民法典民事經(jīng)濟(jì)糾紛精選(九篇)

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第1篇：民法典民事經(jīng)濟(jì)糾紛范文

（一）、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念 2

（二）、區(qū)際司法協(xié)助的原則 3

二、澳門與內(nèi)地民商事區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)狀 4

（一）、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的法律淵源 4

（二）、澳門司法協(xié)助的內(nèi)容范圍與司法協(xié)助機(jī)關(guān) 5

（三）、澳門司法協(xié)助情況統(tǒng)計 6

三、澳門統(tǒng)一區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容探索 7

（一）、總則 7

（二）、司法文書送達(dá)與調(diào)查取證 9

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 9

1）、民商事裁決與仲裁的范圍 10

2）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的提出及附件 10

3）、提交裁決承認(rèn)與執(zhí)行請求的兩地主管法院 11

4）、作出裁決法院的管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn) 11

5）有關(guān)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的程序問題 12

6）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的標(biāo)準(zhǔn) 12

7）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的效力與費用 13

8）、附則 13

四、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的前景 13

一、 澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的概念與原則

（一）、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念

從14世紀(jì)起, 后期的注釋學(xué)派代表巴特魯士（bartolus,1314-1357）與他的學(xué)生巴爾杜斯（bardus,1327-1400）在研究法律沖突式時所提出的法則區(qū)別說成為區(qū)際私法和國際私法的基礎(chǔ)。Www.133229.Com以后又出現(xiàn)了國與國之間的司法協(xié)助 ，它被稱為國際司法協(xié)助。

然而，從區(qū)際司法協(xié)助上的主權(quán)性質(zhì)來分析，區(qū)際司法協(xié)助與國際司法協(xié)助是有區(qū)別的。區(qū)際司法協(xié)助是在一個主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)獨立法域之間為保證實現(xiàn)本法域司法權(quán)，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度, 區(qū)際司法協(xié)助是與一個國家主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它屬于（單一制或聯(lián)邦制）復(fù)合法域國家的國內(nèi)法。但是需要注意的是，其中一個國家內(nèi)與另一國家內(nèi)的法域之間的司法協(xié)助（包括國與國之間的司法協(xié)助） 屬于國際條約的范疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它不屬于區(qū)際司法協(xié)助，也不屬于嚴(yán)格意義上的國內(nèi)法。雖然在主權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)上，區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法也以是否在一個主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)來區(qū)分區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法 ，但是區(qū)際司法協(xié)助卻往往并不像區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法那樣僅限于具有域外效力的民商法領(lǐng)域 。區(qū)際司法協(xié)助可以包括私法與公法的內(nèi)容，它可分為民事司法協(xié)助、刑事司法協(xié)助和行政司法協(xié)助(比如：歐洲委員會1977年通過的《關(guān)于在行政案件中向國外送達(dá)文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協(xié)助為主。

除此之外，從區(qū)際司法協(xié)助內(nèi)容上分析，區(qū)際司法協(xié)助還可分為狹義區(qū)際司法協(xié)助和廣義區(qū)際司法協(xié)助。持狹義觀點的認(rèn)為，司法協(xié)助僅限于一國中獨立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問當(dāng)事人和證人以及收集證據(jù)。英美國家、德國和日本的學(xué)者多持此種狹義觀點。澳門與

適用于不同國家中的法域之間的司法協(xié)助而制定的，它原不屬于澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的范圍。 在已有的區(qū)際司法協(xié)助的情況下不能簡單照搬。

至于其它關(guān)于澳門與內(nèi)地關(guān)于法院裁決（包括判決）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，雖然還沒有司法協(xié)助協(xié)議，但是由于澳門實行的是單邊的有限度的開放主義，也即“有條件單向承認(rèn)”的原則，所以澳門與內(nèi)地及與國外可以通過民事訴訟法典第1199條至1205條的審查程序處理。在沒有其它優(yōu)先的法律規(guī)定（比如澳門民法典第1條第三款規(guī)定：適用于澳門的國際協(xié)議優(yōu)于普通法律）的情況下，外地法院的裁決或仲裁員的裁決可以以普通執(zhí)行程序處理，也即按民事訴訟法典第24條由初級法院執(zhí)行（但是由中級法院受理）。

（二）、澳門司法協(xié)助的內(nèi)容范圍與司法協(xié)助機(jī)關(guān)

行政長官根據(jù)澳門特別行政區(qū)第3/1999號法律第6條第1款及第5條（3）項的規(guī)定，命令公布關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排。內(nèi)地人民法院與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件（在內(nèi)地包括勞動爭議案件，在澳門特別行政區(qū)包括民事勞工案件）相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)，均適用本安排。在完成受托事項的期限方面，送達(dá)文書最遲不得超過自收到委托書之日起兩個月，調(diào)取證據(jù)最遲不得超過自收到委托書之日起三個月。委托書應(yīng)當(dāng)以中文文本提出。所附司法文書及其它相關(guān)文件沒有中文文本的，應(yīng)當(dāng)提供中文譯本。受委托方法院收到委托書后，不得以其本轄區(qū)法律規(guī)定對委托方法院審理的該民商事案件享有專屬管轄權(quán)或不承認(rèn)對該請求事項提起訴訟的權(quán)利為由，不予執(zhí)行受托事項。受委托方法院在執(zhí)行受托事項時，如果該事項不屬于法院職權(quán)范圍，或者內(nèi)地人民法院認(rèn)為在內(nèi)地執(zhí)行該受托事項將違反其基本法律原則或社會公共利益，或者澳門特別行政區(qū)法院認(rèn)為在澳門特別行政區(qū)執(zhí)行該受托事項將違反其基本法律原則或公共秩序的，可以不予執(zhí)行，但應(yīng)當(dāng)及時向委托方法院書面說明不予執(zhí)行的原因。此外，委托方法院可以根據(jù)委托方法院的請求代為查詢并提供本轄區(qū)的有關(guān)法律。

從司法協(xié)助機(jī)關(guān)方面來看，雙方相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)，均須通過各高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院進(jìn)行。最高人民法院與澳門特別行政區(qū)終審法院可以直接相互委托送達(dá)和調(diào)取證據(jù)。

至于關(guān)于澳門與內(nèi)地或國外關(guān)于法院裁決（包括判決）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面主要按以上提到的民事訴訟法典的相關(guān)內(nèi)容處理。涉及確認(rèn)的管轄法院按9/1999號文件有中級法院處理，涉及確認(rèn)的審查條件按照民訴法典第1200條等相關(guān)條款。

（三）、澳門司法協(xié)助情況統(tǒng)計

從內(nèi)地法院通過澳門終審法院委托澳門各法院的送達(dá)司法文書與調(diào)查取證方面來分析，從2001年7月3日起至2004年3月16日有遞增的趨勢。2001年司法協(xié)助案件為8件，2002年為34件，2003年53件，2004年從1月1日起至3月16日有10件。但與澳門法院通過國內(nèi)各高級人民法院委托國內(nèi)法院辦理送達(dá)司法文書與調(diào)查取證相比較，澳門法院委托內(nèi)地法院的司法協(xié)助的案件相對較少。從2001年至2004年3月16日共有14件，這與澳門與內(nèi)地人口與疆域懸殊有關(guān)。從比例上看，實際上澳門委托內(nèi)地的司法協(xié)助比內(nèi)地委托澳門的法院要多。

如果從送達(dá)司法文書與調(diào)查取證兩個方面來統(tǒng)計完成的情況的話，那幺從2001年7月3日起至2004年3月16日內(nèi)地法院完成送達(dá)司法文書案件為94件，待完成為8件；完成調(diào)查取證2件，待完成為1件。共計完成數(shù)為96件，待完成數(shù)為9件。在同一期間，澳門法院完成送達(dá)司法文書案件為3件，待完成的為1件，完成調(diào)查取證9件，待完成的1件。從中可以看出，澳門法院在完成的調(diào)查取證數(shù)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出內(nèi)地眾多法院完成對澳門所請求的調(diào)查取證。

總之，兩地法院完成司法協(xié)助數(shù)為108件，待完成的11件。從兩地法院的數(shù)值來看內(nèi)地與澳門隨著經(jīng)濟(jì)的交往，司法上的協(xié)助日益重要，這符合世界各國以往所出現(xiàn)的趨勢。加上2003年10月簽署了《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（cepa），這種重要性的分量會更重。

除刑事司法協(xié)助與行政司法協(xié)助之外，上述的民商事司法協(xié)助的統(tǒng)計數(shù)值的內(nèi)容也值得分析。從司法協(xié)助相關(guān)的案件的類型來看，最多的是買賣合同糾紛，然后依次為經(jīng)濟(jì)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛、其它合同糾紛包括借貸合同糾紛等等。他涉及到合同法與公司法等領(lǐng)域。其它諸如離婚、侵權(quán)、繼承、破產(chǎn)、商標(biāo)與專利、撫養(yǎng)等也有涉及。這表明內(nèi)地與澳門的民商事司法協(xié)助主要集中在民商法與經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。而從所請求的內(nèi)地法院來看，主要集中在上海高級人民法院，占請求數(shù)的31.43%, 其次是廣東高級人民法院，占請求數(shù)的17.14%, 依次為福建高級人民法院、北京高級人民法院與廣西高級人民法院，再次為最高人民法院，較少的為江蘇與浙江以及四川高級人民法院。從中可以看到，除了上海作為

澳門民事訴訟法第24條由初級法院執(zhí)行。

2、應(yīng)規(guī)定區(qū)際司法協(xié)助的范圍及拒絕司法協(xié)助的原則。在區(qū)際司法協(xié)助的范圍方面，締約雙方應(yīng)根據(jù)協(xié)議相互提供下列司法協(xié)助：1）送達(dá)司法文書和司法外文書；2）代為調(diào)查取證；3）承認(rèn)和執(zhí)行法院裁決和仲裁裁決。3) 協(xié)議規(guī)定的其它協(xié)助。如協(xié)議是兼有民事、刑事方面內(nèi)容的司法協(xié)助條約或協(xié)議，還需加上其它內(nèi)容 。

司法協(xié)助的拒絕是指如果被請求的締約一方認(rèn)為提供某項司法協(xié)助有損于本法域的公共利益或違反本法域公共政策，或者認(rèn)為按照本法域法律，該項請求不屬本司法協(xié)助所指主管機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，可以拒絕提供司法協(xié)助，但須將拒絕的理由通知提出請求的締約一方。在刑法等方面另有規(guī)定，比如被請求方認(rèn)為請求所涉及的犯罪具有政治性質(zhì)或為軍事犯罪時，而按照被請求方法律，請求所涉及的行為并不構(gòu)成犯罪時，需要本著“一國兩制”精神論證理由才可以拒絕等 。

3. 應(yīng)規(guī)定區(qū)際司法協(xié)助的適用法。締約雙方在本法域內(nèi)實施司法協(xié)助的措施，各自適用其本法域法律，但司法協(xié)助協(xié)議另有規(guī)定的除外。被請求一方的中心機(jī)關(guān)按照本法域的法律規(guī)定，決定采用最適當(dāng)?shù)姆绞剿瓦_(dá)司法文書和司法外文書。被請求一方的法院代為調(diào)查取證的方式，適用本法域法律，必要時可以實施本法域法律規(guī)定的適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施。在執(zhí)行司法協(xié)助請求時，被請求機(jī)關(guān)應(yīng)適用其本法域的法律，根據(jù)請求，它也可以采用請求書所特別要求的方式，但以不違反上述法律為限。

此外，可參照相關(guān)的司法協(xié)助公約去規(guī)定訴訟費用的預(yù)付、減免（法律援助）、訴訟費用的保證金、中文文字與翻譯文字。在民商兼有刑事與行政的司法協(xié)助協(xié)議中，還需對證人、鑒定人和被害人的保護(hù)與費用的補償做出規(guī)定。

（二）、司法文書送達(dá)與調(diào)查取證

如上述所述，行政長官根據(jù)澳門特別行政區(qū)第3/1999號法律第6條第1款及第5條（3）項的規(guī)定，已命令公布關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù) 的安排（注意與香港相比，香港沒有調(diào)查取證的內(nèi)容）。所以，就澳門與內(nèi)地的民商事協(xié)助而言，如有必要，可根據(jù)此協(xié)議結(jié)合雙方的實踐對相關(guān)條款作出修改與補充。在此不再闡述。

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

澳門與內(nèi)地在法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面目前還沒有司法協(xié)助協(xié)議。而香港與內(nèi)地已有了互相執(zhí)行仲裁裁決的安排 。澳門可以加以參考 。此外，葡萄牙雖然于1994年10月18日有保留 批準(zhǔn)加入紐約公約，但是并沒有將公約延伸到澳門。但是

裁決的情況下，根據(jù)在其法域內(nèi)作出裁決的締約一方的法律，未參加訴訟并被缺席裁決的一方當(dāng)事人已被適當(dāng)?shù)赝ㄖ獞?yīng)訴；d) 被請求的締約一方法院事先未就相同當(dāng)事人之間的同一訴訟標(biāo)的作出最終裁決；f) 在作出該裁決的訴訟程序開始前，相同當(dāng)事人未就同一訴訟標(biāo)的在被請求的締約一方法院提起訴訟；g) 被請求的締約一方認(rèn)為裁決的承認(rèn)或執(zhí)行不損害公共利益與法律；h) 根據(jù)被請求的締約一方的法律，裁決不論基于何種理由，都不是不可執(zhí)行的；i) 裁決或其結(jié)果均不與被請求的締約一方任何法律的基本的與絕對的原則相抵觸；j）根據(jù)法律規(guī)定，裁決不是由無管轄權(quán)的法院作出的。

但是對有下列情形之一的裁決，不予承認(rèn)和執(zhí)行：a) 按照被請求一方法律有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)則，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的；b) 在自然人的身份或能力方面，請求一方法院沒有適用按照被請求一方區(qū)際私法沖突規(guī)則應(yīng)適用的法律，但其所適用的法律可以得到相同結(jié)果的除外；c) 根據(jù)作出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執(zhí)行力；d) 敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚，因而沒有出庭參加訴訟 ；e) 裁決的強(qiáng)制執(zhí)行有損于被請求一方的

區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》（第39/2001號行政長官公告）。

8. 參見最高人民法院法釋《2000》3號。此安排于2001年2月1日起施行。

9. 澳門還參加了相關(guān)的公約，它們是：《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書或司法外文書公約》（1965年11月15日于海牙）、《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》（1970年3月18日于海牙）、《民事訴訟程序公約》（1954年3月1 日于海牙）、《扶養(yǎng)兒童義務(wù)判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》（1958年4月15日于海牙）、《未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法公約》（1961年10月5日于海牙）、《關(guān)于取消外國公文認(rèn)證要求公約》（1961年10月5日于海。

10. 在1965年的海牙公約（關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書與司法外文文書）的公約中提出。

第2篇：民法典民事經(jīng)濟(jì)糾紛范文

在民事經(jīng)濟(jì)糾紛及其訴訟日益復(fù)雜化、多樣化的今天，訴訟欺詐現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，其危害性足以引起我們的重視。首先，訴訟欺詐有違司法追求真實的精神，有背民事訴訟的客觀目的-維護(hù)法的秩序。（關(guān)于民事訴訟目的學(xué)說主要有權(quán)利保護(hù)說、維護(hù)法律秩序說、糾紛解決說、程序保障說。筆者認(rèn)為，對于民事訴訟目的，應(yīng)采多元說：民事訴訟的客觀目的從國家的角度是維護(hù)法的秩序，民事訴訟的主觀目的從當(dāng)事人的角度是為了解決民事糾紛。）其次，由于訴訟欺詐通常以符合法律程序的形式進(jìn)行，帶有很強(qiáng)的欺騙性和隱蔽性，因此，訴訟欺詐的場合容易造成誤判。對于錯誤裁判，盡管可以通過再審程序加以糾正，但過多的再審程序的啟動不僅造成了司法資源的極大浪費，而且損害了判決的穩(wěn)定性。再次，訴訟欺詐通常是民事欺詐或詐騙犯罪的途徑或方式，侵害了他人、集體或國家的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，危害交易安全。尤其是在國有企業(yè)涉訟的情況下，訴訟欺詐更會造成國有資產(chǎn)的大量流失。最后，訴訟欺詐使法庭變成非法交易甚至犯罪的場所，極大降低了訴訟制度的性能和效用，損害了國家審判機(jī)關(guān)的權(quán)威性，使民事訴訟這一保障社會安定的最后救濟(jì)手段面臨著巨大的沖擊。

“在中國目前的經(jīng)濟(jì)體制改革和制度變遷時期，法律規(guī)避現(xiàn)象的增多不可避免，這不完全是由于法制建設(shè)的缺陷，更重要的是這是一種創(chuàng)新的重要途徑”。（朱蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第61頁。）我們同意這樣的理解，訴訟欺詐雖然是一種消極現(xiàn)象，但可以引起我們的思考并進(jìn)而促進(jìn)立法的完善。訴訟欺詐在訴訟程序上應(yīng)該如何加以處理，已成為一個很大的難題。這個問題涉及到在法律沒有規(guī)定的情形下如何立法，或者說如何根據(jù)法律的基本精神和原理原則來解決。我國法學(xué)界對這一發(fā)生在特殊領(lǐng)域里的欺詐尚未引起重視。下面對訴訟欺詐的構(gòu)成和成因作一初步的分析，并試圖從防范訴訟欺詐的視角檢討我國民事訴訟法中相關(guān)制度與審判實務(wù)中存在的問題，提出對訴訟欺詐進(jìn)行法律控制的基本對策。

二、涵義、構(gòu)成要件和類型

1.訴訟欺詐的涵義

欺詐通常是大陸法系民法上的概念?！爱?dāng)普遍物被特殊意志貶低于單純假象的東西”，即當(dāng)某種特殊意志無視法的尊嚴(yán)，以自己的不法冒充合法，對他人造成一種假象，將不法視為合法，這就發(fā)生了欺詐。（黑格爾：《法哲學(xué)》，商務(wù)印書館1997年版，第87頁。）欺詐是一種在現(xiàn)實社會經(jīng)濟(jì)條件下難以杜絕的現(xiàn)象。在民事訴訟這一特殊領(lǐng)域內(nèi)也同樣存在，如：“冒名訴訟”，“無因訴訟”，（“冒名訴訟”是指未經(jīng)他人同意而以他人名義進(jìn)行的訴訟?！盁o因訴訟”是指非權(quán)利主體在沒有程序法律根據(jù)的情況下，以自己的名義為保護(hù)他人的民事權(quán)益而進(jìn)行的訴訟。）“突然襲擊”，甚至當(dāng)事人使用不正當(dāng)手段制造出能夠適用有利于自己的訴訟法規(guī)的情形。本文所要探討的訴訟欺詐僅指訴訟參加人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系或法律事實，通過符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而達(dá)到損害他人利益、謀取非法利益的目的的違法行為。

訴訟欺詐與民事欺詐、刑法上的詐騙犯罪以及民事訴訟中的濫用訴權(quán)既有區(qū)別又有某種聯(lián)系。民事欺詐有法律行為上的欺詐與侵權(quán)法上的欺詐之分。前者是指故意陳述虛假事實或隱瞞真實情況，使他人陷于錯誤而為意思表示的行為；后者是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利，應(yīng)對被害人負(fù)賠償損害之責(zé)的行為。（董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第151頁。）刑法上的詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙的方法騙取數(shù)額巨大的公私財物的行為。濫用訴權(quán)是指訴訟當(dāng)事人為了達(dá)到程序上的利益，在明知沒有必要的情況下，過分地使用訴訟上的權(quán)利以拖延訴訟等。與民事欺詐、詐騙罪和濫用訴權(quán)相比，訴訟欺詐具有下列特點：  第一，訴訟欺詐限于通謀欺詐。訴訟欺詐是在訴訟中訴訟參加人惡意串通，旨在謀害第三方利益的聯(lián)合行為。而民事欺詐、詐騙罪和濫用訴權(quán)一般都是單方行為，雙方通謀侵害第三人權(quán)益的情況屬于個別例外。

第二，訴訟欺詐侵犯的對象具有非同一性。民事訴訟法律關(guān)系的特點決定了訴訟欺詐者欺騙的對象只能是法院。關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的理論有一面關(guān)系說、二面關(guān)系說、法律狀態(tài)說等。筆者贊成二面關(guān)系說，即民事訴訟法律關(guān)系是法院與原告、法院與被告兩個方面的關(guān)系，原告與被告之間不會發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們的陳述和辯論都是針對法院而為的。欺詐者虛擬法律關(guān)系、捏造法律事實，目的在于使法院陷于錯誤，作出錯誤的判決；訴訟欺詐者實施“訴訟行為”所要詐害的對象是第三方利益，包括第三人、被（代表）人的合法權(quán)益。因此，訴訟欺詐既侵犯了他人、集體或國家的利益，又侵犯了國家審判機(jī)關(guān)的審判權(quán)。而民事欺詐或刑事詐騙在大多數(shù)情況下，欺騙與詐害的對象是同一的，受欺騙者也是受害者。

第三，訴訟欺詐侵害的客體既可能是實體利益，也可能是程序利益。民法上的欺詐侵害的是實體利益，而刑事詐騙侵害的僅指財產(chǎn)利益。濫用訴權(quán)的直接目的則是為了訴訟利益。

第四，訴訟欺詐在形式上合法，即以符合法律規(guī)定的訴訟程序進(jìn)行，而在實質(zhì)上非法，在實務(wù)中容易得逞。而刑事欺詐不僅標(biāo)的違法，而且在形式上也大都違法。雖然在民事欺詐中，也存在以合法行為掩蓋非法目的的偽裝行為，但這并非是普遍的情況。

同時應(yīng)當(dāng)指出的是，訴訟欺詐與民事欺詐、刑事詐騙有一定的關(guān)聯(lián)性。事實上，訴訟欺詐總是從民事欺詐、刑事詐騙的途徑進(jìn)行的。除了構(gòu)成訴訟行為上的欺詐，訴訟欺詐還可構(gòu)成民法欺詐行為或刑法上的詐騙罪。訴訟欺詐行為是訴訟上的不法行為和實體法上的不法行為的競合。

當(dāng)事人為了欺騙法院、詐害第三人而串通起來制造法律上的不當(dāng)狀態(tài)，這一情況本身已構(gòu)成具有較大社會危害性的客觀事態(tài)。“欺詐使一切歸于無效”，這是民法上的一般原理，世界各國的民事立法均不能容忍第三人遭受虛偽行為所引起的損失。德國法認(rèn)為，絕對的虛偽意思構(gòu)成法律上的零態(tài)。（沈達(dá)明：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第108頁。）我國的民法通則規(guī)定，“以合法的形式掩蓋非法目的行為無效”，“損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。由于訴訟欺詐行為的雙重性，對于訴訟欺詐的法律效果可以類推適用民法上關(guān)于偽裝行為的規(guī)定。認(rèn)定訴訟欺詐，使已發(fā)生的“訴訟行為”無效，訴訟程序恢復(fù)到訴訟欺詐發(fā)生前的狀態(tài)。至于訴訟欺詐在實體法上的效果，則根據(jù)實際損害是否發(fā)生、損害的程度的大小，而分別適用民法上的欺詐和刑法上的詐騙罪的有關(guān)規(guī)定來處理。

2.訴訟欺詐的構(gòu)成要件

構(gòu)成欺詐不但要有行為人故意和欺騙他人的事實陳述，而且須有對方因此陷于錯誤而為意思表示的要件。各國民法均對欺詐行為的構(gòu)成作這樣的要求：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，意圖隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤的意思表示?！保▍⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》，第61條。）筆者參考各國民法或刑法對欺詐或詐騙的規(guī)定，結(jié)合民事訴訟中欺詐的特點，認(rèn)為其構(gòu)成須具備下列法律要件：

（1）訴訟欺詐的主體是在形式上處于對立地位的訴訟參加人。首先，訴訟欺詐主體雙方只能是訴訟參加人，包括原告、被告、第三人、法定代表人、訴訟代表人、訴訟人等。盡管在司法實踐中發(fā)現(xiàn)有審判員或鑒定人與訴訟參加人通謀的情況，但不屬于本文所界定的訴訟欺詐。其次，通謀詐害的雙方在形式上處于對立地位，如在兩極之訴中，原被告串通欺詐案外第三人的利益；在三面訴訟中，兩極聯(lián)合起來詐害第三極；關(guān)于有獨立請求權(quán)的第三人參加的訴訟結(jié)構(gòu)有三面性訴訟說、共同訴訟說、主參加合并訴訟說，筆者贊成三面性訴訟說，即三者是以獨立的立場參與。在訴訟信托的訴訟中，受托人與對方當(dāng)事人惡意侵害信托人的利益等。（訴訟信托又稱訴訟承擔(dān)、訴訟代位，是指通過訴訟上的授權(quán)（信托）使本來沒有訴權(quán)的人能夠起訴或應(yīng)訴，使本來不合格的當(dāng)事人合格。訴訟信托是以德國為主的歐洲大陸國家創(chuàng)造出來的法律術(shù)語，日本的學(xué)者常使用訴訟承擔(dān)、訴訟代位。）如果在訴訟中屬于同一極、或處于“同盟”狀態(tài)的訴訟當(dāng)事人串通，則不能構(gòu)成訴訟欺詐，如必要共同訴訟人之間、無獨立請求權(quán)的第三人與其所輔助的一方當(dāng)事人之間的聯(lián)合。再次，訴訟欺詐是訴訟參加人的聯(lián)合行為，一方訴訟參加人的欺詐行為不屬于訴訟欺詐。

（2）在訴訟欺詐的主觀方面，訴訟欺詐主體有通謀詐害他人利益的故意。訴訟欺詐發(fā)生的場合，欺詐行為的效果意思即表意人內(nèi)心企圖發(fā)生法律效力的行為有瑕疵-損害他方利益、謀取非法權(quán)益。由于訴訟參加人進(jìn)行訴訟欺詐，一方當(dāng)事人通常要承擔(dān)敗訴或承受比在正常情況下重得多的負(fù)擔(dān)。這種通謀詐害的故意既可能存在于訴訟程序啟動之前，也可能在訴訟進(jìn)行中形成。

（3）訴訟欺詐的客體是第三方的合法權(quán)益。首先，于訴訟欺詐情形，被損害的是第三方的合法權(quán)益。在這里第三方包括案外人、有獨立請求權(quán)的第三人、無獨立請求權(quán)的第三人、被（代表）方、訴訟信托場合的信托人等，即非具體實施訴訟行為人。如果具體實施訴訟行為人的撤訴、和解和自認(rèn)只是純粹的自損行為，并不會引起具體實施訴訟行為人之外的人或組織權(quán)益的損失，就不屬于訴訟欺詐。其次，被損害的權(quán)益或謀取的非法權(quán)益大多屬于實體法上的權(quán)益，但也存在訴訟程序上的利益。

（4）在訴訟欺詐的客觀方面，訴訟欺詐主體惡意串通，虛擬實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。訴訟欺詐是以虛假的行為進(jìn)行的，在形式上均符合法律的規(guī)定。由于訴訟關(guān)系為發(fā)展的法律關(guān)系，各個當(dāng)事人的行為形成一個鎖鏈，一個訴訟行為的無效可能引起以后訴訟行為的無效。在訴訟中，訴訟欺詐行為具體表現(xiàn)在起訴階段的虛擬法律關(guān)系，在庭審階段的虛假陳述、舉偽證，或出于訴訟欺詐目的的自認(rèn)、撤訴、和解、放棄訴訟請求等等。另外，訴訟欺詐的客觀方面還應(yīng)當(dāng)包括須造成一定的實際損害的發(fā)生。實際損害是否發(fā)生，筆者認(rèn)為可以以錯誤裁判是否作出為認(rèn)定的依據(jù)。

3.訴訟欺詐的類型和具體情形

訴訟欺詐發(fā)生原因是多方面的，其中立法不完善、不周密是重要原因。在各國實務(wù)中，訴訟欺詐的類型和具體情形不甚相同。筆者試對我國審判實踐中發(fā)生的訴訟欺詐進(jìn)行如下總結(jié)歸納：

（1）原告和被告通謀詐害第三人。具體情況有：①原被告之間根本不存在民事經(jīng)濟(jì)糾紛，但為了達(dá)到侵害第三人合法權(quán)益的目的，而虛擬法律關(guān)系，故意制造訴訟狀態(tài)。②在第三人參加之訴中，如果有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，則形成“三足鼎立”之勢。其中任何兩方當(dāng)事人均有可能暫時結(jié)成同盟，擊敗第三方。如果無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，原被告容易通謀詐害無獨立請求權(quán)的第三人。

（2）在復(fù)數(shù)主體訴訟中，訴訟參加人串通詐害某一方整體或其他成員的利益。具體情形有：①在必要共同訴訟發(fā)生場合，共同訴訟一方當(dāng)事人中的部分成員與對方串通，詐害本方其他必要共同訴訟人的利益。②在多數(shù)人代表訴訟中，訴訟代表人與對方當(dāng)事人串通，詐害被代表的多數(shù)人的利益。盡管我國民訴法明確規(guī)定“代表人變更放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意”，但在實踐中，代表人總是全權(quán)被代表的當(dāng)事人，在利益驅(qū)動下，存在與對方當(dāng)事人串通的可能。尤其是我國的代表人訴訟制度有別于英美的集團(tuán)訴訟制度、德國的團(tuán)體訴訟制度和日本的選定代表人制度，代表人訴訟內(nèi)部關(guān)系錯綜復(fù)雜，通謀詐害的情形更易發(fā)生。

（3）非實體權(quán)利主體的當(dāng)事人或人、法定代表人與對方當(dāng)事人串通詐害受判決約束的當(dāng)事人或者實體權(quán)利主體。具體情形有：①不具法人資格的其他組織與對方當(dāng)事人串通，通過其他組織的敗訴，而由該組織的主管單位或者開辦單位承擔(dān)實際償還的責(zé)任的方式，來詐害主管單位或者開辦單位。這種情形在實務(wù)中屢見不鮮。②企業(yè)法人的法定代表人或者非法人企業(yè)的負(fù)責(zé)人在訴訟中為牟取私利，而違背忠實義務(wù)，與對方當(dāng)事人串通詐害企業(yè)法人或者非法人企業(yè)。這種情形在國有企業(yè)涉訴的場合也時有發(fā)生。③訴訟人包括法定人和委托人濫用權(quán)，與對方當(dāng)事人串通詐害被人的利益。我國對于監(jiān)護(hù)人作為法定人參加訴訟有無條件限制，并沒有明確的法律規(guī)定。（是否要對監(jiān)護(hù)人的行為予以必要的限制？拿破侖法典第457條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人未得親屬會議的同意時，不得為未成年人借入款或出賣、抵押不動產(chǎn)?！钡?2條規(guī)定：“親屬會議在認(rèn)為監(jiān)護(hù)人有詐欺時，得剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)，但不妨礙未成年人的損害賠償請求權(quán)?！辈槭慷∧嵩凇斗▽W(xué)總論》中認(rèn)為：“為了避免監(jiān)護(hù)人浪費或毀壞受監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，大法官應(yīng)注意責(zé)令監(jiān)護(hù)人提供擔(dān)保。”）④在信托訴訟中，非權(quán)利主體的當(dāng)事人與對方當(dāng)事人串通詐害信托人的利益。在我國，受托人包括財產(chǎn)代管人，破產(chǎn)企業(yè)的清算組織等等。

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三、成因分析

1.訴訟欺詐發(fā)生的訴訟法哲學(xué)思考

（1）民事訴訟的性質(zhì)和目的導(dǎo)致民事訴訟有被當(dāng)事人用來進(jìn)行訴訟欺詐的可能。

民事訴訟具有某些私法的性質(zhì)，民事案件的當(dāng)事人對民事糾紛本身有自主解決的權(quán)利，并對訴訟標(biāo)的有自由處分權(quán)。民事訴訟的目的不是為了發(fā)現(xiàn)絕對真實，而是為了解決糾紛。從民事訴訟的性質(zhì)和目的出發(fā)，當(dāng)事人主義已成為大多數(shù)國家理性選擇的訴訟模式。建立在辯論主義的基礎(chǔ)之上的當(dāng)事人主義訴訟制度要求：法院在訴訟中要充分尊重當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的的處分權(quán)，只對當(dāng)事人請求的事項和在請求的范圍內(nèi)進(jìn)行審判；法院作出判決，只根據(jù)當(dāng)事人提出的事實和證據(jù)，不得依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。這樣，當(dāng)事人主義或辯論主義就為旨在謀害他方利益的人進(jìn)行訴訟欺詐留下了缺口。譬如甲乙在訴訟中相互串通，提供虛假的陳述和證據(jù)，或者其中一人作虛假自認(rèn)，法院如何透過甲乙制造的假象作出正確的判決呢？對于在民事訴訟中當(dāng)事人的自認(rèn)，法國民法典第1356條規(guī)定：裁判上的自認(rèn)系指當(dāng)事人或經(jīng)當(dāng)事人專門委托授權(quán)的人在法庭上所作的聲明。裁判上的自認(rèn)對于作出自認(rèn)的人具有完全的約束力。德國民事訴訟法典第2887條規(guī)定：如果一方當(dāng)事人自認(rèn)了另一方當(dāng)事人確定的事實，那么法院就應(yīng)當(dāng)把這些事實看作是真實的。這種基于辯論主義的自認(rèn)制度在實際適用中能產(chǎn)生這樣的后果：如果當(dāng)事人之間相互串通，作虛假的自認(rèn)時，法院要受虛假事實的約束，承認(rèn)其作為裁判基礎(chǔ)的效力。對此，德國法為訴訟參加人設(shè)立了真實義務(wù)，以改良辯論主義，但英美訴訟法固執(zhí)地堅持正統(tǒng)的辯論主義，防止任何方式的修正。換一句話說，以辯論主義為基本指導(dǎo)思想的英美法允許辯論主義自身的缺陷以及由此產(chǎn)生的必要代價。訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價。

（2）民事訴訟的某些特點也為訴訟欺詐提供可能。

在實務(wù)中，對于訴前串通欺詐之訴，欺詐者可以選擇非訴訟的方式進(jìn)行欺詐，為何要通過訴訟來達(dá)到欺詐的目的呢？原因在于：①法院作出的判決有對世效力，對當(dāng)事人、法院、其他人均有約束效力。對給付判決，還有強(qiáng)制執(zhí)行力。而受詐害之第三人只能通過再審程序來救濟(jì)，這種事后救濟(jì)手段難以有效地保護(hù)受詐害人的利益。這樣，欺詐者的目的就容易達(dá)成。②在我國，當(dāng)事人的勝訴或敗訴是由法院以裁判的形式作出，法院有主動調(diào)查取證的權(quán)利；在實務(wù)中，由于“關(guān)系”很重要，打官司總在一定程度上被看成是當(dāng)事人及其人與審判員之間關(guān)系的較量。這樣，欺詐主體一方在訴訟中即使故意敗訴，社會評價時總是由法院來承擔(dān)誤判的責(zé)任，從而使欺詐主體逃避了責(zé)任和必要的懲罰。國有企業(yè)或股份公司的法定代表人即使在訴訟中有與對方當(dāng)事人進(jìn)行串通而故意敗訴的嫌疑，也一般不會被視為職務(wù)責(zé)任予以追查。③法院在審理案件的過程中，即使懷疑有訴訟欺詐的存在，也難以有充分的證據(jù)證明。尤其是減縮法院調(diào)查取證的范圍和權(quán)利，更使欺詐者變得放肆。

（3）利益主體多元化是訴訟欺詐發(fā)生的重要原因。

從訴訟制度來觀察訴訟主體，當(dāng)事人的結(jié)構(gòu)經(jīng)常被假定為一對一的關(guān)系。也就是說，民事訴訟程序的設(shè)計是以當(dāng)事人一對一的格局為前提和基礎(chǔ)的。在訴訟中，雙方當(dāng)事人為了使自己的利益得到實現(xiàn)，必須在法律允許的范圍內(nèi)，最大限度地利用“訴訟武器”，進(jìn)行充分的攻擊和防御。傳統(tǒng)的訴訟觀念認(rèn)為訴訟是敵對雙方互相間的斗爭?！艾F(xiàn)代程序的公正與否，其首要考慮的應(yīng)是對立面的設(shè)置”。（季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。）無論在任何法制度下，民事訴訟程序總是包含著利益相反的兩方當(dāng)事人之間的對立和沖突的意味，無論是法國法、德國法還是美國法，在民事訴訟程序中采取的都是對抗性辯論原則，使雙方以對等力量展開積極的攻擊和防御構(gòu)成程序的實質(zhì)性內(nèi)容。但是，隨著糾紛的多極化，利益主體出現(xiàn)多元化。在現(xiàn)代訴訟中，沖突主體常常不是呈“兩造訴訟格局”。在一個訴訟中，常出現(xiàn)原告、被告、有獨立請求權(quán)的第三人、無獨立請求權(quán)的第三人等四種代表不同利益的主體。在交涉與沖突中，部分利益主體有可能由對立走向統(tǒng)一，共同對抗其他利益主體。這樣，就勢必使建立在一對一訴訟格局之上并使對立狀態(tài)理想化的當(dāng)事人主義和辯論主義以及具體訴訟制度不僅目的落空，而且反而被用來做為牟取私利的工具。在必要共同訴訟中，必要共同訴訟人之間并非完全利益一致，部分必要共同訴訟人也有可能與對方當(dāng)事人暗中勾結(jié)。事實上，在多極利益主體存在的情況下，對立的牢固程度是需要格外保護(hù)的。一旦失去了對立性，訴訟欺詐就容易發(fā)生。

（4）訴訟參加人與權(quán)利利益主體的分離也是造成訴訟欺詐的發(fā)生原因。

訴訟的前提是當(dāng)事人利益對抗?！霸V訟過程的參加者都有自己的利益，為了最大限度地實現(xiàn)私權(quán)，而動員一切可能動員的手段”。（棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第71頁。）可以這么說，追求利益最大化，是激勵當(dāng)事人發(fā)揮主觀能動性的內(nèi)在動力。辯論主義的依據(jù)是：對民事爭議，當(dāng)事人雙方處于利害關(guān)系之中，這種利害關(guān)系使當(dāng)事人都抱有盡可能求勝的心理狀態(tài)，法院就可以利用當(dāng)事人的這種趨利避害的心理，讓當(dāng)事人提出自己的主張，并盡其全力提供證據(jù)；（陳桂明著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第72頁。）當(dāng)事人主義訴訟模式就是利用當(dāng)事人雙方的利益沖突機(jī)制，使當(dāng)事人雙方為了得到勝訴判決，會盡力提出有利于自己的事實，法院也就可以在這些主張的過程中發(fā)現(xiàn)真實。（張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期。）

訴訟參加人的利益境況在很大程度是制約著訴訟主體的訴訟行為。一般說來，主體利益損失或潛在的利益損失越大，實現(xiàn)相應(yīng)訴訟行為的意志就越顯堅定；主體通過訴訟可能獲得的利益越大或可以避免的損失越多，實施相應(yīng)訴訟行為的意志就越強(qiáng)。相反，利益不大，或訴訟可能得到的利益較小，則往往促使主體放棄訴訟或放棄實施某些訴訟行為。（柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第149頁。）因此，當(dāng)訴訟參加人與實體權(quán)利主體不一致的情況下，訴訟參加人利益交涉中對訴訟欺詐的風(fēng)險或代價作必要的考慮后，可能作出與對方當(dāng)事人串通詐害實體權(quán)利主體的可能是存在的。在訴訟信托、法定代表人參加訴訟、人參加訴訟的場合，具體實施訴訟行為的人本身不是實體利益主體，其參加訴訟與實施訴訟行為的努力和忠誠程度需要外部的刺激和約束，否則訴訟欺詐發(fā)生是不足為奇的。

2.訴訟欺詐產(chǎn)生的立法與實務(wù)根源

審視我國民事訴訟立法與實踐，一些訴訟制度的不完善和一些不妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ乖V訟欺詐成為可能。因此，有必要對我國一些相關(guān)的立法與實務(wù)進(jìn)行檢討。

（1）必要共同訴訟制度。

從是否導(dǎo)致訴訟欺詐發(fā)生的角度觀之，我國必要共同訴訟制度至少在兩個方面存在缺陷。

第一，必要共同訴訟的范圍過寬。對于必要共同訴訟，訴訟標(biāo)的對于共同訴訟之各人必須合一確定。共同訴訟人為一個整體，就該訴訟標(biāo)的不得單獨提起訴訟。不僅法院對于共同訴訟人不許歧義判決，而且該數(shù)人如單獨進(jìn)行訴訟即屬當(dāng)事人的適格有所欠缺。換言之，在必要共同訴訟場合，多數(shù)人一方如果部分必要共同訴訟人不參加訴訟，法院即可以當(dāng)事人不適格為由，裁定駁回起訴。同時，必要共同訴訟人之一若發(fā)生訴訟中止的情形，會導(dǎo)致整個訴訟的中止。訴訟標(biāo)的共同，并不能說明各方共同訴訟人彼此間的訴訟主張必然一致。他們只是同一法律關(guān)系中的主體，相互之間有各自的利益，雖在對付對方當(dāng)事人方向上是一致的，但在其內(nèi)部可能有不同的訴訟要求，甚至排斥同一方當(dāng)事人。如果對方當(dāng)事人收買必要共同訴訟人中的一人，即可以達(dá)到拖延訴訟的目的，從而使判決難以作出。

第3篇：民法典民事經(jīng)濟(jì)糾紛范文

關(guān)鍵詞：國際慣例；性質(zhì)；識別；適用

中圖分類號：D996　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1006-1894(2010)04-0048-08

自1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》首次規(guī)定“國際慣例”，我國其后相繼頒布的私法性質(zhì)的法律規(guī)定“國際慣例”的尚包括《民法通則》、《海商法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》，但該些法律均沒有定義“國際慣例”。由此帶來理解和適用上的困惑包括：第一，立法所指的“國際慣例”的含義是什么?第二，“國際慣例”的性質(zhì)是什么?第三，“國際慣例”的范圍包括哪些?第四，法院與仲裁庭應(yīng)當(dāng)如何查明“國際慣例”?第五，適用“國際慣例”的條件是什么?本文結(jié)合立法和學(xué)說予以論述。

一、國際慣例的含義

對源自《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》并規(guī)定于《民法通則》的國際慣例，究竟是指何種規(guī)范的國際慣例，我國學(xué)說仍然存有爭議。代表性觀點有三：一種認(rèn)為國際慣例是指實體規(guī)范的國際慣例；第二種觀點認(rèn)為國際慣例是指沖突規(guī)范的國際慣例；第三種觀點認(rèn)為國際慣例既包括實體規(guī)范的國際慣例也包括沖突規(guī)范的國際慣例。筆者認(rèn)為第一種觀點更具說服力，因為：(1)我國司法實踐表明，對于涉外民商事糾紛所應(yīng)適用的法律，我國法院一直以來的觀點均認(rèn)為所適用的法律“是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法?！?2)我國通說認(rèn)為我國的沖突規(guī)范不采用反致和轉(zhuǎn)致。如立法的國際慣例包括沖突規(guī)范的國際慣例，則必然會發(fā)生反致、轉(zhuǎn)致的結(jié)果。

盡管我國多部法律規(guī)定了國際慣例，但均沒有給予立法定義。但比較法的考察可以讓我們了解他山之石以便更準(zhǔn)確地認(rèn)識國際慣例。美國《統(tǒng)一商法典》第1～205條第2款對慣例予以明確規(guī)定：“貿(mào)易慣例指進(jìn)行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區(qū)、一種行業(yè)或一類貿(mào)易中已得到經(jīng)常遵守，以致使人有理由相信它在現(xiàn)行交易中也會得到遵守。”普通法系知名的布萊克法律詞典則更清晰地指出：“習(xí)慣做法是行為的反復(fù)，它與慣例的區(qū)別在于慣例是從該種反復(fù)中所產(chǎn)生的法律或一般規(guī)則”。

我國臺灣地區(qū)民法典未區(qū)別慣例與習(xí)慣性做法，日本、瑞士、意大利等國民法也不區(qū)分習(xí)慣做法與慣例，而統(tǒng)稱習(xí)慣。學(xué)說認(rèn)為該習(xí)慣即為習(xí)慣法，習(xí)慣之成為習(xí)慣法的方式一為通過法律認(rèn)可，一是在法律沒有規(guī)定時的遵循。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱為《銷售合同公約》)第9條第2款盡管沒有對慣例予以明確定義，但指出了慣例的特點包括“廣泛知道”、“經(jīng)常遵守”。國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》第118條也采取了與其相同的做法，該條的評注中更明確規(guī)定：慣例不包括習(xí)慣做法，慣例必須是被相關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域的當(dāng)事人廣泛知悉并經(jīng)常遵守。

我國學(xué)說對慣例的含義見解也不一致。國際貿(mào)易法領(lǐng)域的通說認(rèn)為：“國際貿(mào)易慣例是形成統(tǒng)一的國際貿(mào)易法的另一個重要淵源。成文的國際貿(mào)易統(tǒng)一慣例是由某些國際組織或某些國家的商業(yè)團(tuán)體根據(jù)長期形成的商業(yè)習(xí)慣制定的。這些統(tǒng)一慣例雖然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各國的法律，在國際貿(mào)易中都允許當(dāng)事人有選擇適用國際貿(mào)易慣例的自由，一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項慣例，它對當(dāng)事人就具有拘束力?！表n德培教授則認(rèn)為：“國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范?！蔽覈鴩H公法著名學(xué)者王鐵崖教授認(rèn)為：慣例一詞有廣義和狹義之分，廣義的慣例包含習(xí)慣在內(nèi)。通常外交文件上所稱慣例，及包含已經(jīng)具有法律約束力的“習(xí)慣”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或慣常做法。狹義的“慣例”則專指尚未具有法律約束力的常例之類。換言之，“國際習(xí)慣”與狹義的“國際慣例”兩者之間的區(qū)別就在于它們“是否被各國認(rèn)為具有法律拘束力。”

通過上述簡要比較，我們可以發(fā)現(xiàn)無論是立法還是學(xué)說，均認(rèn)可國際慣例的共性在于“反復(fù)實踐而形成”、“廣泛知悉”并得到“經(jīng)常遵守”的做法。由于我國立法規(guī)定的國際慣例適用于涉外民商事法律關(guān)系，立法并沒有規(guī)定國際慣例可以適用于涉外行政關(guān)系以及我國與他國的關(guān)系，并且我國規(guī)定國際慣例的立法均為私法性質(zhì)的法律，因此，我國《民法通則》等立法所指的國際慣例應(yīng)為國際商事慣例，而有別于國際公法層面的國際習(xí)慣。

基于上述分析，筆者認(rèn)為：國際商事慣例是指在國際商業(yè)活動中經(jīng)長期的反復(fù)實踐而形成的，并為從事相關(guān)商業(yè)領(lǐng)域的當(dāng)事人廣泛知悉并經(jīng)常遵守的商業(yè)做法。

二、國際商事慣例的性質(zhì)與拘束力

(一)國際商事慣例的法源性質(zhì)

1　國際商事慣例的拘束力　國際商事慣例是否具有拘束力?我國學(xué)說對此見解不一。代表性觀點有二：一種觀點認(rèn)為國際商事慣例只有在當(dāng)事人采納的情況下才具有拘束力；一種觀點認(rèn)為國際商事慣例必須經(jīng)過國家的認(rèn)可才能具有法律約束力。

基于我國現(xiàn)行立法和司法實踐，筆者認(rèn)為國際商事慣例在我國具有法律淵源的性質(zhì)。因為：(1)《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明國際慣例是法院與仲裁庭裁判時“適用”的而非當(dāng)事人“舉證證明”的。(2)我國司法實踐更是一貫認(rèn)可國際慣例在法律適用中的地位。法院應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人約定而適用國際慣例，最早見于《最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知》(法[經(jīng)]發(fā)[1989]12號)，該通知首次提出：“涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件的雙方當(dāng)事人在合同中選擇適用的國際慣例，只要不違背我國的社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)作為解決當(dāng)事人間糾紛的依據(jù)?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2005]13號)更進(jìn)一步表明態(tài)度：即便當(dāng)事人沒有約定適用國際慣例，人民法院也予以適用。

法釋[2005]13號對于國際商事慣例的態(tài)度符合我國法，也符合學(xué)理。司法審判與涉外商事仲裁實踐中，只要當(dāng)事人沒有明確排除國際商事慣例的適用，法院與仲裁庭就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國際商事慣例的法律拘束力，并在我國立法以及我國締結(jié)或者參見的國際條約沒有規(guī)定的前提下，適用國際慣例。因為：(1)基于《民法通則》第142條第3款的規(guī)定，國際商事慣例在我國已經(jīng)取得法律效力。以國內(nèi)立法方式賦予國際商事慣例以法律約束力的也包括日本、瑞士等國。(2)我國加入的《銷售合同公約》也明確認(rèn)可國際商事慣例對當(dāng)事人的拘束力。其第9條第2款：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國

際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守?！痹撘?guī)定表明：只要當(dāng)事人沒有明確排除適用國際慣例，那么相關(guān)的國際商事慣例將適用于他們之間的交易。

‘對于當(dāng)事人約定適用的國際商事慣例，基于“當(dāng)事人意思自治”的原則，具有法律拘束力。這也是國際商事慣例取得法律拘束力的方式之一。

2　國際商事慣例的效力表現(xiàn)形式　國際商事慣例的法律效力在我國表現(xiàn)為替補性效力和契約性效力。國際商事慣例的替補性效力表現(xiàn)在：只有我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的事項，才適用國際商事慣例?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款即屬于賦予國際商事慣例以替補性效力。國際商事慣例的契約性效力表現(xiàn)在：當(dāng)事人合意選擇的國際商事慣例，對當(dāng)事人具有拘束力。《民法通則》第145條第l款、法[經(jīng)]發(fā)[1989]12號、法釋[2005]13號的規(guī)定即屬于通過承認(rèn)當(dāng)事人意思自治原則而賦予國際商事慣例以契約性效力。

國際商事慣例有別于我國合同法規(guī)定的“交易習(xí)慣”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第7條第1款明確了交易習(xí)慣的含義，且在該條第2款明確指出：“對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”這表明司法實踐確認(rèn)交易習(xí)慣是事實問題而非法律問題。交易習(xí)慣并不具備“法律的確信”這一條件。

(二)國際商事慣例的自治性

《民法通則》第142條第3款的規(guī)定表明：國際商事慣例不是國際條約，也不是國家的立法。它是我國法所確認(rèn)的另外一種實體法。由于我國法認(rèn)可了國際商事慣例作為解決國際商事糾紛的實體法的功能，這也表明了我國法認(rèn)可國際商事慣例的自治法特征。國際商事慣例作為自治法，意味國際商事慣例可以成為直接適用的裁判規(guī)則，用于解決國際商事糾紛的實體問題。

國際商事慣例作為可直接適用的規(guī)則，具有如下特征：第一，國際商事慣例的效力源自國家的認(rèn)可或同意，因而它有別于國際法(包括私法性質(zhì)的國際條約)；第二，國際商事慣例建立在內(nèi)國法承認(rèn)當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)，但它本身不是內(nèi)國法；。第三，國際商事慣例是相對自成體系的實體規(guī)范。它產(chǎn)生于國際商業(yè)的實踐，針對性特定商業(yè)的做法，內(nèi)容確定，有明確的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。因而可以成為裁判國際商事糾紛的實體規(guī)則。

三、國際商事慣例的識別和查明

(一)國際商事慣例的識別

國際商事慣例的識別是適用國際商事慣例的前提。國際商事慣例的識別是指按照一定標(biāo)準(zhǔn)對特定國際商事慣例進(jìn)行判斷并決定是否將其適用于具體的國際商業(yè)交易的認(rèn)識過程。

我國法沒有規(guī)定如何識別國際商事慣例。對此，可以參照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條。以及國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》第1.9條所確定的標(biāo)準(zhǔn)予以識別。這兩條對于慣例的識別均采取了主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。

主觀標(biāo)準(zhǔn)要求適用國際商事慣例必須建立在當(dāng)事人“同意適用的慣例”，也就是因當(dāng)事人“已約定”而適用該慣例。這也與法[經(jīng)]發(fā)[1989]12號、法釋[2005]13號所規(guī)定的“當(dāng)事人約定了國際慣例應(yīng)當(dāng)從其約定”的精神一致。如果因當(dāng)事人錯誤認(rèn)識而把不屬于國際商事慣例的做法作為“慣例”而約定適用，法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)把當(dāng)事人約定的所謂“慣例”作為事實性質(zhì)的合同內(nèi)容對待，而不是作為當(dāng)事人約定的國際商事慣例予以適用。換言之，作為事實問題的行為規(guī)則和做法與作為法律問題的國際商事慣例兩者的性質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格區(qū)分。

主觀標(biāo)準(zhǔn)中的“約定”的方式是否包括“默示的約定”，《銷售合同公約》對此采肯定觀點，其第9條第2款即明確規(guī)定了當(dāng)事人默示同意適用慣例。這也反映了《銷售合同公約》完全將慣例效力基于合意基礎(chǔ)的觀點：慣例是合同的組成部分之一?！秶H商事合同通則》沒有采取將慣例作為合同組成部分而視為當(dāng)事人“默示約定”適用慣例的做法，而是強(qiáng)調(diào)了慣例的普遍拘束力。在我國的實踐中，采用主觀標(biāo)準(zhǔn)予以識別時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人明示約定適用國際商事慣例為限，不應(yīng)推定當(dāng)事人默示約定適用國際商事慣例?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(法釋[2007]14號)第3條也明確規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。”這說明我國對當(dāng)事人選擇所適用的解決爭議的法律需采取明示方式的態(tài)度，否則視為當(dāng)事人沒有約定。

客觀標(biāo)準(zhǔn)要求按照特定當(dāng)事人以外的其他人的認(rèn)知予以識別。這個其他人就是《銷售合同公約》第9條第2款所指的“有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人”。判斷其他人的認(rèn)知包括兩方面的事實：(1)其他人是否“廣泛知道”；(2)其他人是否“經(jīng)常遵守”。如果其他人“廣泛知道”并且“經(jīng)常遵守”，那么特定當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)“理應(yīng)知道”，因而該國際商事慣例也適用于他們的交易。

1　“廣泛知道”

是指從事該類國際商業(yè)的理性當(dāng)事人的多數(shù)所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度則在所不問?！皬V泛知道”表明了該習(xí)慣做法已經(jīng)普及于該行業(yè)，而非少數(shù)人的實踐。對于慣做法是否具備“廣泛知道”的特征，首先需要對該行業(yè)所需要的基礎(chǔ)專業(yè)知識之認(rèn)知的考量；其次是基于法官或仲裁員的專門知識與經(jīng)驗之考量而做出的判斷。在我國存在諸多行業(yè)資格考試，如外貿(mào)領(lǐng)域的外銷員考試、國際商務(wù)師考試等，金融領(lǐng)域的銀行業(yè)從業(yè)資格考試、保險人資格考試、期貨從業(yè)員資格考試、證券從業(yè)人員資格考試等；作為專業(yè)服務(wù)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試、注冊會計師考試、注冊審計師考試、注冊稅務(wù)師考試、注冊資產(chǎn)評估師考試、注冊房地產(chǎn)評估師考試、注冊建筑師考試、注冊結(jié)構(gòu)工程師考試、注冊造價工程師考試、注冊監(jiān)理工程師考試等。其他國家或者行業(yè)協(xié)會等也通行許多類似的考試，如國際商會的針對信用證業(yè)務(wù)的CDCS資格考試、ACCA(英國特許公會會計師認(rèn)證)考試。這些考試所需要的專業(yè)基礎(chǔ)知識無疑能夠反映該行業(yè)的一些做法。

2　“經(jīng)常遵守”　表明該國際商事慣例已經(jīng)成為特定交易所涉當(dāng)事人內(nèi)心確信的行為準(zhǔn)則?！敖?jīng)常遵守”是已經(jīng)發(fā)生事實，因而考察特定交易的當(dāng)事人是否“經(jīng)常遵守”需要考慮如下事實：(1)同類合同是否廣泛采用該慣例。廣泛采用則表明特定交易的商人已經(jīng)確信其具有約束力，而習(xí)慣性將其納入合同而予以遵守。(2)各國法院與仲裁庭審理同類案件，是否會經(jīng)常援引該國際商事慣例。這種援引表明國際社會已經(jīng)形成共識，認(rèn)為它是該類交易應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷氐男袨闇?zhǔn)則。(3)權(quán)威學(xué)說是否將該行為準(zhǔn)則確認(rèn)為國際商事慣例。學(xué)說的功能之一在于發(fā)現(xiàn)實踐的問題并予以檢討和分析。相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)說普遍認(rèn)為某行為準(zhǔn)則具有國際商事慣例之性質(zhì)，表明實踐中其已經(jīng)得到“經(jīng)常遵守”。

(二)國際商事慣例的查明

國際商事慣例的查明是法院或仲裁庭發(fā)現(xiàn)國際商事慣例，并準(zhǔn)確把握國際商事慣例的內(nèi)容、適用范圍及例外情況。

關(guān)于國際商事慣例是否限于成文形式，學(xué)說仍有爭議。

我國臺灣學(xué)者主張國際商事慣例限于國際性團(tuán)體或機(jī)構(gòu)所制定的成文規(guī)則。我國大陸

學(xué)者則認(rèn)為國際商事慣例包括成文和不成文的形式。從國際商事慣例的特征以及包括美國《統(tǒng)一商法典》、《銷售合同公約》、《國際商事合同通則》等立法規(guī)定來看，均沒有限定國際商事慣例的表現(xiàn)形式?？紤]到內(nèi)國法的習(xí)慣法多數(shù)具有不成文的特點，以及目前國際性團(tuán)體或機(jī)構(gòu)所編纂的國際商事慣例，筆者認(rèn)為國際商事慣例具有成文和不成文兩種形式。肖永平教授認(rèn)為，對國際商事慣例的查明途徑通常有：“(1)由當(dāng)事人提供有關(guān)文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有關(guān)國際商事慣例方面的知識；(3)向有關(guān)專家咨詢；(4)取得有關(guān)國內(nèi)國際組織機(jī)構(gòu)的幫助”。但《銷售合同公約》在各國的實踐表明，針對《銷售合同公約》第9條的慣例，目前法院與仲裁庭的做法是采取由主張慣例存在一方通過舉證方式證明慣例之存在。筆者認(rèn)為，基于我國法認(rèn)可國際商事慣例的法源性質(zhì)，不宜采取當(dāng)事人舉證的方式，但肯定由當(dāng)事人提供的方式予以查明，可實現(xiàn)相同之效果。對于當(dāng)事人不能提供的，可以結(jié)合國際商事慣例的特點，借鑒最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定的查明外國法。的其他途徑予以查明。

基于上述分析，筆者認(rèn)為查明國際商事慣例的途徑為：(1)由當(dāng)事人提供；(2)法院或仲裁庭直接發(fā)現(xiàn)；(3)由有關(guān)國際性團(tuán)體或機(jī)構(gòu)提供；(4)由中外法律專家提供。

四、國際商事慣例的適用

適用國際商事慣例應(yīng)當(dāng)區(qū)分當(dāng)事人約定適用和當(dāng)事人未約定國際商事慣例的情形。但兩種情況下均需要注意到《民法通則》第150條的規(guī)定，需要先行考察并判斷打算適用的國際商事慣例是否存在違反我國公共利益的情形。

在當(dāng)事人約定適用國際商事慣例時，法院與仲裁庭應(yīng)當(dāng)基于“當(dāng)事人意思自治”的原則，并基于《民法通則》第145條第1款的規(guī)定，適用當(dāng)事人約定的國際商事慣例。

第4篇：民法典民事經(jīng)濟(jì)糾紛范文

內(nèi)容提要: 現(xiàn)代事故風(fēng)險社會導(dǎo)致大規(guī)模侵權(quán)案件頻繁發(fā)生，要求現(xiàn)代侵權(quán)法作出相應(yīng)的體系調(diào)整:歸責(zé)原則從一元過錯責(zé)任過渡到過錯責(zé)任與危險責(zé)任并重的二元歸責(zé);損害、因果聯(lián)系要件采取有利于保護(hù)受害人的判斷標(biāo)準(zhǔn);企業(yè)責(zé)任享有重要地位;侵權(quán)法與社會保障法、保險法的救濟(jì)途徑并存;應(yīng)協(xié)調(diào)一般侵權(quán)法與特別侵權(quán)法以及訴訟法的關(guān)系。

改革開放以來，隨著工業(yè)化進(jìn)程的日益發(fā)展，我國出現(xiàn)了一些重要的侵權(quán)案件，如“三鹿奶粉”事件、“齊二藥”事件、“欣弗”事件、“松花江污染”事件等。在歐美各國，因石棉所造成的案件直至今天尚未完全審結(jié)。上述這些案件的共同特征就是，基于一個同質(zhì)性的侵權(quán)事實在大范圍內(nèi)引起了眾多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害。此種侵權(quán)被稱之為“大規(guī)模侵權(quán)”。該概念來源于美國法中的“mass torts”，反映了此種侵權(quán)案件中受害人的范圍和損害后果的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了普遍的單一侵權(quán)。例如，在“三鹿奶粉”事件中，依據(jù)官方統(tǒng)計數(shù)字[1]，身體健康受到不同程度損害的兒童高達(dá)數(shù)萬人。歐美國家中的“石棉案件”受害人數(shù)目等更是驚人，其審理工作給美國法院帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。

目前，在產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、工業(yè)事故、反托拉斯、證券訴訟以及其他有關(guān)消費者保護(hù)等領(lǐng)域都產(chǎn)生了大規(guī)模侵權(quán)。侵權(quán)法作為保護(hù)民事主體權(quán)益、劃定行為自由范圍和增進(jìn)社會福祉的保障法，面臨著應(yīng)對工業(yè)社會所帶來的大規(guī)模侵權(quán)風(fēng)險的任務(wù)。侵權(quán)責(zé)任法是當(dāng)前中國民事立法的中心任務(wù)，起草一部現(xiàn)代化的侵權(quán)責(zé)任法，不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于傳統(tǒng)侵權(quán)法[2]的窠臼，相反，必須從現(xiàn)代工業(yè)社會的社會基礎(chǔ)出發(fā)，迎接風(fēng)險事故社會的挑戰(zhàn)。

一、大規(guī)模侵權(quán)的特征及其社會基礎(chǔ)[3]

(一)大規(guī)模侵權(quán)的特征

與一般單一侵權(quán)案件相比，大規(guī)模侵權(quán)具有如下特征:

第一，侵權(quán)案件必須達(dá)到一定的數(shù)量。雖然傳統(tǒng)侵權(quán)法中有共同侵權(quán)的規(guī)定，但共同侵權(quán)和大規(guī)模侵權(quán)行為顯然具有本質(zhì)的差異:共同侵權(quán)的立足點是多個加害人，無論是具有事前的意識聯(lián)絡(luò)還是無事前意識聯(lián)絡(luò);而大規(guī)模侵權(quán)行為首先表現(xiàn)為受害人的多數(shù)性(numerority)。

第二，侵權(quán)的發(fā)生原因可以是同一個侵權(quán)行為，如單一事故造成的大范圍人身和財產(chǎn)損害，也可以是同質(zhì)性的產(chǎn)品、服務(wù)引發(fā)的大規(guī)模侵權(quán)，如石棉、硅膠隆胸等案件。此種侵權(quán)行為同質(zhì)性在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上表現(xiàn)為一個不法行為與大量分散的損害后果之間的因果聯(lián)系，或者雖然現(xiàn)實中不同、但理論上可以將之視為同質(zhì)性的侵權(quán)行為，如同一類型瑕疵產(chǎn)品導(dǎo)致廣大消費者遭受損害。

第三，必須造成大范圍的損害，既可包括人身損害，也可包括財產(chǎn)損害，甚至包括純經(jīng)濟(jì)損失。但需指出的是，單個損害的程度并不影響對大規(guī)模侵權(quán)案件的認(rèn)定。

(二)大規(guī)模侵權(quán)的社會基礎(chǔ)

傳統(tǒng)侵權(quán)法的發(fā)展歷史告訴我們，從單個社會群體之間的同態(tài)復(fù)仇到以國家強(qiáng)制力為基礎(chǔ)的刑罰，再到近代過錯責(zé)任興起之后以損害賠償為中心的侵權(quán)法，無一例外都是以單一侵權(quán)模式作為侵權(quán)制度的設(shè)計基礎(chǔ)。[4]現(xiàn)代工業(yè)社會的發(fā)展改變了侵權(quán)法的社會基礎(chǔ)。

第一，現(xiàn)代社會的一個重要特征表現(xiàn)為，在生產(chǎn)、銷售與消費領(lǐng)域都體現(xiàn)出大規(guī)模重復(fù)性，作為結(jié)果，現(xiàn)代社會體現(xiàn)出“社會交往的廣泛性和高頻率性，由此帶來經(jīng)濟(jì)糾紛的復(fù)雜性和頻繁性，群體性糾紛由此而伴生”。[5]例如，市場中的普通消費者在不同的地域、不同的時間都使用消費同一個產(chǎn)品，始終存在瑕疵產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的概率。

第二，人類對科學(xué)技術(shù)的依賴性以及科學(xué)的不確定性。從啟蒙運動之后，人類享受了科技進(jìn)步所帶來的巨大成果，科學(xué)技術(shù)成為“第一生產(chǎn)力”。但在現(xiàn)代工業(yè)社會中，技術(shù)進(jìn)步與創(chuàng)新也同時成為社會最大的風(fēng)險來源之一，甚至諸如惡劣天氣等自然災(zāi)害已經(jīng)不再是單純的自然事件，背后可能隱藏著人類破壞自然的惡劣行為。自然科學(xué)的此種不確定性也增加了發(fā)生大規(guī)模侵權(quán)的概率，如英美法中最典型的大規(guī)模侵權(quán)案件“石棉”，就與當(dāng)時科學(xué)界沒有認(rèn)識到石棉會引發(fā)肺病具有密切關(guān)系。此外，在藥品、環(huán)境污染等事件中，都以科學(xué)技術(shù)的不確定性為前提。

第三，企業(yè)單純追求高額利潤。由于市場競爭的壓力，導(dǎo)致企業(yè)以利潤最大化為目標(biāo)，而企業(yè)的各種經(jīng)營活動具有天然的危險性，防范此種危險需要投入成本，節(jié)約此種成本的直接后果就是容易給社會帶來重大的損害后果。實際上，為了分散大規(guī)模侵權(quán)的嚴(yán)重后果，已經(jīng)發(fā)展了責(zé)任保險，如產(chǎn)品責(zé)任保險、環(huán)境責(zé)任保險等，以保險的手段分散大規(guī)模損害的后果。

二、大規(guī)模侵權(quán)對現(xiàn)代侵權(quán)法體系的影響

法律作為一個國家的上層建筑，不應(yīng)也不能夠脫離一個社會的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。如上所述，既然社會基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了變化，侵權(quán)法的體系也必須隨之變化。

(一)歸責(zé)基礎(chǔ)的變化

工業(yè)化社會的來臨，直接改變了整個民法的市民社會基礎(chǔ)。就侵權(quán)法而言，社會共同生活中的危險來源由單個人之間的個人侵權(quán)，逐步過渡到以企業(yè)活動為中心的危險活動。例如，瑕疵產(chǎn)品侵權(quán)、環(huán)境污染等大規(guī)模侵權(quán)不是或然的、零星的，而是必然的和集體性的。“過錯責(zé)任”對此無能為力。

雖然大規(guī)模侵權(quán)可以發(fā)生在過錯責(zé)任中，但現(xiàn)代企業(yè)危險責(zé)任仍然是大規(guī)模侵權(quán)的最主要責(zé)任形態(tài)。危險責(zé)任的概念來源于德國法，德國學(xué)者M(jìn)ax Ruemelin在1896年第一次使用了危險責(zé)任的概念(Gefahrdungshaftung)。危險責(zé)任是指企業(yè)經(jīng)營活動、具有特殊危險性的裝置、物品、設(shè)備的所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業(yè)經(jīng)營活動、物品、設(shè)備本身風(fēng)險而引發(fā)的損害，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在過去一個多世紀(jì)里，西方工業(yè)化國家侵權(quán)法的發(fā)展軌跡就是圍繞著危險責(zé)任展開的。法國法在19世紀(jì)末由Saleilles和Josserand兩位學(xué)者引入了“風(fēng)險理論”。[6]在法國侵權(quán)法上，依據(jù)《法國民法典》第1384條發(fā)展了具有一般條款性質(zhì)的“物的責(zé)任”(fait des choses)[7]，其實際上也是危險責(zé)任，只是以“舊瓶裝新酒”的方式，通過一個內(nèi)涵豐富的“物”來涵蓋所有脫離了人的控制范圍的各種危險物、危險活動等。在英美法中具有“極度危險活動”(ultrahazardou activity、highly dan-gerous activity、abnormally dangerous activity)責(zé)任的概念，此種高度危險責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任等一起構(gòu)成了英美法中的嚴(yán)格責(zé)任。1868年發(fā)生在英國的Rylands v·Fletsher奠定了普通法上的高度危險責(zé)任，并且推動了責(zé)任客觀化的發(fā)展。美國1977年的《侵權(quán)法重述》(第二版)采納了異常危險活動的概念。在比較法上，英美法中的嚴(yán)格責(zé)任大約對應(yīng)于大陸法系的危險責(zé)任。

(二)救濟(jì)的多元化

由于大規(guī)模侵權(quán)案件的損害后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)侵權(quán)法損害賠償法所能夠承受的范圍，直接威脅到侵權(quán)法的損害賠償功能，導(dǎo)致在損害填補、風(fēng)險分散的功能上，形成了侵權(quán)法與保險法、社會保障法共生的局面。例如，在“三鹿奶粉”事件中，作為中國內(nèi)地最大的“固態(tài)奶粉”企業(yè)，三鹿公司一夜之間“崩潰”，出現(xiàn)了有關(guān)“政府墊付”、是否推行“食品強(qiáng)制責(zé)任保險”以及“全行業(yè)賠償基金”等新的救濟(jì)方式討論。單純依據(jù)侵權(quán)法顯然已經(jīng)無法應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)所造成的嚴(yán)重?fù)p害后果。不僅如此，大規(guī)模的損害與損害發(fā)生的頻繁性甚至威脅到可保險性，對侵權(quán)法和保險法的損害賠償與風(fēng)險分散功能構(gòu)成很大的壓力，如何應(yīng)付不可預(yù)測的損害已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了侵權(quán)法的范圍，甚至挑戰(zhàn)政府應(yīng)對突發(fā)事件的能力。

(三)責(zé)任共同構(gòu)成要件的變化

大規(guī)模侵權(quán)不僅反映了侵權(quán)歸責(zé)事由的變化，而且對責(zé)任構(gòu)成共同要件也產(chǎn)生了深刻的影響。

第一，因果聯(lián)系。傳統(tǒng)侵權(quán)法中的各種因果聯(lián)系理論，無論是若無法則(but for rule)、相當(dāng)因果理論、危險分擔(dān)理論、法規(guī)目的保護(hù)理論等，都以一因一果的理論假設(shè)為前提。如上所述，大規(guī)模侵權(quán)的加害行為雖然源自一個或者數(shù)個加害人，并且加害行為本身具有“同質(zhì)性”，但加害行為的發(fā)生時間、加害行為的程度不同，所造成的損害后果也是千差萬別。例如，服用“三聚氰胺毒奶粉”的兒童，可能先后或者同時服用不同廠家生產(chǎn)的有毒奶粉;因吸入石棉而導(dǎo)致肺癌的工人可能同時每天吸煙，二者都是肺癌的誘發(fā)因素，這給認(rèn)定因果聯(lián)系帶來了極大的困難。此外，在一些大規(guī)模侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為與損害后果之間具有較長的時間間隔，即使輔之以最先進(jìn)的科學(xué)論證，也無法絕對地證明侵權(quán)行為與損害后果之間具有因果聯(lián)系。所以，在認(rèn)定大規(guī)模侵權(quán)案件的因果關(guān)系時，必須采取一種超越傳統(tǒng)侵權(quán)法的因果關(guān)系理論，在此所應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括:因果聯(lián)系的自證規(guī)則、科學(xué)論證層面上的蓋然性、市場份額理論、原因力比例關(guān)系等。

第二，損害。侵權(quán)法的首要價值在于損害填補，確定具體的損害是決定賠償損失的前提，在受害人多達(dá)數(shù)以萬計的大規(guī)模侵權(quán)案件中，其嚴(yán)重?fù)p害后果首先體現(xiàn)為人身損害。但在每個個案中確定具體受害人的具體損失卻是一項非常艱巨的任務(wù)。在許多大規(guī)模侵權(quán)案件中，損害具有持久性和緩釋性，即使在原告提出具體賠償數(shù)額之后，也并不排除原告在日后可能進(jìn)一步追加損害賠償?shù)臄?shù)額。正是考慮到這一點，在大規(guī)模侵權(quán)案件中，被告堅持采取一次性或者一攬子的賠償方案，以此規(guī)避隨時可能出現(xiàn)的進(jìn)一步損害賠償請求。而受害人更多地從潛伏和持續(xù)損害的假設(shè)出發(fā)，要求加害企業(yè)提供持續(xù)救濟(jì)，如美國法上發(fā)展的“健康體檢”(medical check)賠償方式，就要求加害企業(yè)針對潛在的受害人每年提供體檢服務(wù)，防止損害發(fā)生或者隨時確定損害的程度。

(四)侵權(quán)法增設(shè)預(yù)防功能和懲罰功能

傳統(tǒng)侵權(quán)法具有典型的“事后救濟(jì)法”特征，以現(xiàn)實存在的損害為責(zé)任前提。但大規(guī)模侵權(quán)的嚴(yán)重后果導(dǎo)致事后救濟(jì)具有滯后性，并且往往無法實現(xiàn)對受害人的“足額賠償”。世界各個發(fā)達(dá)的工業(yè)化國家先后都將侵權(quán)法的功能從事后賠償擴(kuò)展到積極預(yù)防。依據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析，事前預(yù)防可以起到以較小成本防止出現(xiàn)嚴(yán)重事后損害的效果。因此，侵權(quán)法中出現(xiàn)了停止侵害、消除危險等預(yù)防性的請求權(quán)，不以現(xiàn)實的損害為前提。此外，針對廣大的現(xiàn)實危險，侵權(quán)法中的公法性管制規(guī)范數(shù)量逐步增多，其目的都在于積極防范大規(guī)模侵權(quán)事件的發(fā)生。

正是由于大規(guī)模侵權(quán)具有嚴(yán)重的損害后果，尤其是惡意或者重大過失給整個社會帶來極其惡劣的損害后果的侵權(quán)案件，如果僅僅依據(jù)民法中一般的“損害填補”賠償規(guī)則，無法起到通過巨額賠付震懾侵權(quán)人、醇化社會道德的功能。因此，懲罰性賠償成為現(xiàn)代侵權(quán)法的重要內(nèi)容。

轉(zhuǎn)貼于 三、中國侵權(quán)責(zé)任法的任務(wù)

如上所述，民法典是社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的核心，而侵權(quán)法承擔(dān)了保護(hù)民事權(quán)利和各種法益的重要任務(wù)。目前，侵權(quán)法體系與“工業(yè)事故高風(fēng)險社會”所帶來的各種新型風(fēng)險處在張力關(guān)系中。鑒于大規(guī)模侵權(quán)案件的頻繁發(fā)生，要求我們在侵權(quán)法立法中高度重視現(xiàn)代社會的特征，從歸責(zé)原則、救濟(jì)方式等多方面設(shè)計侵權(quán)法的體系，為充分保障民權(quán)、維護(hù)社會穩(wěn)定作出重要貢獻(xiàn)。

(一)責(zé)任法中的二元歸責(zé)事由

侵權(quán)法可以分為兩大部分，即責(zé)任法和損害賠償法，前者為侵權(quán)責(zé)任的邏輯起點和核心;后者是侵權(quán)責(zé)任的功能體現(xiàn)。在責(zé)任法中必須采取二元歸責(zé)原則，即過錯責(zé)任和危險責(zé)任。從傳統(tǒng)侵權(quán)法一元的過錯責(zé)任過渡到過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任二元并重的歸責(zé)體系，體現(xiàn)了現(xiàn)代工業(yè)社會或者“事故社會”對侵權(quán)法的根本影響。目前，侵權(quán)責(zé)任法二審稿雖然規(guī)定了“過錯責(zé)任”(第7條第1款)、“過錯推定責(zé)任”(第7條第2款)和“無過錯責(zé)任”(第8條)三個歸責(zé)事由，但無過錯責(zé)任的表述非常籠統(tǒng)，僅僅簡單地延續(xù)了《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，直接導(dǎo)致以危險責(zé)任為核心的無過錯責(zé)任處在過錯責(zé)任的陰影下，沒有反映現(xiàn)代風(fēng)險事故社會的要求。因此，中國侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)在一般條款中明確將過錯責(zé)任和危險責(zé)任規(guī)定為完全并重的歸責(zé)事由。

目前，侵權(quán)責(zé)任法草案有關(guān)危險責(zé)任的規(guī)定主要體現(xiàn)在分則中，如產(chǎn)品責(zé)任(第五章)、機(jī)動車交通事故責(zé)任(第六章)、環(huán)境污染責(zé)任(第八章)、高度危險責(zé)任(第九章)等。此種列舉式的規(guī)定較之于民法典之外特別法的立法模式有了很大的進(jìn)步。但隨著各種新型風(fēng)險的層出不窮，很多學(xué)者逐步意識到，侵權(quán)法不能完全通過單純列舉的方式規(guī)定危險責(zé)任，規(guī)定危險責(zé)任的一般條款是現(xiàn)代侵權(quán)法的一個重要使命。[8]

(二)加大對企業(yè)責(zé)任的規(guī)定

現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法是圍繞著企業(yè)展開的，典型的例子就是危險責(zé)任的核心是企業(yè)危險責(zé)任，而不是自然人危險責(zé)任，傳統(tǒng)的過錯責(zé)任應(yīng)主要限于自然人日常生活領(lǐng)域的加害行為。作為復(fù)雜組織形式的企業(yè)，其經(jīng)營活動成為現(xiàn)代社會重要的危險來源，導(dǎo)致以雇主責(zé)任為中心的組織責(zé)任成為另外一個重要歸責(zé)事由。[9]

從比較法來看，世界各國各地區(qū)最新的侵權(quán)法立法活動無不規(guī)定了企業(yè)責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容。[10]這些比較法上的立法成果，為我們吸收“他山之石”經(jīng)驗、避免立法漏洞提供了極好的機(jī)會。

(三)損害賠償功能的定位以及與社會保障法、保險法的協(xié)調(diào)

侵權(quán)法作為權(quán)利救濟(jì)法，與多個法律部門發(fā)生密切的關(guān)聯(lián)。中國侵權(quán)責(zé)任立法必須在起草之時明確侵權(quán)責(zé)任法在整個損害賠償法律體系中的地位，尤其是需要防止出現(xiàn)責(zé)任競合情況下給受害人救濟(jì)所可能造成的差異，如必須協(xié)調(diào)人身損害賠償情況下工傷事故責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系。

社會保障法是從19世紀(jì)末期在歐洲大陸逐步發(fā)展起來的一個獨立的法律部門，其主導(dǎo)思想源于現(xiàn)代福利國家思想。從損害賠償?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，它采取了集體風(fēng)險負(fù)擔(dān)和法定損害賠償?shù)姆绞?從法律的經(jīng)濟(jì)分析來看，其降低了事故管理成本，從而大大增加了賠償能力。社會保障法與侵權(quán)法的交叉點集中在人身損害賠償上。在世界各國，工傷事故人身損害賠償已經(jīng)獨立于侵權(quán)法，轉(zhuǎn)由各種專門的社會保障法，如工傷事故條例加以調(diào)整，侵權(quán)法原則上不再介入社會保障法中的人身損害賠償。當(dāng)然，精神損害賠償仍然依賴于侵權(quán)法的救濟(jì)。

中國目前已經(jīng)公布了工傷事故保險條例，并且在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條和第12條中，明確了工傷事故中人身損害賠償所適用的法律順序。[11]原則上，社會保障法在人身損害賠償領(lǐng)域享有適用的優(yōu)先性，只有在法定的社會保障救濟(jì)不能滿足受害人的請求，尤其是精神損害賠償?shù)那闆r下，受害人才能夠另外依據(jù)侵權(quán)法進(jìn)一步主張更多的損害賠償。[12]

工業(yè)事故的不確定性和高風(fēng)險性造成企業(yè)并不能夠完全通過成本外化于產(chǎn)品或者服務(wù)價格的方式，有效地規(guī)避企業(yè)運營風(fēng)險，導(dǎo)致責(zé)任保險與各種商業(yè)保險成為現(xiàn)代侵權(quán)法的共生問題。隨著各種保險制度的發(fā)展與完善，其強(qiáng)化了侵權(quán)責(zé)任的損害填補功能。不僅如此，保險性成為認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，中國侵權(quán)法草案應(yīng)當(dāng)增加有關(guān)侵權(quán)責(zé)任與保險的一般規(guī)定，體現(xiàn)現(xiàn)代侵權(quán)法的開放性。

(四)增設(shè)懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)定

針對大規(guī)模侵權(quán)所導(dǎo)致的嚴(yán)重?fù)p害后果，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)增加懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)定。侵權(quán)責(zé)任法二審稿在“第五章產(chǎn)品責(zé)任”第45條中規(guī)定了懲罰性賠償。但該規(guī)定仍然存在一些疏漏，主要體現(xiàn)在:懲罰性適用范圍過窄，只能適用產(chǎn)品責(zé)任，而對惡意排污導(dǎo)致的嚴(yán)重環(huán)境侵權(quán)、證券市場惡意散布虛假信息造成廣大投資人受損等案件類型無法適用。因此，懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)規(guī)定在一般賠償規(guī)則中，作為“損害填補”完全賠償原則的例外規(guī)則。此外，考慮到懲罰性賠償也具有弊端，容易引起當(dāng)事人濫訴、法官恣意判決等不良后果，應(yīng)當(dāng)規(guī)定懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~，并且應(yīng)當(dāng)由高級人民法院享有級別管轄權(quán)，過高賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)由最高人民法院享有終審權(quán)。

(五)平衡一般侵權(quán)法與特別侵權(quán)法的關(guān)系

現(xiàn)代民法出現(xiàn)了“私法公法化”的發(fā)展趨勢，在私人主體之間的社會關(guān)系中，公法管制的成分不斷增加。在侵權(quán)法中，大量的行政法成為判斷責(zé)任是否成立的重要規(guī)范基礎(chǔ)，如道路交通法、環(huán)境保護(hù)法、食品安全法等。這些公法性質(zhì)的行政法中所規(guī)定的各項數(shù)據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)成為裁判的主要依據(jù)。因此，中國侵權(quán)責(zé)任法的起草還必須協(xié)調(diào)一般侵權(quán)法和特別法的關(guān)系:

第一，為了保障侵權(quán)法自身體系，并兼顧特別法的必要性和重要性，應(yīng)當(dāng)規(guī)定“違反以保護(hù)他人為目的法律的侵權(quán)責(zé)任”，一方面增加一般侵權(quán)法的歸責(zé)事由的彈性，擴(kuò)大侵權(quán)法的保護(hù)范圍;另一方面，通過此種“引致性質(zhì)的歸責(zé)基礎(chǔ)”，為法院應(yīng)對各種新型案件提供可資裁判的責(zé)任基礎(chǔ)。

第二，侵權(quán)法對特別法的“管制”。在私法公法化趨勢的同時，我們還必須防止出現(xiàn)國家公權(quán)力對私生活的不當(dāng)干預(yù)，維護(hù)“私權(quán)”的正當(dāng)性。隨著公法在侵權(quán)法中的擴(kuò)張，一般侵權(quán)法必須從民法、尤其是侵權(quán)法的基本價值出發(fā)，防止特別法不當(dāng)限制“私權(quán)”、隨意限制自然人的行為自由和企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

(六)協(xié)調(diào)侵權(quán)法與民事訴訟法的關(guān)系

“三鹿奶粉”事件暴露了我國民事訴訟在處理大規(guī)模侵權(quán)案件中的一些問題，如法院從最初不受理到受理、破產(chǎn)企業(yè)的還債順序、法院的管轄權(quán)等。在美國法中，關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)案件的討論更多地集中在民事訴訟法中[13]，這與英美法中程序法發(fā)達(dá)、實體法較弱的法律傳統(tǒng)有很大的關(guān)系。

我國侵權(quán)法可以在損害賠償部分規(guī)定大規(guī)模侵權(quán)的訴訟規(guī)則引致條款，并且對實體法上的相關(guān)問題作出特殊規(guī)定，如證據(jù)認(rèn)定的特殊規(guī)則、市場份額理論的適用等。此外，在集團(tuán)訴訟之外，還可以考慮引入德國法上的“團(tuán)體訴訟”(Verband-sklage)，賦予消費者保護(hù)協(xié)會或者其他社會公益組織享有公益性質(zhì)的訴權(quán)，既可以發(fā)揮社會組織的積極監(jiān)督功能，而且可以降低乃至避免單個受害人支付不必要或者重復(fù)的訴訟成本，體現(xiàn)“司法為民”的指導(dǎo)思想。

注釋:

[1] 據(jù)衛(wèi)生部2008年11月20日通報:截至11月20日8時，全國因食用三鹿牌奶粉和其他個別問題奶粉住院治療的嬰幼兒還有1041名，其中較重癥狀患兒1名，累計已康復(fù)出院50 741名。該通報不包括大量未住院的遭受人身損害的兒童

[2] 本文所使用的“傳統(tǒng)侵權(quán)法”指從16世紀(jì)工業(yè)革命之后直至今天形成的以過錯責(zé)任為中心的侵權(quán)法，由于法學(xué)研究和法律制定的滯后性，導(dǎo)致侵權(quán)法仍然局限于以自然法運動、理性法哲學(xué)、自由競爭理論為基礎(chǔ)的近代民法框架，而現(xiàn)代民法具有保護(hù)弱者、維護(hù)社會公共利益、福利國家等新的思想，對現(xiàn)代侵權(quán)法產(chǎn)生了根本影響

[3] 朱巖:《大規(guī)模侵權(quán)的實體法問題初探》，載《法律適用》，2006(10)

[4] 關(guān)于侵權(quán)法的早期歷史，參見梅因:《古代法》，207頁以下，北京，商務(wù)印書館，1996

[5] 李響、陸文婷:《集團(tuán)訴訟制度與文化》，武漢，武漢出版社，2005.1

[6]有關(guān)法國侵權(quán)法中的風(fēng)險理論，參見H·& L·Mayeaud/Tunc， Traitéde la responsabilitécivile， I， 1965， N·336-361。

[7] 法國法上的物的責(zé)任規(guī)定了典型的嚴(yán)格責(zé)任，即物的管理人承擔(dān)法定的(de plein droit)嚴(yán)格責(zé)任，不存在通過舉證證明自己盡到了注意義務(wù)而免責(zé)的可能。從法國侵權(quán)法歷史上的判例來看，物的責(zé)任最早反映了工業(yè)化生產(chǎn)對侵權(quán)法的挑戰(zhàn)，如因鍋爐爆炸而發(fā)生的企業(yè)內(nèi)部人身損害案件，產(chǎn)品致人損害所導(dǎo)致的侵權(quán)問題等。

[8] 朱巖:《風(fēng)險社會下的危險責(zé)任地位及其立法模式》，載《法學(xué)雜志》，2009(1)

[9] 朱巖:《論企業(yè)組織責(zé)任》，載《法學(xué)家》，2008(3)

[10] 例如，最新的瑞士債法典修改草案第49條即規(guī)定了企業(yè)責(zé)任或者企業(yè)組織責(zé)任(Unternehmenshaftung /responsabilitédu faitde l organisation):企業(yè)就其活動范圍所造成的損害承擔(dān)責(zé)任;奧地利2008年損害賠償法修訂草案第1302條規(guī)定了“企業(yè)的瑕疵行為責(zé)任”;歐洲侵權(quán)法原則第4:202條也規(guī)定了企業(yè)責(zé)任，作為兜底性的客觀過失推定責(zé)任。

[11] 該司法解釋依據(jù)“混合模式”規(guī)定了工傷保險與侵權(quán)損害賠償救濟(jì)的關(guān)系，即在用人單位范圍內(nèi)，以完全的工傷保險取代侵權(quán)賠償責(zé)任，但如果因第三人加害導(dǎo)致勞動者遭受損害，則第三人不能免除侵權(quán)賠償責(zé)任。參見陳現(xiàn)杰:《最高人民法院〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的若干理論問題與實務(wù)問題解析》，載《法律適用》，2004(2)

第5篇：民法典民事經(jīng)濟(jì)糾紛范文

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：資產(chǎn)證券化/真實出售/金融工具

[論文正文]：

資產(chǎn)證券化是近30年來世界金融領(lǐng)域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術(shù)和金融工程技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性但能夠產(chǎn)生可預(yù)期的穩(wěn)定現(xiàn)金流（經(jīng)濟(jì)利益）的資產(chǎn)，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，對資產(chǎn)中的風(fēng)險和收益要素進(jìn)行分離與重組，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。

資產(chǎn)證券化制度大致可被認(rèn)為是由兩個階段、四個主要制度構(gòu)架起來的有機(jī)體系。兩個階段，是指資產(chǎn)分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV）[2]的設(shè)立、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、信用增強(qiáng)以及資產(chǎn)支持證券的發(fā)行與交易等四項制度。

在資產(chǎn)證券化中，所謂“資產(chǎn)分割，“是指從資產(chǎn)持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進(jìn)行證券化特定的資產(chǎn)，而且該法律主體的債權(quán)人（即證券投資人）對于該法律主體的資產(chǎn)，相對于該主體之股東的債權(quán)人有優(yōu)先的地位，如此才能達(dá)到資產(chǎn)分割以隔絕破產(chǎn)風(fēng)險的目的。由于資產(chǎn)證券化目的實現(xiàn)的前提在于：證券化資產(chǎn)與該筆資產(chǎn)的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產(chǎn)具有相當(dāng)程度的獨立性。所以，“資產(chǎn)分割”可以說是資產(chǎn)證券化中的核心概念。

資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度的設(shè)計，實為資產(chǎn)分割的核心。合理的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產(chǎn)證券化融資目的順利實現(xiàn)的有力保證。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度設(shè)計上，美國、日本以及我國臺灣地區(qū)均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機(jī)構(gòu)為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機(jī)構(gòu)。

一、“真實出售”的定義及法律性質(zhì)

（一）定義

在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)的“真實出售”是指將合格資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給合格實體的行為，這種行為產(chǎn)生的結(jié)果是將已轉(zhuǎn)讓的合格資產(chǎn)排除在轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)范圍之外。所謂的“合格資產(chǎn)”是指任何已經(jīng)存在或未來存在的，根據(jù)條件可以在有限的時間內(nèi)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)金的應(yīng)收款或其他資產(chǎn)，包括由此產(chǎn)生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產(chǎn)的機(jī)構(gòu)。

“真實出售”是發(fā)起人和發(fā)行人之間的一種交易行為。發(fā)起人是指擁有應(yīng)收賬款等金融債權(quán)的實體機(jī)構(gòu)，即原始權(quán)益人，它擁有這些應(yīng)收賬款的合法權(quán)利并保存較為完整的債權(quán)債務(wù)合同和較為詳細(xì)的有關(guān)合同履行狀況的資料。發(fā)行人是從發(fā)起人處購買資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)支撐證券的機(jī)構(gòu)，一般由SPV充當(dāng)。

（二）法律性質(zhì)

1?！罢鎸嵆鍪邸辈皇亲尪蓳?dān)保

有學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權(quán)人，但原始權(quán)益人在轉(zhuǎn)移了所有權(quán)后仍享有限制物權(quán)，所以證券化資產(chǎn)實質(zhì)上是以擔(dān)保形式存在的，是原始權(quán)益人以信托方式將有關(guān)資產(chǎn)向SPV進(jìn)行的讓渡擔(dān)保。但是，在對資產(chǎn)證券化的基本含義、根本目的、法律規(guī)定等進(jìn)行仔細(xì)分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化中的“真實出售”并不符合擔(dān)保的實質(zhì)。

（1）擔(dān)保具有從屬性的特征，擔(dān)保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產(chǎn)證券化中，原始權(quán)益人向SPV“真實出售”其資產(chǎn)時、出售其資產(chǎn)后，雙方都沒有其他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雖然SPV在發(fā)行了債券后向廣大的投資者承擔(dān)還本付息的債務(wù)，但那是SPV就自己的資產(chǎn)對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關(guān)系，與原始權(quán)益人無關(guān)，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產(chǎn)的所有人，對原始權(quán)益人的經(jīng)營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權(quán)益人之間并不存在誰擔(dān)保誰的問題。

（2）讓渡擔(dān)保是所有權(quán)擔(dān)保的一種形式，其實現(xiàn)方式是“如債務(wù)人到期不履行債務(wù)，擔(dān)保物就確定地歸債權(quán)人所有”。[5]在資產(chǎn)證券化中，如果承認(rèn)是原始權(quán)益人對SPV進(jìn)行了讓渡擔(dān)保，則當(dāng)原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)的經(jīng)營不足以還本付息時，應(yīng)將有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán)確定完全地轉(zhuǎn)交給SPV，由SPV根據(jù)自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經(jīng)營，這都是它行使所有權(quán)的方式，他人無權(quán)干涉。但事實是，一旦證券化資產(chǎn)的經(jīng)營出現(xiàn)風(fēng)險，必然的保障措施就是將證券化資產(chǎn)予以拍賣等變現(xiàn)賠償給投資者，即使形式上所有權(quán)轉(zhuǎn)歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產(chǎn)，而必須按事前的承諾進(jìn)行拍賣等。如1992年三亞市開發(fā)建設(shè)總公司由海南匯通國際信托投資公司充當(dāng)類SPV的職能，發(fā)行“地產(chǎn)投資券”融資開發(fā)丹州小區(qū)，對有關(guān)地產(chǎn)的處置是，若三年之內(nèi)，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權(quán)；否則，則在三年之后由拍賣機(jī)構(gòu)按當(dāng)時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經(jīng)營或以其他的方式處理該資產(chǎn)，而如果是讓渡擔(dān)保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產(chǎn)。所以，資產(chǎn)證券化對于資產(chǎn)的處理方式也不符合讓渡擔(dān)保的要求。

（3）設(shè)立擔(dān)保制度的目的與資產(chǎn)證券化的根本目的也不相同。擔(dān)保的目的是為了促使債務(wù)人履行其債務(wù)，以保障債權(quán)人的利益不受侵害，保證民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的穩(wěn)定與安全。資產(chǎn)證券化的根本目的是為了促進(jìn)社會存量資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為社會流量資產(chǎn)，推動資本流動從信用到資本的升級。

（4）根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律法規(guī)，資產(chǎn)證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔(dān)保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發(fā)展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第二條規(guī)定：“對外擔(dān)保？？可對向中國境外機(jī)構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機(jī)構(gòu)（債權(quán)人或者收益人）承諾，當(dāng)債務(wù)人未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)，對外擔(dān)保包括：（1）融資擔(dān)保；（2）融資租賃擔(dān)保？？”。這條規(guī)定被許多學(xué)者視為資產(chǎn)證券化中允許讓渡擔(dān)保的依據(jù)，但是仔細(xì)考察，可以發(fā)現(xiàn)其調(diào)整范圍其實并不包括債務(wù)人本人提供的對外擔(dān)保。因為根據(jù)第四條，擔(dān)保人員為：“（1）經(jīng)批準(zhǔn)有權(quán)經(jīng)營對外擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)；（2）具有代位清償債務(wù)能力的非金融企業(yè)法人，包括內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)”。

前者是將對外出具擔(dān)保作為一項經(jīng)營的事業(yè)，顯然自己不能成為經(jīng)營的對象，后者中“代位清償債務(wù)能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔(dān)保人擔(dān)保余額做了限制，這也不符合債務(wù)人以全部資產(chǎn)向債權(quán)人提供一般擔(dān)保的法理，所以即使根據(jù)這一辦法，境內(nèi)機(jī)構(gòu)就自己的融資項目對外讓渡擔(dān)保也是沒有依據(jù)的。而資產(chǎn)證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內(nèi)一些大型基本建設(shè)項目能進(jìn)入國際高檔證券市場融資，解決經(jīng)濟(jì)建設(shè)資金不足的問題，如果限制了資產(chǎn)證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。

21“真實出售”是一種附條件的買賣

“真實出售”使資產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，是一種買賣行為，但它不同于傳統(tǒng)意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統(tǒng)的買賣中，資產(chǎn)的所有權(quán)一旦發(fā)生轉(zhuǎn)移，買方就可以任意處置其所購買的資產(chǎn)，不會受到限制。但在資產(chǎn)證券化中，基礎(chǔ)資產(chǎn)被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產(chǎn)的所有權(quán)，但風(fēng)險隔離機(jī)制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發(fā)起人將資產(chǎn)“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產(chǎn)享有受限制的處置權(quán)。對SPV經(jīng)營范圍進(jìn)行規(guī)制，以限制其經(jīng)營除資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)以外的其他業(yè)務(wù)，從而實現(xiàn)風(fēng)險隔離。簡言之，真實出售應(yīng)被視為一種合意買賣，而不是擔(dān)保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應(yīng)包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產(chǎn)后，應(yīng)以其作為資產(chǎn)支持發(fā)行債券，籌資交給原始權(quán)益人，而不能將這些資產(chǎn)擅做它用或轉(zhuǎn)讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應(yīng)允許原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)享有經(jīng)營權(quán)，或與原始權(quán)益人一起將資產(chǎn)委托給合適的人經(jīng)營?？傊?，在資產(chǎn)的經(jīng)營和管理方面，原始權(quán)益人還保留有相當(dāng)?shù)臋?quán)利，與此相關(guān)的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權(quán)益人負(fù)擔(dān)，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內(nèi)待證券化資產(chǎn)真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務(wù)后，此資產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸還給原始權(quán)益人。

二、資產(chǎn)證券化中“真實出售”的法律問題

（一）“真實出售”的認(rèn)定問題

資產(chǎn)證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態(tài)，后者能夠真正實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”功能，而前者不能。對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規(guī)定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關(guān)因素。這些因素包括追索權(quán)、贖回權(quán)、剩余索取權(quán)、定價機(jī)制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應(yīng)結(jié)合資產(chǎn)轉(zhuǎn)移時和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后的不同特點對資產(chǎn)的“真實出售”進(jìn)行判斷。

第一，發(fā)起人在其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同中表明真實出售資產(chǎn)的意圖。應(yīng)注意的是，當(dāng)事人關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的真實意思表示構(gòu)成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)判斷，還應(yīng)綜合其他因素從交易的實質(zhì)上加以分析。如在美國，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律特征和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)將會成為判斷資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否是真實出售的主要因素，而不是當(dāng)事人表明的意圖，當(dāng)事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標(biāo)簽就將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移斷定為真實出售。可見，對于“真實出售”的判定標(biāo)準(zhǔn)是“實質(zhì)重于形式”。因此，我們可以認(rèn)為資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同是實踐合同。第二，資產(chǎn)的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產(chǎn)的定價是公平的市場價格。由于資產(chǎn)證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務(wù)人的費用及考慮到債務(wù)人違約導(dǎo)致的資產(chǎn)損失，因此資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應(yīng)該是確定的，僅限于必要的費用和預(yù)期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產(chǎn)的實際損失，同時，根據(jù)我國《合同法》第54條和第74條對資產(chǎn)出售合同一方當(dāng)事人和資產(chǎn)出售方的債權(quán)人都規(guī)定了主張撤銷出售的權(quán)利，因而在我國，轉(zhuǎn)讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的完成意味著有關(guān)資產(chǎn)的一切權(quán)利及其他利益都已轉(zhuǎn)移給了SPV，基礎(chǔ)資產(chǎn)從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表上剔除。

2。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后“真實出售”的判斷

第一，對發(fā)起人的追索權(quán)問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發(fā)起人追索權(quán)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，是真實出售，但是否一旦附加追索權(quán)，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權(quán)的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權(quán)的多少決定了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)。一般認(rèn)為，對發(fā)起人的追索權(quán)如果沒有高于以資產(chǎn)的歷史記錄為基礎(chǔ)合理預(yù)期的資產(chǎn)違約率，就是適度的。

第二，基礎(chǔ)資產(chǎn)剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質(zhì)內(nèi)涵是SPV在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后獲取資產(chǎn)收益和承擔(dān)資產(chǎn)損失。如果一開始并沒有確定發(fā)起人對資產(chǎn)的責(zé)任，而是若資產(chǎn)發(fā)生損失，發(fā)起人就予以彌補，資產(chǎn)在償還投資者權(quán)益后有剩余，發(fā)起人就予以獲取，這樣就常被認(rèn)為SPV對發(fā)起人有追索權(quán)，發(fā)起人并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，真實出售的目的就難以達(dá)到。

第三，發(fā)起人擔(dān)任服務(wù)商的問題。由于發(fā)起人對基礎(chǔ)資產(chǎn)情況的熟悉，一般由其來擔(dān)任服務(wù)商，對資產(chǎn)項目及其所產(chǎn)生的現(xiàn)金流進(jìn)行監(jiān)理和保管。但不可否認(rèn)，發(fā)起人擔(dān)任服務(wù)商，存在著基礎(chǔ)資產(chǎn)與發(fā)起人其他資產(chǎn)混合的風(fēng)險，嚴(yán)重的還會被認(rèn)為發(fā)起人并沒有放棄對基礎(chǔ)資產(chǎn)的控制，從而使破產(chǎn)隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權(quán)，為此，SPV擁有對所購買資產(chǎn)的賬簿、會計記錄和計算機(jī)數(shù)據(jù)資料的所有權(quán)，SPV有權(quán)控制服務(wù)商收款相關(guān)的活動并可自主隨時更換服務(wù)商。同時，作為服務(wù)商的發(fā)起人，必須像任何其他可能的服務(wù)商一樣按約定的標(biāo)準(zhǔn)行事，收取在正常情況下提供這些服務(wù)的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務(wù)商取代。

第四，各種期權(quán)的影響問題。在資產(chǎn)證券化中常存在著一些期權(quán)，這些期權(quán)將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發(fā)起人的期權(quán)回購，即發(fā)起人有權(quán)從SPV處重新買回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人還保有資產(chǎn)的利益，并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，因此這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移被認(rèn)為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權(quán)，即發(fā)起人有義務(wù)從SPV處購回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人承擔(dān)了資產(chǎn)的風(fēng)險責(zé)任，因此，這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移會被認(rèn)為不是真實出售。

（二）“真實出售”資產(chǎn)的有效轉(zhuǎn)移問題

資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式包括債務(wù)更新、轉(zhuǎn)讓。債務(wù)更新先行終止發(fā)起人與原始債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)合約，再由SPV與原始債務(wù)人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權(quán)債務(wù)合約，債務(wù)更新是一種嚴(yán)格的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，因而在任何法律轄區(qū)內(nèi)都不存在法律障礙。但是，由于原始債務(wù)人和SPV之間需重新簽訂，手續(xù)繁瑣，所以一般用于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移涉及到少數(shù)債務(wù)人的情況。

轉(zhuǎn)讓的方式是指當(dāng)事人無須變更、終止合同，發(fā)起人通過一定的法律手續(xù)，直接把基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV，交易不涉及原債務(wù)方。只要原始權(quán)利人與SPV達(dá)成讓與協(xié)議，就不需要債務(wù)人的同意或通知債務(wù)人。但這樣就會涉及到合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題，即如何才能使其對債務(wù)人發(fā)生效力，使合同的轉(zhuǎn)讓有效。又由于轉(zhuǎn)讓的過程中會牽涉到原始權(quán)益人、SPV、債務(wù)人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產(chǎn)的“真實出售，“發(fā)起人應(yīng)做到在將擬證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV時，依附于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、保證等附屬擔(dān)保權(quán)益也一并轉(zhuǎn)移。

1。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題

由于證券化資產(chǎn)的標(biāo)的多為金融債權(quán)，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發(fā)起人將金融債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給SPV的行為，其法律性質(zhì)為合同債權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。因此，“真實出售”中合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題也就是債權(quán)讓與的效力問題。

（1）各國立法例

針對債權(quán)讓與是否與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴(yán)格限制主義，即債務(wù)人同意原則。（2）自由主義，即債權(quán)自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。

債務(wù)人同意原則有利于充分保護(hù)債務(wù)人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護(hù)固有的合同關(guān)系。但這種立法例賦予了債務(wù)人隨意拒絕債權(quán)讓與的權(quán)利，使得債權(quán)讓與制度的作用難以發(fā)揮，也損害了債權(quán)人的權(quán)利，影響了債權(quán)的自由流通。

債權(quán)自由讓與原則主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，使債務(wù)人難以接受突如其來的新的債權(quán)人，并且容易引發(fā)詐騙和不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。目前世界上大多數(shù)國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權(quán)的自由流通，又照顧了債務(wù)人的利益。通知主義使債務(wù)人及時知曉債權(quán)人之變更，可以賦予債務(wù)人及時提出異議的權(quán)利，避免給債務(wù)人造成不必要的損失或增加不必要的債務(wù)履行費用。

（2）我國的相關(guān)立法

我國對于債權(quán)讓與的效力問題也做出了規(guī)定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關(guān)的規(guī)定前后不統(tǒng)一。

我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定。我國《民法通則》對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是債務(wù)人同意原則；而《合同法》第80條的規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。這使得對于債權(quán)讓與的效力認(rèn)定在法律的適用上出現(xiàn)了沖突。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，現(xiàn)在在債權(quán)讓與的效力認(rèn)定問題上，我們應(yīng)適用《合同法》第80條的規(guī)定，即采取折衷主義原則。

（3）在適用中所遇到的問題

由于資產(chǎn)證券化的特殊性，即其債務(wù)人通常是不特定的多數(shù)，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓都通知債務(wù)人，資產(chǎn)證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規(guī)定，在發(fā)起人擔(dān)任債權(quán)管理人的情況下，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓可不必通知債務(wù)人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規(guī)定。

（4）解決辦法

本文認(rèn)為可以借鑒物權(quán)中不動產(chǎn)登記對抗第三人的法律規(guī)定，使合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓即債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件由債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知制變?yōu)閭鶛?quán)登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認(rèn)識債權(quán)狀態(tài)的作用，起到防止風(fēng)險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權(quán)特別是大宗債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，加速了債權(quán)的資本化。

1999年，《美國統(tǒng)一商法典》進(jìn)行了修正，擴(kuò)大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產(chǎn)契據(jù)的買賣，也適用于“無形資產(chǎn)的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權(quán)和證券債權(quán)。

日本新出臺的《債權(quán)讓渡特別法》，采取債權(quán)讓與登記制度，明定應(yīng)以磁盤制作債權(quán)讓與登記檔案，載明法定應(yīng)記載事項，由讓與人及受讓人向法務(wù)省提出債權(quán)讓與登記的申請，始能以其債權(quán)讓與對抗第三人。其中除必須載明債權(quán)總額外，尚應(yīng)記載債務(wù)人或其他為特定債權(quán)的必要事項。

我國也可以規(guī)定，在資產(chǎn)證券化債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，由債權(quán)轉(zhuǎn)讓人在相關(guān)媒體上公告，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)事宜告知相關(guān)權(quán)利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節(jié)省了成本又提高了操作效率。

2。債權(quán)附屬擔(dān)保權(quán)益的移轉(zhuǎn)及完善問題

（1）債權(quán)附屬擔(dān)保權(quán)益的移轉(zhuǎn)

根據(jù)抵押權(quán)的從屬性，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。但由于抵押權(quán)采取的是公示原則，在對于隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的抵押權(quán)移轉(zhuǎn)是否也要履行變更登記手續(xù)的問題上，并沒有明確的規(guī)定。

目前，世界上大多數(shù)國家采取了附屬權(quán)益自動轉(zhuǎn)移的模式。如《法國民法典》第1692條規(guī)定：“債權(quán)的買賣或讓與，其標(biāo)的包括保證、優(yōu)先權(quán)及抵押等從屬于債權(quán)的權(quán)利。”《德國民法典》第401條第1項規(guī)定：“債權(quán)一經(jīng)讓與，其抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，以及由一項向上述提供擔(dān)保所產(chǎn)生的權(quán)利，一并移轉(zhuǎn)于新債權(quán)人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?263條第1項規(guī)定：“根據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力，債權(quán)的轉(zhuǎn)移亦要將先取特權(quán)、人的擔(dān)保和物的擔(dān)保及其他從權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給受讓人。”

我國《合同法》第81條也規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外”?？梢?，我國立法對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定的態(tài)度的。

（2）移轉(zhuǎn)后的完善問題

對于SPV受讓擔(dān)保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題，各國在進(jìn)行資產(chǎn)證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續(xù)，降低交易成本。如《韓國資產(chǎn)流動化法》第8條第1項規(guī)定：“按照資產(chǎn)流動化計劃進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或信托的債權(quán)為一質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)所做出擔(dān)保額債權(quán)后，流動化專門公司在依第6條第1款的規(guī)定進(jìn)行登陸時取得該質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)?！?/p>

（3）我國相關(guān)立法

我國雖然對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定態(tài)度，但是在SPV受讓擔(dān)保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題上，我國缺乏明確的規(guī)定。

同時，《擔(dān)保法》第43條第2款“當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，要求SPV需逐一對抵押權(quán)進(jìn)行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續(xù)，又與《擔(dān)保法》第43條之規(guī)定相違背，應(yīng)該轉(zhuǎn)移不具有對抗第三人的效力。

（4）解決辦法

本文認(rèn)為可以通過特別立法或修改現(xiàn)行法律對附屬擔(dān)保權(quán)益的完善問題做出有利于證券化融資的規(guī)定。如可以對《擔(dān)保法》進(jìn)行有關(guān)的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應(yīng)豁免抵押人和抵押權(quán)人到原登記機(jī)關(guān)作抵押變更登記，而由證券化監(jiān)管機(jī)關(guān)備案即可），使其符合世界資產(chǎn)證券化立法的趨勢。

（三）資產(chǎn)“真實出售”后抗辯權(quán)的問題

1。抗辯權(quán)

抗辯權(quán)又稱異議權(quán)，是指對抗請求權(quán)或者否認(rèn)對方的權(quán)利主張的權(quán)利?？罐q權(quán)的作用是阻礙對方當(dāng)事人的請求權(quán)發(fā)生效力，它可以分為延期的抗辯權(quán)和消滅的抗辯權(quán)。前者指不使對方當(dāng)事人的請求權(quán)歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發(fā)生效力；后者之抗辯權(quán)的行使將導(dǎo)致對方請求權(quán)的消滅。

2。我國的相關(guān)立法

我國《合同法》第79～83條對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題做出了具體規(guī)定，包括合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的范圍、方式和內(nèi)容等，但對于合同的有償轉(zhuǎn)讓等特殊問題卻未做出明確規(guī)定。例如，若基于債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓所成立的合同，屬于雙務(wù)有償合同，而雙務(wù)有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的問題。

我國《合同法》第82條規(guī)定債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)向新的債權(quán)人履行義務(wù)，并不再向原債權(quán)人履行已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，同時其與履行債權(quán)相關(guān)的抗辯權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。

債務(wù)人在合同轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)存在的對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)，在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，對新的債權(quán)人產(chǎn)生效力，有權(quán)對抗新的債權(quán)人。根據(jù)這一權(quán)利，債務(wù)人在接到債務(wù)轉(zhuǎn)讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權(quán)，向新的債權(quán)人（受讓人）提出。如果原始債務(wù)人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權(quán)，法院應(yīng)該如何處理？

3。所產(chǎn)生的問題

若允許抗辯權(quán)的存在，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果將難以預(yù)料，從而增大資產(chǎn)證券化的法律風(fēng)險。

在發(fā)起人使用超額擔(dān)保的內(nèi)部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權(quán)的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機(jī)構(gòu)能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉(zhuǎn)讓合同，發(fā)起人的債權(quán)人能否以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，都將是一個未知數(shù)。這使得證券化發(fā)起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認(rèn)，從而影響資產(chǎn)證券的信用評級和包裝出售。

4。解決辦法

本文認(rèn)為可以通過對相關(guān)法規(guī)做出相應(yīng)的法律解釋來解決這種情況。如：若發(fā)起人的債權(quán)人以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，法院應(yīng)先判斷該資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否為“真實出售，“該資產(chǎn)是否已從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據(jù)資產(chǎn)證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權(quán)的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔(dān)保的內(nèi)部信用增級方式，則法院應(yīng)不支持發(fā)起人的債權(quán)人的要求。

三、結(jié)論

通過上述關(guān)于“真實出售”在我國法律適用中所發(fā)生的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，問題的發(fā)生大多是由于我國擔(dān)保和破產(chǎn)法律制度的不完善以及法規(guī)之間的沖突造成的。所以，我們應(yīng)該先理清目前即存的《合同法》、《擔(dān)保法》、《破產(chǎn)法》等與資產(chǎn)證券化的內(nèi)在需求之間的規(guī)則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關(guān)的司法解釋來解決。

我國還應(yīng)出臺一部立法層次高的法律，以體現(xiàn)立法的權(quán)威性、一致性與穩(wěn)定性。國際上資產(chǎn)證券化立法模式有分散立法與統(tǒng)一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統(tǒng)一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續(xù)有幾十個國家和地區(qū)制訂了資產(chǎn)證券化的單行法。我國的資產(chǎn)證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產(chǎn)證券化程度的不斷提高而對相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。

注釋

[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產(chǎn)證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵性主體，它是一個專為隔離風(fēng)險而設(shè)立的特殊實體，設(shè)立目的在于實現(xiàn)發(fā)起人需要證券化的資產(chǎn)與其他資產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經(jīng)核準(zhǔn)有資格經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的銀行、信托公司等。

[4]史玉光：《證券化資產(chǎn)“真實出售”的確認(rèn)》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。

[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。

[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔(dān)保支持問題之探析》，載《法學(xué)雜志》1998年第2期，第6～7頁。

[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。

[8]黃嵩，等：《資產(chǎn)證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。