民法典的法律條文精選(九篇)

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第1篇：民法典的法律條文范文

【關(guān)鍵詞】不當(dāng)?shù)美?；現(xiàn)狀；完善

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2014）02-112-01

一、不當(dāng)?shù)美贫雀攀?/p>

不當(dāng)?shù)美?，是指無法律上的根據(jù)而受有利益，致他人受有損失的事實(shí)。由于該項(xiàng)利益的取得缺少法律上的根據(jù)，并且其取得是建立在他人受有損失之基礎(chǔ)上，依照法律規(guī)定，利益的享有人應(yīng)當(dāng)將該項(xiàng)利益返還于因此而受有損失的人。在這一事實(shí)中，無法律上根據(jù)而取得利益的一方當(dāng)事人稱為受益人，負(fù)有向?qū)Ψ颠€不當(dāng)?shù)美膫鶆?wù)；受有損失的一方稱為受損人，享有請求受益人返還不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)。

不當(dāng)?shù)美贫鹊墓δ茉谟谌〕芤嫒藷o法律上根據(jù)而自受損人處取得的利益。

二、我國不當(dāng)?shù)美贫戎蛔?/p>

我國現(xiàn)行民事法律中僅《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）對不當(dāng)?shù)美贫茸髁艘?guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人”。最高人民法院對該抽象的法律條文進(jìn)行了司法解釋，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第131條規(guī)定：“返還不當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)和管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳”。我國現(xiàn)行法律對該制度規(guī)定的如此簡陋而且生澀，讓人有點(diǎn)費(fèi)解，并且可操作性不強(qiáng)。

（一）不當(dāng)?shù)美姆颠€標(biāo)的和返還方法規(guī)定不合理

根據(jù)我國法律規(guī)定可以得知返還的標(biāo)的是所受不當(dāng)利益，返還的方法是返還原物和原物所生孳息。傳統(tǒng)大陸法系的觀點(diǎn)認(rèn)為不當(dāng)?shù)美姆颠€標(biāo)的為所受的不當(dāng)利益，對于返還的方法則以原物返還為首選，如原物不存在或返還原物已不可能，則以價(jià)額返還為補(bǔ)充。對比我國與傳統(tǒng)的大陸法系的觀點(diǎn)可以分析出我國的現(xiàn)行規(guī)定不太合理。我國的法律規(guī)定：“利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌婵鄢齽趧?wù)和管理費(fèi)用后予以收繳”。該條規(guī)定實(shí)為公權(quán)力對私權(quán)利不當(dāng)干預(yù)的情形，是典型的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，與私法自治的原則相違背，所以該司法解釋根本就沒有法理依據(jù)。

（二）法律效力未區(qū)分受益人的主觀心態(tài)是善意抑或惡意

傳統(tǒng)大陸法系的觀點(diǎn)認(rèn)為對于善意受益人以既存利益為限僅負(fù)返還現(xiàn)存利益的責(zé)任，如果所得利益已不存在，那么就免負(fù)返還責(zé)任；而對于惡意受益人不論其所取得的不當(dāng)利益是否存在也不論其所取得不當(dāng)利益的原因?yàn)楹尉笫芤嫒朔颠€，對于惡意人利用其所取得的不當(dāng)利益而取得的利益以及所受利益的利息應(yīng)該返還。但是從我國現(xiàn)行的法律的條文可以看出善意與惡意均負(fù)同等的返還責(zé)任，這顯然與法律的本旨相違背。

三、我國不當(dāng)?shù)美贫鹊耐晟?/p>

前面對我國現(xiàn)行的不當(dāng)?shù)美贫冗M(jìn)行了解讀，下面筆者就我國將來制定民法典時(shí)關(guān)于不當(dāng)?shù)美贫鹊耐晟铺岢鲆韵聨c(diǎn)意見：

（一）關(guān)于不當(dāng)?shù)美贫鹊亩ㄎ?/p>

不當(dāng)?shù)美鳛閭鶛?quán)請求權(quán)之一，在我國未來編撰的民法典中應(yīng)列于債權(quán)篇總則中，并且設(shè)一條文規(guī)定債可因合同、侵權(quán)行為、無因管理等法律事實(shí)發(fā)生，同時(shí)將不當(dāng)?shù)美贫扰c合同、侵權(quán)行為等并列在債權(quán)分則中。

（二）不當(dāng)?shù)美贫仍谥贫葍?nèi)容上的設(shè)計(jì)

大陸法系對于不當(dāng)?shù)美贫染哂性攲?shí)的規(guī)范，如《德國民法典》具有11條法律條文、我國臺(tái)灣地區(qū)《民法典》設(shè)有5條法律條文，而我國對于不當(dāng)?shù)美贫葍H限于《民法通則》中的一個(gè)條文和最高人民法院的一條司法解釋。不當(dāng)?shù)美贫劝ú划?dāng)?shù)美墒聦?shí)與不當(dāng)?shù)美尚Ч麅蓚€(gè)方面，所以在不當(dāng)?shù)美贫鹊膬?nèi)容構(gòu)造上應(yīng)從這兩個(gè)方面展開。

1.不當(dāng)?shù)美墒聦?shí)的構(gòu)造。不當(dāng)?shù)美欠墒聦?shí)的一種，此種法律事實(shí)由四個(gè)法律要件構(gòu)成，即一方受利益；一方受損失；無法律上原因；受益與損失之間有因果關(guān)系。因此，不當(dāng)?shù)美山缍闊o法律上的原因而受有利益，致他人受有損失。在不當(dāng)?shù)美墒聦?shí)的構(gòu)造上應(yīng)就所受利益形態(tài)以及因果關(guān)系作明確規(guī)定，即規(guī)定所受利益僅指財(cái)產(chǎn)上的利益，而不能包括精神上的利益；因果關(guān)系須就客觀事實(shí)認(rèn)定，只要他人的損失是由取得不當(dāng)利益造成的或者沒有不當(dāng)利益的取得他人就不會(huì)有財(cái)產(chǎn)上的損失，就認(rèn)定利益與損失之間有因果關(guān)系。

2.不當(dāng)?shù)美尚Ч臉?gòu)造。不當(dāng)?shù)美鳛榉墒聦?shí)的一種是產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟脑?，不?dāng)?shù)美尚Ч簿褪遣划?dāng)?shù)美畟膬?nèi)容。不當(dāng)?shù)美姆尚Ч糠謶?yīng)包括返還的標(biāo)的、返還的方法、返還的范圍、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的排除等內(nèi)容。在返還的標(biāo)的上，應(yīng)對所受利益予以規(guī)定，其包括原受利益及基于原受利益而更有所取得之利益。在返還的方法上，以原物返還為首選、價(jià)額返還為次要。返還的范圍應(yīng)區(qū)別對待，善意受領(lǐng)人減輕其返還責(zé)任即僅應(yīng)返還現(xiàn)存利益，如果現(xiàn)存利益已不存在，則不負(fù)返還責(zé)任；而對于惡意受益人不論其所受利益是否存在，也不論該利益毀損滅失的原因?yàn)楹尉笫芤嫒藢⑵涠嗍芾娣颠€給受損人，如果受益人所受利益小于受損人所受損失，那么受益人應(yīng)賠償受損人損失與受益之間的差額。在不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的排除上，應(yīng)明確列舉得以排除的情形，即不法原因給付、道德義務(wù)的給付、訟時(shí)效屆滿后的債務(wù)清償。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏振瀛.民法[M].北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007.

[2]曲可伸.羅馬法原理[M].南開大學(xué)出版社，1988.

第2篇：民法典的法律條文范文

一、對于民商法誠實(shí)信用原則的內(nèi)容分析

民商法中的誠實(shí)信用原則指的是在各類的市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中，要遵循誠實(shí)信用的交易原則，遵循市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)律，并要符合交易雙方的需求，不可有意識的、有預(yù)謀的去危及他人的社會(huì)地位或是經(jīng)濟(jì)效益，從中獲取經(jīng)濟(jì)利益，這樣的經(jīng)濟(jì)交易行為與民商法的內(nèi)容相違背，也有悖于社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律。

同時(shí)我國民商法中已經(jīng)明確指出，當(dāng)今社會(huì)的經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)中的主體一定要將自己的行為符合市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的需求，同時(shí)還要滿足經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)展需要，并保證不違背社會(huì)生活的各個(gè)環(huán)節(jié)的發(fā)展。除此之外，民商法的誠實(shí)信用原則落實(shí)到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中時(shí)，不僅具備法律的強(qiáng)制性效應(yīng)，同時(shí)也具備道德方面的制約作用，一旦出現(xiàn)合同不規(guī)范或是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)行為，它會(huì)對合同雙方的利益和權(quán)益予以確定，最終對侵權(quán)方的不法行為予懲罰，而合同侵權(quán)法中對于交易雙方行為的規(guī)范則是從道德層面上督促交易行為的規(guī)范性與合理性。通過筆者上述的分析和探究可知，民商法要求的誠實(shí)信用原則，對于當(dāng)前的社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定性、科學(xué)性來講，都發(fā)揮著不可或缺的作用，同時(shí)它也是保障市場經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范性的有力依據(jù)，因此，我們在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，一定要遵循民商法中所建議的誠實(shí)信用原則，并在此過程中，不斷的總結(jié)和歸納經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，以此為基礎(chǔ)，對民商法中的具體內(nèi)容予以探究和完善，為社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展提供有力的保障。

二、對于民商法誠實(shí)信用原則實(shí)踐應(yīng)用過程中易出現(xiàn)的問題分析

(一)經(jīng)濟(jì)方面的問題

隨著社會(huì)的發(fā)展，以及時(shí)代的進(jìn)步，現(xiàn)階段我國的金融行業(yè)的發(fā)展越發(fā)的呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的態(tài)勢，這一發(fā)展態(tài)勢也導(dǎo)致各類的金融詐騙犯罪案件頻頻出現(xiàn)，同時(shí)社會(huì)中各類的劣質(zhì)產(chǎn)品以及不合格產(chǎn)品頻發(fā)，像震驚全國的三鹿奶粉事件，以及雙匯瘦肉精事件等等，都是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所體現(xiàn)出的弊端，除此之外，我國的經(jīng)濟(jì)行業(yè)的發(fā)展也常常出現(xiàn)與法律條文內(nèi)容相違背的現(xiàn)象，在企業(yè)發(fā)展的過程中，很容易出現(xiàn)逃稅、偷稅的問題，這些市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的問題，都會(huì)嚴(yán)重的制約著經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定以及良好發(fā)展，甚至還會(huì)對我國的社會(huì)秩序產(chǎn)生巨大的壓力，因此，在面對經(jīng)濟(jì)發(fā)展層面違背誠實(shí)信用原則的各類問題，應(yīng)當(dāng)予以針對性的解決，并在實(shí)踐發(fā)展的過程中，不斷的對市場經(jīng)濟(jì)行為和交易活動(dòng)予以規(guī)范，同時(shí)還要對民商法中的誠實(shí)信用原則中的內(nèi)容予以擴(kuò)充和完善，進(jìn)而為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定和規(guī)范運(yùn)行提供切實(shí)的保障。

(二)司法層面的問題

在當(dāng)前我國的法律規(guī)章制度以及內(nèi)容不斷地完善的今天，要想切實(shí)提升我國的法律運(yùn)行效率，并為人們的權(quán)益提供保障，就要對當(dāng)前的法律規(guī)章制度內(nèi)容予以健全，以民商法中的誠實(shí)信用原則內(nèi)容為例，當(dāng)前我國的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展步伐在不斷地加快，在此發(fā)展背景下，要想維護(hù)人民的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，就要切實(shí)的根據(jù)實(shí)際的經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢，并總結(jié)和歸納發(fā)展過程中易出現(xiàn)的各類問題，而后針對性的對民商法的誠實(shí)信用原則的內(nèi)容予以拓展，將法律服務(wù)人民群眾的優(yōu)勢凸顯到實(shí)踐中。比如，當(dāng)人們?nèi)罕姷睦媸艿角趾r(shí)，人們會(huì)通過法律的手段去維權(quán)，但是在此過程中，很容易出現(xiàn)貪污受賄的情況，法律的有關(guān)從業(yè)人員為了獲取私利，而選擇違背誠實(shí)信用原則的內(nèi)容和規(guī)范，這一行為不僅僅是道德的以及良心上的缺失，同時(shí)也間接地?fù)p害了人民群眾的利益，對于我國法律體系的建設(shè)具有嚴(yán)重的阻礙作用。

(三)內(nèi)容分界線不清晰

民商法中的誠實(shí)信用原則對于市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作和發(fā)展來講是至關(guān)重要的，同時(shí)它對于民商法的立法原則也具有一定程度的制約作用，它要求民商法中的各類條款以及內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)按照誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，而后再將有關(guān)條文確定并完善，從這一角度來分析民商法中的誠實(shí)信用原則，它可謂是對于民商法的另一種詮釋。但是，值得一提的是，當(dāng)前的誠實(shí)信用原則在民商法的內(nèi)容中卻未具體的體現(xiàn)，不管是其實(shí)際的概念或是外延方面的內(nèi)容都未曾凸顯出來。

(四)誠實(shí)信用原則的內(nèi)容地位較低

民商法中的誠實(shí)信用原則是條款中的要點(diǎn)，也是確保民商法有效的重點(diǎn)，雖說如此，在實(shí)際的應(yīng)用中，它卻反映了另一方面的問題，就是它在實(shí)踐應(yīng)用中的地位與法律條文中所具備的地位嚴(yán)重不符，誠實(shí)信用原則一定程度上具備法律性，同時(shí)還會(huì)體現(xiàn)道德性，但是，在實(shí)際的應(yīng)用過程中，它所體現(xiàn)的法律地位卻不強(qiáng)，這一現(xiàn)象無疑大大的降低了它所具備的實(shí)用性和可行性，這也是民商法中的誠實(shí)信用原則在實(shí)踐應(yīng)用和發(fā)展的主要矛盾和亟待解決的問題。

三、對于民商法誠實(shí)信用原則內(nèi)容的完善手段分析

要想在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和交易行為中，切實(shí)的發(fā)揮民商法的優(yōu)勢和作用，就要將誠實(shí)信用原則的內(nèi)容落實(shí)到實(shí)踐中，并將其實(shí)際意義凸顯出來，這樣才能更好地為市場經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)和行為提供保障，鑒于此，筆者針對當(dāng)前的民商法誠實(shí)信用原則內(nèi)容的健全措施進(jìn)行了分析，而后提出了切實(shí)可行的建議。

(一)確定誠實(shí)信用原則的實(shí)際意義和應(yīng)用方式

當(dāng)前的民商法的實(shí)際應(yīng)用中，誠實(shí)信用原則作用并未全部的發(fā)揮出來，同時(shí)也存在了諸多的阻礙性問題，使誠實(shí)信用原則的優(yōu)勢無法體現(xiàn)在實(shí)際中，那么，就要將法律內(nèi)容中所呈現(xiàn)的不足之處，予以切實(shí)的解決，這樣才能促使誠實(shí)信用原則的應(yīng)用更為科學(xué)和合理，對于民商法的公平、公正原則的落實(shí)具有重要的推動(dòng)性作用。那么，就要在實(shí)踐的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，應(yīng)用誠實(shí)信用原則之前，將具體的目標(biāo)予以確定，這樣才能更好的將誠實(shí)信用的實(shí)際意義凸顯出來，為民商法的完善和發(fā)展提供切實(shí)的保障。

(二)將民商法中的誠實(shí)信用原則內(nèi)容予以確定

強(qiáng)化誠實(shí)信用原則的界定和內(nèi)涵，確定誠實(shí)信用原則的司法含義，提升它實(shí)際的法律價(jià)值，重視誠實(shí)信用原則的概念和意義，引導(dǎo)大眾更好地理解民商法中的誠實(shí)信用原則。而要想將誠實(shí)信用原則更好的滲透到大眾的意識中，就要將民商法中的誠實(shí)信用原則的概念以及具體的應(yīng)用原則予以界定，進(jìn)而保障市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的順利、良好的進(jìn)行。

(三)完善《民法典》的內(nèi)容

構(gòu)建健全的《民法典》，要想將民商法中的誠實(shí)信用原則的優(yōu)勢切實(shí)的凸顯出來，將會(huì)通過《民法典》的作用，對市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的各類手段以及交易活動(dòng)予以切實(shí)的規(guī)范和約束，這樣才能為誠實(shí)信用原則落實(shí)到實(shí)踐中提供切實(shí)的保障，促進(jìn)民商法的發(fā)展。通過法典的健全和完善，促使民商法的內(nèi)容以及系統(tǒng)更具可行性和合理性，同時(shí)凸顯民商法的意義。《民法典》是當(dāng)前人民群眾進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交易的重要保證，也是體現(xiàn)誠實(shí)信用原則的有力依據(jù)，它的健全和完善更加利于民商法的發(fā)展，同時(shí)也會(huì)促進(jìn)社會(huì)中經(jīng)濟(jì)交易過程中人們的文化水平。而在完善《民法典》的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)力求將誠實(shí)信用的原則凸顯在首要地位，而后再將民商法的意義體現(xiàn)出來，促使社會(huì)中的民眾更加熟悉并了解民商法中的誠實(shí)信用原則。

(四)強(qiáng)化誠實(shí)信用體系的落實(shí)力度

構(gòu)建一個(gè)完善的誠實(shí)信用體系，可以為人們更好地把控經(jīng)濟(jì)交易手段提供一定的約束力，同時(shí)也會(huì)逐漸的提升社會(huì)整體性的信用程度，最近幾年來，我國社會(huì)不斷的發(fā)展，以及時(shí)代的不斷進(jìn)步，當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)面臨著巨大的壓力，而要想在此形勢下實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的發(fā)展，就要提升發(fā)展的速度，將各個(gè)領(lǐng)域發(fā)展過程中的矛盾予以解決。在此過程中可以運(yùn)用媒體的手段，將各類有悖于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律以及法律制度規(guī)定的交易行為進(jìn)行曝光，利用這一形式，強(qiáng)化當(dāng)前的執(zhí)法力度，針對地溝油、毒奶粉、瘦肉精等典型的事件，予以嚴(yán)重的打擊，通過這樣的方式，可以為有關(guān)的違法交易行為敲下警鐘，從基礎(chǔ)層面打擊違法犯罪行為，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)作和發(fā)展提供切實(shí)的保障。

第3篇：民法典的法律條文范文

關(guān)鍵詞：繼承；移植；民法典

馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”民法典的制定離不開對歷史上存在的相關(guān)法的繼承。同時(shí)，由于我們身處一個(gè)日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發(fā)達(dá)的國家，所以民法典的制定需要對域外法律的進(jìn)行借鑒和移植。這些都已在法學(xué)界達(dá)成共識，而真正值得關(guān)注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實(shí)際情況，又能適應(yīng)時(shí)展，與國際接軌的民法典。

一、繼承中的本土與西化之爭

法的繼承，是指法在演進(jìn)過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當(dāng)?shù)囊蛩?，使之成為新法的有機(jī)組成部分的法律現(xiàn)象。法的繼承的來源有兩個(gè)，一個(gè)是國外的，被譽(yù)為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個(gè)是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當(dāng)?shù)?，都?yīng)當(dāng)積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。

近年來，從中國傳統(tǒng)文化去探討中國現(xiàn)代法治建設(shè)的問題，日漸增多，充分體現(xiàn)了其時(shí)代特色的話語霸權(quán)。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統(tǒng)的具有根深蒂固的社會(huì)基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產(chǎn)生了深厚的傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價(jià)值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統(tǒng)的，似乎不存在著任何超越和獨(dú)立于傳統(tǒng)的關(guān)于理性和道德的絕對的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)。沒有了傳統(tǒng)或者脫離了傳統(tǒng)，我們便沒有可能進(jìn)行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應(yīng)該看到中國傳統(tǒng)法律文化對中國現(xiàn)代法治建設(shè)的負(fù)面影響：中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力，忽視個(gè)人權(quán)利；傳統(tǒng)法律文化要求個(gè)人服從集體，漠視個(gè)人自由；傳統(tǒng)法律文化維護(hù)等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現(xiàn)代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權(quán)利的價(jià)值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價(jià)值理念基礎(chǔ)都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構(gòu)建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統(tǒng)法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實(shí)質(zhì)都是刑法典，與民事有關(guān)的法律條文都零散的包含在刑法典當(dāng)中，其調(diào)整手段也是用刑法的調(diào)整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價(jià)值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應(yīng)當(dāng)全面吸收西方近代的民法價(jià)值理念和制度構(gòu)架，從而確立自己的民法體系。

也許有人會(huì)說，以西學(xué)為基礎(chǔ)的民法典，將會(huì)喪失我們的優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)，完全體現(xiàn)不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動(dòng)。不可否認(rèn)，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻(xiàn)，中華文明在世界上有獨(dú)一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認(rèn)的是我們的貢獻(xiàn)微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數(shù)典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現(xiàn)代日本的法律文明也正是建立在明治維新時(shí)期對外國法律全面繼受的基礎(chǔ)之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳?shù)模骸巴鈬芍贫鹊慕邮軉栴}并不是一個(gè) 國格問題，而是一個(gè)單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會(huì)因?yàn)榻痣u納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受?！盵2]要融入世界，要與時(shí)懼進(jìn)，承認(rèn)自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定過程當(dāng)中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實(shí)踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調(diào)查民間的傳統(tǒng)習(xí)慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負(fù)著反映時(shí)代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個(gè)地大物博人口眾多的國度，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點(diǎn)務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過充分的調(diào)查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標(biāo)簽。還是聽聽德國人自己的經(jīng)驗(yàn)之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強(qiáng)調(diào)自己的特點(diǎn)，自行其是，終于人人自危。因此，在經(jīng)過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點(diǎn)。”在中國制定民法典草案的討論中，特色的發(fā)掘和光大是否有必要尚難定論，但經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)實(shí)的某些實(shí)踐活動(dòng)被“摸著石頭過河”的立法寫進(jìn)法條，卻在以往的法律法規(guī)中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位法人”、“聯(lián)營”之類，此類法律術(shù)語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結(jié)果破綻百出，不堪運(yùn)用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規(guī)陋習(xí)的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。

二、 移植中的兼容并包與擇一而從

這是移植當(dāng)中的另一個(gè)問題，答案確乎是肯定的，因?yàn)槔硇缘牧⒎ó吘共煌诟行缘纳矫撕Ｊ摹＜词箯奈幕睦^承和發(fā)展來說，博采眾長兼容并包也是當(dāng)然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學(xué)誰”以及怎樣學(xué)，可能比“學(xué)還是不學(xué)”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實(shí)往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進(jìn)國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認(rèn)為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規(guī)范的抽象化、體系化使得內(nèi)容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學(xué)德國，雖然變來變?nèi)?，但始終未脫大陸法系，而且始終有個(gè)確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎(chǔ)框架，同時(shí)融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西。或者，更直接點(diǎn)說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產(chǎn)生機(jī)制、法官的較高素質(zhì)以及獨(dú)特的陪審團(tuán)制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會(huì)成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規(guī)范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結(jié)構(gòu)，其實(shí)是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實(shí)現(xiàn)直接的對接。這個(gè)道理應(yīng)該不是太復(fù)雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關(guān)制度時(shí)，一個(gè)最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內(nèi)的大陸法系。在學(xué)說上甚或在具體審判實(shí)踐中，借鑒某一項(xiàng)理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變?yōu)槌晌姆ㄉ系囊?guī)定是完全不同的。舉個(gè)例子，我國合同法中大膽引進(jìn)了英美法的根本違約制度，但是，是否構(gòu)成根本違約，“最終是一個(gè)由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項(xiàng)”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會(huì)成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規(guī)則“開創(chuàng)性”地轉(zhuǎn)正為成文法的條文，而且不作構(gòu)成上的細(xì)化，那么實(shí)際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現(xiàn)在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，而究竟什么是“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，如何區(qū)分根本違約與非根本違約，仍然是司法實(shí)踐中面臨的問題。

英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家杰文斯（1835－1882）曾在他那個(gè)時(shí)牢騷說存在一種“權(quán)威的有害影響”，這就是，當(dāng)思想被人們普遍接受之后，經(jīng)過一段時(shí)間便會(huì)在公眾的頭腦中固定下來。新的從業(yè)者必須投入時(shí)間和精力去學(xué)習(xí)現(xiàn)行的技術(shù)或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個(gè)自然的進(jìn)步，但所接受的思想可能會(huì)變成教條；由這些教條主義而產(chǎn)生的智力僵化，以及對相反觀點(diǎn)的不寬容，會(huì)阻礙思想的進(jìn)一步發(fā)展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實(shí)際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經(jīng)典的逆反，很大程度是來源于對“權(quán)威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現(xiàn)其理論價(jià)值和實(shí)踐功用。但懷疑須建立在事實(shí)之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。

參考文獻(xiàn)：

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[4]（德）克勞斯－威廉·卡納里斯。歐洲大陸民法的典型特征[M].鄭沖譯，載孫憲忠主編：《制定科學(xué)的民法典：中德民法典立法研討會(huì)文集》，法律出版社2003.3.33.

[5] 韓世遠(yuǎn)：《根本違約論》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期。

第4篇：民法典的法律條文范文

一、民法基本原則之內(nèi)涵

根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等原則。

（一）平等原則

民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等?！睹穹ㄍ▌t》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù)。

（二）自愿原則

自愿原則的實(shí)質(zhì)即是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中可意思自治，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷從事民事活動(dòng)，國家一般不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，并充分尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)然，其內(nèi)容主要涵蓋有自己行為和自己責(zé)任這兩個(gè)方面。

（三）公平原則

公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。

（四）誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進(jìn)行民事活動(dòng)，即無論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應(yīng)充分體現(xiàn)出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機(jī)關(guān)在調(diào)整當(dāng)事人利益摩擦?xí)r提供一個(gè)公平正義的尺度，同時(shí)還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據(jù)與憑證。

（五）禁止權(quán)利濫用原則

現(xiàn)代民法的最高價(jià)值是追求社會(huì)利益，禁止權(quán)力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現(xiàn)之一。堅(jiān)持禁止濫用民權(quán)原則，將對民事活動(dòng)的初衷起到約束和保護(hù)作用。換句話說，就是該原則為民事活動(dòng)是否違反法律規(guī)定或違背國家政策及習(xí)慣提供了一種判斷尺度。

二、民法基本原則之意義

許多學(xué)者都承認(rèn)，整個(gè)法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導(dǎo)，同時(shí)也肯定了法律判斷是一種價(jià)值判斷及其背后蘊(yùn)含著的價(jià)值觀念。筆者認(rèn)為，這些無數(shù)的價(jià)值觀念集合在一起，再通過明文規(guī)定、依法頒布等形式表達(dá)，便成為民法的有形載體，而法律終極價(jià)值目標(biāo)——社會(huì)公平正義便成為民法的無形表達(dá)和價(jià)值坐標(biāo)，它始終貫穿于整個(gè)民法法典，是民法的核心靈魂。

公平正義是人類社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的最終目標(biāo)。盡管不同的學(xué)科領(lǐng)域?qū)秸x的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點(diǎn)。比如，在社會(huì)學(xué)意義上，公平指的是社會(huì)成員之間的社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)收入水平較為接近；在法學(xué)意義上，公平指的是權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與貢獻(xiàn)的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的一種價(jià)值取向衡量尺度，對維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)有著重大意義。

三、既有的民法基本原則表達(dá)

以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進(jìn)行集中或系統(tǒng)的直接表達(dá)，而只是通過某些具體的條款將其婉轉(zhuǎn)表達(dá)。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權(quán)利”、第6條“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”的規(guī)定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權(quán)絕對”原則與“過錯(cuò)責(zé)任”原則，則是通過第544條有關(guān)“所有權(quán)是對于物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關(guān)“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”的規(guī)定來加以表現(xiàn)。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進(jìn)行直接表達(dá)。

相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進(jìn)行了直接表達(dá)。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權(quán)利能力；(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行其義務(wù)”，“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)”?？梢姡谏鲜鲆话銞l款中，均對人格平等、誠實(shí)信用以及禁止濫用權(quán)利等基本原則予以了明確表達(dá)。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達(dá)的當(dāng)屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內(nèi)容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權(quán)必須適合公共福祉。(2)權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之?！?這分別是對“公序良俗”、“誠實(shí)信用”原則的表達(dá))；其第2條規(guī)定:“本法須以個(gè)人的尊嚴(yán)及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋?！?這就是對“人格平等”原則的表達(dá))。

我國《民法通則》中對民法基本原則的表達(dá)也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，并經(jīng)過長期以來的發(fā)展變化，我國近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價(jià)有償”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”以及“民事權(quán)利保護(hù)”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達(dá)。

四、我國民法典之立法選擇

(一)民法典之立法依據(jù)

民法基本原則是民法蘊(yùn)含的終極價(jià)值目標(biāo)的抽象歸納與集中體現(xiàn)，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術(shù)的指導(dǎo)原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權(quán)絕對”、“契約自由”以及“過錯(cuò)責(zé)任”三項(xiàng)原則，其實(shí)均非民法的基本原則“:所有權(quán)絕對”僅為財(cái)產(chǎn)法的指導(dǎo)思想，“契約自由”僅為契約法的指導(dǎo)思想，“過錯(cuò)責(zé)任”僅為損害賠償規(guī)則的指導(dǎo)思想。只是隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的不斷進(jìn)步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達(dá)基礎(chǔ)上，對民法基本原則進(jìn)行了拔高，使之達(dá)到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯(cuò)責(zé)任”原則，亦被更為恰當(dāng)?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責(zé)原則被安排于侵權(quán)法中。與此同時(shí)，“誠實(shí)信用”以及“禁止權(quán)利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現(xiàn)代民法重視的價(jià)值目標(biāo)。據(jù)此，筆者建議，我國民法典應(yīng)在吸取國外近代民法典精髓的基礎(chǔ)上，制定出既體現(xiàn)我國國民對法律價(jià)值的集中意志，又具有中國特色的現(xiàn)代民法。當(dāng)然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實(shí)信用原則”、“公序良俗原則”和“權(quán)利不得濫用原則”，這是不可或缺的內(nèi)容。

(二“)平等”以及“公平”原則之存廢

筆者認(rèn)為，民法的基本原則必須是為體現(xiàn)民法特有的基本價(jià)值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨(dú)立”的內(nèi)容表達(dá)，有著特殊的內(nèi)涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎(chǔ)之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復(fù)存在。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達(dá)。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進(jìn)行詳細(xì)、準(zhǔn)確的表達(dá)以及實(shí)現(xiàn)。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，它體現(xiàn)在民法制度的各個(gè)方面，故不必單用“公平”原則來表達(dá)法的一般價(jià)值。

第5篇：民法典的法律條文范文

1.按程序不同，分居分為司法分居與事實(shí)分居

司法分居即分居須經(jīng)過司法程序確定或獲準(zhǔn)。可依一方當(dāng)事人向法院提起分居的訴訟請求確定，或雙方達(dá)成分居協(xié)議后，請求法院確認(rèn)。如《意大利民法典》第150條規(guī)定：允許夫妻分居，分居可以訴訟或協(xié)議的方式進(jìn)行，提出訴訟分居或請示準(zhǔn)許分居的權(quán)利只屬于配偶。第158條還規(guī)定：未經(jīng)法官核準(zhǔn)的，以配偶雙方的合意達(dá)成的分居協(xié)議無效?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?29條亦明確規(guī)定：未經(jīng)司法判決，不發(fā)生人身分居或離婚。

事實(shí)分居是指允許當(dāng)事人不經(jīng)司法程序即可形成分居。有的國家立法未將同居作為夫妻人身權(quán)利義務(wù)而加以規(guī)定，因而法律對當(dāng)事人是否同居、分居的規(guī)定相當(dāng)寬松。如我國現(xiàn)行《婚姻法》并未明確規(guī)定夫妻有同居的權(quán)利義務(wù)，但在司法解釋中將分居滿3年或人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年的作為感情確已破裂的推定，顯然客觀上是承認(rèn)當(dāng)事人有分居的權(quán)利，屬于事實(shí)分居。有的國家立法雖明確規(guī)定夫妻有同居的義務(wù)，但未設(shè)立分居的方式、理由等規(guī)定，法律允許夫妻在一定范圍內(nèi)自行分居。如《德國民法典》第1353條第2款規(guī)定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權(quán)利而提出要求，則婚姻另一方無義務(wù)滿足其要求。此乃消極的分居權(quán)利。經(jīng)法院確認(rèn)，如拒絕同居的理由正當(dāng)時(shí)，可實(shí)行分居，還可請求他方扶養(yǎng)等。《德國民法典》第1361條對分居期間生活費(fèi)的負(fù)擔(dān)、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明確具體的規(guī)定。我國地區(qū)“民法”也未明確設(shè)立分居制度，其第1001條規(guī)定：夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限。此為事實(shí)上的分居，即夫妻有正當(dāng)理由時(shí)，可拒絕同居。對于正當(dāng)理由，依判例及解釋例，有虐待、夫納妾、通奸等。對于此種事實(shí)上的分居，學(xué)者解釋為得請求消極確認(rèn)其有拒絕同居權(quán)之訴，僅有確認(rèn)的效力，與分居判決不同，并無形成的效力，法院不得定期或無定期地令分居。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，政法大學(xué)出版社2000年版，第526頁。）

2.分居的理由

從各國立法對分居原因的規(guī)范來看，不少國家都將離婚的原因作為分居的理由，如瑞士、法國、比利時(shí)、西班牙、阿根廷等國?！斗▏穹ǖ洹返?96條規(guī)定：應(yīng)夫妻一方在同于離婚的情況下并依相同條件提出的請求，得宣告分居?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?02條就分居的事由明確規(guī)定為：通奸；夫妻一方作為主犯、共犯或教唆犯而對他方或子女（不問是否為共同的子女）的謀害未遂；夫妻一方教唆他方實(shí)施不法行為；重大傷害；自愿且惡意的離異。第203條還規(guī)定：如夫妻一方長期性嚴(yán)重精神躁動(dòng)、酒精中毒或?qū)β樽硭幤返囊蕾噷?dǎo)致其行為失常，以致妨礙共同的生活或該配偶與子女的生活，他方得以此等疾病為由請求分居。第214條規(guī)定的離婚事由同時(shí)亦為第202條分居的事由。

有的立法未具體列舉分居的理由，而采用概括的方式加以規(guī)范。如《德國民法典》第1353條第1款規(guī)定：婚姻終生有效，婚姻雙方相互之間有義務(wù)過共同的婚姻生活。隨即在第2款中又規(guī)定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權(quán)利而提出要求，則婚姻另一方無義務(wù)滿足其要求。也就是說配偶一方如濫用權(quán)利時(shí)，對方可拒絕同居，此乃消極的分居權(quán)利。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1001條規(guī)定：夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限。

3.分居的效力

對于分居的效力，各國立法一般都作了明確規(guī)定，如《法國民法典》第299～304條、《意大利民法典》第155～156條、《阿根廷民法典》第206～212條等?！兜聡穹ǖ洹冯m未設(shè)司法分居制度，但承認(rèn)事實(shí)上的分居，因此在其第1361條中對分居的法律后果亦作了明確規(guī)定。

考察各國立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻關(guān)系，但免除夫妻間的同居義務(wù)。其二，撫養(yǎng)義務(wù)仍然存在。如《法國民法典》第303條規(guī)定：夫妻分居，相互救助義務(wù)仍然存在。宣告分居的判決或其后做出的判決，確定應(yīng)當(dāng)給予配偶所需的撫養(yǎng)金數(shù)額。《意大利民法典》第155條就分居后為子女的利益采取的措施作了較為詳細(xì)的規(guī)定，包括在充分考慮分居可能給子女帶來的精神和物質(zhì)利益的情況下，宣布分居的法官要確定將子女判給哪個(gè)配偶撫養(yǎng)以及其他所有為子女利益采取的措施。法官尤其要規(guī)定對不與子女共同生活的一方為養(yǎng)育、培養(yǎng)和子女承擔(dān)義務(wù)的范圍和方式，以及在與子女的關(guān)系中如何行使自己的權(quán)利等?！兑獯罄穹ǖ洹返?56條就分居對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的效力明確規(guī)定：在宣告分居時(shí)，如果配偶一方?jīng)]有適當(dāng)?shù)膫€(gè)人收入，則法官可以為非分居責(zé)任人利益，規(guī)定沒有適當(dāng)?shù)膫€(gè)人收入的配偶有權(quán)從另一方配偶處獲取維持生活的必要費(fèi)用，必要費(fèi)用的數(shù)額由法官視具體情況和義務(wù)人的實(shí)際收入確定?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?09條規(guī)定：夫妻任何一方，不問是否在分居的判決中宣告有過錯(cuò)，如自己無足夠的資力和謀求此等資力的合理可能性，均有權(quán)在他方有財(cái)力時(shí)請求其提供必要的生活費(fèi)。其三，分居期間適用分別財(cái)產(chǎn)制。如《法國民法典》第302條規(guī)定：分居，在各種情形下，均引起分別財(cái)產(chǎn)?！兜聡穹ǖ洹返?361條規(guī)定：如果雙方分居生活，則婚姻的任何一方均可向另一方要求返還屬于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方將婚姻住房或住房的一部分留給其單獨(dú)使用；如果婚姻一方有義務(wù)將住房或住房的一部分留給另一方單獨(dú)使用，則以公平為限，該方可以向婚姻另一方就此種使用要求報(bào)酬。

4.分居的終止

分居關(guān)系一般以一方死亡、雙方和解或離婚而終止?！斗▏穹ǖ洹返?05條明確規(guī)定：夫妻雙方自愿恢復(fù)共同生活，即結(jié)束分居?！兑獯罄穹ǖ洹返?57條亦規(guī)定：配偶雙方可以不經(jīng)法官的正式宣告而終止分居，也無需以明確的、與分居狀態(tài)應(yīng)當(dāng)有的行為不相符的行為表明終止分居，可以直接以協(xié)議終止分居判決的效力。

（二）《建議稿》增設(shè)分居制度的原因

1.實(shí)現(xiàn)法律制度的完整、配套?！督ㄗh稿》在規(guī)定夫妻互享、互負(fù)同居生活的權(quán)利義務(wù)之后，隨即附上“有不能同居生活的正當(dāng)理由時(shí)，不在此限”的規(guī)定，但是，何謂不能同居生活的“正當(dāng)理由”，《建議稿》沒有明確規(guī)定從而顯得過于概括、抽象。因此，在立法中明確設(shè)立分居制度，從立法技術(shù)而言，與同居制度相呼應(yīng)，體現(xiàn)了法律制度的配套。同時(shí)對一些主要的分居事由加以明確規(guī)定，亦可達(dá)到盡可能使法律規(guī)范完整、充實(shí)的目的。

2.規(guī)范當(dāng)事人的行為。如前所述，我國是承認(rèn)“事實(shí)分居”的，但這種做法弊端重重：其一，難以辨別、判斷。由于欠缺分居的明確規(guī)范，其具體定義如何，眾說紛紜，莫衷一是。有的認(rèn)為分居必須是異地而居，夫妻同住一居室是不能構(gòu)成分居的。有的認(rèn)為分居就在于“事實(shí)上的離婚”，一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系均終止。其二，導(dǎo)致當(dāng)事人濫用權(quán)利。正因?yàn)槲匆?guī)定何謂分居及分居的法律后果，客觀上為一些當(dāng)事人濫用權(quán)利造成可乘之機(jī)，有的當(dāng)事人認(rèn)為同居、分居與否，純屬個(gè)人的私事，隨意地離家出走，對另一方不承擔(dān)任何義務(wù)，有的已構(gòu)成遺棄行為卻全然不知。因此，摒棄“事實(shí)分居”的做法，代之以法定分居，并對分居的定義、主要理由、法律后果作出明確規(guī)定，不僅可以規(guī)范當(dāng)事人的行為，防止權(quán)利的濫用，同時(shí)由于對不能同居的“正當(dāng)理由”加以明確、具體地規(guī)定，也可以預(yù)防法官對法律作隨意解釋，從而真正做到依法辦事。

3.緩和夫妻矛盾、減少離婚。當(dāng)兩個(gè)來自不同家庭、生長環(huán)境迥異的男女步入婚姻殿堂組成家庭后，在共同生活中發(fā)生矛盾、產(chǎn)生沖突在所難免。以雙方的遷讓、體諒來化解他們之間的矛盾固然是最佳之舉，但當(dāng)雙方對抗較為激烈、互不相讓、糾紛一時(shí)難以解決的情況下，以分居的方式緩和雙方的矛盾未嘗不是可取之舉。這樣做，不僅可以防止一方或雙方出于一時(shí)沖動(dòng)而輕率離婚，而且也可以預(yù)防在矛盾沖突激烈時(shí)一方或雙方的過激行為。

（三）分居制度的構(gòu)建

在將來的《婚姻家庭法》中構(gòu)建分居制度，應(yīng)借鑒國外及我國港、澳、臺(tái)地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國的國情。其具體思路如下：

1.分居的程序。在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。當(dāng)事人如就分居達(dá)成一致意見的，可以到婚姻登記管理機(jī)關(guān)訂立書面協(xié)議，并對子女的撫養(yǎng)作出妥當(dāng)安排，自協(xié)議成立之日起，解除雙方的同居義務(wù)。如當(dāng)事人就分居問題不能達(dá)成一致意見，可以訴訟方式要求人民法院裁決。

2.分居的理由。一方當(dāng)事人要求分居的理由應(yīng)明確規(guī)范，可與離婚理由一致。必須指出的是，離婚訴訟期間，應(yīng)作為當(dāng)事人合法分居的事由。既然當(dāng)事人一方堅(jiān)決要求離婚，并訴請法院，表明其夫妻關(guān)系出現(xiàn)了矛盾與沖突，且難以調(diào)和，免除雙方的同居義務(wù)，是合乎情理的。同時(shí)，也可以平息近年來有關(guān)“婚內(nèi)”的許多爭議?！埃ㄗⅲ航陙?，對夫妻離婚訴訟期間或人民法院判決準(zhǔn)予離婚的上訴期間，男方以暴力手段強(qiáng)迫與女方發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成，爭議頗大。一些學(xué)者認(rèn)為，凡婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫便不能作為罪的主體。此種解釋雖合法，但未免過于教條，有悖情理與人倫。

第6篇：民法典的法律條文范文

【關(guān)鍵詞】預(yù)期違約；不安抗辯權(quán)；《合同法》

一、預(yù)期違約制度

預(yù)期違約，包括明示的預(yù)期違約和默示的預(yù)期違約。明示的預(yù)期違約，指在合同履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人在無正當(dāng)理由的情況下，向另一方明確表示不履行合同主要義務(wù)。默示的預(yù)期違約，指在履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人以其行為或現(xiàn)狀表明自己將不會(huì)或者不能履行債務(wù)。[1]

英美法系各主要國家民法中均相關(guān)規(guī)定，如美國合同法重述（第二版）第250條、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第72條，由此可見其構(gòu)成要件如下：

預(yù)期違約將會(huì)給無辜的守約方帶來損失，故法律賦予其多種救濟(jì)方式，有、立即解除合同、等待對方履行合同、采取自助措施等。

預(yù)期違約制度保護(hù)既為預(yù)期違約方提供了快速解決糾紛的途徑，符合西方國家的效率違約理論，又使債權(quán)人可盡早采取積極措施，降低損失，公平保護(hù)債權(quán)人利益。[2]

二、不安抗辯權(quán)制度

不安抗辯權(quán)，是指“當(dāng)事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財(cái)產(chǎn)于定約后顯性減少，有難為對待給付之虞時(shí)，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。”[3]

大陸法系大都規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，如法國《民法典》第1613條、德國《民法典》第321條等，略有不同，但一般來說必備以下四個(gè)構(gòu)成要件[4]：（1）雙務(wù)合同，雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；（2）當(dāng)事人一方須有先履行的義務(wù)，且已屆履行期；（3）在訂約后，后履行義務(wù)一方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形，對于在訂約時(shí)已經(jīng)發(fā)生的財(cái)產(chǎn)狀況惡化不適用不安抗辯權(quán)；（4）后履行義務(wù)方?jīng)]有對待給付或提供擔(dān)保。

不安抗辯權(quán)通過賦予先履行義務(wù)方抗辯權(quán)來保護(hù)其未來的利益，同時(shí)也考慮到了后履行義務(wù)方的利益，具體體現(xiàn)在不安抗辯權(quán)行使的效力上：先履行一方在滿足了不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件后即可主張不安抗辯權(quán)，要求對方為對待給付或者提供適當(dāng)擔(dān)保，否則，先為給付義務(wù)人可拒絕自己的給付。即行使不安抗辯權(quán)的法律效果是中止履行而不是終止履行，故當(dāng)相對人履行對待給付或提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保后，不安抗辯權(quán)即行消滅，先為給付義務(wù)人應(yīng)依約履行自己的義務(wù)。

從不安抗辯權(quán)制度中我們可以對大陸法思想窺見一斑，大陸法系并不承認(rèn)履行期前有違約行為，但為了先給付義務(wù)人的利益，避免先履行一方當(dāng)事人蒙受損失，故針對對方請求權(quán)設(shè)立了不安抗辯權(quán)制度，以實(shí)現(xiàn)公平原則。

預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度的設(shè)立都是為了維護(hù)市場交易雙方的經(jīng)濟(jì)利益和交易信用，二者雖然宗旨相同，但卻也存在著諸多的不同點(diǎn)：

上述表格對比中我們可以看到，預(yù)期違約制度的適用范圍、適用條件都比不安抗辯權(quán)制度要廣，對受侵害方所提供的救濟(jì)保護(hù)方法更多，力度更大，更加有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全。

三、我國合同法中的具體規(guī)定

我國現(xiàn)行合同法是對預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度的兼收并蓄，其中第68、69條完全符合大陸法中不安抗辯權(quán)的制度特征和構(gòu)成要件，是對大陸法中不安抗辯權(quán)制度的確認(rèn)；第94、108條則是對英美法中預(yù)期拒絕履行制度的確認(rèn)。雖然立法者初衷是取優(yōu)去劣，但具體規(guī)定存在不少缺陷。

（一）法律規(guī)定本身的缺陷

第94條第2款、108條對于預(yù)期違約的救濟(jì)方式籠統(tǒng)，僅有解除合同和承擔(dān)違約責(zé)任，與英美法預(yù)期違約中四種救濟(jì)方式相比救濟(jì)效果不明顯。英美法系區(qū)分了明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件，而第94條未規(guī)定，易導(dǎo)致默示預(yù)期違約預(yù)見方濫用合同解除權(quán)，損害另一方利益。

（二）法律適用的矛盾與沖突

第94條第2款中規(guī)定有兩種情形可以直接解除合同。當(dāng)當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債務(wù)時(shí)可以直接適用第94條解除合同；但當(dāng)當(dāng)事人以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，而這些行為恰好又符合第68條所規(guī)定的情形時(shí)又該如何適用法律呢？若按照第68條的規(guī)定是可以中止履行，在另一方未提供擔(dān)保的情況下可以解除合同，若按照第94條則可以直接解除合同，作為交易者一般都會(huì)選擇解除合同來的更方便快捷一些，就會(huì)導(dǎo)致默示預(yù)期違約的濫用，不利于交易安全。

（三）法律條文規(guī)定模糊導(dǎo)致實(shí)際適用困難

法律條文的文義性決定其實(shí)際適用中較困難，第68條所規(guī)定的幾種情形：“經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化”、“喪失商業(yè)信譽(yù)”等都是比較寬泛的，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，易導(dǎo)致法律實(shí)際適用上的困難，而且這些情況未必會(huì)導(dǎo)致履約能力的喪失，有可能導(dǎo)致不安抗辯權(quán)的喪失。

針對我國《合同法》中存在著一些缺陷，我們可以做出以下的嘗試和改進(jìn)：

（一）理順《合同法》中相關(guān)條文之間的邏輯關(guān)系，譬如說可以增加規(guī)定若符合中止履行條件的不可以直接適用解除合同，明確預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度所適用的范圍。

（二）全面引進(jìn)英美法預(yù)期違約制度，運(yùn)用立法方式將預(yù)期違約制度加以專門規(guī)定。把明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約作為兩個(gè)不同的法律制度分別規(guī)定在《合同法》第七章“違約責(zé)任”中，同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑；完善預(yù)期違約的救濟(jì)方式，可以和英美法系國家規(guī)定的那樣增加到4種，賦予利益被損害方更多的選擇救濟(jì)方式的機(jī)會(huì)，盡量減少訴訟成本，減輕司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。

（三）通過司法解釋，理順法律適用問題，維護(hù)法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏振.民法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2000:430.

[2]邢穎.違約責(zé)任[M].北京:中國法制出版社,1999:100.

[3]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:564.

第7篇：民法典的法律條文范文

摘 要 現(xiàn)代意義上的民法通過意思表示來實(shí)現(xiàn)私法自治。而私法自治要通過自由的意思表示在法律行為之上才能發(fā)生法律上的效力。民事主體所追求的法律效果一旦獲得法律的認(rèn)可，法律便按照意思表示的內(nèi)容賦予法律上的保護(hù)力。然而，意思表示產(chǎn)生于人的內(nèi)心而表現(xiàn)于外，因此常會(huì)因?yàn)閮?nèi)外的不一致而導(dǎo)致意思表示產(chǎn)生瑕疵。意思表示的錯(cuò)誤便是其中的一種。意思表示錯(cuò)誤違反了私法自治的原則，對它進(jìn)行研究，進(jìn)而加以救濟(jì)是一個(gè)必然的發(fā)展趨勢。

 

關(guān)鍵詞 意思表示 私法自治 法律行為

作者簡介：董珊珊，華南師范大學(xué)法學(xué)院；蔡一敏，廣州市白云區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：d923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592（2013）09-015-02

一、兩大法系比較研究

（一）大陸法上的錯(cuò)誤類型及其相應(yīng)的法律效果

意思表示的錯(cuò)誤起源于羅馬法，并在歷史的長河中不斷的發(fā)展完善。到了近代，這種意思表示的錯(cuò)誤制度逐漸被大陸法系國家的民法典所繼承。但是，由于立法傳統(tǒng)、立法技術(shù)的不同，逐漸形成了大陸法系的兩大派系，即以合意為角度的法國法模式和以意思表示的過程為角度的德國法模式。

 

以德國法模式為例，《德國民法典》的制定要比《法國民法典》晚，但意思表示的錯(cuò)誤理論在《德國民法典》中卻得到了劃時(shí)代的發(fā)展，同時(shí)德國人的嚴(yán)謹(jǐn)性也在這部法典中得到最完整的詮釋。在德國，法學(xué)家薩維尼是錯(cuò)誤理論的集大成者，他認(rèn)為，表示錯(cuò)誤是值得法律保護(hù)的，而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤則不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。表示錯(cuò)誤屬于靜態(tài)的，是指表意人無意的在表示上犯錯(cuò)誤；而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是動(dòng)態(tài)的，是在意思形成過程中出現(xiàn)的錯(cuò)誤。第二次草案中對錯(cuò)誤制度的修改最終奠定了現(xiàn)行民法典的錯(cuò)誤制度。德國民法學(xué)者依據(jù)在意思表示傳達(dá)過程中錯(cuò)誤的發(fā)生階段，提出了以階段性為研究對象的新的分類方法。具體而言，一共分為以下五個(gè)階段：豍

 

第一階段是意思的形成階段。一個(gè)意思的形成的過程中會(huì)受到不同因素的影響。在這個(gè)階段發(fā)生的錯(cuò)誤，稱為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤或者意思形成錯(cuò)誤。

第二階段是如何將形成的意思表示出來的階段。在第一階段之后，表意人必須將業(yè)已形成的意思通過一定的方式表示出來，這時(shí)的錯(cuò)誤主要就是這個(gè)表示的方式，這時(shí)便產(chǎn)生內(nèi)容錯(cuò)誤或稱為意義錯(cuò)誤。

 

第三階段是通過方式將意思表達(dá)于外的階段。這個(gè)階段的錯(cuò)誤成為表達(dá)錯(cuò)誤或者表示行為的錯(cuò)誤。如甲欲買a而誤指b，即表達(dá)錯(cuò)誤。

第四階段是意思的傳達(dá)階段。當(dāng)事人之間為非對話的意思表示時(shí)，需要使用傳達(dá)機(jī)關(guān)。傳達(dá)機(jī)關(guān)在傳送過程中發(fā)生錯(cuò)誤，如傳達(dá)內(nèi)容的改變或者缺失，或者傳達(dá)機(jī)關(guān)將意思傳達(dá)給了非相對人等。這個(gè)階段的錯(cuò)誤就被稱為傳達(dá)錯(cuò)誤。

 

第五階段是意思的受領(lǐng)階段。意思表示到達(dá)相對人之后，相對人對于表意人和傳達(dá)人正確的表達(dá)做出了錯(cuò)誤的理解，就稱為受領(lǐng)錯(cuò)誤。

以上這些錯(cuò)誤類型，是德國民法上關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的一般分類。但復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活中還存在其他一些常見的錯(cuò)誤，對于這些錯(cuò)誤是否可以撤銷以及應(yīng)該歸入何種錯(cuò)誤類型在理論上是不明確的。

 

（二）普通法上的錯(cuò)誤類型及其相應(yīng)的法律效果

在英美法系的民事合同領(lǐng)域一直傳承著“對價(jià)理論”。在普通法上，一直到19世紀(jì)都還是關(guān)注表意人一方的真意保護(hù)。近代，普通法才開始構(gòu)建意思表示的錯(cuò)誤制度。在英美法系中，由于其不具備成文法典化的傳統(tǒng)，因此，對于意思表示的瑕疵制度散見于各種民法判例及相關(guān)的合同法規(guī)之中。

 

在英國，對于意思表示錯(cuò)誤制度的救濟(jì)方式有兩種途徑。一種是通過普通法進(jìn)行救濟(jì)，另外一種是通過衡平法進(jìn)行救濟(jì)。在美國，意思表示的錯(cuò)誤是指與事實(shí)不一致的認(rèn)識，可以劃分為單方錯(cuò)誤和雙方錯(cuò)誤。豎單方的錯(cuò)誤是指一方當(dāng)事人對事實(shí)的認(rèn)識不正確的情況。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，由于信奉“當(dāng)事人最好的救濟(jì)是不犯錯(cuò)誤”豏，因此單方錯(cuò)誤，對合同的生效沒有任何影響。但目前，很多法院在嘗試緩和這種絕對的保護(hù)，試著承認(rèn)一定限度的單方錯(cuò)誤可以主張撤銷，如表意人的錯(cuò)誤為相對人所明知的情形即是如此；雙方錯(cuò)誤是指雙方當(dāng)事人均對合同事實(shí)發(fā)生了相同或不同的錯(cuò)誤認(rèn)識。法院受理的大多也是雙方錯(cuò)誤。以雙方錯(cuò)誤為由撤銷合同的，必須是雙方當(dāng)事人在訂約中存在的錯(cuò)誤足以影響協(xié)議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，影響整個(gè)合同的效力，并且這個(gè)錯(cuò)誤不屬于表意人本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此，解除合同并恢復(fù)原狀，并不會(huì)給其中的任何一方當(dāng)事人造成不利的影響。

 

二、我國法的缺陷

關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的制度，我國現(xiàn)行法律中并沒有做出明確的規(guī)定。而有意思的是，我國法律中出現(xiàn)了一個(gè)類似意思表示錯(cuò)誤制度的“重大誤解”。我國1986年《民法通則》第59條，《民通意見》第71條、第73條，對“重大誤解”的意思表示不一致進(jìn)行規(guī)定。由此看出，對于意思表示錯(cuò)誤，在《民法通則》中，并不存在一個(gè)完整的制度，內(nèi)在的邏輯就更無從提及。我國法對于“重大誤解”制度的規(guī)定，也是按照行為人的主觀狀態(tài)，分類規(guī)定在各個(gè)分散的法律之中的，如《合同法》。這樣既沒有體現(xiàn)出意思表示在現(xiàn)代民法中的核心地位，更沒有構(gòu)建出完整的意思表示不一致的制度。仔細(xì)探究我國現(xiàn)行的立法，對于“重大誤解”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是同傳統(tǒng)民法體系中的錯(cuò)誤相互交錯(cuò)的。對于“重大誤解”的法律后果即效力，如可撤銷和無效等，我國法的規(guī)定并不統(tǒng)一，相對比較混亂。豐

 

我國法的另外一個(gè)缺陷就是立法技術(shù)。對于意思表示錯(cuò)誤這個(gè)制度，筆者認(rèn)為需要用專業(yè)的法律術(shù)語加以規(guī)定，而我國法僅僅用“重大誤解”這個(gè)日常用語來表達(dá)。更為嚴(yán)重的是，日常生活中的“重大誤解”并不是法律條文中所寫的“重大誤解”。于是又引發(fā)了連鎖現(xiàn)象，司法解釋又緊隨立法之后對這個(gè)“重大誤解”進(jìn)行解釋。而解釋的內(nèi)容，又剛好等同了學(xué)理上“意思表示錯(cuò)誤”的內(nèi)涵。這樣一個(gè)混亂的法律用語將不會(huì)有利于我國立法的進(jìn)程。

 

三、完善及構(gòu)建

筆者認(rèn)為，在未來《民法典》制定過程中，對于意思表示錯(cuò)誤這個(gè)制度，《德國民法典》關(guān)于意思表示錯(cuò)誤制度的規(guī)定不失為我國立法可以參照的一個(gè)藍(lán)本。

在我國未來的立法中，首先應(yīng)當(dāng)取締“重大誤解”這個(gè)稱謂，取之以“錯(cuò)誤”代之。這樣，對于“重大誤解”的相關(guān)司法解釋也就不復(fù)存在了。錯(cuò)誤，指表意人對法律行為的事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤。而誤解，則屬于對于合約內(nèi)容的錯(cuò)誤，而非對整個(gè)法律行為的事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤。豑

 

其次，在我國未來民事立法中，在確立了意思表示錯(cuò)誤制度的地位之后，要規(guī)定完整的意思表示錯(cuò)誤的制度。對此，可以借鑒德國法對意思表示錯(cuò)誤的階段性劃分而對錯(cuò)誤的具體形態(tài)加以完整規(guī)定。筆者認(rèn)為可以分為以下幾種樣態(tài)進(jìn)行規(guī)定：豒

 

1.動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。表意人的內(nèi)心意思與事實(shí)不一致的情形。

2.內(nèi)容錯(cuò)誤。內(nèi)容的錯(cuò)誤指表意人錯(cuò)誤地認(rèn)識表示行為而為的表示。分為以下三

種情形：豓第一種，對相對人的認(rèn)識錯(cuò)誤。第二種，對標(biāo)的本身的錯(cuò)誤。第三種，法律行為性質(zhì)的錯(cuò)誤。

 

筆者認(rèn)為，內(nèi)容的錯(cuò)誤的三種情形中，對于相對人的認(rèn)識錯(cuò)誤，由于涉及到合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，原則上是可以撤銷或者無效的。

對于標(biāo)的本身的錯(cuò)誤，筆者認(rèn)為，這是在合同訂立過程中產(chǎn)生的意思表示的問題。即在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人對標(biāo)的的認(rèn)識錯(cuò)誤。這種情況下，合同尚未成立，從而不發(fā)生合同可撤銷或者無效的問題。

 

對于法律行為性質(zhì)的認(rèn)識錯(cuò)誤，筆者認(rèn)為，這是當(dāng)事人的主觀思維與客觀實(shí)際的不符合，但并不影響客觀上合同的生效。因此，對法律行為性質(zhì)上的認(rèn)識錯(cuò)誤不影響合同的效力。豔

 

3.表示行為的錯(cuò)誤。即表意人錯(cuò)誤地為表示其本所意欲的。如誤寫誤言等。例如：誤寫合同總額10000元為1000元。筆者認(rèn)為，對于表示行為的錯(cuò)誤，即誤寫誤言的，其可以通過合同的解釋進(jìn)行修正。

 

4.傳達(dá)錯(cuò)誤。傳達(dá)錯(cuò)誤包括兩種情況。一種是表示機(jī)關(guān)表示錯(cuò)誤。實(shí)質(zhì)上就是表意人表示錯(cuò)誤。這種情況參見內(nèi)容的錯(cuò)誤，在此不再贅述。第二種情況，傳達(dá)機(jī)關(guān)表示錯(cuò)誤。這也是狹義上的傳達(dá)錯(cuò)誤。由于傳達(dá)的錯(cuò)誤，而使得表意人的意思無法到達(dá)相對人。筆者認(rèn)為這種法律行為類似于無權(quán)?？梢灶愅七m用無權(quán)的規(guī)定，由故意傳達(dá)人對善意相對人和表意人負(fù)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

 

5.不合意或誤解。法律行為的雙方當(dāng)事人各自的意思與表示并無錯(cuò)誤，但雙方當(dāng)事人之間的意思表示卻不相合，即受領(lǐng)意思表示的一方當(dāng)事人的理解出現(xiàn)錯(cuò)誤。合同必須具備確定的內(nèi)容才能成立，才能生效。因此，對于此種不合意或者誤解，由于合同的內(nèi)容部明確而屬于法律行為的不成立。豖故而也不存在撤銷和無效的情形。如果要成就該行為的效力，則必須為明確的意思表示。

 

6.其它。這個(gè)條款作為兜底條款，寫進(jìn)民法典，為以后經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的新的錯(cuò)誤制度留下空間。

注釋：

[1]鄭彬.意思表示錯(cuò)誤制度研究.湘潭大學(xué)民商法學(xué)法律碩士專業(yè)碩士學(xué)位論文.2006年.

[2]馬光燕.意思表示錯(cuò)誤研究.吉林大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文.2005年.

[3]劉守豹.意思表示瑕疵的比較研究；梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88頁.

[4]徐海燕編.民商法總論比較研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2004年版.

[5]梁慧星.民法總論.法律出版社.1996年版.第196頁.

[6]史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社.2000年版.第400頁.

[7]黃柯，李楊，王紅奎.對意思表示錯(cuò)誤內(nèi)在態(tài)樣結(jié)構(gòu)的反思.南昌航空大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2007（3）.

[8]余曉麗.意思表示瑕疵類型研究.河南大學(xué)民法專業(yè)碩士學(xué)位論文.2010年.

第8篇：民法典的法律條文范文

關(guān)鍵詞：《民法典》；民事法律行為；民事法律行為效力

民事法律行為效力相關(guān)問題在我國民事法律制度體系中占據(jù)極其重要的地位，也一直是民法學(xué)研究的重要課題?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）作為我國新時(shí)代社會(huì)主義法治建設(shè)的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會(huì)在維護(hù)人民合法權(quán)益、有效化解矛盾糾紛、促進(jìn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定等方面發(fā)揮不可替代的作用，同時(shí)也會(huì)對社會(huì)生活的方方面面產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響。筆者認(rèn)為，雖然《民法典》對于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應(yīng)用《民法典》中有關(guān)民事法律行為制度，則必須對法律行為的效力相關(guān)問題有一個(gè)正確的認(rèn)識，即對事實(shí)上已經(jīng)生效的民事法律行為的效力如何進(jìn)行評價(jià)以及評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這就要求我們務(wù)必厘清民事法律行為的有效、無效以及可撤銷等法律術(shù)語的內(nèi)涵以及如何恰當(dāng)?shù)剡m用，以便不斷細(xì)化和健全民事法律行為效力體系。

一、民事法律行為概念的變遷及內(nèi)涵側(cè)重

作為民事法律事實(shí)重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更以及消滅的原因?！睹穹ǖ洹房倓t部分對民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點(diǎn)變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達(dá)到某種目的通過一定的行為把內(nèi)心想要發(fā)生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結(jié)婚姻等），通過一定的行為表示出來，為相對人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質(zhì)區(qū)別。“意思表示”在民事法律行為概念中的出現(xiàn)使其內(nèi)涵更加豐富，同時(shí)也體現(xiàn)出了立法者的一種價(jià)值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動(dòng)后的表述更加準(zhǔn)確，涵蓋性更全面，與民法調(diào)整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系相互呼應(yīng)，邏輯性更為嚴(yán)謹(jǐn)。再次，凸顯了民事法律關(guān)系的變動(dòng)是民事法律行為的當(dāng)然結(jié)果。而不再僅僅以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，更加側(cè)重的是一種社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)。最后，不再過分強(qiáng)調(diào)民事法律行為必須是“合法行為”。

二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性

評價(jià)并確定地受法律保護(hù)民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態(tài)，即應(yīng)具備一定的要件。具體體現(xiàn)在：其一，對行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟(jì)，即行為人有權(quán)請求司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)依法作出肯定性評價(jià)并加以支持與維護(hù)。

（一）行為人具有相應(yīng)的民事法律行為能力是

民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實(shí)施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應(yīng)的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經(jīng)過有利害關(guān)系的第三人同意或者追認(rèn)。但嚴(yán)格來說，該條規(guī)定僅對自然人成立，因?yàn)樵诒容^法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會(huì)存在完全、限制以及無民事行為能力人的區(qū)別問題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識，雖然存在一些法律、法規(guī)限制法人和非法人組織從事某些民事活動(dòng)，但這絕非對其行為能力的限制。因此在對民事法律行為有效的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)中，有關(guān)民事行為能力的規(guī)定應(yīng)屬于一般規(guī)定的范疇。

（二）民事法律行為的有效在內(nèi)在上要求行為人意思表示真實(shí)

民法注重行為人意思自治，強(qiáng)調(diào)民事主體在從事民事活動(dòng)過程中應(yīng)遵循自愿原則，按照自己的真實(shí)意愿作出具有法律意義的行為從而對民事法律關(guān)系進(jìn)行變動(dòng)。［2］而意思表示真實(shí)正是對民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實(shí)在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會(huì)導(dǎo)致民事法律行為不發(fā)生效力。而意思表示不真實(shí)通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權(quán)（撤銷權(quán)）交由意志自由受不當(dāng)干擾之人，而不應(yīng)由法律直接規(guī)定其無效。可撤銷的民事法律行為在法律規(guī)定的撤銷權(quán)行使期間內(nèi)處于一種不確定的狀態(tài)，視權(quán)利人是否及時(shí)行使權(quán)利而定，因?yàn)樵摲N法律行為只有在被撤銷之后才自始沒有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權(quán)的行使期間作為除斥期間的一種，其設(shè)立目的就是為了督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，同時(shí)也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經(jīng)過使得效力態(tài)勢盡快地趨于穩(wěn)定。

（三）民事法律行為的有效在本質(zhì)上要求意思

表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)《民法典》將“不違反法律”進(jìn)一步定義為“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，這種行文的改變在擴(kuò)大法源的同時(shí)也對法律規(guī)范的種類進(jìn)行了限制。并且《民法典》雖規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但同時(shí)又特別強(qiáng)調(diào)了違反以上強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致無效的除外。從該條文的但書部分可見，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為也存在有效的情形。關(guān)鍵在于違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，目前在法學(xué)界仍存有爭議，沒有一個(gè)統(tǒng)一、嚴(yán)格的概念以及判斷標(biāo)準(zhǔn)，在衡量的時(shí)候不能僅僅依據(jù)法律條文中存在“應(yīng)當(dāng)”“必須”“嚴(yán)禁”等詞匯就想當(dāng)然地下肯定性的結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)考察該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確釋明了違反的后果是導(dǎo)致民事法律行為無效，以及是否會(huì)損害社會(huì)的公共利益及第三人的合法權(quán)益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個(gè)方面進(jìn)行分析就會(huì)對效力性強(qiáng)制性規(guī)定有一個(gè)全面的認(rèn)識。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延都不是確定的。民法對公序良俗的規(guī)定之所以不可或缺，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诹⒎ó?dāng)時(shí)不可能前瞻性地預(yù)見所有損害國家利益、社會(huì)公益以及道德秩序的行為從而作出詳細(xì)的禁止性規(guī)定，以公序良俗彌補(bǔ)禁止性規(guī)定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會(huì)公共利益更為寬泛。第三，由于對民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會(huì)存在一些問題，比如會(huì)使司法裁判者產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規(guī)定條件的情形都應(yīng)被認(rèn)定為無效，所以在實(shí)際應(yīng)用該條款時(shí)，不能簡單地從字面意思理解，還應(yīng)綜合運(yùn)用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問題具體分析。

三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力

民事法律行為的無效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當(dāng)然、自始并且確定的不發(fā)生法律效力的一種狀態(tài)?！睹穹ǖ洹芬悦袷路尚袨橛行У娜齻€(gè)條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個(gè)條件都是無效或可撤銷的，并對一些特殊情況進(jìn)行了羅列，具體包括以下幾個(gè)方面：

（一）民事主體因欠缺相應(yīng)的民事行為能力的無效

1．絕對無效無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為絕對無效，也即無民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規(guī)定會(huì)存在一些爭議之處，比如無民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經(jīng)把未成年人中無民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒有作出例外規(guī)定，也不會(huì)有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認(rèn)自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯(lián)系緊密，對于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實(shí)施。但是筆者認(rèn)為從法律的嚴(yán)謹(jǐn)層面來講，還是建議作出例外的規(guī)定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學(xué)校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應(yīng)如何評價(jià)值得商榷。2．相對無效限制民事行為能力人實(shí)施的法律規(guī)定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對無效，此種情況下如果未經(jīng)其法定人同意或者事后追認(rèn)則當(dāng)然歸于無效。對于限制民事行為能力人在特定情況下實(shí)施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進(jìn)行了釋明，即實(shí)施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規(guī)定為“限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的”，有很大的進(jìn)步性及可操作性，規(guī)定了什么樣的行為是可以實(shí)施的，那么通過排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨(dú)立實(shí)施的，使得限制民事行為能力人“不能獨(dú)立實(shí)施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權(quán)，有效避免了“同案不同判”情形的出現(xiàn)。面對相對無效的民事法律行為，善意相對人有通知撤銷以及催告追認(rèn)的權(quán)利，這些規(guī)定能夠使不確定的效力態(tài)勢盡快地趨于穩(wěn)定。

（二）以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效

虛假的意思表示毫無疑問是意思表示存在瑕疵，簡而言之是指表意人與相對人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區(qū)別于傳統(tǒng)意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產(chǎn)生的意思表示。因?yàn)殡m然虛假表示的表意人真實(shí)的意思與其表現(xiàn)出來的意思不一致，但是虛假表示表現(xiàn)出來的意思并沒有違背表意人的真實(shí)意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對人為了達(dá)到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內(nèi)心的真實(shí)想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實(shí)上，虛假的民事法律行為無效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對人接收到后，相對人明知虛假，但是還會(huì)配合表意人去為一定的行為。但由此產(chǎn)生的法律效果與表意人表示出來的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會(huì)對雙方產(chǎn)生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實(shí)意思。因此法律不會(huì)給予虛假民事法律行為以肯定性的評價(jià)。筆者認(rèn)為，虛偽表示民事法律行為的無效，不可對抗善意第三人，只要表意人的無權(quán)處分與善意第三人之間的民事法律行為沒有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導(dǎo)致的無效與通過惡意串通損害他人合法權(quán)益導(dǎo)致的無效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權(quán)益。［5］

（三）惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效

惡意串通是行為人與相對人基于主觀上的惡意，通過相互串通的方式以達(dá)到損害他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益的目的，該種行為以當(dāng)事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對此是持否定的態(tài)度。惡意串通在法律評價(jià)上必然是被否定的。

（四）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效

何為強(qiáng)制性規(guī)定，毫無疑問強(qiáng)制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對應(yīng)的概念，任意性規(guī)定是指當(dāng)事人通過約定能夠排除其適用的法律規(guī)定。而強(qiáng)制性規(guī)定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當(dāng)事人通過約定進(jìn)行變更和排除適用的法律規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定的民事法律行為當(dāng)然、自始無效。同時(shí)《民法典》明確了民事法律行為的部分無效，在不會(huì)對其他部分的效力產(chǎn)生影響的情況下，其他部分繼續(xù)有效。也即同一民事法律行為有效部分和無效部分可以并存，只是無效的部分自此不再發(fā)生效力。

參考文獻(xiàn)

［1］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：172．

［2］張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2014：108-109．

［3］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．

［4］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：177．

第9篇：民法典的法律條文范文

內(nèi)容提要: 中國民法理論不承認(rèn)無因管理的報(bào)酬請求權(quán)，但歐洲大多數(shù)國家都承認(rèn)在特定情況下無因管理的報(bào)酬請求權(quán)。究其緣由，主要是中國民法以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計(jì)的前提，而歐洲國家是通過適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵(lì)當(dāng)事人從事社會(huì)所期許的行為。中國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實(shí)的態(tài)度去設(shè)計(jì)民法制度。 

 

      一、引言

      無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，涉及的是一個(gè)很具體的制度，但卻包含有豐富的學(xué)理內(nèi)涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會(huì)的倫理價(jià)值觀念；同一個(gè)國家不同的歷史時(shí)期，在這一問題的做法上的發(fā)展，折射出不同時(shí)代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實(shí)踐進(jìn)行比較，試圖揭示導(dǎo)致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規(guī)范設(shè)計(jì)中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決，提出一些有益的思路。

      二、無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)：拒絕與承認(rèn)

      中國民法的主流理論和實(shí)踐長期以來否認(rèn)無因管理人可以享有報(bào)酬請求權(quán)。[1]80這樣的觀點(diǎn)，到現(xiàn)在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權(quán)威民法學(xué)者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關(guān)內(nèi)容。該草案第670條規(guī)定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報(bào)酬之權(quán)利。但本人自愿支付報(bào)酬的除外?！痹诮忉屧摋l立法理由的時(shí)候，學(xué)者是這樣說明的：“我國現(xiàn)行法對于管理人是否可以收取報(bào)酬沒有規(guī)定，鑒于無因管理本為社會(huì)善良行為，法律鼓勵(lì)社會(huì)成員從事無因管理，但不鼓勵(lì)社會(huì)成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報(bào)酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合?！盵2]34由于把無因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動(dòng)，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報(bào)酬，無異于允許“先學(xué)雷鋒再收費(fèi)”，這被認(rèn)為與無因管理制度的本旨相違背。

      與中國的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國家，無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)往往得到部分的承認(rèn)。助人為樂與獲取報(bào)酬，在不少西方國家的實(shí)踐中，似乎并不必然相互排斥。

      首先來看德國的做法?！兜聡穹ǖ洹返?83條(關(guān)于無因管理中發(fā)生的費(fèi)用的償還問題的規(guī)定)中援引了委托的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》關(guān)于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無償?shù)?，受委托人不得請求?bào)酬，只是在當(dāng)事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)摹Ｓ捎谠跓o因管理的情況下，當(dāng)事人之間并不存在事先的關(guān)于支付報(bào)酬的約定，所以援引關(guān)于委托的規(guī)定，不可能支持無因管理人的報(bào)酬請求。但德國的判例和學(xué)說認(rèn)為，如果無因管理行為處于管理人的職業(yè)或營業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報(bào)酬。在德國法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實(shí)現(xiàn)的。第1835條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人從事監(jiān)護(hù)時(shí)可以獲得的費(fèi)用償還的規(guī)定。在費(fèi)用的償還上，該條準(zhǔn)用委托中的相關(guān)條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認(rèn)為必要的費(fèi)用的，委托人負(fù)有償還義務(wù))。[3]264在這一條的框架下，存在著一個(gè)對何為“必要的費(fèi)用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個(gè)值得關(guān)注的特別規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的屬于其營業(yè)或職業(yè)的勞務(wù)，也視為費(fèi)用?！盵3]554將屬于營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)也視為一種需要償還的費(fèi)用，這其實(shí)是對“費(fèi)用”的含義的一種擴(kuò)張，把勞務(wù)報(bào)酬也計(jì)算在費(fèi)用之中，從而在實(shí)質(zhì)上就認(rèn)可了特定情況下，監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對于其從事的監(jiān)護(hù)工作，可以獲得報(bào)酬。德國的民法理論認(rèn)為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無因管理的情形。當(dāng)無因管理人從事的管理行為，屬于其營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)，也可以獲得通常情況下，付出該勞務(wù)時(shí)可以獲得的報(bào)酬（德國法上的相關(guān)資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

      德國的做法承認(rèn)職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事營業(yè)活動(dòng)的人，從事的無因管理行為屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的活動(dòng)的時(shí)候，可以獲得報(bào)酬。這是對無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的一種有限的承認(rèn)。根據(jù)歐洲學(xué)者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認(rèn)當(dāng)管理人在職業(yè)活動(dòng)過程中從事無因管理行為時(shí)，可以主張報(bào)酬，而當(dāng)無因管理人是非專業(yè)人士的時(shí)候，無權(quán)要求獲得報(bào)酬。希臘的學(xué)說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，但在司法實(shí)踐中也通過各種方法，間接地承認(rèn)在某些情況下，無因管理人可以主張報(bào)酬。不過，其采用的技術(shù)與德國法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。但在最近的學(xué)說和判例中則認(rèn)為，管理人因?yàn)閺氖鹿芾硇袨槎サ臅r(shí)間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補(bǔ)償。當(dāng)然，這種性質(zhì)的補(bǔ)償只限于管理人是在從事營業(yè)或職業(yè)活動(dòng)的過程中進(jìn)行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

      奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報(bào)酬，即使是職業(yè)人士進(jìn)行的無因管理行為，也不能獲得報(bào)酬，而只能獲得相關(guān)費(fèi)用的補(bǔ)償。但對于從事職業(yè)活動(dòng)的專業(yè)人士而言，因?yàn)閺氖聼o因管理行為，而花費(fèi)了時(shí)間，導(dǎo)致自己收入的減少，這可以認(rèn)為是因?yàn)閺氖聼o因管理行為而遭受的損失，可以獲得補(bǔ)償。通過這種方法，雖然沒有承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴(kuò)大解釋，在實(shí)質(zhì)上部分地承認(rèn)了無因管理人獲取報(bào)酬的權(quán)利。

      在意大利民法理論中，原則上也不認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。[10]680但是在一個(gè)案件中，當(dāng)被管理人批準(zhǔn)了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報(bào)酬請求權(quán)（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

      從某種意義上來說，這是一個(gè)重要的突破。因?yàn)楦鶕?jù)無因管理的通常的學(xué)說，管理事務(wù)經(jīng)過被管理人批準(zhǔn)之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨?。除了關(guān)于費(fèi)用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關(guān)規(guī)定之外，法律上關(guān)于委托的規(guī)定(尤其是報(bào)酬方面的規(guī)定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報(bào)酬的傳統(tǒng)原則的突破。

      法國法處理這一問題的思路比較獨(dú)特?！斗▏穹ǖ洹返?375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動(dòng)而支出費(fèi)用的補(bǔ)償，而不能要求其他的報(bào)酬和費(fèi)用。并且，法國在實(shí)踐中，對于因無因管理而發(fā)生的費(fèi)用，必須證明其的確存在，實(shí)際發(fā)生過，因此試圖通過授予無因管理人一個(gè)實(shí)際上超出其實(shí)際支出的費(fèi)用的數(shù)量的補(bǔ)償款，以此來達(dá)到給予其報(bào)酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學(xué)說和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務(wù)管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報(bào)酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務(wù)管理，指的就是管理人從事事務(wù)管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報(bào)酬請求權(quán)，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無因管理人的身份和無因管理行為發(fā)生時(shí)的場景。職業(yè)人士在職業(yè)活動(dòng)過程中進(jìn)行的無因管理行為，更可能被認(rèn)為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實(shí)際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學(xué)說影響的我國臺(tái)灣地區(qū)的民法理論也認(rèn)為，當(dāng)無因管理人從事管理的事務(wù)，屬于管理人之職業(yè)范疇時(shí)，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應(yīng)該肯定其有報(bào)酬請求權(quán)。[4]272

      歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時(shí)間進(jìn)行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。

      《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營業(yè)或執(zhí)業(yè)過程中實(shí)施事務(wù)管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動(dòng)通常可收取的費(fèi)用獲得進(jìn)一步補(bǔ)償?shù)臋?quán)利?！保ㄔ摋l文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁。）這一規(guī)定直接地、明確地認(rèn)可了無因管理人在特定情況下的報(bào)酬請求權(quán)，并且進(jìn)一步規(guī)定了確定相關(guān)報(bào)酬的基準(zhǔn)。

      《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關(guān)于無因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實(shí)施行為的報(bào)酬問題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關(guān)系人的協(xié)議或者交易習(xí)慣對獲取報(bào)酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實(shí)施行為的人，在其行為對利害關(guān)系人帶來有益結(jié)果時(shí)，有權(quán)獲取報(bào)酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無因管理人可以獲取報(bào)酬的前提之下，為報(bào)酬的獲取設(shè)立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結(jié)果，并且交易習(xí)慣認(rèn)可獲取報(bào)酬的權(quán)利。

      《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務(wù)所有人單純追認(rèn)的效力回溯至開始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力。”[7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認(rèn)行為，將導(dǎo)致無因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費(fèi)用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥?。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報(bào)酬，取決于該民法典中關(guān)于受托人報(bào)酬的相關(guān)規(guī)定。對此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報(bào)酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務(wù)作為營業(yè)或營利性的職業(yè)的事務(wù)的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務(wù)屬于其營業(yè)，或者無因管理人具有一種營利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報(bào)酬。從實(shí)際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

      如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國家的相關(guān)做法進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時(shí)期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)無因管理人在特定情況下的報(bào)酬請求權(quán)。相比之下，先前時(shí)代編纂的民法典，往往要通過比較復(fù)雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來達(dá)到這一目的。

      考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)問題上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)趨勢，也就是承認(rèn)在特定情況下無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。實(shí)現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發(fā)展來逐漸認(rèn)可；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人的“費(fèi)用”來實(shí)現(xiàn)；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實(shí)現(xiàn)；有的通過類推適用監(jiān)護(hù)制度或委托制度來實(shí)現(xiàn)。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認(rèn)可無因管理人在特定情況下享有報(bào)酬請求權(quán)。

      在普通法國家，報(bào)酬請求權(quán)要么建立在合同約定的基礎(chǔ)之上，要么建立在不當(dāng)?shù)美颠€的基礎(chǔ)之上，因此無因管理人獲取報(bào)酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務(wù)移交該利益的時(shí)候，基于衡平(equity)的要求，當(dāng)管理人從事管理行為時(shí)，投入了相當(dāng)?shù)膭趧?dòng)和技巧，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會(huì)成員對于通常的社會(huì)義務(wù)的履行的時(shí)候，要求獲得報(bào)酬則是符合衡平的，這時(shí)其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎(chǔ)上，但從實(shí)際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

      基于歐美大多數(shù)國家在這一問題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學(xué)者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍(lán)本的《歐洲法原則》關(guān)于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報(bào)酬請求權(quán)”(right toremuneration)為題，明確規(guī)定了無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當(dāng)管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營業(yè)過程中進(jìn)行的，管理人有權(quán)獲取報(bào)酬。2·應(yīng)該支付的報(bào)酬是在管理行為發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額?！薄稓W洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來。

      通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的理由中國民法理論上否認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，其主要理由是認(rèn)為獲取報(bào)酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進(jìn)一步追問，為什么承認(rèn)無因管理人可以獲取報(bào)酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實(shí)踐沒有認(rèn)為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進(jìn)行考察。我國有學(xué)者把是否允許無因管理人取得報(bào)酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認(rèn)為，中國法上對無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的否認(rèn)，的確與民法制度設(shè)計(jì)中的“人性預(yù)設(shè)”問題相關(guān)。

      根據(jù)這種“人性預(yù)設(shè)”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個(gè)人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進(jìn)行管理行為——當(dāng)行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時(shí)，法律制度對有關(guān)行為的調(diào)整，也應(yīng)該貫穿以利他主義的人性預(yù)設(shè)，否認(rèn)其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強(qiáng)制你去“學(xué)雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學(xué)雷鋒”了，那么法律就要以一個(gè)“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報(bào)酬，這與“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯(cuò)，甚至相當(dāng)嚴(yán)密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報(bào)酬請求權(quán)的理由，與此進(jìn)行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

      歐洲國家之所以承認(rèn)，當(dāng)無因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動(dòng)或者在營業(yè)活動(dòng)中發(fā)生時(shí)，可以享有報(bào)酬請求權(quán)，是基于以下這些角度來進(jìn)行論證的。首先，職業(yè)人士從事無因管理行為的時(shí)候，其管理的質(zhì)量通常比一個(gè)非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當(dāng)”的時(shí)候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。在這樣的情況下，如果不承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務(wù)均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會(huì)生活的層面上，賦予職業(yè)人士進(jìn)行無因管理時(shí)的報(bào)酬請求權(quán)，為職業(yè)人士進(jìn)行有益于他人的管理行為，提供了激勵(lì)因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因?yàn)闊o人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔(dān)支付報(bào)酬的義務(wù)，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實(shí)的、有水準(zhǔn)的保障。對于進(jìn)行無因管理的職業(yè)人士而言，他們在從事無因管理行為中的權(quán)利與義務(wù)，因?yàn)閳?bào)酬請求權(quán)的存在，實(shí)現(xiàn)了均衡，避免了其可能會(huì)遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務(wù)的設(shè)定又相當(dāng)苛刻。

      那么，認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，是否存在中國學(xué)者所擔(dān)憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關(guān)注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，某人為了他人的利益，主動(dòng)進(jìn)行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無因管理。至于說，管理人在進(jìn)行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實(shí)并不改變其行為的無因管理的性質(zhì)。事實(shí)上，在開始管理行為的時(shí)候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務(wù)的主要的目的就是為了獲得報(bào)酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因?yàn)榇嬖趫?bào)酬，而是因?yàn)樾袨槿恕耙垣@得報(bào)酬為目的去介入他人事務(wù)的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認(rèn)由普通人進(jìn)行的無因管理行為也能獲得報(bào)酬請求權(quán)？這樣的區(qū)別對待有什么實(shí)質(zhì)理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務(wù)的均衡。不賦予普通人進(jìn)行的無因管理行為以報(bào)酬請求權(quán)，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因?yàn)槌姓J(rèn)報(bào)酬請求權(quán)而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進(jìn)行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術(shù)要求和時(shí)間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因?yàn)樽陨淼闹R和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個(gè)專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無因管理的目的對病人進(jìn)行救助時(shí)，通常所要進(jìn)行的復(fù)雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進(jìn)行無因管理的普通人以報(bào)酬請求權(quán)，從權(quán)利義務(wù)配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學(xué)說可以看作是這一論點(diǎn)的佐證。瑞典的法學(xué)著作通常認(rèn)為，對于無因管理而言，管理人獲得報(bào)酬請求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復(fù)雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

      對比中國與歐洲國家的民法學(xué)理在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國的學(xué)理往往傾向于從一個(gè)抽象的倫理道德判斷來出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點(diǎn)。相比之下，歐洲國家的學(xué)理，則從一種現(xiàn)實(shí)的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。這樣的差別就導(dǎo)致中國法上關(guān)于無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的問題在某種程度上陷入了一個(gè)自我預(yù)設(shè)的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵(lì)人們進(jìn)行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實(shí)際效果卻恰恰會(huì)阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進(jìn)行無因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預(yù)設(shè)”問題有關(guān)。正是由于堅(jiān)持了某種抽象的人性預(yù)設(shè)，使得我國民法理論上認(rèn)為，進(jìn)行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個(gè)以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個(gè)高尚的人，如果還去談?wù)摗袄薄簿褪菆?bào)酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預(yù)設(shè)。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點(diǎn)是通過合理的權(quán)利義務(wù)配置，為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?lì)，以實(shí)現(xiàn)各方利益的共贏。事實(shí)上，任何一個(gè)在社會(huì)層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來都不應(yīng)該建立在一個(gè)抽象的人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，而是應(yīng)該建立在對普通人的行為模式的恰當(dāng)把握和預(yù)測的基礎(chǔ)之上。

      四、民法中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決之道

      通過無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個(gè)論點(diǎn)：任何法律制度的設(shè)計(jì)，都必須從具體的問題出發(fā)，考慮制度設(shè)計(jì)所要追求的核心目的，通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，來激勵(lì)當(dāng)事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵(lì)的行為模式。在這一問題上，如果立法者執(zhí)著于某些預(yù)設(shè)的人性預(yù)設(shè)，對于問題的恰當(dāng)解決，并沒有積極的效果。

      反觀我國民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)是一個(gè)典型的例子。與世界上大多數(shù)國家通行的承認(rèn)遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請求權(quán)的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權(quán)法》上不認(rèn)可拾得人的法定的賞金請求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權(quán)法》第112條。）。理論上認(rèn)為，與西方國家做法不同，我國《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認(rèn)識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實(shí)上，關(guān)于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導(dǎo)拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應(yīng)該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻粒瑔栴}的關(guān)鍵在于如何通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才湃ァ凹?lì)”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預(yù)設(shè)”為拾得人普遍遵循的行為準(zhǔn)則。應(yīng)該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權(quán)，同時(shí)配以“拾得人違反通知義務(wù)，或在被詢問時(shí)隱瞞拾得的，不享有該請求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵(lì)拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個(gè)極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當(dāng)?shù)恼T因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致什么樣的后果，不難預(yù)料。

      無論如何，在針對一些典型的社會(huì)情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預(yù)設(shè)”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預(yù)設(shè)的行為標(biāo)準(zhǔn)而行動(dòng)，這樣做的效果往往并不理想，甚至?xí)m得其反，使得法律制度本身，成為達(dá)致立法者試圖追求的社會(huì)效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統(tǒng)道德觀念，對“義”與“利”的關(guān)系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達(dá)的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現(xiàn)代社會(huì)的立法者，應(yīng)該做的恰恰是認(rèn)識到法律規(guī)范的功能，是為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?lì)，因此，立法者不應(yīng)該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設(shè)計(jì)法律規(guī)范，而是應(yīng)該考慮哪種權(quán)利義務(wù)的配置模式，可以在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會(huì)效果。從這個(gè)角度看，即使在一些制度設(shè)計(jì)中，雖然行為人的道德形象，因?yàn)榕c“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會(huì)讓相關(guān)的行為人感覺受到了貶損。法律永遠(yuǎn)是在一種底線倫理意義上運(yùn)行。當(dāng)法律認(rèn)可作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的時(shí)候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認(rèn)遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張?jiān)摍?quán)利一樣。

      在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的問題上，歐洲國家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營業(yè)活動(dòng)與非營業(yè)活動(dòng)，采取不同做法，這提醒我們注意，在設(shè)計(jì)民法制度的時(shí)候，不能對民法中的人的行為模式，進(jìn)行一種過于單一、過于籠統(tǒng)的情境設(shè)想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據(jù)行為人的活動(dòng)的“社會(huì)典型性特征”來加以設(shè)定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調(diào)整才是有針對性的。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，在當(dāng)下的中國尤其重要。過于抽象地強(qiáng)調(diào)“民商合一”理論，使得我國民法學(xué)界容易忽視通過區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來實(shí)現(xiàn)對相關(guān)當(dāng)事人利益格局的精確配置（關(guān)于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。）。無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)問題，乃是這方面的又一個(gè)例證。

      五、結(jié)論

      我國民法理論不承認(rèn)無因管理的報(bào)酬請求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過各種立法技術(shù)來承認(rèn)職業(yè)人士從事職業(yè)活動(dòng)的過程中的無因管理行為的報(bào)酬請求權(quán)。我國民法上之所以采取否認(rèn)的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計(jì)的前提，這與歐洲國家通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵(lì)當(dāng)事人從事社會(huì)所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實(shí)的態(tài)度去設(shè)計(jì)民法制度。在社會(huì)生活中注意區(qū)分民事活動(dòng)與商事活動(dòng)，對于突破“義利之辨”的局限是一個(gè)有益的視角。

 

 

 

注釋:

  [1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

  [2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

  [3]德國民法典(第二版)[m].陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

  [4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學(xué)出版社， 2009.

  [5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.

  [6]俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2007.

  [7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

  [8]徐國棟.人性論與市民法[m].北京：法律出版社， 2006.