāng)，并取得了舉世矚目的績效。美國干預(yù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)的初衷是反對托拉斯，而對不正當(dāng)競爭行為似乎關(guān)注并不很多，或?qū)⒉徽?dāng)競爭行為列入反托拉斯法中調(diào)整①，并且其市場規(guī)制法的反壟斷立場基本上一直未變。德國干預(yù)市場自發(fā)調(diào)節(jié)的最早動機(jī)是反對不正當(dāng)競爭行為，對卡特爾基本采取放任態(tài)度，后來甚至轉(zhuǎn)向扶植。二戰(zhàn)后才回歸世界反壟斷的潮流，現(xiàn)在基本形成反壟斷與反不正當(dāng)競爭并存的立法態(tài)勢?？傊诎l(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的道路上，世界各國尤其是發(fā)達(dá)國家從來沒有忽視過國家干預(yù)的作用，只是干預(yù)的出發(fā)點(diǎn)和目的因各國國情、所處時代、國際國內(nèi)環(huán)境的不同而有所差異，但最終目標(biāo)都是試圖通過對國家干預(yù)適度的把握，以保障市場機(jī)制調(diào)節(jié)功能的充分實(shí)現(xiàn)。

（二）保護(hù)公平競爭原則

1、含義。保護(hù)公平競爭原則是指，國家要為當(dāng)事人創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境和競爭條件，使他們能夠在相同的條件和外部環(huán)境中參與競爭，促進(jìn)競爭機(jī)制在市場中發(fā)揮積極作用。在此原則中，我們對公平競爭加上“保護(hù)”之修飾，表明國家在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)及其競爭秩序中的積極能動作用，表明市場規(guī)制法所保護(hù)的公平競爭決不是法對市場主體的一般性要求②，而是從宏觀層次追求充分、適度的市場競爭，通過抑制微觀之正當(dāng)、公平的競爭以實(shí)現(xiàn)宏觀的公平競爭①。同時，“保護(hù)”公平競爭也表明了政府在這方面的積極性義務(wù)，表明政府在追求公平競爭的市場機(jī)制時的政策性和強(qiáng)制性，以及法律對國家或政府在這一問題上的限制。

2、保護(hù)公平競爭原則之解讀。②

首先，保護(hù)公平競爭原則是在市場規(guī)制法受命于危難，彌補(bǔ)市場的缺陷、克服民法調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的局限性的過程中確立的。十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，隨著壟斷資本主義的迅猛發(fā)展和不正當(dāng)競爭的不斷加劇，市場主體間的公平競爭化為泡影，經(jīng)濟(jì)關(guān)系走出了民法所維護(hù)的秩序范圍，時代呼喚新的法律形式的出現(xiàn)。市場規(guī)制法作為一種嶄新的法律形式，從創(chuàng)設(shè)之初就以創(chuàng)造市場平等競爭條件和維護(hù)公平競爭秩序?yàn)榧喝危搅藝也桓深A(yù)私人經(jīng)濟(jì)生活的民法傳統(tǒng)，改變了民法對社會關(guān)系采取的自由放任的態(tài)度，在民法肯定自由競爭的基礎(chǔ)上運(yùn)用國家之手，強(qiáng)調(diào)對公平競爭的保護(hù)。世界各國大都以國家干預(yù)的方式制定了保護(hù)公平競爭的法律，這些立法雖然由于各國政治、經(jīng)濟(jì)和歷史背景不同而相異，但其精神實(shí)質(zhì)卻是相同的。從美國的《謝爾曼法》至今，公平競爭法已途百年，其間也歷經(jīng)修改，但其立法宗旨中滲透的保護(hù)公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對法律價值的反映和提煉，正是由于保護(hù)公平競爭這一市場規(guī)制法的基本價值目標(biāo)在人們的觀念層次及整個市場規(guī)制法的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制中所占據(jù)的重要地位，決定了它將被作為市場規(guī)制法的一項(xiàng)基本原則。

其次，保護(hù)公平競爭原則作為市場規(guī)制法的基本原則之一，也當(dāng)然具有國家干預(yù)性和社會本位性特征。國家干預(yù)性是保護(hù)公平競爭原則最明顯的特征。市場規(guī)制法在本質(zhì)上就是國家為彌補(bǔ)民商法調(diào)整的不足而自覺地干預(yù)市場的產(chǎn)物。國家干預(yù)性特征使該原則與民法的平等互利原則區(qū)別開來，兩者分別代表了社會整體調(diào)節(jié)機(jī)制和社會個體調(diào)節(jié)機(jī)制。社會本位性是保護(hù)公平競爭原則的另一大特征。市場規(guī)制法保護(hù)的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個體利益，而是同這兩者既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)別的社會公共利益。市場規(guī)制法對社會公共利益的維護(hù)是通過對公平的市場競爭秩序的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)的，無論是對壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為的規(guī)范，還是對不正當(dāng)競爭行為的制止，以及對消費(fèi)者權(quán)益的特別保護(hù)，都是以社會公共利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的。保護(hù)公平競爭原則的這一特征實(shí)際上是對國家和市場主體行為的引導(dǎo)和限制，要求國家和市場主體都必須對社會共同盡責(zé)。

再次，保護(hù)公平競爭原則在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)繁榮過程中有了新的發(fā)展。隨著市場競爭理論和實(shí)踐的發(fā)展，保護(hù)公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一個合理的范圍內(nèi)。也就是說，對公平競爭的保護(hù)一方面表現(xiàn)為對國內(nèi)市場上非法壟斷的抵制，另一方面則表現(xiàn)為要利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)等合法性壟斷來克服國內(nèi)市場上過度競爭的無效性以及應(yīng)對日益激烈的國際市場競爭，這兩個方面相互交織，相得益彰。由此可見，保護(hù)公平競爭原則在內(nèi)容上有了新的發(fā)展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰(zhàn)以來直到當(dāng)今的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)時期，保護(hù)公平競爭原則所蘊(yùn)含的這一新信息正逐步得到全面體現(xiàn)。

（三）社會公益原則

1、含義。社會公益原則是指，國家規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)生活要以社會公益為基本的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿。也就是說，在國家干預(yù)市場，調(diào)整市場結(jié)構(gòu)，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序，保護(hù)和促進(jìn)公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中，我們所強(qiáng)調(diào)的“社會”是嚴(yán)格區(qū)分于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經(jīng)濟(jì)以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來，社會公益原則應(yīng)當(dāng)包括“社會公共利益至上”和“社會整體效益優(yōu)先”兩層涵義。

2、社會公益原則之解讀。

首先，社會公共利益至上。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，一切價值判斷都應(yīng)以社會公共利益為最高標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)貫穿于整個市場規(guī)制法的法制建設(shè)過程中，并且是各種市場規(guī)制法的法律規(guī)范不得違反的。不論是反壟斷法還是反不正當(dāng)競爭法，雖然原則上都要依據(jù)供求規(guī)律、市場競爭規(guī)律等經(jīng)濟(jì)規(guī)律，來實(shí)現(xiàn)保障市場機(jī)制有效運(yùn)作，維護(hù)有效競爭，但對符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律卻有損于社會公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不正當(dāng)競爭的行為，法律必須加以限制，以保護(hù)競爭者和消費(fèi)者的利益；而對于一定時期，一定條件下的有違經(jīng)濟(jì)規(guī)律卻能促進(jìn)社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護(hù)和鼓勵，如危機(jī)卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實(shí)現(xiàn)保障基本人權(quán)，維護(hù)社會穩(wěn)定，最終促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)。同樣，在判定一個行為究竟是不是壟斷、是不是不正當(dāng)競爭，應(yīng)不應(yīng)該進(jìn)行規(guī)制的時候，一個很重要的參照系就是看該行為是否有利于公共利益。這一點(diǎn)，世界各國也都是這樣規(guī)定的。①

其次，社會整體效益優(yōu)先。保證社會整體效益的不斷取得，始終都是市場規(guī)制法所要追求的最終價值目標(biāo)。自市場規(guī)制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價值傾向與傳統(tǒng)法律部門相區(qū)別，并在協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)中個體效益與社會整體效益的矛盾時，以維護(hù)社會整體效益為根本指導(dǎo)準(zhǔn)則。傳統(tǒng)民法理念認(rèn)為，個體追求效益最大化的行為會最終實(shí)現(xiàn)社會的整體效益，但其調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的歷程使我們清楚地看到，無限制的個體效益的追求不可避免的導(dǎo)致壟斷的出現(xiàn)，市場失靈，扼殺了其他個體的效益追求，最終犧牲了社會整體效益。因而，市場規(guī)制法只有在國家干預(yù)適度的前提下，以社會整體效益優(yōu)先為宗旨，才能補(bǔ)充民法調(diào)整的不足，真正協(xié)調(diào)個體效益與社會整體效益之矛盾，為市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造一個良好的運(yùn)行環(huán)境。凡是制定了市場規(guī)制相關(guān)法律的國家，其立法的首要政策目標(biāo)無一例外的是要通過禁止壟斷、打擊不正當(dāng)競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護(hù)自由、公正、民主的市場經(jīng)濟(jì)秩序，以獲得最大的社會整體效益②。

當(dāng)然，社會公共利益與社會整體效益不會永遠(yuǎn)協(xié)調(diào)一致，這兩個標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐的適用過程中必然會并且經(jīng)常會產(chǎn)生沖突，那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優(yōu)先”何者更為先呢？筆者認(rèn)為，要以社會公共利益為先，由社會整體效益做出一些讓步或犧牲。因?yàn)椋瑥母旧险f，只有滿足了社會公共利益的需求才能夠?qū)崿F(xiàn)社會的穩(wěn)定，只有實(shí)現(xiàn)了社會的穩(wěn)定才能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更快更好地發(fā)展。所以，從更長遠(yuǎn)一點(diǎn)的角度看，當(dāng)社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于社會整體效益標(biāo)準(zhǔn)時，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

結(jié)論

國家干預(yù)適度原則、保護(hù)公平競爭原則和社會公益原則是市場規(guī)制法的三大基本原則。首先，它們揭示了從簡單商品經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)過程中調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律形式的變遷；其次，它們反映了市場規(guī)制法調(diào)整對象的特殊性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的價值取向；最后，它們蘊(yùn)含著豐富的法哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)信息，是極富有彈性的、具指導(dǎo)意義的法律原則。

總之，國家干預(yù)適度原則是市場規(guī)制法存在與運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提；保護(hù)公平競爭原則反映了市場規(guī)制法調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的手段和過程；社會公益原則是市場規(guī)制法立法、執(zhí)法與司法的最高標(biāo)準(zhǔn)與最終歸宿。市場規(guī)制法的這三大基本原則是有機(jī)統(tǒng)一的，它們共同支撐起市場規(guī)制法的規(guī)范體系，無論是在理論上還是在實(shí)踐中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者單位：山西大學(xué)法學(xué)院]

①民法自身的特性決定了它在調(diào)整市場交易關(guān)系過程中必然產(chǎn)生諸多缺陷，例如，它是確權(quán)法，不是限權(quán)法，因而不能通過對行為人權(quán)利的限制來均衡各方利益；它是以個人而不是以社會為立法本位，因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益；它是私法，不是公法，因而當(dāng)交易行為有直接負(fù)外部性（即強(qiáng)烈的社會危害性）時，由于該交易不直接涉及特定的第三人，既無法依據(jù)合同責(zé)任也無法依據(jù)侵權(quán)責(zé)任對其，此時的民法調(diào)整或者力不從心或者成本過高，等等。

②即便是國內(nèi)，“市場規(guī)制法”在學(xué)術(shù)界也并不是一個公認(rèn)的、統(tǒng)一的稱謂。有學(xué)者認(rèn)為這部分法律規(guī)范應(yīng)稱為“市場調(diào)控法”，即調(diào)整市場調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。參見李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版第271頁。也有學(xué)者認(rèn)為這部分法律規(guī)范應(yīng)稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經(jīng)濟(jì)法原理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年版第46頁。還有學(xué)者認(rèn)為這部分法律規(guī)范應(yīng)稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現(xiàn)代競爭法的理論與實(shí)踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規(guī)范被學(xué)者們冠以不同的名稱，但其內(nèi)涵大都指與市場機(jī)制的維護(hù)和完善有關(guān)的法律法規(guī)。筆者認(rèn)為，“規(guī)制”之義并不等同于“管理、調(diào)控和調(diào)整”，它包含有“規(guī)整、制約和使有條理”的含義，表明外部力量對某一事物企圖達(dá)到一定狀態(tài)的矯正設(shè)計。規(guī)制的發(fā)生是以規(guī)制對象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及民法調(diào)整市場的偏離，新的法律規(guī)范才應(yīng)運(yùn)而生，所以“市場規(guī)制法”這個稱謂更能精確地反映其所包含的具體法律制度的調(diào)整對象、手段及本質(zhì)。實(shí)際上自20世紀(jì)30年代以來，“規(guī)制（Regulate）”一詞就已反復(fù)出現(xiàn)于西方發(fā)達(dá)國家的政府法令和學(xué)者著作中。為了行文方便，本文將在論述過程中統(tǒng)一使用“市場規(guī)制法”這個稱謂。

①市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法共同構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法。參見王繼軍、李建人：《經(jīng)濟(jì)法是市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法的有機(jī)結(jié)合》，《法律科學(xué)》1999年第1期。

②一直以來，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法基本原則的討論與研究從未間斷過，也取得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家適當(dāng)干預(yù)與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經(jīng)濟(jì)法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年10月）、“維護(hù)社會整體效益與維護(hù)社會公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經(jīng)濟(jì)法基本原則》，《當(dāng)代法學(xué)》2000年第5期）等最近的比較有代表性的成果。但是，大多數(shù)研究都是直接從經(jīng)濟(jì)法總論下手，采用演繹法得出經(jīng)濟(jì)法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強(qiáng)。

筆者認(rèn)為法律原則的討論還有另外一種進(jìn)路，即采用歸納法，先分別對經(jīng)濟(jì)法的下位概念法的基本原則進(jìn)行研究，之后再將所有下位法的基本原則進(jìn)行歸納總結(jié)和升華，最終提煉出經(jīng)濟(jì)法的基本原則。例如，民法的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進(jìn)而成為債權(quán)法的基本原則，直至上升為整個民法的基本原則，并最終被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進(jìn)路也應(yīng)當(dāng)被經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究所借鑒。

③孫國華：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國人民大學(xué)出版社，1987年版，第164頁。

④法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并不斷調(diào)整自己以與之相適應(yīng)，在此過程中為之服務(wù)。因而建國初期，我國的法律被打上了深深的計劃經(jīng)濟(jì)的烙印。隨著市場經(jīng)濟(jì)的確立與深化，我們必然要對已有的法律規(guī)范做大幅度調(diào)整，對應(yīng)有而又沒有的法律規(guī)范做新的立法嘗試，整個社會主義經(jīng)濟(jì)法律體系都要進(jìn)行重新整合以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

⑤法應(yīng)當(dāng)是確定的和精確的，但在一定時期內(nèi)，人們的認(rèn)識能力是有限的，作為法律載體的語言本身也存在一定的局限性。立法者即使制訂再多的法律，也必然會有遺漏；即使采用再準(zhǔn)確的語言，也不可能完全消除立法意圖與法律文字表現(xiàn)的背離。在實(shí)踐中，對于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原則來彌補(bǔ)的。

①參見李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版第275頁。

②參見楊紫火亙主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第167頁

③參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版第10頁。

④參見徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司，2000年版，第33頁。

①美國法學(xué)家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型?！瓌t’起標(biāo)準(zhǔn)作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則。‘原則’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則?！眳⒁奫美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版第46頁。

②在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)或來源；2、確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構(gòu)成一個整體或整體的構(gòu)成部分的實(shí)質(zhì)，從屬于一門科學(xué)的理論部分?！恫既R克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版第7頁。

①應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這里我們將“國家適度干預(yù)”這個學(xué)界常用的提法置換為“國家干預(yù)適度”不是簡單的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的表達(dá)方式通常是將所要強(qiáng)調(diào)的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護(hù)公平”強(qiáng)調(diào)的是“公平”，是保護(hù)“公平”，而不是保護(hù)別的什么；相反的，“公平保護(hù)”強(qiáng)調(diào)的是“保護(hù)”，是以公平的方式進(jìn)行“保護(hù)”，而不是以其他方式進(jìn)行“保護(hù)”。具體到該原則中，我們所要強(qiáng)調(diào)的是“適度”，而不是“干預(yù)”，國家“干預(yù)”經(jīng)濟(jì)是早已為經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所共同認(rèn)可的，當(dāng)前的任務(wù)只是要論證國家干預(yù)的“適度”性問題，而不是強(qiáng)調(diào)“干預(yù)”性問題，因而，應(yīng)該將“干預(yù)”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應(yīng)當(dāng)被忽視的。所以，本著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，我們認(rèn)為將該原則稱為“國家干預(yù)適度原則”更能精確表達(dá)其深刻內(nèi)涵。

②此外，也有學(xué)者對該原則進(jìn)行過另外的解釋，認(rèn)為國家或經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體應(yīng)當(dāng)在充分尊重經(jīng)濟(jì)自主的前提下對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行一種有效但又合理謹(jǐn)慎的干預(yù)。其作為經(jīng)濟(jì)法的一項(xiàng)基本原則，確切內(nèi)涵有二，即正當(dāng)干預(yù)和謹(jǐn)慎干預(yù)。魯籬：《經(jīng)濟(jì)法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年10月。

③相關(guān)資料可參見李建人：《國家適度干預(yù)原則——經(jīng)濟(jì)法基本原則研究》，山西大學(xué)2000屆碩士研究生學(xué)位論文。

①例如，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第12——14條，對虛假廣告的規(guī)定。

②譬如民法的公平原則，它只要求稍稍超出民事法律關(guān)系當(dāng)事人的地位和權(quán)利義務(wù)之形式平等，在微觀層次上略微實(shí)現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)的平等。

①如微軟收購Intuit軟件公司，雙方企業(yè)和股東皆大歡喜，Intuit的股東希望通過其企業(yè)被收購而由微軟對Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網(wǎng)獲得好處；微軟則希望獲得Intuit公司開發(fā)的已占有個人財務(wù)軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易本身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府擔(dān)心收購?fù)旰笪④洉?dú)霸全美個人財務(wù)軟件市場，執(zhí)意向法院，最終挫敗了此項(xiàng)交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報》1995年8月7日，第39版。

②相關(guān)資料可參見趙劍飛：《試論保護(hù)公平競爭原則》，山西大學(xué)2001屆碩士研究生學(xué)位論文。

①過去只講國家利益，而將社會利益包含于國家利益之中，這是過去“國家——社會”一體化的政治經(jīng)濟(jì)體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，還有與之并存的相對獨(dú)立的社會和社會利益，社會的一切由國家代表或包辦，社會淹沒于國家權(quán)力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質(zhì)上是人民的國家，社會主義國家與社會主義社會在根本利益上是一致的，但畢竟二者利益不能等同。象自然資源與生態(tài)的保護(hù)，環(huán)境的保護(hù)，城鄉(xiāng)公共設(shè)施的興建與維護(hù)，社會醫(yī)療衛(wèi)生、社會保險與社會救濟(jì)、社會福利與社會優(yōu)撫安置以及社會互助等，都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨(dú)立的利益形態(tài)，即公共福利。確認(rèn)社會利益形態(tài)的相對獨(dú)立性，并在立法上予以單獨(dú)保障，一方面有利于避免國家過多負(fù)擔(dān)社會事務(wù)，或過多干預(yù)乃至侵犯社會利益；一方面也可防止或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。

②比如，我們在具體制定和實(shí)施反壟斷或反不正當(dāng)競爭法律規(guī)范的過程中，有時是純粹出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，但有時也必須考慮到國際關(guān)系、對外政策或者國內(nèi)各地區(qū)間、各民族間利益協(xié)調(diào)等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風(fēng)俗產(chǎn)生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經(jīng)濟(jì)利益的得失問題。

①英國法官麥克奈頓勛爵在1984年的一個判例中對貿(mào)易限制問題的闡述就表明了這一點(diǎn)：“一切貿(mào)易限制就其本身來說都是無效的，這是基本原則。但也有例外，在某些具體案例的特殊情形中，貿(mào)易限制和對個人行動自由的干擾被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹Ｆ淝疤崾怯谐浞值睦碛烧J(rèn)為貿(mào)易限制是正當(dāng)?shù)?，如果它既對締約各方有益，也對公共利益有益，事實(shí)上這也是唯一的理由?！边@個判例確立的一個重要原則就是，公共利益的概念已成為控制貿(mào)易限制立法的重要組成部分。參見陳有西：《反不正當(dāng)競爭法律適用概論》，1994年版，第150頁。

第8篇：法制史論文范文

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)品；知識產(chǎn)權(quán)；物權(quán)；知識產(chǎn)品權(quán)

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)重要的財產(chǎn)權(quán)，然而從其誕生以至今日，知識產(chǎn)權(quán)法卻長期游離于作為主要民事財產(chǎn)法的物權(quán)法之外?？墒牵詮纳蟼€世紀(jì)末，人類便已進(jìn)入了知識經(jīng)濟(jì)時代，所以，那種傳統(tǒng)的物必有體的理念，早已成為社會發(fā)展的嚴(yán)重桎梏。改變這理論的滯后，建立嶄新完備的知識產(chǎn)權(quán)立法，實(shí)在是時代督責(zé)我們必須盡快完成的重任。為此，本文對知識產(chǎn)權(quán)法中物權(quán)理論應(yīng)用的相關(guān)問題略陳管見，以就教于師長。

知識產(chǎn)品——物、非物

為探究傳統(tǒng)物權(quán)理論與現(xiàn)實(shí)之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。

在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構(gòu)成人們財產(chǎn)組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學(xué)家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點(diǎn)，認(rèn)為無體物為動產(chǎn)中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規(guī)定“法律上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）。“物必有體”原則的提出，對大陸法系國家影響深遠(yuǎn)。繼德國民法典之后，日本、臺灣等國家和地區(qū)的立法及理論上都承認(rèn)物僅包括有體物。同屬大陸法系的中國也不例外。但是，面對現(xiàn)代科學(xué)的迅猛發(fā)展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現(xiàn)實(shí)生活齟齬之甚。因此，學(xué)理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質(zhì)上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內(nèi)，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識產(chǎn)品，人們還至多承認(rèn)其為與物相并列的一類權(quán)利客體，[2]（P129）使之脫離于物權(quán)法的調(diào)整范圍之外，在保護(hù)方法和力度上難以滿足現(xiàn)實(shí)需要，這不能不說是傳統(tǒng)民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識產(chǎn)品性質(zhì)的認(rèn)識早應(yīng)沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已變，法曷不變？現(xiàn)在，我們應(yīng)該理直氣壯地將知識產(chǎn)品劃歸為物，這實(shí)在是乾轉(zhuǎn)坤旋之道也。

民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨(dú)立性、非人身性、價值性和有體性。依此，我們應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)品是否具有物的一般屬性進(jìn)行重新認(rèn)識：

1.知識產(chǎn)品能為人們所控制和支配。知識產(chǎn)品是一種精神產(chǎn)品，因此對知識產(chǎn)品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實(shí)際上，在沒有知識產(chǎn)權(quán)法的時代里，對知識產(chǎn)品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識產(chǎn)品的無體性，權(quán)利人除非采取保密手段，否則無法對其進(jìn)行實(shí)際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財產(chǎn)的命運(yùn)。另一方面，處于非公開狀態(tài)的知識產(chǎn)品在多數(shù)情況下是沒有利用價值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態(tài)。由于時代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當(dāng)經(jīng)濟(jì)、科技與文化的發(fā)展使得保護(hù)創(chuàng)造性勞動成果成為一種強(qiáng)烈的需要時，這一困境就得到了解決的契機(jī)和動力。各類知識產(chǎn)權(quán)法的制定使得知識產(chǎn)品的創(chuàng)作人獲得了對其知識產(chǎn)品的排他性專有權(quán)，并因此實(shí)現(xiàn)了知識產(chǎn)品權(quán)利人對其知識產(chǎn)品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現(xiàn)為權(quán)利人可以依法對其知識產(chǎn)品進(jìn)行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。

2.知識產(chǎn)品具有獨(dú)立性。知識產(chǎn)品是否具有獨(dú)立性，受到學(xué)者的質(zhì)疑。他們認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)的客體實(shí)際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護(hù)的存在。用知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個專用術(shù)語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護(hù)的資格”。因此知識產(chǎn)品是一種“須借助一定的有體物加以體現(xiàn)的人類‘智慧’的結(jié)晶”[3]（P431）。我們認(rèn)為，以知識產(chǎn)品必須依附于某種物而否定其獨(dú)立性，進(jìn)而否定知識產(chǎn)品為物的論證是值得商榷的。因?yàn)檫@種把知識產(chǎn)品“固定”下來的物，只是人們借以認(rèn)識和感知知識產(chǎn)品存在的“媒體”。這一現(xiàn)象其實(shí)是由知識產(chǎn)品的無體性派生出來的。正因?yàn)橹R產(chǎn)品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認(rèn)識，并起到公示作用。不能因?yàn)檎J(rèn)識知識產(chǎn)品的間接性而否認(rèn)其獨(dú)立性和實(shí)在性。其他一些現(xiàn)代民法所承認(rèn)的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現(xiàn)知識產(chǎn)品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認(rèn)磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨(dú)立存在的物，也就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)知識產(chǎn)品是不依賴于其載體而獨(dú)立存在的。

3.知識產(chǎn)品存在于人身之外。知識產(chǎn)品雖然是人類意識的產(chǎn)物，是人們創(chuàng)造性腦力勞動的成果，但知識產(chǎn)品并不等同于人的意識，它是人們思想的外部表述、表達(dá)，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識產(chǎn)品具有非人身性。

4.知識產(chǎn)品具有巨大價值和使用價值。隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)信息時代的到來，知識產(chǎn)品這類無形財產(chǎn)的價值越來越受到人們的重視。事實(shí)上知識產(chǎn)品已經(jīng)取代了有形財產(chǎn)成為當(dāng)今社會財富的象征。微軟所創(chuàng)造的商業(yè)奇跡就是這一轉(zhuǎn)變的例證之一。因此，知識產(chǎn)品毫無疑問是具有價值性的。

5.對于“物必有體”的反思。否定知識產(chǎn)品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識產(chǎn)品是無體的，這一點(diǎn)無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權(quán)利”也納入到物的范疇之中，例如債權(quán)、人身權(quán)、用益物權(quán)等。如果在這些權(quán)利之上還可以成立物權(quán)的話，則會造成權(quán)利體系上的混亂。這種考慮當(dāng)然是必要的。但是通過“有體”的硬性規(guī)定來排除權(quán)利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時宜。如前所述，當(dāng)代物權(quán)法理論已經(jīng)突破了這一點(diǎn)，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)民法中“物”的概念進(jìn)行反思，重新加以界定，抽象出相異于權(quán)利的全新特征，以取代“有體”性作為區(qū)分物與權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。這種新的特征有兩個：

（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識產(chǎn)品）是一種單純的客體，在權(quán)利鏈條中，物永遠(yuǎn)處于末端，它只能作為被指向的對象。而權(quán)利則不同，它雖然可以成為其他權(quán)利的客體，但權(quán)利自身也是有客體的，例如債權(quán)的客體是行為，人格權(quán)的客體是抽象的“人格”。

（2）“實(shí)在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權(quán)利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規(guī)范的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。知識產(chǎn)品的所有者雖然只能依靠法律來保護(hù)和行使其權(quán)利，但是知識產(chǎn)品的存在與有形物一樣，是先于法律保護(hù)的。在人類沒有知識產(chǎn)權(quán)制度的漫長歲月里，知識產(chǎn)品一直在發(fā)揮著它的使用價值。人類文明的進(jìn)步、法律的發(fā)達(dá)往往體現(xiàn)在保護(hù)一些以前未曾保護(hù)的事物。知識產(chǎn)品在受到法律保護(hù)之后，其“產(chǎn)品”屬性得到了完全的體現(xiàn)，權(quán)利人可以通過交換來實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)品的價值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)品的使用價值。知識產(chǎn)品和一般的有體物一樣構(gòu)成了人類財富的一部分，而權(quán)利則是一種制度產(chǎn)品，“盡管當(dāng)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家將權(quán)利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權(quán)利畢竟不等于社會財富或自然資源本身”。[6]

實(shí)際上，“物必有體”的傳統(tǒng)所導(dǎo)致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學(xué)界有人主張通過對民法關(guān)于物的概念的擴(kuò)張解釋，使無體物能夠被承認(rèn)為所有權(quán)的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴(yán)守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執(zhí)行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權(quán)利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務(wù)關(guān)系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）

我國有學(xué)者認(rèn)為：在社會化大生產(chǎn)和商品經(jīng)濟(jì)尚未高度發(fā)展，無形財產(chǎn)尚未大量出現(xiàn)，地位不很重要的歷史條件下，認(rèn)為所有權(quán)的客體僅指有形財產(chǎn)并做出相應(yīng)的法律規(guī)定是可以理解的。但是聯(lián)系到變化了的客觀實(shí)際深入研究以后，應(yīng)該指出，作為所有權(quán)客體的財產(chǎn)，不僅包括有形財產(chǎn)，而且包括無形財產(chǎn)[9].筆者不同意這種把所有無形財產(chǎn)不加區(qū)別都作為所有權(quán)的客體作法，這將造成權(quán)利體系上的混亂。但是筆者認(rèn)為具有純粹客體性和實(shí)在性的知識產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)適應(yīng)時代的發(fā)展，同有體物一同構(gòu)成現(xiàn)代意義上“物”的范疇。

知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊的物權(quán)

“知識產(chǎn)權(quán)”一詞雖然為大陸法系國家所廣泛接受，但對于“產(chǎn)權(quán)”的含義，有不同理解。有學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán)，“知識產(chǎn)權(quán)（IntellectualProperty），如果不失原意翻譯的話，應(yīng)為‘知識（財產(chǎn)）所有權(quán)’”。[10]一般認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)制度來源于英美法系，其含義接近于大陸法系的“財產(chǎn)權(quán)”。盡管人們習(xí)慣上把知識產(chǎn)權(quán)作為一種所有權(quán)來看待，但在理論上，學(xué)者們幾無例外地反對把知識產(chǎn)權(quán)劃歸到物權(quán)（所有權(quán)）范疇，論據(jù)有四，我們認(rèn)為都不能成立：

1.“知識產(chǎn)品具有不可占有性”。這種論點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)是一種全面的物權(quán)，它的四項(xiàng)權(quán)能：占有、使用、收益和處分中的后三項(xiàng)雖然為知識產(chǎn)權(quán)所具備，但知識產(chǎn)權(quán)人卻不能對知識產(chǎn)品實(shí)施占有，因此知識產(chǎn)權(quán)不能與所有權(quán)相等同。這一點(diǎn)其實(shí)國外學(xué)者早有論述[11]（P56）。筆者認(rèn)為，從一般意義上說，知識產(chǎn)權(quán)人的確不能對其知識產(chǎn)品進(jìn)行排他性“占有”。然而，知識產(chǎn)權(quán)人之所以無法獨(dú)占其知識產(chǎn)品，其實(shí)也是由知識產(chǎn)品的無體性所決定的。有形物為某人占有之后，他人在事實(shí)上就無法在同一時間段內(nèi)對此物再為占有，而對無體物的占有則不妨礙他人的同時占有（當(dāng)然技術(shù)秘密的所有人可以通過保密措施來防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味著不能占有。占有對于知識產(chǎn)品來說其意義遠(yuǎn)不如對有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是權(quán)利人對物為使用、收益的基礎(chǔ)，也是動產(chǎn)的公示方式；但對知識產(chǎn)品而言，不需要這種排他性的占有，權(quán)利人即可依法律規(guī)定禁止他人使用并保證自己對知識產(chǎn)品的獨(dú)占使用權(quán)。而且知識產(chǎn)品的公示通常采用登記方式，一般也無需占有。因此，占有對于知識產(chǎn)權(quán)的意義已大大下降，不能因此否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是全面的物權(quán)。

2.“知識產(chǎn)權(quán)具有期限性”。這種論點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)的存在不受時間限制，是一種無期物權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)不論是何種類型，法律對它們的保護(hù)都是有期限的。我們認(rèn)為，期限性并非適用于所有的知識產(chǎn)權(quán)種類，技術(shù)秘密便不具時間性，只要權(quán)利人能保守住秘密，這項(xiàng)技術(shù)甚至可以世代相傳。商標(biāo)權(quán)雖然有期限，但由于權(quán)利人可以無限續(xù)展，其時間性有陷于名存實(shí)亡的可能。所謂期限性，只是在著作權(quán)和專利權(quán)中體現(xiàn)得比較明顯而已。法律規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限主要是出于兩方面的考慮。首先，因?yàn)橹R產(chǎn)品是無形的，因此知識產(chǎn)權(quán)的存在不以有關(guān)“物”（如雕塑、書畫的原件）的滅失而轉(zhuǎn)移，這種所有權(quán)才真正本應(yīng)具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的賦予知識產(chǎn)權(quán)以永久性，那么這項(xiàng)權(quán)利幾乎就沒有什么滅失的可能了。其次，基于前一點(diǎn)分析，假如對知識產(chǎn)權(quán)不加以期限限制的話，差不多所有知識產(chǎn)品都將永遠(yuǎn)無法進(jìn)入公共領(lǐng)域，這顯然難以充分發(fā)揮知識產(chǎn)品的功能，對于科技的進(jìn)步，生產(chǎn)的發(fā)展都是不利的，也不符合知識產(chǎn)權(quán)立法的目的。依照西方學(xué)者的解釋，知識產(chǎn)權(quán)是一種社會契約，知識產(chǎn)品的所有人為獲取國家的保護(hù)，必須以公開其成果并加以時間限制為代價[12]（P12）。因此，法律規(guī)定超過保護(hù)期限的知識產(chǎn)品進(jìn)入公有領(lǐng)域，也是出于立法政策的需要，這是法律對知識產(chǎn)權(quán)的一種特殊限制，并非知識產(chǎn)權(quán)在事實(shí)上不能具有恒久性。

3.“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有地域性”。這種論點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)的保護(hù)具有普遍性，不受地域限制，而知識產(chǎn)權(quán)不論為何種類，都是依照各國本國法進(jìn)行保護(hù)的，在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)，一般不會在另一國得到承認(rèn)，除非依照當(dāng)?shù)胤闪硇猩暾?。我們認(rèn)為，只要充分注意近年來國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，就不會以地域性來排斥知識產(chǎn)權(quán)為物權(quán)。當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)立法呈現(xiàn)出全球化、一體化的趨勢，知識產(chǎn)權(quán)的地域性不斷地受到挑戰(zhàn)，這一方面表現(xiàn)為跨國知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，另一方面還體現(xiàn)在涉外知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)與法律適用的發(fā)展[13].一些重要的國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定已經(jīng)開始影響到各國的立法。某些特殊的知識產(chǎn)權(quán)（如馳名商標(biāo)）的保護(hù)，其地域性已經(jīng)很不明顯了。實(shí)際上，任何一種權(quán)利的保護(hù)都有地域性，都是依照當(dāng)?shù)胤蓙硇惺箼?quán)利的。所有權(quán)也不例外。在國際私法中，關(guān)于涉外物權(quán)關(guān)系法律適用的一條最普遍的原則，就是適用物之所在地法[14]（P259）。只不過各國法律一般都承認(rèn)依照他國法律取得的所有權(quán)在本國也具有效力，其地域性不明顯而已。我們也不妨設(shè)想，隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作必將大大加強(qiáng)，很有可能對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)會跨越國界，達(dá)到類似所有權(quán)的程度。

4.“知識產(chǎn)權(quán)是一種具有人身性的財產(chǎn)權(quán)”。這種論點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)為純粹的財產(chǎn)權(quán)，不具有人身性，而任何類型的知識產(chǎn)權(quán)都是由人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩部分組成，因此認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有人身性。不過，至今還沒有人順理成章的講清楚商標(biāo)權(quán)中的“人身權(quán)”究竟指的是什么。專利權(quán)中的“署名權(quán)”雖然也往往被認(rèn)為是“專利權(quán)中的人身權(quán)”，但其實(shí)這種“署名權(quán)”一方面是產(chǎn)生在根本無“專利”可言的獲專利之前；另一方面，即使專利申請被駁回，發(fā)明人就其發(fā)明享有的人身權(quán)依然存在著。這表明這種“人身權(quán)”并非專利權(quán)的一部分。只是在版權(quán)領(lǐng)域，由于版權(quán)在絕大多數(shù)國家是作品一經(jīng)創(chuàng)作完成即依法自動產(chǎn)生的，故作者就其作品享有的人身權(quán)與作為版權(quán)之一部分的人身權(quán)方才合為一體。所以只有在版權(quán)中才談得上“人身權(quán)”或“精神權(quán)利”。[4]（P10）因此，我們不能把僅在版權(quán)領(lǐng)域中具有的“人身權(quán)”看作是整個知識產(chǎn)權(quán)體系所具有的特征。即使是這種不完全的“人身權(quán)”性也不是知識產(chǎn)權(quán)所獨(dú)有的。在有形產(chǎn)品上使用商標(biāo)或者標(biāo)明由某廠（公司）生產(chǎn)，對于這些產(chǎn)品的制造者來說也可以看作是一種署名權(quán)，只不過這種權(quán)利往往體現(xiàn)為義務(wù)罷了（法律禁止無產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址的產(chǎn)品流入市場①）。

總之，由上分析可以認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)并沒有足夠的特殊性使其能夠與物權(quán)中的所有權(quán)在性質(zhì)上相區(qū)分。當(dāng)然，這并不是要否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)與一般意義上的物權(quán)相比沒有自己的特征，只是說知識產(chǎn)權(quán)的這些特征（地域性、時間性等）都是相對的，相較于其物權(quán)屬性而言，是共性與個性的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)畢竟是以具有無體性的知識產(chǎn)品為客體的，而傳統(tǒng)物權(quán)的某些特征卻是基于其客體的有體性總結(jié)出來的，二者在這一層面上沒有可比性?，F(xiàn)代社會不再僅僅是有體物的世界，大陸法系以對有體物所有權(quán)為核心的物權(quán)制度難以適應(yīng)財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復(fù)雜的當(dāng)代社會與經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)。因此有學(xué)者提出構(gòu)筑我國財產(chǎn)法體系的設(shè)想，即：保存?zhèn)鹘y(tǒng)的所有權(quán)制度，同時引入更高層次的財產(chǎn)權(quán)概念，并賦予新型財產(chǎn)權(quán)利與所有權(quán)和債權(quán)平等的地位。[15]筆者并不反對這一構(gòu)想，但是應(yīng)當(dāng)注意的是：在構(gòu)筑更為寬泛的財產(chǎn)權(quán)體系時，應(yīng)把知識產(chǎn)權(quán)與一般無形財產(chǎn)權(quán)區(qū)別開來，將傳統(tǒng)的物權(quán)體系加以改造和拓寬，以容納以無形的、但具有“純粹客體性”和“實(shí)在性”的知識產(chǎn)品為標(biāo)的的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)就是這樣一種特殊的物權(quán)。

以物權(quán)體系建構(gòu)知識產(chǎn)品權(quán)體系

基于前所論述，我們認(rèn)為知識產(chǎn)品是物的一種，與其他無體物（主要是權(quán)利）相比，它與有體物更相類似，而知識產(chǎn)權(quán)則不過是一種特殊的所有權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)仿照物權(quán)概念，把以知識產(chǎn)品為標(biāo)的的權(quán)利統(tǒng)稱為知識產(chǎn)品權(quán)，而這一知識產(chǎn)品權(quán)體系又應(yīng)與以物（有體）為標(biāo)的的物權(quán)體系具有同構(gòu)性?？梢詤⒄瘴餀?quán)的理論體系建構(gòu)知識產(chǎn)品權(quán)體系。

知識產(chǎn)品權(quán)與物權(quán)一樣是一個上位概念，它包括以下權(quán)利：

（1）知識產(chǎn)品所有權(quán)，即通常所說的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)品所有權(quán)如同所有權(quán)一樣，是一種完全物權(quán)（自物權(quán)）。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)都是知識產(chǎn)品所有權(quán)的具體類型。享有知識產(chǎn)品所有權(quán)的人可以對其知識產(chǎn)品為完全的支配權(quán)利。既可以自己對其知識產(chǎn)品為使用收益，也可以許可他人使用其知識產(chǎn)品（通過設(shè)定他物權(quán)或出租的方式）；既可以在其知識產(chǎn)品上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，又可以依法以贈與、轉(zhuǎn)讓或拋棄等方式處分其所有的知識產(chǎn)品。

（2）用益知識產(chǎn)品權(quán)，即知識產(chǎn)品使用權(quán)。用益知識產(chǎn)品權(quán)屬于用益物權(quán)的一種。知識產(chǎn)品的所有人將其知識產(chǎn)品許可給他人使用之后，受許可方即獲得了這種知識產(chǎn)品用益權(quán)，如專利使用權(quán)，商標(biāo)使用權(quán)、出版權(quán)、改編權(quán)等。獲得知識產(chǎn)品使用權(quán)的人，其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是物權(quán)而非債權(quán)。

（3）擔(dān)保知識產(chǎn)品權(quán)。知識產(chǎn)品與物一樣具有交換價值，因此就知識產(chǎn)品設(shè)定擔(dān)保物權(quán)亦無不可。享有擔(dān)保知識產(chǎn)品權(quán)的權(quán)利人在其債權(quán)未獲清償時，可就被擔(dān)保的知識產(chǎn)品行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

值得注意的是，由于上述三種權(quán)利都具有物權(quán)的性質(zhì)，因此在原則上，其設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓與拋棄的過程中，都應(yīng)當(dāng)履行物權(quán)的公示方式，即在相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。不經(jīng)登記的，不發(fā)生物權(quán)效力。關(guān)于知識產(chǎn)品權(quán)的體系建構(gòu)，對知識產(chǎn)權(quán)法和民法的理論和實(shí)踐都有重要意義：

1.有利于增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)理論的整合性?，F(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)教科書和學(xué)術(shù)專著中，在體系上幾乎都采用了零亂的塊狀組合結(jié)構(gòu)。即對知識產(chǎn)權(quán)的概念、特征等做出概括性說明之后，就分別對商標(biāo)、專利、著作權(quán)及其他一些歸于知識產(chǎn)權(quán)名下的權(quán)利分而述之。知識產(chǎn)權(quán)是許多相對獨(dú)立的權(quán)利總稱，因此這種體系上的安排是有一定道理的。但這種結(jié)構(gòu)也有一個重大缺陷，即不能把知識產(chǎn)品權(quán)及其客體知識產(chǎn)品作為上位概念進(jìn)行整體性的理論構(gòu)造，缺乏理論上的宏觀性。建立知識產(chǎn)品權(quán)體系后，我們就可以采用總———分式結(jié)構(gòu)，專設(shè)一個總論部分，把各類知識產(chǎn)品權(quán)的共同特征抽象出來。尤其可以與一般物權(quán)相對比，進(jìn)行更為深入的理論研究。

2.有利于加強(qiáng)對知識產(chǎn)品權(quán)的利用和保護(hù)。以往的知識產(chǎn)權(quán)理論研究和立法實(shí)踐總是從知識產(chǎn)權(quán)人（即知識產(chǎn)品所有人）的角度出發(fā)，著重對產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行保護(hù)。這其實(shí)是由于理論構(gòu)造的缺陷造成的。將物權(quán)理論應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之后，就可以凸現(xiàn)出一些以前為人們所忽視的權(quán)利，如知識產(chǎn)品使用權(quán)。我國現(xiàn)行的《專利法》、《商標(biāo)法》等規(guī)范性文件中都只是從權(quán)利許可使用合同的角度來規(guī)定的。至于知識產(chǎn)品使用權(quán)的性質(zhì)以及權(quán)利范圍則少有規(guī)定。依照重新構(gòu)造的知識產(chǎn)品權(quán)體系，就會發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)品使用權(quán)（特別是獨(dú)占性和排他性許可使用權(quán)）不是一種債權(quán)，而是具有對世性的物權(quán)，任何人都不得侵犯，否則權(quán)利人可以獨(dú)立地提訟。①知識產(chǎn)品使用權(quán)與土地使用權(quán)之類的用益物權(quán)有著相同性質(zhì)，既然土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，設(shè)定擔(dān)保，并在公司（合伙）成立時作為出資，破產(chǎn)（清算）時作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，那么知識產(chǎn)品使用權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓（只要不為合同約定或法律所禁止），設(shè)定擔(dān)保，并作為無形財產(chǎn)成為出資的一部分或破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分。這在傳統(tǒng)理論和司法實(shí)踐中往往是不被允許的。這種禁止實(shí)際上損害了知識產(chǎn)品權(quán)的價值，不利于充分發(fā)揮知識產(chǎn)品的效用。物權(quán)法的其他具體制度，例如物上請求權(quán)的理論，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也具有十分重要的意義。[16]

3.為具體制度的建構(gòu)和修正提供了理論基礎(chǔ)。例如與動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)相并列的知識產(chǎn)品優(yōu)先權(quán)，如果沒有知識產(chǎn)品權(quán)作為基礎(chǔ)理論，則無法就知識產(chǎn)品使用權(quán)成立優(yōu)先權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的實(shí)際價值就會大大下降，失去應(yīng)有的意義。②再如在傳統(tǒng)民法中，擔(dān)保知識產(chǎn)品權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)）往往被看成是權(quán)利質(zhì)權(quán)的一種，作為擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的的不是知識產(chǎn)品而是知識產(chǎn)權(quán)。這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)椋煜藱?quán)利的客體與權(quán)利本身的區(qū)別。這等于說在不動產(chǎn)抵押時，抵押權(quán)的標(biāo)的物不是“不動產(chǎn)”而是“不動產(chǎn)所有權(quán)”。誠然，在對知識產(chǎn)品進(jìn)行拍賣時，不可能有一個“物”的交付過程，看似移轉(zhuǎn)的只是權(quán)利。但這其實(shí)也是由于知識產(chǎn)品的無體性造成的，對知識產(chǎn)品這樣的無體物，人們只能進(jìn)行觀念上的占有，相應(yīng)地，知識產(chǎn)品的交付也只能是觀念上的交付，履行登記手續(xù)即為這種觀念上交付的形式。不能因?yàn)檫@種交付沒有直觀的物的移轉(zhuǎn)形式而認(rèn)為它只是權(quán)利的移轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這并不是說就知識產(chǎn)品權(quán)不能成立權(quán)利質(zhì)權(quán)。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到此時作為權(quán)利質(zhì)權(quán)標(biāo)的的是屬于用益物權(quán)的知識產(chǎn)品使用權(quán)，而非知識產(chǎn)權(quán)。

4.有利于知識產(chǎn)品權(quán)在立法中的正確定位。我國當(dāng)前正在進(jìn)行著物權(quán)法和民法典的立法工作。在這兩部最重要的民事法規(guī)中，如何對知識產(chǎn)品及知識產(chǎn)品權(quán)進(jìn)行理論定位呢？如果仍然堅守“物必有體”的傳統(tǒng)觀念，把知識產(chǎn)品排除在物的范疇之外，無疑是難以滿足知識經(jīng)濟(jì)時代的需要，難以體現(xiàn)這兩部法律作為民事基本法的地位，這對于知識產(chǎn)品權(quán)的有效保護(hù)也是不利的。我國的法制建設(shè)，必須注意當(dāng)今民法發(fā)展的最新動向。在法國，所有權(quán)的定義一直有擴(kuò)大的趨勢，這首先并主要表現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出現(xiàn)了文學(xué)及藝術(shù)產(chǎn)權(quán)（直譯為“文學(xué)及藝術(shù)所有權(quán)”）和工業(yè)產(chǎn)權(quán)（直譯為“工業(yè)所有權(quán)”）。盡管人們認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)有許多特殊規(guī)則，但它還是被理解為一種排他的、可對抗一切人的權(quán)利，是所有權(quán)的一種[11]（P121-122）。在德國，雖然物權(quán)法上的物一般情況下不包括精神產(chǎn)品這種無體物，但這并不妨礙他們依據(jù)物權(quán)法的原理對知識產(chǎn)權(quán)的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權(quán)保護(hù)方法在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法中的運(yùn)用[8]（P2）。在日本，精神創(chuàng)造物“雖然不能成為所有權(quán)（物權(quán)）之客體，但關(guān)于這一原則，法律上實(shí)際承認(rèn)有不少例外”[17]（P205）。這些經(jīng)驗(yàn)都值得我們借鑒。我國也有學(xué)者提出應(yīng)把知識產(chǎn)權(quán)作為無體物，納入民法典的物權(quán)編，并把知識產(chǎn)權(quán)理解為一種特殊的所有權(quán)，放在物權(quán)編的后面[18].筆者同意將知識產(chǎn)權(quán)看作是一種特殊的所有權(quán)，但僅有知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定是不夠的，還應(yīng)當(dāng)把知識產(chǎn)品權(quán)納入民法的調(diào)整范圍之內(nèi)，給予其系統(tǒng)地、充分地保護(hù)。至于是否將有關(guān)知識產(chǎn)品權(quán)的全部法律都納入民法典，筆者持謹(jǐn)慎態(tài)度。法國1992年將二十三個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法編入統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法典》后，六年的時間里就對該法典進(jìn)行了十二次修改，如果真的編入民法典，無疑會影響民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。但在民法典的物權(quán)篇中明確把知識產(chǎn)品歸入物的范疇，并規(guī)定有關(guān)知識產(chǎn)品權(quán)的法律關(guān)系適用特別法，則在理論上和操作上都是行得通的。民法典的穩(wěn)定性和完整性庶幾可以兩全。

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第9篇：法制史論文范文

全面提高學(xué)生對中國法制史課程的認(rèn)識

當(dāng)前法學(xué)專業(yè)的學(xué)生往往因中國法制史是一門交叉性學(xué)科，而且實(shí)踐作用不大，對其重視不夠。提高學(xué)生對中國法制史課程的認(rèn)識是打破其冷門地位的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。筆者建議，在未來的司法考試中，應(yīng)加大中國法制史的分值。此外，相關(guān)部門法教科書的編撰，也應(yīng)該增加對該部門法的發(fā)展史的論述，通過部門法帶動中國法制史的發(fā)展。當(dāng)然，中國法制史的任課教師尤其不能妄自菲薄、自我貶低，在授課中應(yīng)當(dāng)將中國法制史的重要性開宗明義地跟學(xué)生說清楚，讓學(xué)生明白，我們學(xué)習(xí)中國法制史，有助于更清楚地認(rèn)識法律條文在實(shí)踐當(dāng)中的實(shí)施情況。正如瞿同祖先生說的:“僅僅研究條文是不夠的，我們也應(yīng)注意法律的實(shí)效問題。條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會現(xiàn)實(shí)與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注意實(shí)施情況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動的、功能的研究。我們應(yīng)該知道法律在社會上的實(shí)施情況，是否有效，推行的程度如何，對人民的生活有什么影響等等?！保?］

運(yùn)用靈活、生動的授課方式

法制史本身是一門很有趣的學(xué)科。學(xué)生往往聽得索然無味，原因在于教師。很多教師過于照本宣科，只講制度、法條、罪名本身，卻忘記將一個個生動有趣的故事和案例帶入法制史的教學(xué)中。比如，講到奴隸制五刑當(dāng)中的“刖刑”時，大部分學(xué)生連“刖”字都不認(rèn)識，又怎么能記住“刖刑”呢?這時，如果任課老師能夠結(jié)合孫臏與龐涓的故事，講述龐涓設(shè)計陷害孫臏，讓其慘遭“刖刑”的故事，相信很多學(xué)生就可以記住了。再比如，講到秦朝的“挾書罪”時，很多學(xué)生都不明白為什么“挾書”會成為犯罪。這時教師如果跟學(xué)生講述秦朝“焚書坑儒”的故事，學(xué)生也就能明白為什么挾書罪會成為秦代特有的罪名了。資料表明，學(xué)生其實(shí)很喜歡歷史，《易中天品三國》、《血酬定律》等書銷量都非常好。主要原因在于，作者用輕松、幽默的語言，生動、有趣的故事講述歷史，將那些曲高和寡的陽春白雪變成老少皆宜的下里巴人。這很值得中國法制史的任課老師反思，也是我們應(yīng)該努力和追求的方向。在中國法制史課程的教學(xué)中，案例和故事是必不可少的，這一點(diǎn)和其他部門法的教學(xué)是完全一致的。當(dāng)然，中國法制史引用的案例不是現(xiàn)實(shí)案例，而是歷史上的案例，“但是運(yùn)用案例教學(xué)法進(jìn)行教學(xué)時，要緊密聯(lián)系案例，通過案例引導(dǎo)學(xué)生理解和掌握中國歷史上的相關(guān)法制知識。”［5］