法律體系精選(九篇)
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第1篇：法律體系范文
關(guān)鍵詞：林權(quán)；法律體系；法律性質(zhì)
中圖分類號:D911.01 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X（2008）15-0102-03
一、林權(quán)的法律內(nèi)涵
中國現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確界定林權(quán)，學(xué)理上關(guān)于林權(quán)的內(nèi)涵也眾說紛紜。如高桂林等認(rèn)為：“林權(quán)是源于森林資源所有權(quán)的一種他物權(quán)形式，是森林資源非所有人依法取得的，自主開發(fā)森林資源并獲取收益的民事權(quán)利。與森林資源所有權(quán)和林木所有權(quán)不同[1]?！崩钊?、嚴(yán)立冬認(rèn)為，“林權(quán)即為林業(yè)物權(quán)――從縱向上分析，林權(quán)權(quán)利人的權(quán)力包括林業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)及其派生的使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)，從橫向上分析，它包括森林、林木的采伐利用權(quán)，林上、林中、林下資源的采集利用權(quán)，森林景觀的開發(fā)利用權(quán)、補(bǔ)償權(quán)、收益權(quán)、流轉(zhuǎn)權(quán)、抵押權(quán)、擔(dān)保權(quán)和品種權(quán)等等[2]?！秉S李焰等認(rèn)為，“在學(xué)理上，森林資源產(chǎn)權(quán)可分為所有權(quán)、用益權(quán)、擔(dān)保權(quán)”[3]。
總之，關(guān)于林權(quán)的內(nèi)涵，學(xué)者們見仁見智。本文認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)上，林權(quán)是指森林資源產(chǎn)權(quán)；在法律上，林權(quán)是指國家、集體、自然人、法人或者其他組織對森林資源的物權(quán)。法律層面上的林權(quán)是由森林資源所有權(quán)作為上位權(quán)以及與之相應(yīng)的一系列下位權(quán)組成的有機(jī)體系，不僅包括森林資源所有權(quán)和森林資源用益物權(quán)，還包括以森林資源用益物權(quán)和林木所有權(quán)為客體的擔(dān)保物權(quán)。因?yàn)檫@樣既體現(xiàn)產(chǎn)權(quán)特點(diǎn)，也符合物權(quán)理論。從產(chǎn)權(quán)理論來看，產(chǎn)權(quán)不僅是一種權(quán)利，更是一種權(quán)利的集合，是廣泛的因財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的人們之間關(guān)系的權(quán)利束。它不僅包括使用權(quán)和收益權(quán)，而且還包括一切與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利[4]。從物權(quán)理論來看，根據(jù)權(quán)利人對標(biāo)的物的支配范圍之不同，物權(quán)可以分為完全物權(quán)和定限物權(quán)。定限物權(quán)又可再分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)兩類。所有權(quán)是完全物權(quán)。
二、林權(quán)的法律體系構(gòu)造
在理論上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以構(gòu)建不同的林權(quán)法律體系。欲構(gòu)造合理的林權(quán)法律體系，必須首先確定構(gòu)造標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)的選擇，又需要一定的原則做指導(dǎo)。
（一）林權(quán)法律體系構(gòu)造的原則
構(gòu)建林權(quán)法律體系，首先不能違背憲法，也不能無視現(xiàn)代物權(quán)和產(chǎn)權(quán)的基本理論，還要從實(shí)踐中去形成認(rèn)識，最終要能夠指導(dǎo)實(shí)踐。具體應(yīng)堅(jiān)持以下原則。
1.不同主體的利益要協(xié)調(diào)兼顧
林權(quán)具有主體多樣性和利益多元性的特點(diǎn)，不同主體自然就有不同的利益需求。因此，林權(quán)法律體系的構(gòu)建，應(yīng)堅(jiān)持協(xié)調(diào)兼顧不同主體利益的原則。否則，只承認(rèn)林權(quán)為具有用益物權(quán)性質(zhì)的一組權(quán)利束，難免導(dǎo)致國家所有權(quán)的虛化和所有權(quán)主體的缺位，不利于森林資源的生態(tài)價(jià)值實(shí)現(xiàn)和可持續(xù)利用；不明確森林資源使用權(quán)抵押的擔(dān)保物權(quán)地位，就不利于保障抵押權(quán)人的權(quán)益，也不利于促進(jìn)對森林資源的開發(fā)利用和保護(hù)。
2.具體設(shè)定的權(quán)利要明確易行
該原則是指林權(quán)體系中具體設(shè)定的權(quán)利在客體、內(nèi)容、以及與其他權(quán)利之間的關(guān)系要明確，能夠根據(jù)交易需要進(jìn)行自由轉(zhuǎn)讓，還應(yīng)方便登記機(jī)關(guān)的管理。第一，林權(quán)體系中具體設(shè)定的權(quán)利要具有獨(dú)立的客體和明確的權(quán)利內(nèi)容。客體可以與其他客體區(qū)分開來、能夠成為獨(dú)立的交易對象。同一層次的權(quán)利不能相互涵蓋，權(quán)利范圍明確。第二，對權(quán)利類型的細(xì)化程度要視科技和法律的發(fā)展情況而定，權(quán)利的交叉和權(quán)利的排斥都不利于權(quán)利的行使，對國家的自然資源管理也造成不便。
（二）林權(quán)法律體系構(gòu)造的標(biāo)準(zhǔn)
林權(quán)法律體系構(gòu)造的標(biāo)準(zhǔn)，也就是設(shè)定具體林權(quán)的依據(jù)。林權(quán)的主客體是林權(quán)的基本構(gòu)成要素，還存在法律規(guī)定不明晰和實(shí)踐操作中難以分辨的問題。現(xiàn)重點(diǎn)討論主體標(biāo)準(zhǔn)和客體標(biāo)準(zhǔn)。
1.主體標(biāo)準(zhǔn)
中國《憲法》和《森林法》規(guī)定森林資源屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。并且《森林法》進(jìn)一步規(guī)定，國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個(gè)人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。依此規(guī)定，中國林權(quán)可分為國家林權(quán)、集體林權(quán)和公民個(gè)人林權(quán)。
這種按主體標(biāo)準(zhǔn)所作的權(quán)利劃分雖有法律依據(jù)，但亦存不足。第一，易混同法律概念與政治概念，進(jìn)而混淆所有權(quán)與所有制的關(guān)系，《憲法》和《森林法》關(guān)于森林資源屬于國家所有和集體所有的規(guī)定主要屬于確認(rèn)森林資源公有制的規(guī)定。第二，這種主體標(biāo)準(zhǔn)遺漏了法人所有權(quán)和其他非法人組織的所有權(quán)，不利于對所有權(quán)的平等保護(hù)。第三，這種主體標(biāo)準(zhǔn)雖有力地維護(hù)了公有制經(jīng)濟(jì)的主體地位，但未能順應(yīng)當(dāng)代物權(quán)法由所有為中心向利用為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢，不能為充分實(shí)現(xiàn)森林資源的多元價(jià)值提供理論支撐和制度保障。
2.客體標(biāo)準(zhǔn)
堅(jiān)持客體標(biāo)準(zhǔn)就是主張按照權(quán)利客體來構(gòu)筑權(quán)利體系。中國現(xiàn)行法律對客體標(biāo)準(zhǔn)雖有一定的考慮和設(shè)計(jì)，但體現(xiàn)得還不夠明確全面。第一，沒有明確作為林權(quán)客體的林木、林地與其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)客體的區(qū)別。例如，林木使用權(quán)與其他不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)關(guān)系如何？第二，堅(jiān)持客體標(biāo)準(zhǔn)是否考慮客體的主要用途和所有制性質(zhì)。例如，用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林、防護(hù)林、特種用途林在林權(quán)體系構(gòu)建中是一體設(shè)計(jì)，還是區(qū)別對待？第三，對森林資源中的其他客體，森林法不應(yīng)該回避，林權(quán)體系也不應(yīng)該缺少，發(fā)生在實(shí)際生活中的各種利用森林資源的方式，如林權(quán)抵押，法律應(yīng)該做出回應(yīng)。
主體標(biāo)準(zhǔn)和客體標(biāo)準(zhǔn)在中國現(xiàn)行法律制度設(shè)計(jì)中都發(fā)揮了作用，也存有不足。未來林權(quán)法律體系的構(gòu)造是擇其一種標(biāo)準(zhǔn)加以完善，還是博采眾長，就是我們要認(rèn)真解決的問題。已有學(xué)者綜合多種標(biāo)準(zhǔn)對林權(quán)體系做了設(shè)計(jì)。例如，樊喜斌等提出了三元林權(quán)結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)想，即分清林權(quán)體系的不同層次：第一層次的劃分是按林權(quán)客體不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分，第二層次按權(quán)能不同劃分，以后層次按主體不同劃分[5]。
本文認(rèn)為，我們應(yīng)該在堅(jiān)持憲法規(guī)定的前提下，遵循物權(quán)法的基本理論，綜合多種標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建符合現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)要求的林權(quán)體系。理由如下：
（1）依據(jù)憲法是林權(quán)法律體系構(gòu)建應(yīng)遵循的首要原則。憲法關(guān)于森林資源所有權(quán)的規(guī)定雖主要是從所有制上規(guī)定的，但是對林權(quán)法律體系的構(gòu)建有重要指導(dǎo)意義。
（2）林權(quán)法律體系是一個(gè)多層次的權(quán)利集合體，在不同層次上可以適用不同標(biāo)準(zhǔn)，多種標(biāo)準(zhǔn)是可以協(xié)調(diào)統(tǒng)一于林權(quán)法律體系的。
（3）實(shí)踐表明各種標(biāo)準(zhǔn)在構(gòu)建權(quán)利體系上都有其優(yōu)越性。主體標(biāo)準(zhǔn)可以很好的明確權(quán)利歸屬，維護(hù)社會(huì)主義公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)?？腕w標(biāo)準(zhǔn)可以區(qū)分客體的不同特點(diǎn)，促進(jìn)森林資源的有針對性的開發(fā)利用和保護(hù)。權(quán)利內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)可以明確權(quán)利性質(zhì)，利于合法權(quán)益的維護(hù)。
（三）林權(quán)的法律體系
本文認(rèn)為林權(quán)體系由森林資源所有權(quán)為權(quán)源，按照權(quán)利內(nèi)容分為所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)、用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)和擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)。每種性質(zhì)的林權(quán)再按客體標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)利性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)分。例如，用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)可分為，森林資源使用權(quán)、森林資源典權(quán)和林地地役權(quán)；森林資源使用權(quán)又可依客體標(biāo)準(zhǔn)分為森林使用權(quán)、林木使用權(quán)、林地使用權(quán)和其他森林資源使用權(quán)。然后再依主體標(biāo)準(zhǔn)或法律性質(zhì)的不同做有利于權(quán)利行使和效益發(fā)揮的細(xì)分。例如，林地使用權(quán)可依主體標(biāo)準(zhǔn)分為國有林地使用權(quán)和集體林地使用權(quán)，林木使用權(quán)可以法律性質(zhì)分為公有林木使用權(quán)和私有林木使用權(quán)。
1.所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
所有權(quán)性質(zhì)的林權(quán)即森林資源所有權(quán)，它具體包括森林所有權(quán)、林地所有權(quán)、林木所有權(quán)和其他森林資源所有權(quán)。鑒于對森林資源所有權(quán)存在較大分歧，本文只對此權(quán)作一探析。
《森林法》規(guī)定，森林資源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生動(dòng)物、植物和微生物?？梢?，森林資源與森林是不同范疇的兩個(gè)概念。
在林權(quán)是否包含森林資源所有權(quán)上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在森林資源公有的情況下，國家和集體并不能直接去經(jīng)營管理森林。林權(quán)是源于森林資源的所有權(quán)，分離了所有權(quán)的使用、收益等權(quán)能而形成的一種他物權(quán)形式。主張林權(quán)包括森林資源所有權(quán)與使用權(quán)的觀點(diǎn)，違背了民法物權(quán)的邏輯體系。一種既包括所有權(quán)，又包括他物權(quán)的“物權(quán)”，并不是嚴(yán)格意義上的民事權(quán)利[6]。
其次，有學(xué)者指出，（1）現(xiàn)行的法律法規(guī)在提及林權(quán)時(shí)都是與森林、林木或者林地有關(guān)的權(quán)利，而沒有提及森林資源，森林資源作為林權(quán)客體是沒有法律依據(jù)的。（2）林權(quán)證沒有確認(rèn)森林資源所有權(quán)，森林資源也就不可能成為林權(quán)的客體。（3）森林資源包括依托森林、林木、林地生存的野生動(dòng)物、植物和微生物。野生動(dòng)物不可能成為林權(quán)的客體，這也就決定了森林資源不可能成為林權(quán)客體[7]。
筆者認(rèn)為，森林資源所有權(quán)不應(yīng)當(dāng)排除在林權(quán)之外。理由如下：
首先，林權(quán)是產(chǎn)權(quán)滲透到森林資源領(lǐng)域的產(chǎn)物。產(chǎn)權(quán)不僅是一種權(quán)利，更應(yīng)體現(xiàn)為一種制度規(guī)則，是特定主體的資產(chǎn)權(quán)利行使方式的規(guī)則。離開森林資源所有權(quán)談林權(quán)是無源之水。國家或集體采取行政的、法律的等各種手段來配置、管理和保護(hù)森林資源，通過森林資源有償使用制度來行使收益權(quán)，通過培育林權(quán)交易市場來實(shí)現(xiàn)森林資源使用權(quán)的合法有序轉(zhuǎn)讓。這些不僅在實(shí)現(xiàn)對森林資源的所有權(quán)，而且對森林資源用益權(quán)的實(shí)現(xiàn)起到非常重要的作用。其次，從物權(quán)法的理論來看，物權(quán)可以分為自物權(quán)和他物權(quán)。說林權(quán)包括森林資源所有權(quán)和森林資源使用權(quán)，并不是說林權(quán)既是森林資源所有權(quán)又是森林資源使用權(quán)。只要我們能夠厘清各種權(quán)利的位階，它們是完全可以統(tǒng)一于林權(quán)體系之中的。再次，現(xiàn)行法律規(guī)定是有其時(shí)代背景和滯后性的，以法律規(guī)定來限制理論的發(fā)展和完善是不科學(xué)的。
2.用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)即森林資源用益物權(quán)，它包括森林使用權(quán)、林地使用權(quán)、林木使用權(quán)和其他森林資源使用權(quán)，還應(yīng)該包含森林資源典權(quán)和林地地役權(quán)。鑒于林木使用權(quán)有不同于其他不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)的特點(diǎn)，本文只對此項(xiàng)權(quán)利作出說明。
林木使用權(quán)主要表現(xiàn)為對林木進(jìn)行利用、收益。林木使用權(quán)作為林木所有權(quán)權(quán)能的一種，可以由林木所有權(quán)人自己行使，也可以通過設(shè)定用益物權(quán)的形式由他人行使。林木使用權(quán)的利用方式包括：林木培育，林副產(chǎn)品的采集，林木轉(zhuǎn)讓、林木采伐，也可以用林木依法作價(jià)入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營林木的出資、合作條件，等等。對林木的使用可以分為耗竭性利用和非耗竭性利用。
林木使用權(quán)在林木的功能和所有制性質(zhì)上應(yīng)有很大區(qū)分。 公有林木在使用上應(yīng)突出林木的生態(tài)價(jià)值，從社會(huì)整體上考慮，對林木使用只能在法律允許的范圍內(nèi)合理利用。非公有林木應(yīng)突出其對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，加強(qiáng)對權(quán)利的保障，通過健全市場等方法，防止行政權(quán)力對非公有制林木使用權(quán)的侵?jǐn)_，提升非公有林木的使用價(jià)值，實(shí)現(xiàn)林木資源的價(jià)值最大化。 同時(shí)貫徹森林資源分類經(jīng)營理念，對于經(jīng)濟(jì)林，無論是公有制實(shí)現(xiàn)形式，還是非公有制實(shí)現(xiàn)形式，都應(yīng)以市場調(diào)節(jié)為主，政府通過行政的、經(jīng)濟(jì)的、法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、鼓勵(lì)和扶持；對于公益林，主要采用公有制實(shí)現(xiàn)形式，重點(diǎn)關(guān)注責(zé)任的落實(shí)[8]。
3.擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)
擔(dān)保物權(quán)，是以確保特定債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的、以支配和取得特定財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值為內(nèi)容的定限物權(quán)。《物權(quán)法》在擔(dān)保物權(quán)制度上設(shè)立了抵押、質(zhì)押、留置、權(quán)利抵押等諸多制度，并擴(kuò)大了抵押擔(dān)保物的范圍。該法第180條明確規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”即可抵押；第184條又規(guī)定，禁止抵押的有“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”，且“法律規(guī)定可以抵押的除外”。林地使用權(quán)并沒有在禁止抵押的財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)，因此，林地使用權(quán)是可以抵押的。同時(shí)，《物權(quán)法》第180條還規(guī)定，“建筑物和其他土地附著物”可以抵押，并且允許多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)一并抵押，所以林地使用權(quán)及附著在林地上的林木是可以抵押的。
三、林權(quán)的法律性質(zhì)
1.林權(quán)是具有公法色彩的私權(quán)
公權(quán)即指公共權(quán)力，私權(quán)即指公民權(quán)利。關(guān)于公私權(quán)的劃分，主要觀點(diǎn)有：（1）主體說。公權(quán)是國家和公民之間的權(quán)利，私權(quán)是公民與公民之間的權(quán)利。（2）利益說。公權(quán)是關(guān)于社會(huì)公益方面的權(quán)利，私權(quán)是關(guān)于私益方面的權(quán)利。（3）法律說。公權(quán)是公法上規(guī)定的權(quán)利，私權(quán)是私法上所確定的權(quán)利。
本文認(rèn)為，林權(quán)是具有公法色彩的私權(quán)。
第一，林權(quán)主體上，既可以是具有公權(quán)屬性的國家，也可以是具有私權(quán)屬性的自然人、法人、非法人組織和集體。
第二，體現(xiàn)的利益上，林權(quán)既追求私法意義上的經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)也保護(hù)公法意義上的生態(tài)利益。
第三，法律規(guī)范上，林權(quán)既規(guī)定在《憲法》和《森林法》等公法規(guī)范中，也受《民法》和《物權(quán)法》等私法的調(diào)整。
實(shí)際上，國家或集體不可能以所有人的身份去實(shí)際使用森林資源，而是基于社會(huì)和公共利益，在保留森林資源所有權(quán)的情況下移轉(zhuǎn)其中的使用、收益等權(quán)利，從而解決所有和利用的矛盾，實(shí)現(xiàn)森林資源的價(jià)值，林權(quán)制度才具有發(fā)展的動(dòng)力和契機(jī)。“林權(quán)就其本質(zhì)而言，是市民利用森林而產(chǎn)生的權(quán)利，其主要涉及的是市民與市民之間的關(guān)系，雖然其公權(quán)的色彩比較濃，但并不能掩蓋其作為私權(quán)的本質(zhì)”[9]。
2.林權(quán)是物權(quán)
物權(quán)就是對物的排他支配權(quán)[10]。因此，物權(quán)具有對物支配和效力排他兩個(gè)基本特性。物權(quán)客體為特定有體物之原則使其區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等具有絕對權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，物權(quán)的排他性使其區(qū)別于債權(quán)等相對權(quán)，對人權(quán)。
首先，森林資源作為林權(quán)的客體，具有民法物權(quán)之“物”的基本特性，能夠?yàn)闄?quán)利人所支配。森林資源的特定性“不是指實(shí)體的特定性，特定性是一個(gè)觀念上的概念；其次，特定性不是永固性，任何事物都是要變化的，人們所擁有的并不是一成不變的“物”，而是對該“物”的支配權(quán)；另外，特定性是針對經(jīng)濟(jì)價(jià)值而言的，即對權(quán)利人的有用性。特定性是指：人可以通過現(xiàn)有的計(jì)算方法、模擬手段、資料對一定時(shí)空內(nèi)的物之大概經(jīng)濟(jì)價(jià)值作出評估的特性[11]?！笨梢?，森林資源作為具有稀缺性與有用性的物，可以為權(quán)林人所支配。
其次，對物權(quán)的效力排他性應(yīng)理解為在同一標(biāo)的物上不允許性質(zhì)上互不兩立的兩種以上物權(quán)同時(shí)存在，而不能理解為排除他人干涉的權(quán)利。其實(shí)，森林資源所具有的生態(tài)價(jià)值和社會(huì)公共品的屬性，決定了公權(quán)必須對森林資源的使用加以指導(dǎo)和干預(yù)，何況，所有權(quán)社會(huì)化思想已極大地沖擊了所有權(quán)絕對的觀念。
綜上，林權(quán)是一種物權(quán)，是權(quán)利主體對森林資源的排他性權(quán)利。林權(quán)又是具有公法色彩的私權(quán)。確立林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位，具有重要意義。一是在私法領(lǐng)域，法不禁止即為自由，確定林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位有利于林權(quán)的權(quán)利人充分自由的行使自己的權(quán)利，限制公權(quán)對私權(quán)的不當(dāng)干預(yù)和侵害；二是就適用法律而言，確定林權(quán)的物權(quán)屬性和私權(quán)地位后，在適用法律解決因林權(quán)引起糾紛時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用《民法通則》、《物權(quán)法》等民事方面的法律規(guī)定；三是物權(quán)在效力上具有對世性與排他性，在保護(hù)上具有絕對性，這些都有利于對林權(quán)人的權(quán)利保障。
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第2篇：法律體系范文
內(nèi)容提要: 在社會(huì)主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實(shí)現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。
黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會(huì)主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個(gè)法律部門、三個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系，為市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會(huì)基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)生活的需要，涵蓋了社會(huì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會(huì)生活和人與自然的關(guān)系等各個(gè)領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會(huì)主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標(biāo)志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因?yàn)榉审w系是動(dòng)態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時(shí)俱進(jìn);而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項(xiàng)法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因?yàn)闆]有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個(gè)完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分說明了這一點(diǎn)，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實(shí)踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地?fù)?jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實(shí)際情況來看，通過制定民法典來實(shí)現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實(shí)際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實(shí)現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價(jià)值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實(shí)等順暢的關(guān)系。可以說，只有通過法典化，才會(huì)形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會(huì)浪費(fèi)立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進(jìn)而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會(huì)的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動(dòng)提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動(dòng)確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強(qiáng)調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動(dòng)提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會(huì)生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點(diǎn)，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進(jìn)行表述，必須要對社會(huì)生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進(jìn)行抽象，能在較長時(shí)間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會(huì)變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。
體系化的另一個(gè)層面就是價(jià)值層面。這就是說，價(jià)值體系是指在制定法律時(shí)立法者所秉持的價(jià)值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅(jiān)持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價(jià)值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)所要求的效率價(jià)值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價(jià)值”，并圍繞這些價(jià)值進(jìn)行全面有序的制度安排。價(jià)值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實(shí)存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價(jià)值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護(hù)。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個(gè)條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價(jià)值體系上就是沖突的。而保持價(jià)值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機(jī)關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時(shí)其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價(jià)值指引，并涵括了民事活動(dòng)的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個(gè)民事案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時(shí)，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個(gè)因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實(shí)中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個(gè)法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機(jī)部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補(bǔ)適用的地位[8]。所以法典化的一個(gè)重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時(shí)，與數(shù)量眾多、價(jià)值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時(shí)減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時(shí)，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個(gè)基本的參照體系，[12]這不僅實(shí)現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因?yàn)榉蛇m用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進(jìn)行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項(xiàng)規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個(gè)新的法律制定之后，都需對以前的立法進(jìn)行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進(jìn)行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進(jìn)行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個(gè)重要原因就是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時(shí)，沒有說哪些地方對《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進(jìn)一步強(qiáng)化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價(jià)值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個(gè)民事案件時(shí)，并不能簡單局限于對某一個(gè)規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進(jìn)行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實(shí)就是一種對請求權(quán)的體系進(jìn)行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機(jī)整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進(jìn)行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個(gè)規(guī)則在適用時(shí)的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個(gè)制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險(xiǎn)合同糾紛以后，法官首先要查找保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法屬于特別法，如果保險(xiǎn)法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。
民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進(jìn)行裁判，并且要對其援引法典某個(gè)條文的理由，法典的價(jià)值取向，規(guī)則的確切含義進(jìn)行說明，從而強(qiáng)化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時(shí)，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進(jìn)行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個(gè)重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構(gòu)建
在構(gòu)建我國民法典體系時(shí)，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個(gè)民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計(jì)。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個(gè)民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會(huì)生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，[21]是對社會(huì)生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會(huì)關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。
按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手:
第一，通過修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此，應(yīng)該對其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時(shí)，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護(hù)物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模荒芎唵蔚?、原封不?dòng)地納入。
第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨(dú)立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨(dú)成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。而且，現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個(gè)人生活情報(bào)的收集和泄漏、對個(gè)人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對環(huán)境權(quán)的保護(hù)等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個(gè)有著幾千年不尊重個(gè)人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，進(jìn)一步對人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù)，并確認(rèn)民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時(shí)也使個(gè)人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價(jià)值。
第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時(shí)代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元?dú)w責(zé)原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護(hù)，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。
第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美o因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補(bǔ)缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。
第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨(dú)立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨(dú)立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨(dú)作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機(jī)關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨(dú)立一編。
第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進(jìn)步需要頻繁進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨(dú)規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個(gè)作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時(shí)，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時(shí)，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項(xiàng)，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進(jìn)上最有利益之法則”，[25]這對當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點(diǎn)解決以下問題:
第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗(yàn)在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個(gè)發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時(shí)宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨(dú)立，不僅因?yàn)楣痉ㄖ械墓蓹?quán)(股東權(quán))已非財(cái)產(chǎn)權(quán)所能包容，還因?yàn)槊穹◤膫€(gè)人法向團(tuán)體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時(shí)，他認(rèn)為，有一些不具獨(dú)立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實(shí)質(zhì)上看，與一些獨(dú)立的、實(shí)定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個(gè)民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動(dòng)中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實(shí)現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。
第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的法人分類。這顯然不符合社會(huì)發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會(huì)法人、仲裁委員會(huì)、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。
第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個(gè)人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點(diǎn)，獨(dú)立主體的資格性很強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橐舶朔欠ㄐ袨?，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因?yàn)榉尚袨槭侵改軌虍a(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形[27]。
第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個(gè)法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因?yàn)楝F(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。
第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨(dú)立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時(shí)效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時(shí)效期間為2年，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為時(shí)間太短，不利于保護(hù)債權(quán)人，且特殊時(shí)效的列舉過少，更多地分散在各個(gè)單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。
(二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題
盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編存在爭議，但基于強(qiáng)化對公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨(dú)立成編。
在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時(shí)理論研究不夠、審判經(jīng)驗(yàn)不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點(diǎn)的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”這實(shí)際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗(yàn)是值得肯定的，因?yàn)槿烁駲?quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的體系，在實(shí)踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟(jì)的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時(shí)，都能夠找到救濟(jì)的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護(hù)的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強(qiáng)迫某人住進(jìn)精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個(gè)人自由和人格尊嚴(yán)。
在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進(jìn)一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定以下三種權(quán)利:
第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個(gè)人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護(hù)顯得極為迫切。例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個(gè)人隱私無處遁身，個(gè)人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個(gè)人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因?yàn)槊袷禄痉]有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，未來我國人格權(quán)法中要重點(diǎn)確認(rèn)如下幾項(xiàng)隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個(gè)人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個(gè)人生活秘密權(quán)。個(gè)人生活秘密是個(gè)人的重要隱私，它包括個(gè)人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個(gè)人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個(gè)人電話號碼等。每個(gè)人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價(jià)值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個(gè)人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報(bào)等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個(gè)人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€(gè)人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動(dòng)的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個(gè)人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護(hù)自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進(jìn)行積極利用的權(quán)能。
第二，個(gè)人信息資料人格權(quán)。個(gè)人信息資料(personal data)是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的反映個(gè)體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個(gè)人出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護(hù)[30]。個(gè)人信息資料權(quán)有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項(xiàng)人格權(quán)。一方面，通常個(gè)人資料與某個(gè)特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個(gè)人資料具有一定程度上的私密性。很多個(gè)人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個(gè)人信息資料的保護(hù)方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護(hù)的重心，在于限制對個(gè)人信息資料的搜集與利用。
第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進(jìn)入了一個(gè)全新的信息時(shí)代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進(jìn)入了全新的時(shí)代。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽(yù)等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因?yàn)榕c既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護(hù)的特殊性。一些人格利益在一般的社會(huì)環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個(gè)人家庭住址的保護(hù)就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因?yàn)樾畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會(huì)有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如其家庭住址等個(gè)人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護(hù)與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會(huì)造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實(shí)言論，也可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對某個(gè)自然人和企業(yè)的評價(jià)有所不實(shí)，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實(shí)踐中，確實(shí)多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴(kuò)大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式?？傊?，我們認(rèn)為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)，救濟(jì)受害人。正是因?yàn)樯鲜鎏攸c(diǎn)，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護(hù)性規(guī)定。
第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護(hù)生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對病人負(fù)有及時(shí)救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護(hù)涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進(jìn)行限制等都作出規(guī)定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強(qiáng)法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認(rèn)識、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點(diǎn)完善以下問題:
第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨(dú)立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟Ｎ艺J(rèn)為，一方面，對這四種類型需要進(jìn)一步完善。例如，無因管理在實(shí)踐中運(yùn)用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵(lì)人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a(bǔ)償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實(shí)現(xiàn)。因此在司法實(shí)踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國的實(shí)際情況，對于一些特殊形式的債進(jìn)行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強(qiáng)制性特點(diǎn)。在實(shí)踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強(qiáng)制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機(jī)關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機(jī)關(guān)以民事方法來實(shí)現(xiàn)稅款的征收。
第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動(dòng)的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進(jìn)行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實(shí)踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財(cái)產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因?yàn)橥悠陂g雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等職責(zé)如何確立。我國實(shí)行計(jì)劃生育，獨(dú)生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時(shí)的救濟(jì)，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點(diǎn)也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題也有待進(jìn)一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護(hù)不夠，實(shí)踐中一些繼承人通過隱匿財(cái)產(chǎn)、混同財(cái)產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達(dá)到一個(gè)新的高度，也將充分表明我國法律文化達(dá)到的更高的層次。通過民法法典化的方式實(shí)現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實(shí)行依法治國、完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達(dá)水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說19世紀(jì)初的《法國民法典》和20世紀(jì)初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!
注釋:
[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．
[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。
[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．
[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．
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第3篇：法律體系范文
政府采購制度作為財(cái)政制度的組成部分，在很多國家已有相當(dāng)長的歷史。尤其西方發(fā)達(dá)國家的政府采購制度已建立起一套較為完善的法律體系。本文介紹美、歐等國政府采購法律體系的特點(diǎn)。
一、美國、歐盟等公共采購法律體系
（一）美國公共采購的法律體系。美國政府采購制度的建立有著深刻的法律淵源。美國是聯(lián)邦制國家，這一政治體制特點(diǎn)反映在政府采購制度上便形成了兩種政府采購：聯(lián)邦政府采購和州政府采購，它們的采購權(quán)利有著不同的法律淵源。美國國會(huì)授權(quán)美國政府支付債務(wù)并為美國人民提供國防和福利的服務(wù)，這是美國聯(lián)邦政府進(jìn)行政府采購的憲法淵源。州政府的采購權(quán)利來自于州憲法，并由州立法機(jī)關(guān)制定的其它法律予以補(bǔ)充。絕大多數(shù)州都授予本州的縣、市、鎮(zhèn)等地方政府設(shè)立采購機(jī)構(gòu)的權(quán)利。
美國聯(lián)邦的公共采購法律體系由基本法律和實(shí)施規(guī)則構(gòu)成?；痉芍饕ā堵?lián)邦財(cái)產(chǎn)與行政服務(wù)法》、《聯(lián)邦采購政策辦公室法》、《合同爭議法》、以及與招標(biāo)采購有關(guān)的《小企業(yè)法》；實(shí)施規(guī)則主要包括《聯(lián)邦采購規(guī)則》以及聯(lián)邦政府各部門為招標(biāo)和補(bǔ)充《聯(lián)邦采購規(guī)則》而制定的各部門采購規(guī)則。其中，最引人注目也最值得一提的是國防部的《聯(lián)邦國防采購補(bǔ)充規(guī)則》，該規(guī)則以其嚴(yán)密、完備的規(guī)定以及充分良好的執(zhí)行聞名遐邇。
（二）歐盟公共采購的法律體系。歐盟在《成立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》的指導(dǎo)下，相繼頒布了關(guān)于公共采購各領(lǐng)域的“委員會(huì)指令”，共同構(gòu)成了獨(dú)具特色的公共采購法律體系。在歐盟公共采購法律體系中，既有實(shí)體法，又有程序法，有四種指令是關(guān)于招標(biāo)采購的實(shí)體性法律。前四部法令分別是：1992年6月18 日頒布的《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共服務(wù)合同的程序的指令》、《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共工程合同的程序的指令》和《關(guān)于協(xié)調(diào)水、能源、運(yùn)輸和電信部門采購程序的指令》等四部實(shí)體性法律。還有1989年12月21日頒布的《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)對公共供應(yīng)品合同和公共工程合同給予審查程序的法律規(guī)則和行政條款的指令》（簡稱《公用事業(yè)救濟(jì)指令》）和1992年2月25日頒布的《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)水、 能源、交通運(yùn)輸和電信部門采購程序的招標(biāo)共同體規(guī)則的法律、規(guī)則和引歐條款的指令》（簡稱《公用事業(yè)救濟(jì)指令》）兩部程序性法律。這六部指令，是適用于歐盟范圍內(nèi)公共采購的主要規(guī)則，各成員國有義務(wù)采取措施，使指令的條款在它們的國內(nèi)法中具有約束力。比如，奧地利在1989年就制定了一個(gè)內(nèi)部適用的公共采購規(guī)則，1994年正式以法律的形式頌布實(shí)施，稱為《聯(lián)邦采購法》。奧地利作為歐盟成員國參加世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》后，為了與該協(xié)議的有關(guān)規(guī)定保持一致，正著手以歐盟采購指令為依據(jù)修訂《聯(lián)邦采購法》。比利時(shí)于1993年12月通過了《關(guān)于公共市場和一些為公共市場服務(wù)的私人市場的法律》，規(guī)定了公共采購的大體框架，并授權(quán)國王就具體事項(xiàng)制定法令。1996年頒布了兩個(gè)關(guān)于傳統(tǒng)公共采購和公用事業(yè)單位采購實(shí)施措施和程序的皇家法令。這些法律規(guī)定都與歐盟采購指令一致，實(shí)際上是歐盟采購指令在本國的具體實(shí)施。
（三）國際組織的有關(guān)公共采購法令。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)自成立以來，一直致力于通過制定國際協(xié)定或示范等基本法律的形式促進(jìn)國際貿(mào)易法律的規(guī)范化和統(tǒng)一化。采購法律由于涉及各國的民事刑事法律規(guī)定、文化傳統(tǒng)以及國家對外貿(mào)的政策，很難達(dá)成共識。因此，貿(mào)易法委員會(huì)于1994年通過了《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（簡稱《示范法》），以指導(dǎo)各國特別是發(fā)展中國家的招標(biāo)采購立法。世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》，要加入世貿(mào)組織，就必須遵守這一協(xié)議。世界銀行為規(guī)范借款國的招標(biāo)采購行為，于1985年頒布了以強(qiáng)化對招標(biāo)采購的嚴(yán)密監(jiān)管而著稱的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貨款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購指南》（簡稱《采購指南》），至今已修訂4次。
二、美國、歐盟等公共采購法律體系的主要特點(diǎn)
歐、美等國和國際組織的招標(biāo)采購立法，盡管體系不同，有些具體內(nèi)容也不一樣，但從總體上看有以下共同特征：
（一）以基本法律為準(zhǔn)則，制定具體實(shí)施規(guī)則，從而形成一個(gè)比較完善的法律體系。美國和歐盟在公共采購方面都制定了基本法律，并在基本法律和實(shí)施規(guī)則兩大塊，實(shí)施規(guī)則必須遵守法律確立的基本原則，各州的立法也應(yīng)在聯(lián)邦基本法律的基本原則指導(dǎo)下進(jìn)行；歐盟各國的采購法律都是以歐盟的規(guī)則為基礎(chǔ)的，在某些程序性規(guī)定方面有所不同，但也必須符合歐盟法律總的原則。
（二）對公共采購實(shí)行強(qiáng)制性招標(biāo)。美國、奧地利、比利時(shí)等國家沒有制定專門的招標(biāo)投標(biāo)法律，而是在公共采購法律中對作為公共采購的主要方式的招標(biāo)投標(biāo)行為作出明確的規(guī)范。普遍的規(guī)定是，凡是政府部門、國有企業(yè)以及某些對公共利益影響重大的私人企業(yè)或服務(wù)進(jìn)行的采購項(xiàng)目，達(dá)到一定的金額都必須實(shí)行招標(biāo)。關(guān)于招標(biāo)的限額，美國和歐盟（各成員國）按傳統(tǒng)的公共采購部門和公用事業(yè)部門的采購將其分為兩類。傳統(tǒng)公共采購部門的貨物和服務(wù)招標(biāo)限額也按不同部門劃分為兩類。如美國法律規(guī)定，中央政府部門進(jìn)行貨物或服務(wù)采購，金額達(dá)到13萬特別提款權(quán)（國際貨幣基金組織的貨幣單位）必須進(jìn)行招標(biāo)；歐盟法律規(guī)定，中央政府部門的貨物或服務(wù)采購， 金額達(dá)到137537 歐元（euro）必須進(jìn)行招標(biāo)。
（三）在法律規(guī)定中體現(xiàn)競爭、平等、公開、開放的原則。（1 ）在價(jià)格、質(zhì)量、及時(shí)提品或服務(wù)等方面最大限度地滿足招標(biāo)采購人的要求，堅(jiān)持使報(bào)價(jià)最低或條件最優(yōu)的投標(biāo)人中標(biāo)的原則；（2 ）促進(jìn)和鼓勵(lì)國內(nèi)所有的供應(yīng)商和承包商參與招標(biāo)采購過程，并在一定限度內(nèi)促進(jìn)和鼓勵(lì)國外的供應(yīng)商和承包商參與指標(biāo)采購過程，以此促進(jìn)國際貿(mào)易；（3 ）堅(jiān)持給予所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商和承包商以公平和平等的待遇的原則；（4）堅(jiān)持招標(biāo)信息公開的原則，提高招標(biāo)程序的透明度；（5 ）招標(biāo)采購過程中的所有參與人在其權(quán)利受到侵犯時(shí)能及時(shí)獲得有效的法律救濟(jì)手段。
（四）對本國產(chǎn)品和企業(yè)加以保護(hù)。在招標(biāo)采購中，能否給予國內(nèi)投標(biāo)人一定的優(yōu)惠，以及優(yōu)惠多少才不至于影響公平競爭的原則，是各國采購法律中都涉及到的一個(gè)重要而敏感的話題。美國專門的《購買美國產(chǎn)品法》規(guī)定：10萬美元以上的招標(biāo)采購，必須購買相當(dāng)比例的美國產(chǎn)品；招標(biāo)人在招標(biāo)文件中必須根據(jù)法律說明給予國內(nèi)企業(yè)的優(yōu)惠幅度。美國的國防采購規(guī)則還特別規(guī)定，國防部在招標(biāo)采購中要注意照顧以下投標(biāo)企業(yè)：（1）殘疾人企業(yè)；（2）少數(shù)民族企業(yè)；（3 ）中小企業(yè)；（4）勞改企業(yè)；（5）對人體產(chǎn)生危害的生產(chǎn)企業(yè)。歐盟盡管反對在歐盟內(nèi)部實(shí)行優(yōu)惠政策，但對盟外仍實(shí)行限制政策。其法律規(guī)定歐盟內(nèi)的招標(biāo)采購，不得給予發(fā)展水平較低的成員國以一定的優(yōu)惠，但可以在招標(biāo)競爭以外的其他方面給予支持，如資金轉(zhuǎn)移等，以促進(jìn)其發(fā)展。但是在統(tǒng)一對外上，歐盟也采取保護(hù)政策，在招標(biāo)采購中對歐盟成員國的投票人給予一定的優(yōu)惠。不僅如此，美國和歐盟在加入世貿(mào)組織的《公共采購協(xié)議》時(shí)，對本國公共采購市場的對外開放做了很多保留，如在公用事業(yè)采購方面，美國就不對歐盟開放其電信領(lǐng)域的采購市場。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)《示范法》也規(guī)定允許招標(biāo)采購中給予本國投標(biāo)人一定的優(yōu)惠，但沒做具體規(guī)定。
第4篇：法律體系范文
統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國防建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展是實(shí)現(xiàn)國家安全利益的需要，也是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域做好國防動(dòng)員準(zhǔn)備的重要措施?；A(chǔ)設(shè)施搭載國防功能是國防經(jīng)濟(jì)動(dòng)員的前提，是軍民融合的基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)軍民結(jié)合、寓軍于民的重要保障。在軍事行政法上，加強(qiáng)國防動(dòng)員關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能法制建設(shè)，是實(shí)現(xiàn)國防動(dòng)員法制化建設(shè)的重要基礎(chǔ)。
一、基礎(chǔ)設(shè)施的基本定義
基礎(chǔ)設(shè)施是一個(gè)內(nèi)涵和外延十分寬泛的概念，最早用于軍事領(lǐng)域，稱為“軍事基礎(chǔ)設(shè)施”，二戰(zhàn)后西方國家將這一概念廣泛用于軍事研究范疇。西方部分國家的詞典對基礎(chǔ)設(shè)施有如下的定義。(1)《美國傳統(tǒng)詞典》:基礎(chǔ)設(shè)施是一個(gè)社會(huì)或團(tuán)體發(fā)揮作用所必不可少的基本的設(shè)備、服務(wù)和裝置，比如交通和運(yùn)輸系統(tǒng)、水和能源管道以及學(xué)校、郵局、監(jiān)獄等公共機(jī)構(gòu)。(2)《RANDOMHOUSE全文詞典》:服務(wù)于國家、城市或區(qū)域的基本的設(shè)施和系統(tǒng)，比如交通運(yùn)輸、發(fā)電站和學(xué)校。此外，世界銀行《1994年世界發(fā)展報(bào)告》對于基礎(chǔ)實(shí)施有一個(gè)比較權(quán)威的定義:基礎(chǔ)設(shè)施是永久性的成套的工程構(gòu)筑、設(shè)備、設(shè)施和它們所提供的為所有企業(yè)生產(chǎn)和居民生活共同需要的服務(wù)。它的種類繁多，其中占主體的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施主要有公共設(shè)施:電力、電信、自來水、衛(wèi)生設(shè)施和排污、固體廢棄物的收集和處理、管道煤氣等;公共工程:公路、大壩和灌溉、排水用的渠道工程等;其他交通部門:鐵路、城市內(nèi)交通、港口、航道以及機(jī)場等。本文主要分析研究能夠搭載國防功能的國家基礎(chǔ)設(shè)施，屬于狹義的基礎(chǔ)實(shí)施，是指受益可惠及全國、大都由中央投資(部分項(xiàng)目要求地方有配套資金)、隸屬中央有關(guān)部門管轄的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，且在建設(shè)中能夠做到貫徹國防功能，通過一定的動(dòng)員可以轉(zhuǎn)為軍用或軍民兩用的基礎(chǔ)設(shè)施，其主要包括交通運(yùn)輸、水利建設(shè)、信息產(chǎn)業(yè)、能源建設(shè)、原材料重大建設(shè)項(xiàng)目、高新技術(shù)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目以及與國防密切相關(guān)的重要產(chǎn)品。
二、國家基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能的現(xiàn)實(shí)意義
1．在平時(shí)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中貫徹國防動(dòng)員的需要。現(xiàn)代信息產(chǎn)業(yè)技術(shù)的迅猛發(fā)展，改變了以往傳統(tǒng)機(jī)械化戰(zhàn)爭的作戰(zhàn)模式，作戰(zhàn)時(shí)間短、強(qiáng)度高、消耗大的特點(diǎn)，對現(xiàn)代戰(zhàn)爭提出了更高的動(dòng)員要求。遲浩田說過:動(dòng)員，戰(zhàn)爭之要，國之大事。在國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中搭載國防功能，是國家平時(shí)積蓄國防動(dòng)員潛力，戰(zhàn)時(shí)快速高效地將國防潛力轉(zhuǎn)化為國防實(shí)力的物質(zhì)保障基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)有限資源合理配置、寓軍于民的重要方式。
2．實(shí)現(xiàn)國防動(dòng)員建設(shè)深入發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前，國家對基礎(chǔ)設(shè)施投資力度很大，這對在平時(shí)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中實(shí)現(xiàn)國防動(dòng)員與經(jīng)濟(jì)建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展是一個(gè)難得的機(jī)遇期。但基礎(chǔ)設(shè)施具有投資大、建設(shè)周期長、收益慢等特點(diǎn)，只有在建設(shè)中使其搭載國防功能，做到軍民融合、寓軍于民，避免以后為搭載國防功能的重復(fù)建設(shè)或改建，才能做到資源利用的最大化，進(jìn)而使我國的國防動(dòng)員建設(shè)邁入新起點(diǎn)、實(shí)現(xiàn)新突破。
3．促進(jìn)軍民融合、寓軍于民的現(xiàn)實(shí)需求。國家基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能，是國防動(dòng)員建設(shè)貫穿“軍民融合、寓軍于民”方針，走平戰(zhàn)結(jié)合發(fā)展道路的重要內(nèi)容，有利于在經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展基礎(chǔ)上獲得最大的國防效益，提高平戰(zhàn)轉(zhuǎn)化速度和戰(zhàn)時(shí)動(dòng)員能力，實(shí)現(xiàn)國防動(dòng)員的“轉(zhuǎn)換器”和“倍增器”作用。從經(jīng)濟(jì)上說，既避免了重復(fù)投資和浪費(fèi)，又可利用國防技術(shù)提升基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的質(zhì)量和水平，實(shí)現(xiàn)國防和經(jīng)濟(jì)建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展，互為裨益的雙贏。
三、我國基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能法律制度現(xiàn)狀
1．法規(guī)制度不健全。主要表現(xiàn)為部分國家重大基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目搭載國防功能建設(shè)沒有明確具體的法律依據(jù)，缺少法規(guī)制約措施。如，就民用機(jī)場建設(shè)來說，民航基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能到底有哪些任務(wù)，該建立完善哪些設(shè)施，都沒有明確要求。由于項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)都不夠明確，致使民航基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)在規(guī)劃設(shè)計(jì)、立項(xiàng)審批、施工驗(yàn)收等工作上找不到具體政策法規(guī)依據(jù)，國防項(xiàng)目落實(shí)得不到保證。
2．沒有相應(yīng)的配套標(biāo)準(zhǔn)。主要表現(xiàn)為相關(guān)法律法規(guī)只規(guī)定具體的原則和籠統(tǒng)的要求，沒有具體的相關(guān)配套標(biāo)準(zhǔn)。如，《國防交通條例》第十七條規(guī)定:建設(shè)其他交通工程設(shè)施或者研制重要交通工具，應(yīng)當(dāng)兼顧國防建設(shè)的需要。從法律概念上來看，此條中的其他交通工程設(shè)施、重要交通工具的含義就模棱兩可，就沒有相應(yīng)的法律含義，且現(xiàn)實(shí)中也沒有相應(yīng)的如何滿足國防需求的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。
3．部分基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能的法律制度缺失。如，缺乏信息領(lǐng)域基礎(chǔ)建設(shè)搭載國防功能的相關(guān)規(guī)定。我國目前就信息方面的立法主要有《信息安全條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等，這些法律法規(guī)沒有就信息基礎(chǔ)設(shè)施中搭載國防需求進(jìn)行具體的明確，造成了國防信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)缺乏頂層設(shè)計(jì)，建設(shè)上重復(fù)浪費(fèi)。目前在執(zhí)行上主要依據(jù)《國防法》第四十六條的規(guī)定:國家建立戰(zhàn)略物資儲備制度。戰(zhàn)略物資儲備應(yīng)當(dāng)規(guī)模適度、儲存安全、調(diào)用方便、定期更換，保障戰(zhàn)時(shí)的需要。將信息基礎(chǔ)設(shè)施歸類為戰(zhàn)略物資，造成了建設(shè)信息基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防需求根本沒有相關(guān)的法律依據(jù)。
四、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)搭載國防功能法律制度的完善
(一)建立完備的基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能的法律系統(tǒng)
我國基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能法律法規(guī)體系應(yīng)由國家權(quán)力機(jī)關(guān)和政府部門以及軍隊(duì)有關(guān)部門共同制定的法律、法規(guī)、條例和規(guī)章組成。第一層次為法律，如《中華人民共和國國防法》;第二層次為法規(guī)，如《交通運(yùn)輸，郵電通信基本建設(shè)貫徹國防要求規(guī)定》;第三層次為規(guī)章，可按照基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)類別劃分，用以規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)內(nèi)部貫徹國防要求的行為。如:可考慮制定《基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能法》，主要可以包括以下幾方面的內(nèi)容:(1)明確各行為主體在基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能體系中的職能與權(quán)限，以及基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能的條件、程序和審批權(quán)限。賦予有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能決策委員會(huì)對編制規(guī)劃的責(zé)任和權(quán)限，規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能規(guī)劃修改和批準(zhǔn)立項(xiàng)的程序。(2)規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能管理程序，明確管理職權(quán)。把基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能規(guī)劃的編制、審批、執(zhí)行、調(diào)整和監(jiān)督等納入統(tǒng)一的法制軌道。(3)明確基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能監(jiān)督機(jī)構(gòu)的職責(zé)、權(quán)限、形式和要求，規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能建設(shè)單位內(nèi)部控制和內(nèi)部審計(jì)制度，以保證規(guī)劃的正確執(zhí)行。(4)規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能的法律責(zé)任，基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能法應(yīng)該具有強(qiáng)制性的法律約束力?；A(chǔ)設(shè)施搭載國防功能規(guī)劃一經(jīng)批準(zhǔn)，就具有法律效力，必須認(rèn)真執(zhí)行;未經(jīng)法定程序，不得擅自更改。(5)圍繞《基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能法》還應(yīng)該制定一系列相關(guān)的法規(guī)和條例，形成一個(gè)層次分明、完整配套的基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能的法律體系。例如:《道路交通貫徹國防要求條例》、《通信設(shè)施貫徹國防要求條例》、《港口建設(shè)貫徹國防要求條例》等。
(二)完善基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能的軍民兼容
技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化法律制度科學(xué)的、具備可操作性的國家標(biāo)準(zhǔn)是基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能的技術(shù)前提。這種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不僅建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上，還要具有一定的法律效力。制定貫徹國防要求的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化法律制度既要考慮滿足國防技術(shù)水平發(fā)展的要求，也要考慮民用基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和管理的承受能力;既要考慮未來軍隊(duì)作戰(zhàn)的需要，也要考慮部隊(duì)日常訓(xùn)練生活;既要處理平時(shí)保障與戰(zhàn)時(shí)保障的關(guān)系，也要處理技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)費(fèi)可能的關(guān)系。特別是貫徹國防要求的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要主動(dòng)向民用標(biāo)準(zhǔn)靠攏，既有利于充分發(fā)揮民用基礎(chǔ)設(shè)施的兼容性，又可以節(jié)省建設(shè)和維護(hù)的費(fèi)用。為盡快適應(yīng)現(xiàn)代高技術(shù)戰(zhàn)爭以及軍民一體化發(fā)展的需求，避免我軍各項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與地方技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)之間的互不兼容的情況，需要在研究國內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展的基礎(chǔ)上，結(jié)合我軍的實(shí)際情況，制定我國基礎(chǔ)設(shè)施搭載國防功能標(biāo)準(zhǔn)化的總體規(guī)范?；A(chǔ)設(shè)施搭載國防功能標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，應(yīng)充分發(fā)揮軍民兩方面的積極性，適應(yīng)軍事技術(shù)發(fā)展的需要，促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的科研、生產(chǎn)、使用中的軍民結(jié)合，使軍事技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與國家標(biāo)準(zhǔn)接軌，制定符合我軍軍事斗爭準(zhǔn)備的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化法律制度;同時(shí)，我們還應(yīng)借鑒采用國際標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，既滿足部分進(jìn)口、引進(jìn)武器裝備的基礎(chǔ)設(shè)施技術(shù)需求，又兼顧了戰(zhàn)時(shí)因標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一帶來的麻煩。另外，我們以往對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定多是方向性的原則規(guī)定，下一步要將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范進(jìn)行細(xì)化，滿足不同類別的基礎(chǔ)設(shè)施貫徹國防要求的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)需要。標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范的制定可由國務(wù)院基礎(chǔ)設(shè)施主管部門、國家標(biāo)準(zhǔn)主管部門和部隊(duì)有關(guān)部門聯(lián)合研究制定各類建設(shè)項(xiàng)目貫徹國防要求的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范，形成完整、清晰和具體的貫徹國防要求的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范。要明確軍方參與規(guī)劃和制定標(biāo)準(zhǔn)的部門，改變目前我國不同軍事部門在基礎(chǔ)設(shè)施布局和建設(shè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面的意見不統(tǒng)一，導(dǎo)致政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)主管部門在不同軍事部門意見之間搖擺、左右為難的現(xiàn)象。
第5篇：法律體系范文
內(nèi)容提要: 在社會(huì)主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實(shí)現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。
黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會(huì)主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個(gè)法律部門、三個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系，為市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會(huì)基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)生活的需要，涵蓋了社會(huì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會(huì)生活和人與自然的關(guān)系等各個(gè)領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會(huì)主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標(biāo)志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因?yàn)榉审w系是動(dòng)態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時(shí)俱進(jìn);而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項(xiàng)法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因?yàn)闆]有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個(gè)完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分說明了這一點(diǎn)，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實(shí)踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地?fù)?jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實(shí)際情況來看，通過制定民法典來實(shí)現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實(shí)際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實(shí)現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價(jià)值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實(shí)等順暢的關(guān)系。可以說，只有通過法典化，才會(huì)形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會(huì)浪費(fèi)立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進(jìn)而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會(huì)的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動(dòng)提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動(dòng)確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強(qiáng)調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動(dòng)提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會(huì)生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點(diǎn)，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進(jìn)行表述，必須要對社會(huì)生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進(jìn)行抽象，能在較長時(shí)間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會(huì)變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。
體系化的另一個(gè)層面就是價(jià)值層面。這就是說，價(jià)值體系是指在制定法律時(shí)立法者所秉持的價(jià)值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅(jiān)持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價(jià)值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)所要求的效率價(jià)值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價(jià)值”，并圍繞這些價(jià)值進(jìn)行全面有序的制度安排。價(jià)值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實(shí)存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價(jià)值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護(hù)。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個(gè)條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價(jià)值體系上就是沖突的。而保持價(jià)值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機(jī)關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時(shí)其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價(jià)值指引，并涵括了民事活動(dòng)的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個(gè)民事案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時(shí)，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個(gè)因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實(shí)中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個(gè)法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機(jī)部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補(bǔ)適用的地位[8]。所以法典化的一個(gè)重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時(shí)，與數(shù)量眾多、價(jià)值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時(shí)減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時(shí)，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個(gè)基本的參照體系，[12]這不僅實(shí)現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因?yàn)榉蛇m用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進(jìn)行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項(xiàng)規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個(gè)新的法律制定之后，都需對以前的立法進(jìn)行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進(jìn)行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進(jìn)行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個(gè)重要原因就是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時(shí)，沒有說哪些地方對《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進(jìn)一步強(qiáng)化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價(jià)值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個(gè)民事案件時(shí)，并不能簡單局限于對某一個(gè)規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進(jìn)行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實(shí)就是一種對請求權(quán)的體系進(jìn)行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機(jī)整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進(jìn)行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個(gè)規(guī)則在適用時(shí)的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個(gè)制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險(xiǎn)合同糾紛以后，法官首先要查找保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法屬于特別法，如果保險(xiǎn)法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。
民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進(jìn)行裁判，并且要對其援引法典某個(gè)條文的理由，法典的價(jià)值取向，規(guī)則的確切含義進(jìn)行說明，從而強(qiáng)化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時(shí)，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進(jìn)行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個(gè)重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構(gòu)建
在構(gòu)建我國民法典體系時(shí)，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個(gè)民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計(jì)。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個(gè)民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會(huì)生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，[21]是對社會(huì)生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會(huì)關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。
按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手:
第一，通過修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此，應(yīng)該對其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時(shí)，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護(hù)物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不?dòng)地納入。
第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨(dú)立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨(dú)成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。而且，現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個(gè)人生活情報(bào)的收集和泄漏、對個(gè)人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對環(huán)境權(quán)的保護(hù)等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個(gè)有著幾千年不尊重個(gè)人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，進(jìn)一步對人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù)，并確認(rèn)民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時(shí)也使個(gè)人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價(jià)值。
第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時(shí)代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元?dú)w責(zé)原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護(hù)，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。
第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補(bǔ)缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。
第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨(dú)立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨(dú)立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨(dú)作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機(jī)關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨(dú)立一編。
第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進(jìn)步需要頻繁進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨(dú)規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個(gè)作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時(shí)，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時(shí)，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項(xiàng)，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進(jìn)上最有利益之法則”，[25]這對當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點(diǎn)解決以下問題:
第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗(yàn)在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個(gè)發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時(shí)宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨(dú)立，不僅因?yàn)楣痉ㄖ械墓蓹?quán)(股東權(quán))已非財(cái)產(chǎn)權(quán)所能包容，還因?yàn)槊穹◤膫€(gè)人法向團(tuán)體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時(shí)，他認(rèn)為，有一些不具獨(dú)立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實(shí)質(zhì)上看，與一些獨(dú)立的、實(shí)定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個(gè)民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動(dòng)中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實(shí)現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。
第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的法人分類。這顯然不符合社會(huì)發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會(huì)法人、仲裁委員會(huì)、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。
第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個(gè)人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點(diǎn)，獨(dú)立主體的資格性很強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橐舶朔欠ㄐ袨?，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因?yàn)榉尚袨槭侵改軌虍a(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形[27]。
第五，完善制度。《民法通則》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個(gè)法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因?yàn)楝F(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。
第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨(dú)立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時(shí)效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時(shí)效期間為2年，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為時(shí)間太短，不利于保護(hù)債權(quán)人，且特殊時(shí)效的列舉過少，更多地分散在各個(gè)單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。
(二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題
盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編存在爭議，但基于強(qiáng)化對公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨(dú)立成編。
在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時(shí)理論研究不夠、審判經(jīng)驗(yàn)不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點(diǎn)的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！边@實(shí)際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗(yàn)是值得肯定的，因?yàn)槿烁駲?quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的體系，在實(shí)踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟(jì)的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時(shí)，都能夠找到救濟(jì)的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護(hù)的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強(qiáng)迫某人住進(jìn)精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個(gè)人自由和人格尊嚴(yán)。
在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進(jìn)一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定以下三種權(quán)利:
第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個(gè)人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護(hù)顯得極為迫切。例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個(gè)人隱私無處遁身，個(gè)人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個(gè)人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因?yàn)槊袷禄痉]有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，未來我國人格權(quán)法中要重點(diǎn)確認(rèn)如下幾項(xiàng)隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個(gè)人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個(gè)人生活秘密權(quán)。個(gè)人生活秘密是個(gè)人的重要隱私，它包括個(gè)人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個(gè)人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個(gè)人電話號碼等。每個(gè)人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價(jià)值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個(gè)人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報(bào)等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個(gè)人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€(gè)人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動(dòng)的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個(gè)人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護(hù)自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進(jìn)行積極利用的權(quán)能。
第二，個(gè)人信息資料人格權(quán)。個(gè)人信息資料(personal data)是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的反映個(gè)體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個(gè)人出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護(hù)[30]。個(gè)人信息資料權(quán)有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項(xiàng)人格權(quán)。一方面，通常個(gè)人資料與某個(gè)特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個(gè)人資料具有一定程度上的私密性。很多個(gè)人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個(gè)人信息資料的保護(hù)方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護(hù)的重心，在于限制對個(gè)人信息資料的搜集與利用。
第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進(jìn)入了一個(gè)全新的信息時(shí)代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進(jìn)入了全新的時(shí)代。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽(yù)等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因?yàn)榕c既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護(hù)的特殊性。一些人格利益在一般的社會(huì)環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個(gè)人家庭住址的保護(hù)就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因?yàn)樾畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會(huì)有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如其家庭住址等個(gè)人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護(hù)與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會(huì)造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實(shí)言論，也可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對某個(gè)自然人和企業(yè)的評價(jià)有所不實(shí)，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實(shí)踐中，確實(shí)多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴(kuò)大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式?？傊?，我們認(rèn)為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)，救濟(jì)受害人。正是因?yàn)樯鲜鎏攸c(diǎn)，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護(hù)性規(guī)定。
第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護(hù)生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對病人負(fù)有及時(shí)救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護(hù)涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進(jìn)行限制等都作出規(guī)定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強(qiáng)法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認(rèn)識、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點(diǎn)完善以下問題:
第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨(dú)立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?。我認(rèn)為，一方面，對這四種類型需要進(jìn)一步完善。例如，無因管理在實(shí)踐中運(yùn)用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵(lì)人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a(bǔ)償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實(shí)現(xiàn)。因此在司法實(shí)踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國的實(shí)際情況，對于一些特殊形式的債進(jìn)行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強(qiáng)制性特點(diǎn)。在實(shí)踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強(qiáng)制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機(jī)關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機(jī)關(guān)以民事方法來實(shí)現(xiàn)稅款的征收。
第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動(dòng)的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進(jìn)行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實(shí)踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財(cái)產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因?yàn)橥悠陂g雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等職責(zé)如何確立。我國實(shí)行計(jì)劃生育，獨(dú)生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時(shí)的救濟(jì)，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點(diǎn)也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題也有待進(jìn)一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護(hù)不夠，實(shí)踐中一些繼承人通過隱匿財(cái)產(chǎn)、混同財(cái)產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達(dá)到一個(gè)新的高度，也將充分表明我國法律文化達(dá)到的更高的層次。通過民法法典化的方式實(shí)現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實(shí)行依法治國、完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達(dá)水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說19世紀(jì)初的《法國民法典》和20世紀(jì)初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!
注釋:
[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．
[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。
[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．
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第6篇：法律體系范文
關(guān)鍵詞：新形勢 海洋法律體系 完善 策略
引言
海洋所呈現(xiàn)出的資源價(jià)值日益突顯，如何在新時(shí)期管理好、保護(hù)好、利用好海洋資源，已成為全球關(guān)注的熱點(diǎn)。當(dāng)前，我國海洋環(huán)境比較嚴(yán)峻，進(jìn)一步基于完善的海洋法律體系，實(shí)現(xiàn)海洋的綜合管理及利用，是新形勢下我國海洋戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。從實(shí)際而言，我國海洋體系仍存在諸多的缺陷，在一定程度上影響了我國海洋的保護(hù)、管理及開發(fā)利用。對此，筆者立足于我國海洋體系中存在的缺陷，就相關(guān)的內(nèi)容作了如下具體的闡述。
一、我國海洋法律體系存在的缺陷
隨著海洋權(quán)益問題的日益突出，海洋法律在其中的作用日益出現(xiàn)。我國擁有廣闊的海洋，構(gòu)建完善的海洋法律體系具有現(xiàn)實(shí)的重要性與緊迫性。但是，從實(shí)際的法律體系而言，我國海洋法律體系仍存在諸多的缺陷。具體而言，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.海洋法律體系不完善，缺乏海洋經(jīng)濟(jì)的突顯
在新的歷史形勢之下，海洋經(jīng)濟(jì)這一具有時(shí)代性的主題日益受到各國的重視。當(dāng)前，我國在海洋資源的保護(hù)、海洋權(quán)益的維護(hù)等方面已制定和出臺了相應(yīng)的法律法規(guī)，并逐步形成了具有中國特色的海洋法律體系。但是，所形成的的海洋法律體系缺乏海洋經(jīng)濟(jì)這一主題的突顯，而更多地是強(qiáng)調(diào)海洋的保護(hù)管理。并且，在海洋資源的開發(fā)利用方面，顯然缺乏相應(yīng)法律法規(guī)的有力支撐。
2.海洋法律體系的《憲法》依據(jù)不充分
《憲法》是我國的母法，但在海洋領(lǐng)域的涉及中，缺乏專門的、系統(tǒng)的提及。也就是說，我國憲法在設(shè)計(jì)海洋時(shí)，多以附帶性的規(guī)定為主，這就在很大程度上說明了我國海洋法律體系存在嚴(yán)重的缺陷，國家缺乏足夠的重視，削弱了海洋法律體系在社會(huì)法律體系中的重要地位及價(jià)值。
3.海洋法律體系內(nèi)容不全面
毋容置疑，我國海洋法體系涉及了海洋環(huán)境保護(hù)、海洋權(quán)益保護(hù)等諸多方面。但是，這些內(nèi)容的涉及是不全面地，在諸多方面缺乏實(shí)質(zhì)性的涉足，如海島的開發(fā)利用、海岸帶建設(shè)等方面，顯然鮮有先關(guān)法律的涉及。這樣一來，“缺斤少兩”的法律體系，既無法構(gòu)建全面的法律效力，也不利于當(dāng)前的海洋開發(fā)與利用。此外，海洋法律缺乏完整性與協(xié)調(diào)性，整個(gè)法律體系結(jié)構(gòu)給人一種“頭重腳輕”的感覺。
二、新形勢下優(yōu)化我國海洋法律體系的策略
面對日益復(fù)雜的海洋形勢，進(jìn)一步優(yōu)化我國海洋法律體系具有現(xiàn)實(shí)的重要性與緊迫性。在筆者看來，新形勢下我國海洋法律體系的優(yōu)化，關(guān)鍵在于建立科學(xué)合理、層次分明的海洋法律體系，并逐步改革我國的海洋行政管理機(jī)制，從本質(zhì)上優(yōu)化我國的海洋法律體系。
1.重視海洋法律的地位，審視我國海洋立法
21世紀(jì)注定是面向海洋發(fā)展的新紀(jì)元，如何依托完善的海洋法律體系，已成為我國深入海洋保護(hù)及管理的有力保障。對此，首先，我國應(yīng)審視海洋立法，立足于政治的戰(zhàn)略高度，維護(hù)海洋權(quán)益、管理海洋資源、利用海洋資源；其次，重視海洋法律的地位，基于經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略高度，強(qiáng)化對海洋資源的規(guī)劃、管理及利用，在可持續(xù)發(fā)展的框架下推動(dòng)我國海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
2.進(jìn)一步完善海洋法律體系，構(gòu)建成層次分明、運(yùn)行有效的法律體系
在新的形勢之下，進(jìn)一步完善我國海洋法律體系具有十分重要的現(xiàn)實(shí)需求，也有十分突出的現(xiàn)實(shí)緊迫性。首先，從內(nèi)容上而言，應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)在濱海開發(fā)、海島旅游等方面的法律，確保海洋的綜合管理即利用。并且，逐步完善第一、二層次的法律法規(guī)；其次，要制定相應(yīng)配套的、完善的法律，如《海島開發(fā)管理法》、《海洋資源綜合利用法》等，進(jìn)一步以法律的形式突出強(qiáng)調(diào)國家法律在此方面的重視。這樣一來，不僅維護(hù)了法律的莊嚴(yán)，而且提高了法律的現(xiàn)實(shí)效力。
3.改革海洋行政管理體制，進(jìn)一步規(guī)范我國海洋執(zhí)法
面對日益復(fù)雜的海洋形勢，推動(dòng)海洋行政管理體制是基于海洋管理現(xiàn)狀的必然需求。我們知道，海洋的綜合利用及管理，單靠完善的法律體系是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要相應(yīng)行政執(zhí)法管理的參與，方可形成法律應(yīng)有的效力。所以，在新的形勢下，我國海洋法律體系應(yīng)在實(shí)踐之中，能夠真正的形成協(xié)調(diào)，以確保相關(guān)法律的有效運(yùn)行。在筆者看來，這點(diǎn)的務(wù)實(shí)，應(yīng)做到：首先，國家應(yīng)該成立海洋管理委員會(huì)，整合漁政、海監(jiān)等力量，形成海洋綜合管理的良好勢頭；其次，各級地方政府也應(yīng)成立相應(yīng)的海洋執(zhí)法管理部門，統(tǒng)一協(xié)調(diào)配合國家在海洋執(zhí)法管理的需求。
三、結(jié)束語
綜上所述，我國海洋法律體系仍不夠完善，無論是法律內(nèi)容缺乏完備性，還是海洋行政執(zhí)法管理不到位，都在很大程度上表明我國進(jìn)一步完善海洋法律體系的現(xiàn)實(shí)必然性與重要性。在新的形勢之下，我國海洋法律體系的完善，關(guān)鍵在于重視海洋立法，進(jìn)一步完善海洋法律體系、改革海洋行政管理體制。只有這樣，才能從本質(zhì)上完善我國法律體系，提高海洋法律體系的現(xiàn)實(shí)效力，幫助我國更好地保護(hù)、管理機(jī)開發(fā)利用海洋資源。
參考文獻(xiàn)：
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第7篇：法律體系范文
[關(guān)鍵詞]農(nóng)業(yè)投資；農(nóng)業(yè)投入；農(nóng)業(yè)法；國內(nèi)支持
[中圖分類號]D922.32 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004－518X(2012)05－0139－05
吳喜梅(1962－)，女，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，鄭州大學(xué)私法研究中心研究員，重慶大學(xué)法學(xué)院博士生，主要研究方向?yàn)槭澜缳Q(mào)易組織法和農(nóng)業(yè)法。(河南鄭州 450001)
本文系國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“WTO框架下我國農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼法律體系的建構(gòu)”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：07BFX080)、教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究后期資助項(xiàng)目“我國農(nóng)業(yè)投資立法研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：10JHQ018)的階段性成果。
著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家T.W.舒爾茨指出，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵在于通過投資引入傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)所不具備的新要素———知識、技術(shù)、資本，而知識、技術(shù)的投入以資本的投入為前提。我國農(nóng)業(yè)目前正處于轉(zhuǎn)型期，需要持續(xù)的穩(wěn)步增長的資本投入，而穩(wěn)步增長的資本投入不僅需要政策的引導(dǎo)與促進(jìn)，同時(shí)也需要法律的保障與規(guī)制。重要的農(nóng)業(yè)投資政策是制定農(nóng)業(yè)投資法律的靈魂和依據(jù)，而農(nóng)業(yè)投資法律是重要農(nóng)業(yè)投資政策的具體化、條文化和規(guī)范化。改革開放以來，我國陸續(xù)出臺了一系列加大農(nóng)業(yè)投資的政策，但是，因農(nóng)業(yè)投資主體的法律地位、農(nóng)業(yè)投資主體的權(quán)利義務(wù)、農(nóng)業(yè)投資管理機(jī)制以及農(nóng)業(yè)投資糾紛解決機(jī)制等方面的相關(guān)法律規(guī)范的不具體、不明確或缺失，我國農(nóng)業(yè)投資無論在量上還是在質(zhì)上，都未能充分有效地滿足農(nóng)業(yè)發(fā)展的需要。實(shí)踐證明，僅僅依靠政策不能很好地管理錯(cuò)綜復(fù)雜的農(nóng)業(yè)投資活動(dòng)。構(gòu)建農(nóng)業(yè)投資法律體系①，為農(nóng)業(yè)投資行為提供法律的確定性和可預(yù)見性，對于我國農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、農(nóng)業(yè)投資法律體系構(gòu)建的必要性
鑒于農(nóng)業(yè)在我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的基礎(chǔ)性地位及特性、轉(zhuǎn)型期我國農(nóng)業(yè)資金短缺的現(xiàn)狀、農(nóng)業(yè)投資主體的多元化社會(huì)現(xiàn)實(shí)，我國迫切需要建立農(nóng)業(yè)投資法律體系，將那些實(shí)踐證明行之有效的農(nóng)業(yè)投資政策用法律的形式固定化、條文化，使之為我國農(nóng)業(yè)的順利轉(zhuǎn)型與健康發(fā)展提供強(qiáng)有力的法治保障。
(一)農(nóng)業(yè)的地位及特性決定了建立與完善我國農(nóng)業(yè)投資立法的必要性
農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，農(nóng)業(yè)的健康、穩(wěn)定和快速發(fā)展對于國民經(jīng)濟(jì)其他部門的發(fā)展具有重要影響。農(nóng)業(yè)不僅涉及經(jīng)貿(mào)問題，而且關(guān)系到糧食安全乃至國家安全，所以，各國大力保護(hù)與支持農(nóng)業(yè)，而各國進(jìn)行農(nóng)業(yè)保護(hù)與支持的重要途徑就是加大農(nóng)業(yè)投資及完善投資立法。農(nóng)業(yè)屬于工業(yè)化時(shí)代中的弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，也屬于高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)，既要面對自然風(fēng)險(xiǎn)，也要面對市場風(fēng)險(xiǎn)；而且農(nóng)業(yè)也屬于具有“投資推動(dòng)型”特征的產(chǎn)業(yè)，因此，通過立法保障合理的農(nóng)業(yè)投資結(jié)構(gòu)和較高的農(nóng)業(yè)投資收益，對降低和分散農(nóng)業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)，都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。
(二)我國農(nóng)業(yè)資金短缺，迫切需要通過法律來引導(dǎo)、促進(jìn)與規(guī)范農(nóng)業(yè)投資行為
目前，我國正處于由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，國家調(diào)整農(nóng)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變農(nóng)業(yè)增長方式，走規(guī)?；?jīng)營、發(fā)展資金密集型和技術(shù)密集型的高效農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)。無論資金密集型，還是技術(shù)密集型農(nóng)業(yè)，尤其是農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與維護(hù)、農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的研發(fā)與培訓(xùn)、農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)與修復(fù)以及相關(guān)的農(nóng)業(yè)配套服務(wù)都需要以大量的資金為基礎(chǔ)。而在以市場為資源配置基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，資金的流動(dòng)具有趨利性，通常流向效益好、利潤高的產(chǎn)業(yè)。農(nóng)業(yè)投資的邊際效益低于非農(nóng)業(yè)，所以，農(nóng)業(yè)吸引資金的能力相比其他產(chǎn)業(yè)明顯不足。這不僅表現(xiàn)在銀行信貸資金的非農(nóng)偏向嚴(yán)重，政府農(nóng)業(yè)投資不足，作為投資主體之一的農(nóng)戶，由于農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)的收益差，也缺少對農(nóng)業(yè)投入更多資金的積極性；而且表現(xiàn)在統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制不完善，造成集體經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一服務(wù)的實(shí)力下降；尤其是由于監(jiān)管不力，農(nóng)業(yè)投資資金不斷外流，這進(jìn)一步造成農(nóng)業(yè)資金的緊缺，因此，我國需要利用法律手段發(fā)揮政府對市場的宏觀調(diào)控功能，增強(qiáng)政府和社會(huì)各主體對農(nóng)業(yè)資金的投入、使用和退出機(jī)制的監(jiān)管力度。
(三)多樣化的市場經(jīng)濟(jì)投融資方式，客觀上要求通過立法來協(xié)調(diào)與保障各投資主體的利益
第8篇：法律體系范文
關(guān)鍵詞：碳市場 碳排放權(quán) 碳排放權(quán)交易 法律制度
中圖分類號：F713.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：
一我國碳排放權(quán)交易的法律現(xiàn)狀和存在的問題
目前在國內(nèi)各省市紛紛建立起環(huán)境能源交易所、節(jié)能減排交易所、排污權(quán)交易所等交易平臺。2008年，我國相繼成立了上海環(huán)境能源交易所、北京環(huán)境交易所、天津排放權(quán)交易所，邁出了構(gòu)建碳交易市場的第一步。2009年，湖北、廣東、浙江、云南成立了環(huán)境權(quán)益交易機(jī)構(gòu)。2010年2月，河北環(huán)境能源交易所掛牌。與此同時(shí)山東、四川、山西等省份也正在積極籌建中。在國際化碳排放權(quán)交易如火如荼開展的大背景下和我國節(jié)能減排的嚴(yán)峻形勢下，各省市跟風(fēng)成立的環(huán)境權(quán)益類交易機(jī)構(gòu)，雖然有利于碳排放權(quán)交易市場的形成，但地域性明顯，各自為政，標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，應(yīng)該說并不利于國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成。另外從建立碳交易市場的秩序看，似乎全國“普遍開花” 、“ 各自為政”的行政色彩濃厚，碳市場建設(shè)缺乏統(tǒng)一規(guī)劃，而且形不成合力。通過以上的分析可以看出，制約我國碳排放權(quán)交易發(fā)展的法律困境如下：
（一）缺乏國家層面的立法規(guī)范
從國家法律層面來看，目前尚無有關(guān)國家層面的法律依據(jù)，除國家一些政策性軟法文件和一些地方政府的法規(guī)和規(guī)章外，在全國范圍內(nèi)尚沒有統(tǒng)一的碳排放權(quán)交易法律制度和法律規(guī)則。雖然在《大氣污染防治法》及《水污染防治法》等法規(guī)中對二氧化硫等大氣污染物實(shí)行總量控制制度、排污許可證制度等有所規(guī)定，但在環(huán)境保護(hù)法律體系中并未創(chuàng)設(shè)可用于交易的碳排放權(quán)概念，企業(yè)并未擁有所排放的碳排放指標(biāo)的產(chǎn)權(quán)。從各省市出臺的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章看，例如江蘇省出臺的《杭州市主要污染物排放權(quán)交易管理辦法》和重慶市出臺的《重慶市主要污染物排放權(quán)交易管理暫行辦法》等等，由于這些地方法規(guī)和規(guī)章大多從本地區(qū)的實(shí)際情況出發(fā)，具有很大的地域色彩，且標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，法律效力有限，不能充分有效的開展碳排放權(quán)交易。
（二）碳排放權(quán)交易制度與現(xiàn)行環(huán)境法律法規(guī)、環(huán)境政策的矛盾沖突
現(xiàn)行的保護(hù)環(huán)境的措施主要有排放總量控制、排污收費(fèi)、排污許可證、脫硫電價(jià)政策等，而碳排放權(quán)交易制度與這些現(xiàn)行的政策、措施存在一定的矛盾沖突。主要體現(xiàn)在法律標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、理論基礎(chǔ)不一樣和運(yùn)行機(jī)制上不相容。要讓碳排放權(quán)交易法律制度形成一個(gè)前后聯(lián)貫、層次分明、內(nèi)外協(xié)調(diào)統(tǒng)一、邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一體，急需進(jìn)一步理順碳排放權(quán)交易法律制度與其他相關(guān)環(huán)境法律法規(guī)的關(guān)系。
（三）碳排放權(quán)交易市場機(jī)制的欠缺
雖然各地相繼建立多家環(huán)境交易所是有利于競爭的，有利于碳排放權(quán)交易市場的形成，但就國內(nèi)目前的情況來看，也可能會(huì)由于平臺職能重疊而造成浪費(fèi)。完善的市場機(jī)制要具備活躍的供需雙方及中介機(jī)構(gòu)、充分的市場信息披露、競爭性的價(jià)格形成機(jī)制與規(guī)范的交易流程等。現(xiàn)有的碳排放權(quán)交易中行政干預(yù)和政府指導(dǎo)價(jià)格色彩濃厚，尚未形成市場價(jià)格機(jī)制。
二、碳排放權(quán)交易的法律體系構(gòu)建
我國基于“共同但有區(qū)別的責(zé)任”，提出了到2020年碳排放強(qiáng)度比2005年減少40％～45％的目標(biāo)。在進(jìn)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、提高能效的同時(shí)，創(chuàng)建靈活、有效的碳排放權(quán)交易法律機(jī)制，是我們以法律、經(jīng)濟(jì)、金融手段進(jìn)行節(jié)能減排的創(chuàng)新性嘗試。構(gòu)建適合我國國情的碳排放權(quán)交易的法律體系主要有以下幾個(gè)方面：
（一）建立健全碳排放權(quán)法律法規(guī)，將碳排放權(quán)交易置于法律框架下
借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，根據(jù)中國特有和不斷變化的立法和司法要求，深入和廣泛的研究碳排放權(quán)的法理基礎(chǔ)，創(chuàng)造一系列法律條件，為碳排放權(quán)交易的推行奠定法律基礎(chǔ)。我國可以分步走和分階段的開展碳排放權(quán)交易，選定區(qū)域或省市開展試點(diǎn)工作，為摸索碳產(chǎn)品的定價(jià)機(jī)制和交易機(jī)制，培育并活躍碳市場，可以嘗試在選定的省或地區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)。在試點(diǎn)工作的基礎(chǔ)上，應(yīng)出臺相關(guān)的法律、法規(guī)，引導(dǎo)碳排放權(quán)交易的良性發(fā)展?？梢詫ΜF(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》作必要補(bǔ)充和修改，規(guī)定碳排放權(quán)交易的基本原則和糾紛的解決規(guī)則，除外還應(yīng)該加強(qiáng)法制建設(shè)，其內(nèi)容主要包括：碳排放權(quán)的確認(rèn)；碳排放權(quán)產(chǎn)權(quán)的取得和確定；碳排放權(quán)交易主體及交易范圍；當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任；碳市場交易程序及操作手段；政府的作用和職責(zé)等。
（二）建構(gòu)碳排放權(quán)交易的市場法律體系
建立完善的碳排放權(quán)交易市場法律管理機(jī)制，整合現(xiàn)有的碳排放權(quán)交易機(jī)構(gòu)，組建專業(yè)化的碳排放權(quán)中介機(jī)構(gòu)，研發(fā)和建立高效的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，為交易各方提供準(zhǔn)確和及時(shí)的碳排放權(quán)中介信息，提高碳交易過程的透明度，降低碳排放權(quán)交易的費(fèi)用；建立經(jīng)濟(jì)和政策激勵(lì)機(jī)制，對積極減少排放、出售碳排放權(quán)的企業(yè)從資金、稅收、技術(shù)等方面予以扶持；排放企業(yè)破產(chǎn)或被兼并，應(yīng)鼓勵(lì)碳排放權(quán)作為企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)入破產(chǎn)或兼并程序；新增排放企業(yè)，除去按總量控制指標(biāo)分配的碳指標(biāo)外，對于超標(biāo)的碳排放權(quán)可通過碳市場交易獲得或通過專業(yè)化的拍賣機(jī)構(gòu)招標(biāo)、拍賣、集中競價(jià)獲得。
（三）加強(qiáng)碳排放權(quán)交易管理機(jī)構(gòu)的法律建設(shè)
構(gòu)建我國碳排放權(quán)交易機(jī)制離不開政府的支持和引導(dǎo)。政府應(yīng)盡快建立健全集約的組織管理機(jī)構(gòu)、許可證發(fā)放機(jī)構(gòu)，準(zhǔn)確了解和掌握所有排放單位或設(shè)備的排放情況，并及時(shí)修改、完善有關(guān)環(huán)境法規(guī)和環(huán)境法律標(biāo)準(zhǔn)，從法律上引導(dǎo)和促進(jìn)碳排放權(quán)交易向經(jīng)濟(jì)、高效、可持續(xù)性方向推進(jìn)。政府在碳交易過程中還應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起監(jiān)管職責(zé)：應(yīng)建立主體資格法律審查機(jī)制，對于碳排放權(quán)主體的資格設(shè)定統(tǒng)一的法律要求；應(yīng)建立相應(yīng)的法律登記機(jī)制，對于碳排放權(quán)交易雙方當(dāng)事人就碳排放權(quán)指標(biāo)交易的情況進(jìn)行登記；應(yīng)建立相應(yīng)的法律報(bào)告機(jī)制，對于碳排放指標(biāo)持有者，每年提供的準(zhǔn)確、詳細(xì)地報(bào)告其碳排放指標(biāo)的變化情況進(jìn)行公示；應(yīng)改善碳排放法律監(jiān)測系統(tǒng)，加強(qiáng)環(huán)境監(jiān)測法律體系建設(shè)；應(yīng)培育碳排放權(quán)經(jīng)紀(jì)人法律制度，以加強(qiáng)和保障碳排放權(quán)交易的正確和合理運(yùn)行；應(yīng)嚴(yán)格查禁企業(yè)超標(biāo)排放行為，加大處罰力度。
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第9篇：法律體系范文
[關(guān)鍵詞] 資產(chǎn)評估立法風(fēng)險(xiǎn) 問題 規(guī)范內(nèi)容 資產(chǎn)評估法律法規(guī)體系
中國的資產(chǎn)評估行業(yè)是正在蓬勃發(fā)展的現(xiàn)代專業(yè)服務(wù)行業(yè)，在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來越重要的作用。可以說，資產(chǎn)評估行業(yè)已經(jīng)與注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)、律師行業(yè)共同構(gòu)成中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)不可或缺的三大專業(yè)化社會(huì)中介服務(wù)行業(yè)。然而，無論是與資產(chǎn)評估行業(yè)發(fā)展要求相比，還是與其他兩個(gè)中介行業(yè)立法進(jìn)程相比，中國資產(chǎn)評估行業(yè)立法明顯滯后,這種情況延續(xù)下去，勢必制約其進(jìn)一步發(fā)展。因此，資產(chǎn)評估行業(yè)立法意義重大、勢在必行。
一、資產(chǎn)評估立法風(fēng)險(xiǎn)
資產(chǎn)評估立法風(fēng)險(xiǎn)是指受人們認(rèn)識事物的階段性的制約，國家制定的與資產(chǎn)評估有關(guān)的法律和法規(guī)的內(nèi)容隨著時(shí)間的推移，與當(dāng)前的實(shí)際情況不再相符，以至不能有效地指導(dǎo)當(dāng)前的資產(chǎn)評估工作所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。而控制立法風(fēng)險(xiǎn)的措施就是建立和完善資產(chǎn)評估法律、法規(guī)體系。
二、評估法制建設(shè)存在的問題
1.現(xiàn)行評估法律制度過于分散，而且權(quán)威性不夠。除了《國有資產(chǎn)評估管理辦法》以外，現(xiàn)行與評估有關(guān)的法律規(guī)定分散在公司法、證券法、合伙法等多部法律之中，而且彼此之間缺乏一致性。各項(xiàng)規(guī)章制度分布在有關(guān)行政管理部門頒布的眾多規(guī)范性文件中，同一類的規(guī)章制度，在資產(chǎn)評估、土地估價(jià)、房產(chǎn)估價(jià)等領(lǐng)域，表現(xiàn)的形式又不盡相同。這些既不是國家的法律，也不是行政法規(guī)，因此權(quán)威性和約束性就比較差。
2.一些評估法律制度調(diào)整范圍過窄，不適應(yīng)現(xiàn)在的形勢。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，評估領(lǐng)域不斷拓展，從國有企業(yè)已經(jīng)擴(kuò)展到非國有企業(yè)，從外資企業(yè)的設(shè)立和國有資產(chǎn)股份制改造，擴(kuò)展到抵押擔(dān)保、清算和房地產(chǎn)投資、保險(xiǎn)理賠，遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了現(xiàn)有評估法規(guī)的范圍。在評估實(shí)踐中，很多本應(yīng)當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容，由于法律沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，使評估機(jī)構(gòu)和評估人員在從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)無法可依。
3.不同部門規(guī)定的規(guī)章制度相互矛盾的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。在各自管轄范圍內(nèi)制定評估規(guī)章過程中，由于不同管理部門彼此缺乏協(xié)調(diào)和溝通，致使對同一類的問題做出了相互矛盾的規(guī)定，使評估機(jī)構(gòu)和評估人員無所適從。
評估的法制建設(shè)相對滯后，與行業(yè)的蓬勃發(fā)展不相適應(yīng)，對評估行業(yè)的健康發(fā)展形成了一定影響。相關(guān)政府部門、企業(yè)界和評估行業(yè)，都迫切要求盡快制定統(tǒng)一的資產(chǎn)評估法，規(guī)范評估行業(yè)的管理，促進(jìn)評估行業(yè)的發(fā)展。
三、評估立法規(guī)范的內(nèi)容
1.規(guī)范資產(chǎn)評估師和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入管理。目前評估師資格有六種，而且市場發(fā)展還在提出新的評估需求，如果都按專業(yè)劃分評估師資格，會(huì)出現(xiàn)更多的政出多門、市場分割問題。同樣，評估機(jī)構(gòu)的設(shè)立及其組織形式也要依法規(guī)范，減少各種壁壘。因此，要尋求專業(yè)分工合理，有利于評估師執(zhí)業(yè)水平提高，有利于評估機(jī)構(gòu)和評估市場健康發(fā)展的解決方案。
2.理順資產(chǎn)評估行業(yè)管理體制。一是要處理好政府管理與行業(yè)自律管理的關(guān)系?；谖覈u估行業(yè)發(fā)展的歷史背景和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段，實(shí)行政府管理與行業(yè)自律管理相結(jié)合。應(yīng)合理界定政府行政管理與行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理的職責(zé)分工，政府對評估行業(yè)的行政管理應(yīng)側(cè)重宏觀政策規(guī)范，行業(yè)協(xié)會(huì)的管理應(yīng)側(cè)重于自律管理和提供服務(wù)。二是要解決好部門多頭管理造成的市場分割問題，建立不同評估專業(yè)之間分工合作的機(jī)制，降低交易成本，為評估行業(yè)健康發(fā)展創(chuàng)造條件。
3.確立評估準(zhǔn)則、職業(yè)道德或執(zhí)業(yè)操守。評估準(zhǔn)則、職業(yè)道德或執(zhí)業(yè)操守是規(guī)范評估師和評估機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)行為的基本要求，也是判斷評估師和評估機(jī)構(gòu)有無執(zhí)業(yè)過錯(cuò)的重要依據(jù)，評估立法應(yīng)對此予以明確規(guī)定，促進(jìn)評估機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員獨(dú)立、客觀、公正、誠信執(zhí)業(yè)。
4.明確有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任?，F(xiàn)行的法律在這方面不夠完善，如缺乏有關(guān)評估行政處罰的規(guī)定，因此，現(xiàn)在即使評估師有違法行為，也很難對其進(jìn)行行政處罰。評估立法應(yīng)明確界定評估師、委托人、評估報(bào)告使用人等有關(guān)當(dāng)事方的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任，注意權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的對等和平衡，以促進(jìn)建立良好的評估執(zhí)業(yè)環(huán)境。
四、建立健全統(tǒng)一的資產(chǎn)評估法律法規(guī)體系
1.制定和頒布《資產(chǎn)評估法》，以此作為資產(chǎn)評估全行業(yè)的法律規(guī)范，使資產(chǎn)評估管理更具權(quán)威性。包括兩方面:一是行業(yè)管理。要明確規(guī)定建立全國統(tǒng)一的權(quán)威性的資產(chǎn)評估管理體系，明確資產(chǎn)評估行業(yè)統(tǒng)一的管理主體，明確資產(chǎn)評估協(xié)會(huì)的法律地位、作用及職能法律規(guī)范具有嚴(yán)格的效力范圍。二是市場運(yùn)行機(jī)制。主要是統(tǒng)一評估市場，為評估主體努力創(chuàng)造一個(gè)公平的競爭環(huán)境，以促進(jìn)評估機(jī)構(gòu)逐步成為市場的獨(dú)立實(shí)體，保證評估下作在市場機(jī)制中正常運(yùn)行，同時(shí)，強(qiáng)化評估機(jī)構(gòu)對評估項(xiàng)目的法律責(zé)任，實(shí)行注冊資產(chǎn)評估師簽字制度。
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