知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點精選(九篇)

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第1篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

北京市展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法全文第一條為了加強(qiáng)展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，維護(hù)展會秩序，促進(jìn)會展業(yè)健康發(fā)展，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本市實際情況，制定本辦法。

第二條本辦法適用于本市行政區(qū)域內(nèi)舉辦的展覽會、展銷會、博覽會、交易會、展示會等活動中有關(guān)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

第三條展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作堅持政府指導(dǎo)、主辦方負(fù)責(zé)、參展方自律、社會公眾監(jiān)督的原則。

第四條市知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)本市展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。區(qū)、縣人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)。

知識產(chǎn)權(quán)、工商行政管理、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門(以下統(tǒng)稱知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門)應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)做好對展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的指導(dǎo)和監(jiān)督，幫助主辦方建立健全展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。

第五條展會管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的協(xié)調(diào)、監(jiān)督、檢查，維護(hù)展會的正常秩序。

第六條有關(guān)行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)通過制定行業(yè)自律規(guī)范、開展宣傳培訓(xùn)等方式，增強(qiáng)會員的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，協(xié)助知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門開展展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。

第七條主辦方應(yīng)當(dāng)依法做好展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，建立健全展前審查參展項目(包括展品、展板、展臺及相關(guān)宣傳資料等)知識產(chǎn)權(quán)狀況的制度，督促參展方對可能引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的參展項目進(jìn)行檢索。

第八條參展方應(yīng)當(dāng)合法參展，配合主辦方在展前對參展項目知識產(chǎn)權(quán)狀況進(jìn)行的審查工作，不得侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。

參展項目依法應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)權(quán)利證明的，參展方應(yīng)當(dāng)攜帶相關(guān)的權(quán)利證明參展;對參展項目標(biāo)注知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)記、標(biāo)識的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定標(biāo)注。

第九條主辦方與參展方應(yīng)當(dāng)在參展合同中約定雙方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:

(一)參展方對參展項目不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的承諾;

(二)知識產(chǎn)權(quán)投訴處理程序和解決方式;

(三)參展項目涉嫌侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取遮蓋、撤展等處理措施。

市知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)會同市工商行政管理、市版權(quán)等行政管理部門制定展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合同示范文本，并向社會公布。

第十條舉辦時間在三天以上，且具有下列情形之一的展會，知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)駐:

(一)政府和政府部門主辦的展會;

(二)展出面積二萬平方米以上的展會;

(三)在國際或者國內(nèi)具有重大影響的展會。

主辦方應(yīng)當(dāng)為知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門進(jìn)駐展會開展工作提供必要的便利條件。

第十一條舉辦第十條第一款規(guī)定的展會，由本市展會管理部門審批或者登記的，展會管理部門應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)或者登記之日起10日內(nèi)，將展會的名稱、時間、地點、展出面積、主辦方的基本情況告知市知識產(chǎn)權(quán)局;由非本市展會管理部門審批或者登記的，展會的承辦方應(yīng)當(dāng)按照前述規(guī)定將舉辦展會的有關(guān)情況告知市知識產(chǎn)權(quán)局。

第十二條主辦方應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和實際工作需要設(shè)立展會知識產(chǎn)權(quán)投訴機(jī)構(gòu)。

投訴機(jī)構(gòu)可以由主辦方人員、相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員和法律專業(yè)人員等組成。必要時，主辦方可以邀請知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門派人指導(dǎo)。

第十三條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人認(rèn)為參展項目侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的，可以依照有關(guān)規(guī)定向主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機(jī)構(gòu)投訴。主辦方或者投訴機(jī)構(gòu)接到投訴后應(yīng)當(dāng)及時指派工作人員進(jìn)行調(diào)查處理。

第十四條知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人向主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機(jī)構(gòu)投訴的，應(yīng)當(dāng)提供下列材料:

(一)投訴人與被投訴人基本情況資料，包括投訴人名稱、住所、被投訴人名稱及展位號碼。投訴人委托人投訴的，應(yīng)當(dāng)提交授權(quán)委托書。

(二)涉嫌侵權(quán)參展項目的名稱、涉嫌侵權(quán)的證據(jù)和必要說明。

(三)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明，包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明、知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容證明和其他必要的知識產(chǎn)權(quán)法律狀況證明。

第十五條被投訴人在被告知其參展項目涉嫌侵權(quán)后，應(yīng)當(dāng)及時出示權(quán)利證書或者其他證據(jù)，證明其擁有對被投訴內(nèi)容的合法權(quán)屬，作出不侵權(quán)的舉證，并協(xié)助主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機(jī)構(gòu)工作人員對涉嫌侵權(quán)物品進(jìn)行查驗。

被投訴人不能作出有效舉證的，應(yīng)當(dāng)按照與主辦方的合同約定將涉嫌侵權(quán)的物品自行撤展;被投訴人不自行撤展的，主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機(jī)構(gòu)可以作出撤展的決定。

第十六條因投訴人惡意投訴而給被投訴人造成損失的，投訴人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十七條參展方應(yīng)當(dāng)遵守與主辦方簽訂的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合同條款，履行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)，配合主辦方解決糾紛。

第十八條主辦方在展會舉辦期間應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé):

(一)接受知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴，協(xié)調(diào)解決侵權(quán)糾紛;

(二)提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律和相關(guān)專業(yè)技術(shù)方面的宣傳咨詢服務(wù);

(三)在顯著位置公示知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門的受案范圍和聯(lián)系方式，并公布主辦方或者投訴機(jī)構(gòu)的服務(wù)事項、投訴地點和聯(lián)系方式;

(四)應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的合理要求，出具相關(guān)事實證明;

(五)主辦方應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。第十九條展會期間發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛的，主辦方或者主辦方設(shè)立的投訴機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照事先的約定，在當(dāng)事人各方自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達(dá)成一致的，有關(guān)各方應(yīng)當(dāng)執(zhí)行;不能達(dá)成一致的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以向知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門投訴，也可以直接向人民法院起訴。

第二十條主辦方和參展方應(yīng)當(dāng)接受知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門的指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查，配合知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門和司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證等執(zhí)法活動。

第二十一條主辦方應(yīng)當(dāng)妥善保存展會期間的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)信息與資料，并在展會結(jié)束后報送市知識產(chǎn)權(quán)局。

第二十二條知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門應(yīng)當(dāng)履行下列展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)職責(zé):

(一)依法受理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的投訴，處理展會知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛;

(二)組織開展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)法律、政策的宣傳，以巡視、督導(dǎo)等方式監(jiān)督主辦方履行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù);

(三)依法查處展會期間發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)違法行為;

(四)建立展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況的信息披露制度，提供有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的信息查詢服務(wù)。

知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法履行職責(zé)，不得干擾正常的展會秩序。

第二十三條知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門可以將主辦方履行展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)職責(zé)的有關(guān)情況通報展會管理部門。

第二十四條主辦方違反本辦法第十八條第(一)項、第(二)項、第(三)項和第二十一條規(guī)定的，由知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門依照各自的管理職責(zé)責(zé)令改正;拒不改正的，可處1000元以上3萬元以下罰款。

主辦方違反本辦法規(guī)定，不履行展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)職責(zé)，其他法律、法規(guī)已規(guī)定法律責(zé)任的，依照其規(guī)定執(zhí)行。

第二十五條知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門及其工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，由有關(guān)部門依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十六條本辦法自20xx年3月1日起施行。

展會知識產(chǎn)權(quán)作為一些展覽會項目，特別是一些品牌會展項目的所有者，國內(nèi)展會組展商最為關(guān)心的是展會項目如何不要被仿冒和克隆，也就是關(guān)于展會的題目和內(nèi)容不斷地、經(jīng)常地發(fā)生重復(fù)、雷同的問題。在他們看來，形成品牌的展會和已經(jīng)成型的展會都應(yīng)當(dāng)算做擁有展會創(chuàng)意的知識產(chǎn)權(quán)而受到保護(hù)，光有對展會會標(biāo)的注冊不夠，還應(yīng)對展會的名稱進(jìn)行保護(hù)。

國外一些名牌展會向中國國內(nèi)進(jìn)行移植的時候，往往需要尋找國內(nèi)的合作伙伴。這樣在繼續(xù)使用原品牌展覽會名稱、標(biāo)記的過程中，就有對原展會品牌無形資產(chǎn)(知識產(chǎn)權(quán))給予認(rèn)定的問題。不能排除一旦合作破裂，會引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的糾紛。實踐經(jīng)驗表明，這個問題正是雙方在合作時應(yīng)當(dāng)給予明確規(guī)定的一個重要的、關(guān)鍵的法律內(nèi)容。

第2篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

一、日本實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略工作的組織構(gòu)架

為了推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施,日本專門成立了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略總部,由首相擔(dān)任戰(zhàn)略總部的部長,戰(zhàn)略總部的成員為內(nèi)閣所有的大臣,此外還專門聘請10位著名的企業(yè)家、大學(xué)教授和律師作為戰(zhàn)略總部的成員。

知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略總部下設(shè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略事務(wù)局。知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)局由25名成員組成,其中17名來自各部門,6名來自產(chǎn)業(yè)部門,2名來自大學(xué),主要工作是制定年度“知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃”。事務(wù)局還設(shè)有研究小組,對“推進(jìn)計劃”提出咨詢意見。知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)局每年6月出臺當(dāng)年的“推進(jìn)計劃”,各相關(guān)部門按“推進(jìn)計劃”的要求落實本部門的相關(guān)工作。其中經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省負(fù)責(zé)落實《專利法》和《商標(biāo)法》的相關(guān)工作;文部科學(xué)省負(fù)責(zé)《著作權(quán)法》的相關(guān)工作:農(nóng)林水產(chǎn)省負(fù)責(zé)《種苗法》的相關(guān)工作。企業(yè)和大學(xué)也按照“推進(jìn)計劃”開展各自的工作。

知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)局下設(shè)3個專門調(diào)查會,負(fù)責(zé)對計劃的實施情況進(jìn)行檢查,并根據(jù)調(diào)查的情況提出新的課題,為制定下一年度的推進(jìn)計劃提出對策建議。其中知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)化競爭力專門調(diào)查會負(fù)責(zé)調(diào)查研究有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)化競爭力的課題;日本品牌調(diào)查會負(fù)責(zé)調(diào)查研究有關(guān)日本品牌振興的課題;數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)制度專門調(diào)查會負(fù)責(zé)調(diào)查研究針對近年來數(shù)字技術(shù)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)化普及的知識產(chǎn)權(quán)制度的課題和對策。

二、日本知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的基本方針和主要內(nèi)容

日本在制定年度知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃的同時還制定中長期推進(jìn)計劃,提出階段性目標(biāo)、工作方針和主要措施。從2003年起至2009年,先后推出了三期知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃。

2003年制定的第一期知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃,首次提出了實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)立國的目標(biāo),并提出知識創(chuàng)造循環(huán)活性化的工作方針。主要措施有:設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)高等法院;設(shè)置大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)本部;制定專利審查加速法,修改職務(wù)發(fā)明的規(guī)定;新設(shè)關(guān)于泄露商業(yè)秘密的處罰規(guī)定;制定數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法;制定知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)綜合戰(zhàn)略。

2006年制定的第二期知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃,提出的目標(biāo)是實現(xiàn)世界最先端的知識產(chǎn)權(quán)立國。重點項目是:深入各地支援中小風(fēng)險企業(yè);推動大學(xué)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和產(chǎn)學(xué)協(xié)作;改革申請制度,加速專利審查;振興日本品牌;確保和培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)人才。主要措施是:啟動“專利審查高速公路”;制定國際標(biāo)準(zhǔn)綜合戰(zhàn)略;引入地區(qū)團(tuán)體商標(biāo)制度;設(shè)置“知識產(chǎn)權(quán)避難所”;啟動專利論文信息檢索系統(tǒng):5年內(nèi)錄用490名任期制審查官;著手修改著作權(quán)法。

2009年制定的第三期知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃,與前兩期知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃突出“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”不同,突出的是“擴(kuò)大和推進(jìn)運(yùn)用知識創(chuàng)造的循環(huán)”,并正式引進(jìn)政策評估循環(huán)制度。目標(biāo)是強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的國際競爭力。基本方針是強(qiáng)化和促進(jìn)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略:強(qiáng)化全球性知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略;推進(jìn)軟實力產(chǎn)業(yè)的成長戰(zhàn)略;確保知識產(chǎn)權(quán)的安定性和可預(yù)見性;構(gòu)建針對用戶需求的知識產(chǎn)權(quán)體系。主要措施有:綜合評估專利制度的未來方向;大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)本部和TLO的清理和專業(yè)化;解決權(quán)力濫用的問題:強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的高層外交;完成防止仿冒盜版商品擴(kuò)散條約;完善數(shù)字內(nèi)容的交易環(huán)境;研究審查運(yùn)用外部智力資源的方法。

三、日本推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的最新動態(tài)

2009年,推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略外部環(huán)境發(fā)生了新的變化,隨著技術(shù)創(chuàng)新、市場變化、規(guī)模的飛躍性擴(kuò)大,以及數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)運(yùn)用的快速發(fā)展,促使獲得革新的基本專利迅速有效地實用化,并投入世界市場的做法在世界上日益普遍。與此同時,二戰(zhàn)后最大的國際金融危機(jī)對全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了嚴(yán)重的影響。這些都給知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了新的課題。

根據(jù)2009年制定的第三期知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計劃,近期要重點研究解決的有三個課題:一是獲得革新的基本專利運(yùn)用開放型創(chuàng)新迅速實用化的能力還比較薄弱。與歐洲的一些國家相比,日本來自國外的創(chuàng)新開發(fā)經(jīng)費(fèi)所占比重相對較低,英國國外來源的創(chuàng)新開發(fā)經(jīng)費(fèi)所占比重為17.2%,法國為8.83%,德國為2.47%,而日本僅為0.32%;其中大學(xué)自國外來源的創(chuàng)新開發(fā)經(jīng)費(fèi)所占比重英國為8.15%,法國為2.67%,德國為3.18%,日本為0.02%。二是在海外的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)活動落后。與美國和歐洲相比,日本在國外申請專利的比重較低。2007年,日本專利申請人中,在國內(nèi)申請的占總數(shù)的76%,向國外申請(全球申請的)占24%;該兩項數(shù)據(jù)美國為49%和51%:歐洲為38%和62%。三是尚未發(fā)揮軟實力產(chǎn)業(yè)的潛在成長力。與美國相比這方面的差距也比較大,2008年日本國內(nèi)數(shù)字內(nèi)容市場收入約為14萬億日元,美國約為50萬億日元;海外收入日本約為6010億日元,美國約為8.5萬億日元;日本的海外收入約為國內(nèi)數(shù)字內(nèi)容市場收入的4.3%,美國該數(shù)據(jù)約為17%。

針對這三個課題,近期要重點做好的工作:一是促進(jìn)創(chuàng)新。修改先端醫(yī)療領(lǐng)域的專利對象,將顯著減輕副作用的新用法、用量的醫(yī)藥追加為專利對象。強(qiáng)化綜合制作的機(jī)能,完善產(chǎn)業(yè)革新機(jī)構(gòu)的制度,改善加速大學(xué)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)制度,強(qiáng)化革新的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造基礎(chǔ)和后援機(jī)制。完善針對開放型創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境,處理權(quán)利濫用問題,采取促進(jìn)專利使用許可的措施。二是強(qiáng)化全球化知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。加強(qiáng)構(gòu)建世界知識產(chǎn)權(quán)體系的工作,積極擴(kuò)大專利申請高速公路的網(wǎng)絡(luò);強(qiáng)化仿冒品和盜版對策,盡早締結(jié)防止仿冒品和盜版擴(kuò)散條約,強(qiáng)化對發(fā)生侵害的國家、地區(qū)的推動工作;強(qiáng)化對中小企業(yè)海外業(yè)務(wù)的支援,強(qiáng)化從獲得權(quán)利到開拓銷售渠道及仿冒品對策的一系列支援。三是將軟實力產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)推動其發(fā)展。振興軟實力產(chǎn)業(yè),構(gòu)建數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的交易支援系統(tǒng),為文化資源建立檔案、建立媒體藝術(shù)的國際傳播中心、完善年輕創(chuàng)作人才的創(chuàng)作環(huán)境。強(qiáng)化對海外開拓的支援,創(chuàng)設(shè)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的海外開拓基金,強(qiáng)化數(shù)字網(wǎng)絡(luò)節(jié)等向海外傳播的活動。強(qiáng)化對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的對應(yīng),迅速增加限制權(quán)利的一般性規(guī)定,通過合同規(guī)定等促進(jìn)流通,強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)產(chǎn)品流通的對策。

四、日本實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的經(jīng)驗及啟示

日本雖然與我國的國情不同,但其在實施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略方面的一些做法和成功經(jīng)驗對我們有一定的啟示和借鑒作用。

(一)高度重視法律的修訂和完善

在推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略過程中,日本政府高度重視相

關(guān)法律的修訂和完善。為了加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),日本建立了完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系。目前,日本知識產(chǎn)權(quán)法律制度以《知識產(chǎn)權(quán)基本法》為基礎(chǔ),輔之以《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《版權(quán)法》、《實用新型法》、《外觀設(shè)計法》以及《不正當(dāng)競爭防止法》、《反壟斷法》等多部法律,形成了日本知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基本框架體系。其中《商標(biāo)法》、《專利法》等專門性法律與《不正當(dāng)競爭防止法》、《反壟斷法》互為補(bǔ)充,成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的兩道防線。此外還重視研究新問題、新動向,及時修改和完善法律,日本知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律修改非常頻繁,有的法律甚至每年都進(jìn)行修改,從而提高了法律的應(yīng)用性、時效性和操作性。日本及時修訂完善法律的做法,對于我國法律修改滯后的問題有著一定的借鑒意義。

(二)大力推進(jìn)世界知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

面對日益增加的國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛,日本堅持把推進(jìn)世界知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略擺在重要地位。一是重視知識產(chǎn)權(quán)法律與國際相關(guān)法律接軌,力求知識產(chǎn)權(quán)立法與國際條約規(guī)定的一致性。當(dāng)國內(nèi)法律與國際條約出現(xiàn)矛盾時。日本的法院也會運(yùn)用判例盡量使其與國際條約相一致。二是積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)的制定。一方面大力加強(qiáng)國際標(biāo)準(zhǔn)化人才的培養(yǎng);另一方面積極參與制定國際標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則。三是大力支持企業(yè)在海外的專利申請,近年來日本企業(yè)在海外的專利申請量大幅度提高。四是探索尋求通過締結(jié)國際條約的方式推進(jìn)國際間對假冒產(chǎn)品和盜版的打擊。目前日本正尋求與美國、歐盟等對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)關(guān)注程度較高的國家開展討論,并爭取在2010年內(nèi)締結(jié)《防止仿冒品?盜版擴(kuò)散條約》(ACTA)。日本的這些做法將會對我國的相關(guān)工作產(chǎn)生影響。加強(qiáng)對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也將是我們急需研究解決的一個重要課題。

(三)積極發(fā)揮政府的引導(dǎo)和服務(wù)作用

日本的知識產(chǎn)權(quán)與中國的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)和執(zhí)法有著較大區(qū)別,日本側(cè)重于引導(dǎo)和服務(wù)。例如,經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省在推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施過程中,經(jīng)過調(diào)查研究,制定《保護(hù)商業(yè)秘密指南》、《中小企業(yè)知識資產(chǎn)經(jīng)營手冊》、《中小企業(yè)知識資產(chǎn)經(jīng)營實踐指南》等文件,對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理、保護(hù)和運(yùn)用進(jìn)行指導(dǎo)和服務(wù)。在政府的積極引導(dǎo)下,許多企業(yè)都設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門機(jī)構(gòu)或配備專業(yè)人員,將保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)工作貫穿于產(chǎn)品研發(fā)和營銷的全過程,以加強(qiáng)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。政府這種服務(wù)的理念和做法與我們推行的行政指導(dǎo)有著相似之處,在我們建設(shè)服務(wù)型政府,推動企業(yè)提高知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用、管理、保護(hù)能力時可供參考。

(四)注重工作措施的實效性

為了解決知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的實際問題,政府積極采取有效措施,其特點是:針對性強(qiáng),力度大,特別是在必要的情況下,集中財力和人力,解決突出問題,取得明顯的成效。為了改變專利審查周期過長的局面,采取了專門措施,充實力量,增加400多名專利審查人員;加大投入,加強(qiáng)專利信息數(shù)據(jù)庫建設(shè);在此基礎(chǔ)上還設(shè)定了專利審查目標(biāo)。預(yù)計到2013年專利審查周期將由目前的26個月縮短為11個月。為了適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)爭端專業(yè)性強(qiáng)、科技含量高的特點,建立知識產(chǎn)權(quán)爭端快速解決機(jī)制,2005年設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)高等法院,為加速知識產(chǎn)權(quán)案件的審理取得了明顯成效。從日本推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實踐看,必要的投入就會有相應(yīng)的產(chǎn)出。不久前,國家工商總局通過增加商標(biāo)審查和評審輔助人員的辦法,解決商標(biāo)審查、評審積壓取得了顯著成績。由此可見,解決知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點問題。積極有力的措施是很有必要的。

第3篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

一、指導(dǎo)思想

以十七屆六中全會精神為指導(dǎo)，以知識產(chǎn)權(quán)綜合能力建設(shè)為核心，以服務(wù)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、提升傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和培育特色新興產(chǎn)業(yè)為主線，以健全知識產(chǎn)權(quán)管理體系、運(yùn)行機(jī)制和發(fā)展環(huán)境為重點，堅持科學(xué)發(fā)展觀，認(rèn)真貫徹落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，不斷提高知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，優(yōu)化制度資源、發(fā)揮市場作用、促進(jìn)誠信競爭、增強(qiáng)核心競爭力，為全區(qū)經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供強(qiáng)有力的科技支撐。

二、工作目標(biāo)

（一）總體目標(biāo)

以實施國家知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)區(qū)工程為契機(jī)，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略在我區(qū)發(fā)展中的重要作用，切實加強(qiáng)政府對知識產(chǎn)權(quán)工作的宏觀政策引導(dǎo)，構(gòu)建完善、高效的知識產(chǎn)權(quán)管理體系和協(xié)調(diào)機(jī)制；積極引導(dǎo)、鼓勵、支持企事業(yè)單位開展技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)明創(chuàng)造，進(jìn)一步提高每百億元GDP專利授權(quán)數(shù)、發(fā)明專利申請數(shù)和每萬人發(fā)明專利擁有量。大力培養(yǎng)和造就一支較高素質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)人才隊伍，提升服務(wù)全區(qū)科技創(chuàng)新整體水平。圍繞創(chuàng)新體系建設(shè)，完成科技創(chuàng)新公共服務(wù)平臺建設(shè)，加快知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程，著力培育有利于區(qū)域發(fā)展的自主知識產(chǎn)權(quán)。提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法制化、規(guī)范化水平，建立和完善執(zhí)法協(xié)作機(jī)制，增強(qiáng)運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度和自我保護(hù)的能力。

（二）近三年具體目標(biāo)

1．完善知識產(chǎn)權(quán)管理體系。認(rèn)真貫徹實施國家、省、市知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要、法律法規(guī)、方針政策，圍繞創(chuàng)新驅(qū)動引領(lǐng)轉(zhuǎn)型發(fā)展，進(jìn)一步修訂加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、管理和保護(hù)的政策和措施，將知識產(chǎn)權(quán)納入科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，營造有利于企業(yè)自主創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策環(huán)境。

2．增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造能力。專利申請量、授權(quán)量持續(xù)增長，發(fā)明專利占專利申請量比例明顯提高，每百億元GDP專利授權(quán)數(shù)和發(fā)明專利申請數(shù)分別達(dá)400件和320件，萬人發(fā)明專利擁有量28件。注冊商標(biāo)申報件數(shù)位列全市前茅。

3．加速知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程。積極引導(dǎo)、推動、扶持一批專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化企業(yè)，提高企業(yè)專利技術(shù)實施率、專利產(chǎn)品占工業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)值的比重和自主知識產(chǎn)權(quán)在工業(yè)經(jīng)濟(jì)中的比重，鼓勵企業(yè)及時轉(zhuǎn)化自主知識產(chǎn)權(quán)專利。重點支持6項專利技術(shù)實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化，扶持培育4個高新技術(shù)企業(yè)依靠自主知識產(chǎn)權(quán)、專利技術(shù)實現(xiàn)產(chǎn)值上億元。幫助企業(yè)組織實施省、市級知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推進(jìn)計劃，新增省企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理標(biāo)準(zhǔn)化示范企業(yè)40家以上。

4．提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。完善執(zhí)法協(xié)調(diào)機(jī)制，積極開展聯(lián)動執(zhí)法和專項維權(quán)行動，務(wù)實開展維權(quán)托管、專利保險等工作，依法公正、高效調(diào)解知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，嚴(yán)肅查處冒充專利和假冒他人專利等行為，依法維護(hù)和保障專利權(quán)人的合法權(quán)益。加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，進(jìn)一步遏制侵權(quán)盜版等現(xiàn)象。

5．強(qiáng)化社會知識產(chǎn)權(quán)意識。切實將《專利法》、《質(zhì)量法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)列入“六五”普法內(nèi)容，不斷創(chuàng)新宣傳形式，拓寬宣傳領(lǐng)域，做到經(jīng)?；⒅贫然?，提高全社會知識產(chǎn)權(quán)意識和法制觀念，營造和濃厚尊重保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的良好氛圍。

6．完善知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)功能。發(fā)揮區(qū)生產(chǎn)力促進(jìn)中心職能，完善服務(wù)功能，提高服務(wù)效能，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)管理。加快建設(shè)科技創(chuàng)新服務(wù)平臺，提升知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)能力，鼓勵龍頭企業(yè)發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟。建立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)預(yù)警機(jī)制，支持和引導(dǎo)行業(yè)開展維權(quán)活動，增強(qiáng)企業(yè)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的能力。

7．加強(qiáng)人才隊伍建設(shè)。加大對重點領(lǐng)域、重點行業(yè)、重點企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)力度，知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)人數(shù)達(dá)500人，新培養(yǎng)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工程師60名，知識產(chǎn)權(quán)后備人才10名。整合資源，充分發(fā)揮高校學(xué)科優(yōu)勢，建立知識產(chǎn)權(quán)人才培育平臺，選派企事業(yè)人員到高校學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)工作，提高對知識產(chǎn)權(quán)政策把握、信息的采集、分析利用和運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度的能力。

三、工作重點

1．健全知識產(chǎn)權(quán)工作體系。充實力量，強(qiáng)化職能，進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)建設(shè)，健全知識產(chǎn)權(quán)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)工作的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和管理。加強(qiáng)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)建設(shè)，鼓勵和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)（專利）、評估、咨詢等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，新增1家知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。加強(qiáng)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)建設(shè)，指導(dǎo)各級專利示范企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)和重點行業(yè)骨干企業(yè)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)。加快區(qū)科技創(chuàng)新服務(wù)平臺建設(shè)，依托高等院所和佰騰科技有限公司，建立資源共享、高效運(yùn)作、服務(wù)有力的一站式科技創(chuàng)新公共服務(wù)平臺，為轄區(qū)企業(yè)及個人提供科技創(chuàng)新綜合。

2．提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造運(yùn)用能力。落實專利資助政策，鼓勵企業(yè)積極申請各級專利和品牌商標(biāo)，培育一批在國內(nèi)外市場上具有一定影響力和競爭力名牌產(chǎn)品，切實提高全區(qū)知識產(chǎn)權(quán)整體水平。推進(jìn)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，貫徹執(zhí)行《省企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》，引導(dǎo)和鼓勵企業(yè)開展知識產(chǎn)權(quán)管理標(biāo)準(zhǔn)化示范創(chuàng)建活動，加快實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)工作系統(tǒng)化、規(guī)范化目標(biāo)。強(qiáng)化企業(yè)主體地位，推動銀企對接，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)評估、入股、許可、流傳、交易、質(zhì)押、融資等各個環(huán)節(jié)有效銜接，提升企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用能力。

3．加快知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化和產(chǎn)業(yè)化步伐。認(rèn)真落實促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化相關(guān)法律法規(guī)，加大投入，強(qiáng)化服務(wù)，進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化和產(chǎn)業(yè)化政策，不斷提高企業(yè)專利技術(shù)實施率和自主知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)在工業(yè)經(jīng)濟(jì)中的比重。圍繞新能源、新材料、電子信息、航空制造、海洋裝備制造等五大戰(zhàn)略性新型產(chǎn)業(yè)，加大共性關(guān)鍵技術(shù)的開發(fā)力度，培育一批專利大戶，造就一批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)、核心競爭力突出的企業(yè)集群，打造具有區(qū)域特色的自主知識產(chǎn)權(quán)高地。加大引導(dǎo)和扶持力度，爭取和落實各級扶持政策，積極開展專利價值分析試點，引導(dǎo)民間資本投入專利轉(zhuǎn)化運(yùn)用，鼓勵企業(yè)實施和運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)成果，加速知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程。

4．加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度。建立和健全行政執(zhí)法體制機(jī)制，加大科技、工商、公安、文體、質(zhì)監(jiān)等部門聯(lián)合執(zhí)法力度，逐步建立跨地區(qū)、跨行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)作機(jī)制，嚴(yán)厲打擊各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為，及時調(diào)解處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。健全和完善維權(quán)托管工作制度，加強(qiáng)與市知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心、大學(xué)專利培育和營運(yùn)中心的聯(lián)系與協(xié)作，為托管企業(yè)提供良好的專利維權(quán)服務(wù)。鼓勵和引導(dǎo)企業(yè)建立自我保護(hù)機(jī)制，申請涉外專利，注冊涉外商標(biāo)，參與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略聯(lián)盟，增強(qiáng)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。

5．加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)人才隊伍建設(shè)。搭建知識產(chǎn)權(quán)人才培育平臺，充分利用轄區(qū)高校的學(xué)科優(yōu)勢，整合資源，搭建知識產(chǎn)權(quán)人才培育平臺，形成優(yōu)勢互補(bǔ)、資源共享、信息暢通、對接需求，為開展知識產(chǎn)權(quán)工作提供人才保障。實施知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)工程，加大對重點領(lǐng)域、重點行業(yè)、重點企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)力度，針對企業(yè)負(fù)責(zé)人、業(yè)務(wù)主管和專職人員，開展多層次的知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)，培育一批知識產(chǎn)權(quán)工程師和知識產(chǎn)權(quán)人。

四、保障措施

1．加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)。區(qū)里成立了“實施國家知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)區(qū)工作領(lǐng)導(dǎo)小組”及其辦公室，辦公室設(shè)在區(qū)知識產(chǎn)權(quán)局，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、督查和推進(jìn)國家知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)區(qū)工程創(chuàng)建工作。各街道、園區(qū)也要成立相應(yīng)組織機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對創(chuàng)建工作的領(lǐng)導(dǎo)；各成員單位要各司其職，團(tuán)結(jié)協(xié)作，強(qiáng)化合力，切實將創(chuàng)建各項工作落到實處。要加強(qiáng)工作調(diào)研，針對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理現(xiàn)狀及重難點問題，組織開展專題調(diào)研，提出對策措施，促進(jìn)創(chuàng)建工作不斷深入。要加強(qiáng)督促檢查，加大專項和聯(lián)合執(zhí)法力度，邀請各級人大代表、政協(xié)委員對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)和政策措施的執(zhí)法情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，確保創(chuàng)建工作順利實施。

第4篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

［關(guān)鍵詞］ TRIPS協(xié)議；傳統(tǒng)文化；知識產(chǎn)權(quán)

［中圖分類號］ G744 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ A ［文章編號］ 2095-3283(2012)06-0012-03

由于以美國為代表的一些發(fā)達(dá)國家的反對，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)議)中并未包含有關(guān)傳統(tǒng)文化的相關(guān)定義及保護(hù)的具體范圍。目前在TRIPS中關(guān)于傳統(tǒng)知識的討論、給予的概念也是狹義上的，其討論的傳統(tǒng)知識是可以產(chǎn)生新的技術(shù)發(fā)明的傳統(tǒng)知識，而且現(xiàn)行專利制度并不是將專利授予傳統(tǒng)知識本身，而是基于傳統(tǒng)知識的具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性的二次發(fā)明。TRIPS協(xié)議保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)范圍主要包括版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識權(quán)、專利權(quán)、工業(yè)設(shè)計、集成電路布圖設(shè)計(拓?fù)鋱D)、對未披露信息的保護(hù)以及對協(xié)議許可中限制競爭行為的控制，而對于TRIPS中有關(guān)傳統(tǒng)文化與傳統(tǒng)知識的討論主要集中于第27條第3款(b)項第二句，該條款并不直接包括傳統(tǒng)文化或是傳統(tǒng)知識，而是關(guān)于植物新品種的保護(hù)。在2001年《多哈宣言》的第19段，就將TRIPS協(xié)定第27條第3款(b)項的審議由植物品種保護(hù)擴(kuò)展到TRIPS協(xié)定與CBD的關(guān)系、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，并且明確了傳統(tǒng)知識是新一輪貿(mào)易談判的優(yōu)先考慮議題之一。TRIPS協(xié)議第二部分第一節(jié)“著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利”第九條第二款明確規(guī)定“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延伸到表達(dá)方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或數(shù)學(xué)概念本身?！币簿褪钦f，TRIPS協(xié)議旨在保護(hù)各種“智力創(chuàng)新”，而不涉及“智力源泉”(包括傳統(tǒng)文化)。WTO的知識產(chǎn)權(quán)制度建立在智力成果獨創(chuàng)性或首創(chuàng)性之上，即知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象必須是新作品、新技術(shù)、新知識。歐美文化在知識產(chǎn)品的現(xiàn)代化生產(chǎn)和傳播中，以各種“智力創(chuàng)新”的形式得到國際知識產(chǎn)權(quán)制度的周延保護(hù)；與此相反，傳統(tǒng)文化，包括傳統(tǒng)工藝、民間傳說、土著禮儀及地方視聽表演藝術(shù)等，則因為是世代傳承的(不符合原創(chuàng)性要求)、依附部族的(不具有個人主體特征)，無法適用著作權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

二、TRIPS協(xié)議中傳統(tǒng)文化保護(hù)的相關(guān)利益平衡原則

(一)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間利益的平衡

TRIPS協(xié)議簽定主要是由以美國為首的發(fā)達(dá)國家推動的，其中的“游戲規(guī)則”也是由大多數(shù)發(fā)達(dá)國家制定，滿足的是發(fā)達(dá)國家的利益。一個國家知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展?fàn)顩r與該國的經(jīng)濟(jì)、科技以及文化發(fā)展水平密切相關(guān)，由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)、科技、文化發(fā)展水平上存在著巨大的差異，TRIPS中的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)對于發(fā)展中國家來說極為不利，存在嚴(yán)重失衡現(xiàn)象。從表面上看來，TRIPS協(xié)議是在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家互相協(xié)商談判之后制定的，但實際上，這貌似“公平”的協(xié)議中存在著諸多的“不平衡”。

TRIPS中并未具體規(guī)定有關(guān)傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但是卻包含有如何平衡各方利益的相關(guān)彈性條款。TRIPS協(xié)議的第一部分“一般規(guī)定和基本原則”中的第七條為“目的：知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實施應(yīng)有利于促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于生產(chǎn)者和技術(shù)知識使用者的相互利益，保護(hù)和實施的方式應(yīng)有利于社會和經(jīng)濟(jì)福利，并有利于權(quán)利和義務(wù)的平衡?！痹谶@一條款里，明確說明了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實施應(yīng)有利于生產(chǎn)者和技術(shù)知識使用者的相互利益，并且有利于權(quán)利和義務(wù)的平衡。據(jù)此，擁有豐富的傳統(tǒng)文化資源的發(fā)展中國家相當(dāng)于“生產(chǎn)者”，而利用傳統(tǒng)文化資源，進(jìn)行生產(chǎn)或是再創(chuàng)造并取得利益的發(fā)達(dá)國家就相當(dāng)于“使用者”，在發(fā)達(dá)國家使用來自于發(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化資源的同時，應(yīng)采取相應(yīng)合理的措施達(dá)到雙方利益的平衡，而不是肆意使用傳統(tǒng)文化資源進(jìn)而損害發(fā)展中國家的利益。

發(fā)展中國家擁有豐富的生物資源，發(fā)達(dá)國家卻利用其發(fā)達(dá)的科學(xué)技術(shù)水平提取來自于發(fā)展中國家的動植物遺傳基因，以達(dá)到滿足自身商業(yè)利益的目的。發(fā)達(dá)國家的一些公司在開發(fā)土著居民的土地時，先開發(fā)原料，然后對這些天然資源進(jìn)行所謂的“提純”或加工，將其視為“發(fā)明”，并宣布他們對這些發(fā)明擁有知識產(chǎn)權(quán)。發(fā)達(dá)國家通過運(yùn)用發(fā)明權(quán)利，直接或間接占有土著居民的生物資源或知識，在這一過程中，其行為非但沒有得到發(fā)展中國家的事先同意，而且并未給予發(fā)展中國家任何的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，極大地?fù)p害了發(fā)展中國家的利益。這其中有關(guān)生物剽竊的案例數(shù)不勝數(shù)，在馬達(dá)加斯加熱帶雨林中，有一種具有獨特遺傳性狀的稀有長春花植物，這種植物可以作為藥物用來治療某些癌癥。根據(jù)從紫長春花屬植物中提取的長春花堿和豌豆堿制造的藥品，對治愈何杰金病和小兒淋巴細(xì)胞白血病能起到很大的作用。據(jù)此，美國禮來制藥公司(Elililly)把它開發(fā)成為藥物，并從中獲取了巨大的利潤——僅在1993年銷售額就達(dá)1.6億美元，每年從這些藥品中盈利上億美元。而馬達(dá)加斯加(這些紫長春花屬植物來源地)卻沒有從中得到任何的利益。

(二)傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人與改編者、使用者、傳播者利益的平衡

這里提到的傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人不是上文中提到的傳統(tǒng)社區(qū)或是傳統(tǒng)部族，因為之所以將傳統(tǒng)文化資源的來源地定為傳統(tǒng)社區(qū)或是傳統(tǒng)部族，是由于很多傳統(tǒng)文化資源是經(jīng)過世代流傳下來的，因此無法確定其真正的創(chuàng)作時間或是具體的權(quán)利歸屬，在這種情況下的傳統(tǒng)文化資源處于公共領(lǐng)域，因此可以將政府或是傳統(tǒng)社區(qū)、傳統(tǒng)部族看作是該傳統(tǒng)文化資源的權(quán)利所有人。而本文提到的傳統(tǒng)文化創(chuàng)作傳承人是可以確定的權(quán)利所有人，也就是說，有一些傳統(tǒng)文化資源是可以確定其權(quán)利歸屬的，比如有些傳統(tǒng)技藝或是一些傳統(tǒng)中醫(yī)藥配方是由擁有該技藝或是知曉該配方的家族世代相傳的，那么這些家族的后代便可以看作是傳統(tǒng)文化資源的傳承人。

傳統(tǒng)文化在經(jīng)過改編后是否產(chǎn)生了新的文化類型，是否就可以否認(rèn)該傳統(tǒng)文化資源傳承人的權(quán)利與利益？筆者認(rèn)為，雖然經(jīng)過改編的傳統(tǒng)文化和原始的傳統(tǒng)文化之間產(chǎn)生了很大的不同，但是經(jīng)過改編的文化是基于原始的傳統(tǒng)文化才產(chǎn)生的，因此不可否認(rèn)傳統(tǒng)文化傳承人對此利用的貢獻(xiàn)，經(jīng)過改編的傳統(tǒng)文化可以產(chǎn)生新的文化形式或是文化類型，但這并不妨礙傳承人聲明其對此傳統(tǒng)文化的權(quán)利。改編者在對確定了該傳統(tǒng)文化資源歸屬的傳統(tǒng)文化進(jìn)行改編前，應(yīng)先征得該傳統(tǒng)文化傳承人的事先同意，通過雙方達(dá)成合意的方式取得同意后方可對此傳統(tǒng)文化進(jìn)行改編。在改編的過程中，改編者不應(yīng)作出任何損害原傳承人精神利益的舉動，也就是應(yīng)保持對該傳統(tǒng)文化資源的最大限度的尊重，也就是注重經(jīng)濟(jì)利益與精神利益的雙平衡。

傳統(tǒng)文化資源在被商品化之前，其經(jīng)濟(jì)利益十分有限，主要體現(xiàn)的是精神價值而不是經(jīng)濟(jì)價值，而通過產(chǎn)業(yè)化將其轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力后，就能體現(xiàn)其社會效益，在這種情況下，傳統(tǒng)文化傳承人可以同意他人對其所傳承的傳統(tǒng)文化資源的正當(dāng)合理的利用，并且從中獲取報酬。這既有利于傳統(tǒng)文化的傳播和持續(xù)發(fā)展，又可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。在傳統(tǒng)文化傳承人許可使用過程中，傳承人與使用者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在平等的基礎(chǔ)上，兩者的利益在本質(zhì)上是一致的，既要嚴(yán)格保護(hù)傳承人的利益，又要顧及使用者的效率以及社會公共利益。

三、代表性國家對TRIPS中相關(guān)彈性條款運(yùn)用的范例

(一)對TRIPS相應(yīng)彈性條款的解讀

彈性條款，又被稱為靈活性條款，是法律規(guī)范中具有“彈性、靈活性”的條款，它大量存在于國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范中。國內(nèi)法規(guī)范中的彈性條款一般是指沒有明確規(guī)定行為模式或后果的法律規(guī)則，法官在適用該條款時有自由裁量權(quán)，適用時既可以作擴(kuò)大解釋也可以作縮小解釋。國際法規(guī)范中的彈性條款，是因為條約的締結(jié)過程中締約方之間存在的矛盾和沖突難以協(xié)調(diào)，但為了達(dá)成協(xié)定，談判各方在利益平衡基礎(chǔ)上達(dá)成的妥協(xié)結(jié)果。彈性條款是國際條約談判、簽訂和履行過程中經(jīng)常使用的技術(shù)性和策略性手段。

所謂的TRIPS彈性條款是指TRIPS協(xié)議中為各成員方設(shè)定相應(yīng)自，成員方可以以自身的方式對其進(jìn)行靈活性解釋和實施的條款。TRIPS彈性條款是為了平衡WTO成員方的權(quán)利和義務(wù)以及協(xié)調(diào)各成員方不同的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度而產(chǎn)生的，尤其是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度不協(xié)調(diào)。如上所述，發(fā)達(dá)國家一直在推動國際上的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)，而由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展與科技文化發(fā)展水平的差異，如果在國際范圍內(nèi)實施知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)對發(fā)展中國家來說有諸多的不利因素，尤其是在TRIPS協(xié)議中，很多規(guī)定都是由發(fā)達(dá)國家推動制定的，TRIPS協(xié)議中甚至沒有對于傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識的明確保護(hù)。在此狀況下，就需要發(fā)展中國家積極尋找TRIPS協(xié)議中的彈性條款并加以利用，來實現(xiàn)本國利益的最大化。

(二)代表性國家對TRIPS中彈性條款的靈活運(yùn)用

在利用TRIPS協(xié)議的彈性條款方面，發(fā)展中國家印度和巴西一直是處于“先驅(qū)”地位，為利用彈性條款做出了大量的努力，相對落后的非洲國家也有著歷史教訓(xùn)和經(jīng)驗，主要是傳統(tǒng)知識與遺傳資源保護(hù)方面。譬如，巴西對于TRIPS協(xié)議中的彈性條款的利用主要集中在強(qiáng)制許可方面。專利的強(qiáng)制許可是為了解決公共利益與個人利益之間的平衡問題，專利藥品的費(fèi)用高昂導(dǎo)致很多貧窮落后的國家不斷提高研發(fā)藥品的成本費(fèi)，使國內(nèi)財政陷入嚴(yán)重的困境。為了解決這一問題，巴西政府運(yùn)用了TRIPS協(xié)議中的彈性條款，設(shè)置了完備的強(qiáng)制許可制度。印度對TRIPS中彈性條款的運(yùn)用主要集中在平行進(jìn)口方面，為了本國利益，印度政府充分利用TRIPS協(xié)議彈性條款，利用TRIPS中第6條有關(guān)權(quán)利用盡制度設(shè)計由本國自由選擇的原則，制定出了最適合其利益的平行進(jìn)口制度和相關(guān)出口規(guī)則，達(dá)到其預(yù)期的目的。

再如，非洲的突尼斯以及非洲知識產(chǎn)權(quán)組織。突尼斯是世界上第一個通過立法的形式對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的國家，突尼斯在其1966年《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》中對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，并確立了以版權(quán)保護(hù)的模式對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，由相關(guān)部門與機(jī)構(gòu)對使用民間文學(xué)藝術(shù)的主體進(jìn)行收費(fèi)管理。1976年3月，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)和聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)的共同幫助之下，突尼斯制定了《突尼斯著作權(quán)樣板法》，該法也獨立地對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行了保護(hù)，由于整個立法中有世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織兩個國際性機(jī)構(gòu)的參與，這一法規(guī)的出臺使民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)進(jìn)入到國際視角，具有里程碑的意義。1994年突尼斯對其《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》進(jìn)行了修改，使民間文學(xué)和藝術(shù)的保護(hù)更趨完善。非洲知識產(chǎn)權(quán)組織于1977年3月在班吉召開會議修改《利伯維爾協(xié)定》，并通過了《班吉協(xié)定》，簽字國為喀麥隆、中非、加蓬、象牙海岸、毛里塔尼亞和布基納法索、乍得、剛果、貝寧、多哥、尼日利亞、塞內(nèi)加爾。1984年馬里加入這一組織，共有成員國13個?！栋嗉獏f(xié)定》由本文部分和9個附件組成，其中附件7以“著作權(quán)與文化遺產(chǎn)”為標(biāo)題對民間文學(xué)與藝術(shù)進(jìn)行了規(guī)定。非洲作為自然資源最豐富的地區(qū)，各種各具特色的民族文化藝術(shù)亦是層出不窮，《突尼斯著作權(quán)樣板法》和《班吉協(xié)定》的出臺，對于整個非洲地區(qū)的文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)起到了極其重要的作用。

四、對我國運(yùn)用TRIPS協(xié)議相關(guān)彈性條款的建議

中國成為世界貿(mào)易組織成員后，意味著中國的知識產(chǎn)權(quán)制度必須達(dá)到TRIPS規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)要求，遵守知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則，同時，也應(yīng)注重自身利益，不能忽視自身的技術(shù)水平和社會公共利益，一味追求對協(xié)議的嚴(yán)格高標(biāo)準(zhǔn)的實施。雖然目前中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有了長足發(fā)展，基本上與國際標(biāo)準(zhǔn)相一致，但我國科技水平基礎(chǔ)薄弱，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)意識欠缺，TRIPS協(xié)議還是會給中國的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來一定壓力和挑戰(zhàn)。中國是擁有豐富的傳統(tǒng)文化資源的文明古國，因此如何在國際范圍內(nèi)保護(hù)我國傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)一直是亟待解決的難點之一。目前我國應(yīng)充分利用TRIPS協(xié)議中的彈性條款來保護(hù)傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)。

一是應(yīng)充分理解把握TRIPS協(xié)議中的彈性條款。TRIPS協(xié)議中規(guī)定了各國應(yīng)該采取“適宜的方式”來規(guī)制本國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，而TRIPS中并未明確說明“適宜的方式”的具體形式，因此我國可以采取對保護(hù)我國傳統(tǒng)文化有利的措施來對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)加以規(guī)制。例如采取事先同意機(jī)制、利益平衡機(jī)制以及披露傳統(tǒng)文化資源來源地機(jī)制等。TRIPS中還規(guī)定了利益平衡機(jī)制，比如對于生產(chǎn)者和技術(shù)知識使用者之間的利益，對于這一點，可以將之轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)文化來源地與傳統(tǒng)文化資源使用者之間利益的平衡對其加以規(guī)制。還有防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的原則，我國立法可以利用這一點對于其他國家盜用我國傳統(tǒng)文化資源加以規(guī)制。

二是應(yīng)積極參與TRIPS協(xié)議多邊談判。一方面，中國要積極參與多邊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的制定，使其更適合中國自身的發(fā)展?fàn)顩r。中國的傳統(tǒng)文化資源需要保護(hù)，不僅要在國內(nèi)法上加強(qiáng)保護(hù)，而且要在國際上爭取多邊保護(hù)；另一方面中國應(yīng)重視與發(fā)展中國家的區(qū)域合作，增強(qiáng)在多邊貿(mào)易體制中的談判地位和發(fā)言權(quán)，改善貿(mào)易大國操縱多邊貿(mào)易體制決策程序的局面。中國不應(yīng)一味地指責(zé)和抱怨國際知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)的不公平性，而應(yīng)努力提高中國自身的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，爭取更多的國際話語權(quán)，將傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)納入到TRIPS協(xié)議中。只有對傳統(tǒng)文化的國際化予以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，才能有效實現(xiàn)本土傳統(tǒng)文化資源權(quán)利人可持續(xù)性有競爭力的財產(chǎn)利益及精神利益。

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第5篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

會議分三個階段對知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的基本問題、典型知識產(chǎn)權(quán)行使行為的反壟斷問題以及我國制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南的相關(guān)問題進(jìn)行了探討?，F(xiàn)將研討會所關(guān)注的基本問題和與會者的主要思想梳理如下：

一、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的基本問題

會議第一個階段對知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的基本問題進(jìn)行了研討。知識產(chǎn)權(quán)作為特定的主體對其創(chuàng)造成果依法所享有的一種專有權(quán)。專有性、地域性和時間性是其基本特點，其中專有性實為法定壟斷性。知識產(chǎn)權(quán)制度激勵創(chuàng)新。為“天才之火添加利益之油”。然而，一項好制度彈奏出的動聽樂曲總會伴隨著不當(dāng)利用者間或敲打的不和諧音。當(dāng)今社會，知識產(chǎn)權(quán)在市場競爭中常常成為市場主體獲取競爭優(yōu)勢和打擊競爭對手的重要工具。因此，出于維護(hù)社會公正的目的，必須對其使用加以限制?？傮w來說，反不正當(dāng)競爭法主要為知識產(chǎn)權(quán)提供補(bǔ)充或者兜底的保護(hù)，而反壟斷法則對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制。

華東政法大學(xué)徐士英教授認(rèn)為，我國的反壟斷法已明確規(guī)定了對濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的禁止，學(xué)者現(xiàn)在更需要多研究一下具體制度。國外知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制多是從當(dāng)事人抗辯的角度來使用。而我國目前的基本定位是公權(quán)力的直接認(rèn)定。公權(quán)力與私權(quán)利使用之間的關(guān)系值得研究。

對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)黃勇教授認(rèn)為，反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)的基本目標(biāo)是一致的。這兩個制度都是為了促進(jìn)創(chuàng)新。前者是通過創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境來保護(hù)創(chuàng)新，后者是從鼓勵市場主體的積極性人手。而當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)這種法律賦予的獨占權(quán)行使妨礙到公平競爭時。則需要進(jìn)行平衡。

鄭州大學(xué)呂明瑜教授從三個方面對這個問題進(jìn)行了闡述。即：新經(jīng)濟(jì)條件下反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系、微觀規(guī)則的確定及確定后的運(yùn)行。她認(rèn)為，新經(jīng)濟(jì)中反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系愈加密切。兩者具有功能上互補(bǔ)性以及方法上的沖突性。可以從三個階段來解讀兩者關(guān)系。19世紀(jì)末至20世紀(jì)中期是生產(chǎn)力較為落后、創(chuàng)新速度緩慢的時期，人們對兩者關(guān)系的關(guān)注有限；20世紀(jì)60年代至80年代，由于技術(shù)的飛速發(fā)展，社會愈加關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)及其濫用，并開始對濫用行為進(jìn)行嚴(yán)厲規(guī)制；80年代至今，兩者關(guān)系雖仍被高度關(guān)注，普遍的規(guī)制卻在放松。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和反壟斷法實施的中國整體立場，呂教授認(rèn)為由于我國目前有能力實施技術(shù)壟斷的主要是跨國公司，而競爭機(jī)制在我國需要進(jìn)一步培育，因此我國更應(yīng)該傾向?qū)Ω偁帣C(jī)制保護(hù)。這將有利于我國知識創(chuàng)新領(lǐng)域的安全，有效地對跨國公司知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。

武漢大學(xué)寧立志教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)濫用可從三個法律層面進(jìn)行控制。首先是知識產(chǎn)權(quán)法的強(qiáng)制許可、權(quán)利無效等內(nèi)設(shè)控制制度：其次來自民法基本原則的外部控制手段，如誠實信用、公共利益、禁止權(quán)利濫用原則等對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制：最后才是反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制。而該層面屬于國家公權(quán)的介入。萬不得已時才應(yīng)該使用。知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系還體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的關(guān)系上。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策。反壟斷法的實施主要體現(xiàn)競爭政策，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的關(guān)系應(yīng)該根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、市場發(fā)展?fàn)顩r因事、因時而變。

湖南大學(xué)許光耀教授認(rèn)為。雖然反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)采取的具體方式不同，但兩者都對保護(hù)創(chuàng)新有利。從創(chuàng)新的角度看，最終誰最有利于創(chuàng)新就傾向于保護(hù)誰。另外。不應(yīng)因經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)而推定其具有市場支配地位。北京交通大學(xué)張瑞萍教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保護(hù)在前還是競爭制度在前關(guān)系到執(zhí)法度的把握。因此正在起草的指南中應(yīng)當(dāng)有所明確。華中科技大學(xué)鄭友德教授提出應(yīng)思考保護(hù)創(chuàng)新是否是反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的終極目標(biāo)?創(chuàng)新是制度、理念、產(chǎn)品還是技術(shù)的創(chuàng)新?他認(rèn)為，這兩部法有共同之處，更有明顯不同的分工，兩者最終的目的是保護(hù)知識，保護(hù)市場動態(tài)的競爭機(jī)制。

江西財經(jīng)大學(xué)蔣巖波教授舉例說明了新技術(shù)的出現(xiàn)促進(jìn)了擁有技術(shù)企業(yè)對市場的壟斷，我國一些名牌企業(yè)因為技術(shù)落后而處在被淘汰的邊緣。這表明了一國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性。知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的問題非常復(fù)雜，涉及技術(shù)開發(fā)市場和具體產(chǎn)品市場的競爭問題。執(zhí)法者要從兩個市場進(jìn)行考慮，得出一個統(tǒng)一的結(jié)論。

國家工商總局競爭執(zhí)法局宋明同志認(rèn)為競爭執(zhí)法、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是有一個終極目標(biāo)的。執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法是有傾向的。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院張占江博士生認(rèn)為我們需要思考反壟斷法怎樣才能達(dá)到效果最佳，競爭法與其他法律政策的協(xié)調(diào)問題，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在實際中面臨的困難問題。

與會者普遍認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與反壟斷法并不天然沖突。甚至有許多共同點，尤其體現(xiàn)在兩者對創(chuàng)新的保護(hù)上。但是。反壟斷主要是公權(quán)力的行使。政府在對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制時需謹(jǐn)慎。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與反壟斷孰先孰后的問題上，則具有不同的觀點，有學(xué)者認(rèn)為相對而言我國競爭機(jī)制更加不完善，因此提議應(yīng)優(yōu)先反壟斷執(zhí)法：有學(xué)者則從知識產(chǎn)權(quán)對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展重要性的角度出發(fā)，傾向于對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行側(cè)重保護(hù)。

二、典型知識產(chǎn)權(quán)行使行為的反壟斷法問題

會議的第二個階段，與會代表從不同的視角對“典型知識產(chǎn)權(quán)行使行為的反壟斷法問題”這一主題展開討論。

中國社科院法學(xué)所王曉曄教授認(rèn)為，行使專利權(quán)被認(rèn)定為壟斷行為的案例中，很多涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。專利一旦成為標(biāo)準(zhǔn)，專利權(quán)人得在公平、合理條件下向所有潛在市場進(jìn)入者開放技術(shù)；權(quán)利人無正當(dāng)理由拒絕許可或不以公平條件許可的情況下。專利有可能被強(qiáng)制許可。王曉曄教授認(rèn)為，參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人存在風(fēng)險，即在不許可或不以公平條件許可的情況下，專利有可能被實施強(qiáng)制許可。知識產(chǎn)權(quán)不是依據(jù)競爭法實施強(qiáng)制許可的障礙；解決沖突的方法就是衡量限制對競爭的影響。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是國家權(quán)衡知識產(chǎn)權(quán)長遠(yuǎn)利益和短期限制競爭的結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)限制競爭能否得到反壟斷法豁免。取決于限制競爭能否激勵創(chuàng)新。在知識產(chǎn)權(quán)成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，拒絕許可對競爭的影響是長期的、重大的，應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法，但是依據(jù)反壟斷法實施知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可是例外的情況。

南京理工大學(xué)吳玉嶺副教授作了《交叉許可和專利池的反壟斷問

題》的專題報告。他通過對MPEG-2專利池與VISX專利池的介紹和分析，介紹了對交叉許可與專利池的競爭評估架構(gòu)及對交叉許可與專利池的反壟斷政策選擇。他認(rèn)為，交叉許可與專利池大多能發(fā)揮一些有益的社會經(jīng)濟(jì)功能，少數(shù)交叉許可與專利池妨礙競爭，可表現(xiàn)為利用交叉許可與專利池瓜分市場、集體定價、協(xié)調(diào)定價、限制產(chǎn)量等。對交叉許可與專利池進(jìn)行競爭評估架構(gòu)的必要前提是專利權(quán)人居市場支配地位。其次要審查專利是否合法有效、能否執(zhí)行，并且要選擇適合評估原則，平衡正負(fù)競爭效果。如明顯為經(jīng)營者合謀排除競爭的，應(yīng)適用本身違法原則，其他適用合理原則。這中間涉及到其他政策方面的考量，如兼顧產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境政策等其他相關(guān)政策以及社會公益等。在對交叉許可與專利池的反壟斷政策進(jìn)行選擇的時候，吳玉嶺副教授認(rèn)為，交叉許可與專利池為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供一個有效的制度安排，尤其是當(dāng)互補(bǔ)性知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成產(chǎn)品生產(chǎn)所必需的實質(zhì)性新技術(shù)時。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院李劍副教授作了《知識產(chǎn)權(quán)何以構(gòu)成反壟斷法上的濫用――評德先訴索尼案》的主題報告。他認(rèn)為：德先訴索尼案在實體上并不能籠統(tǒng)地認(rèn)為索尼公司實施了非法的搭售。因為索尼公司在數(shù)碼相機(jī)的設(shè)備市場上并不具備市場支配地位，同時在產(chǎn)品的銷售中不具備搭售的“單一產(chǎn)品”構(gòu)成要件，因此在銷售設(shè)備時不成立數(shù)碼產(chǎn)品和電池的非法搭售。但是，由于設(shè)備市場和售后市場的關(guān)聯(lián)性，設(shè)備市場的競爭在售后市場是專有市場時無法影響廠商對于售后產(chǎn)品的定價，從而構(gòu)成對索尼產(chǎn)品的售后市場的壟斷地位，并在售后市場上構(gòu)成搭售。同時，在數(shù)碼相機(jī)市場快速發(fā)展，設(shè)備產(chǎn)品未來銷售的貼現(xiàn)價值偏小的激勵下，廠商有足夠的動力對售后產(chǎn)品制定高價格，扭曲競爭。因此，在這一意義上，索尼公司的行為構(gòu)成反壟斷法意義上的非法搭售。

關(guān)于搭售，吳玉嶺副教授認(rèn)為搭售存在信息不對稱的問題。許光耀教授認(rèn)為如果在產(chǎn)品主市場上不具備壟斷地位，那么配件市場的問題不大。極少數(shù)情況下，消費(fèi)者事先不知情或是事后突然漲價，配件本身可以構(gòu)成一個獨立的市場，這對消費(fèi)者的選擇權(quán)造成損害。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士生仲春認(rèn)為在新經(jīng)濟(jì)時代搭售幾乎隨處可在。尤其是互聯(lián)網(wǎng)時代，便捷的路徑到達(dá)方式均可視為搭售的一種。搭售本身也可能是一種創(chuàng)新，需要對其適用合理原則進(jìn)行分析。

寧立志教授向大會提交了《專利搭售許可的反壟斷法分析》的論文。他認(rèn)為。搭售許可在具有很多積極意義的同時也具有負(fù)面效應(yīng)。需判斷加入專利聯(lián)營的專利之間是互補(bǔ)性的關(guān)系、障礙性關(guān)系還是替代性的關(guān)系。搭售不僅是法律的問題，還要從技術(shù)層面上進(jìn)行識別和判斷。搭售許可往往不是對終端消費(fèi)者，而是對實施技術(shù)的生產(chǎn)企業(yè)，因而在相關(guān)指南中的“消費(fèi)者”用詞可用“相對方”替代。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院李俊明博士提出了超額利潤如何舉證的問題。湖南大學(xué)鄭鵬程教授認(rèn)為要考慮反壟斷法與環(huán)境政策的關(guān)系。

武漢大學(xué)副教授孫晉作了《專利權(quán)單邊拒絕交易行為的反壟斷法分析――美國法例視角》的報告。他將專利權(quán)拒絕交易行為分為兩種類型：“有條件的”或“選擇性的”拒絕行為和“完全”拒絕行為來進(jìn)行分析。他認(rèn)為，完全拒絕行為，如果專利權(quán)人具有市場力量，排除或者實質(zhì)削弱了競爭對手的競爭能力，并在相關(guān)市場產(chǎn)生了反競爭效果，或者直接或間接限制了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)，則應(yīng)該被給予更多的反壟斷關(guān)注，除非專利權(quán)人有正當(dāng)理由證明他的拒絕行為是正當(dāng)?shù)模簩τ谶x擇性的或有條件的拒絕行為，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況進(jìn)行分析。

三、我國制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南的相關(guān)問題

面對知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的復(fù)雜關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法中的眾多熱點難點問題，僅有我國《反壟斷法》第55條的原則性規(guī)定顯然有些力不從心，難以正確指引相關(guān)的執(zhí)法行為和企業(yè)行為。借鑒國外立法和實踐經(jīng)驗，立足我國實際情況，及時制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南成為明確在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行反壟斷執(zhí)法的原則和方法。提高執(zhí)法透明度的基本路徑。

會議的第三個階段重點開展了對我國制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南的相關(guān)問題的討論。國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局趙國彬同志首先介紹了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南》起草的背景、目前開展的工作、基本考慮與指南的大致內(nèi)容，也回答了與會專家學(xué)者的一些疑問。他談到，考慮到目前我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置以及部門規(guī)章效力的局限性，制定具有指導(dǎo)性的指南比部門規(guī)章應(yīng)更加合適。由于我國反壟斷法實施的時間不長，國內(nèi)尚缺乏相關(guān)案例，因此制定過程中主要還是借鑒一些國外的執(zhí)法經(jīng)驗，但必須結(jié)合我國的實際情況。下一步還將在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)一步征求意見。工商總局希望專家提出修改完善的意見，也會充分尊重其他主管部門如國家知識產(chǎn)權(quán)局的意見。

隨后，專家暢所欲言，在對指南給予了充分肯定的同時，也提出了許多建設(shè)性的意見。

黃勇教授提出，指南經(jīng)過四稿修改很不容易，我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略及實施問題頗多。如今加上反壟斷法的實施，問題更加復(fù)雜化。指南與英美國家的成功經(jīng)驗接軌，同時具有中國特色。指南在篇章結(jié)構(gòu)安排上基本配合了反壟斷法的體例。要注意的是如何做好三部門執(zhí)法的協(xié)調(diào)以及與新專利法第48條的協(xié)調(diào)。反壟斷執(zhí)法應(yīng)具總體性，三個執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要進(jìn)一步配合和磨合。現(xiàn)在有些學(xué)者提出指南目前只有28條較簡單，如果時間更加充裕，可以加入一些可操作性的東西，當(dāng)然目前尚沒有案例也是一個矛盾。

寧立志教授認(rèn)為。不能忽略知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，法律對其保護(hù)的手段主要是意思自治和契約自由，因此指南開章名義可對此有所體現(xiàn)。另外，可適當(dāng)加重從商標(biāo)法角度的規(guī)制。目前指南條文重心是對技術(shù)、專利濫用的規(guī)制。事實上，商標(biāo)權(quán)的行使在我國也有很多值得反壟斷法關(guān)注的問題，如長期困擾我國的貼牌生產(chǎn)。國內(nèi)的企業(yè)和勞動者在貼牌生產(chǎn)時付出了幾乎100％的勞動，但利潤還不到10％，90％多的超高利潤都被商標(biāo)持有者拿去了，從反壟斷法的角度考慮，后者是否涉嫌利用商標(biāo)權(quán)的有利地位，而實施了超高定價、壟斷利潤的行為?另外，商標(biāo)使用限制也是比較普遍的做法，需要進(jìn)行反壟斷分析。

吳玉嶺副教授認(rèn)為，國家工商總局要注意制定指南的過程，實現(xiàn)部門之間的協(xié)調(diào)。反壟斷法的執(zhí)行很難，涉及知識產(chǎn)權(quán)時就更加復(fù)雜，執(zhí)行起來難度更大。

鄭鵬程教授認(rèn)為指南要解決好本土化和國際化的問題。我國還是一個技術(shù)依賴型國家，指南要有中國特色，因此反壟斷應(yīng)該采取較嚴(yán)厲的態(tài)度，目前指南體現(xiàn)了這個指導(dǎo)思想，與我國的現(xiàn)實狀況相適應(yīng)。另一個需要解決的是可操作性與靈活性的關(guān)系。指南要有操作性又不能過細(xì)。可以考慮在指南中加入一些相關(guān)的假想案例幫助理解。另外，指南要解決現(xiàn)實與理想的沖突，現(xiàn)在執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)限中，對外貿(mào)易大部分由商務(wù)部來管理。今后需要協(xié)調(diào)。

南京大學(xué)方小敏副教授認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷執(zhí)法是公力執(zhí)行還是私力執(zhí)行，指南中沒有涉及。但是一旦操作起來一定涉及這個問題。

中國人民大學(xué)孟雁北副教授提出了指南的邏輯結(jié)構(gòu)問題，目前指南的基本結(jié)構(gòu)與反壟斷法一致，其實還有兩種選擇：從知識產(chǎn)權(quán)具體權(quán)利視角出發(fā)的結(jié)構(gòu)；根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)行使行為對反壟斷法的影響，按其重要性進(jìn)行體例安排的結(jié)構(gòu)。

第6篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法；外觀設(shè)計專利；侵權(quán)

引言

隨著知識時代的不斷演進(jìn)，知識產(chǎn)權(quán)在國家綜合實力的貢獻(xiàn)上起到了越來越重要的作用，對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行政保護(hù)也變得至關(guān)重要。國務(wù)院在2017年1月印發(fā)的《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》中，對全國的知識產(chǎn)權(quán)工作進(jìn)行了全面的部署，這是我國首次將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)劃劃入國家重點專項規(guī)劃?！兑?guī)劃》中將強(qiáng)化行政執(zhí)法，改進(jìn)執(zhí)法方式，提高執(zhí)法效率作為一項重點工作進(jìn)行推進(jìn)，合理運(yùn)用公權(quán)力為知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立一道屏障。近年來專利權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量不斷增長，其中外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)占主要內(nèi)容。因此，本文通過對于外觀設(shè)計專利保護(hù)行政執(zhí)法進(jìn)行分析，總結(jié)歸納在外觀設(shè)計專利保護(hù)行政執(zhí)法過程存在的問題，進(jìn)而提出可行性的建議，希冀外觀設(shè)計專利權(quán)的優(yōu)勢得到充分的發(fā)揮。

一、外觀設(shè)計專利保護(hù)行政執(zhí)法的發(fā)展態(tài)勢

（一）外觀設(shè)計專利保護(hù)行政執(zhí)法的數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢且比重大（表1）的數(shù)據(jù)表明在近三年來我國專利案件的總量以接近45%的幅度逐年上漲，并且在已經(jīng)公布的2015年1月1日到2016年12月31日的《司法大數(shù)據(jù)報告》中也顯示在著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)三種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，專利權(quán)占比例15.99%，其中外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)案件占10.04%，其數(shù)量幾乎占到了專利權(quán)侵權(quán)案件的2/3。因此，在近三年外觀設(shè)計案件的增長也是以萬件計，究其數(shù)量大幅增長的原因主要有以下幾點：1.我國申請和受理外觀設(shè)計專利的基數(shù)大幅增加，近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，人口受教育程度增加，知識產(chǎn)權(quán)方面的法制更加健全，再加上我國鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，保護(hù)創(chuàng)新性人才，使得各個領(lǐng)域的創(chuàng)新創(chuàng)造蓬勃發(fā)展，也正是由于申請的數(shù)量不斷增加，特別是同一領(lǐng)域的外觀設(shè)計專利申請容易出現(xiàn)糾紛，從而導(dǎo)致該領(lǐng)域的行政執(zhí)法案件數(shù)量增加。2.我國在專利權(quán)方面的行政執(zhí)法力度不斷增強(qiáng)。近三年來我國不斷加強(qiáng)在知識產(chǎn)權(quán)方面的行政執(zhí)法和司法保護(hù)，如在2014年我國開展了打擊網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)的“劍網(wǎng)2014專項行動”、“綠茵”專項執(zhí)法行動等，2015年又聯(lián)合各部門共同開展了“劍網(wǎng)”、“閃電”、“紅盾網(wǎng)劍”、“清風(fēng)”等專項行動，都取得了顯著的效果。特別是2016年底中央通過的《知識產(chǎn)權(quán)綜合管理改革試點總體方案》，為接下來的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作提供了指向。行政執(zhí)法部門通過集中治理，集中力量打擊盜版侵權(quán)行為，依法處理，及時總結(jié)經(jīng)驗，提高行政執(zhí)法效率和質(zhì)量，也因此使得外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件解決的數(shù)量明顯增加。

（二）外觀設(shè)計專利保護(hù)行政執(zhí)法呈現(xiàn)地域性的特點從全國這地區(qū)的外觀設(shè)計專利行政執(zhí)法的數(shù)量來看，2014-2016年華東地區(qū)和中南地區(qū)占據(jù)著最大的比重，尤其是江蘇、浙江、廣東三省常年位于外觀設(shè)計專利行政執(zhí)法數(shù)量的前三強(qiáng)。以2016年為例，有29個省（市、區(qū)）的辦案量比上一年增長，其中浙江、江蘇、廣東、湖南、山東、貴州、湖北、河南、福建、四川、安徽和河北等12個省專利權(quán)辦案量超過1，000件，西南和東北地區(qū)的辦案數(shù)量增幅最快，遼寧、湖北、安徽、河南、四川、湖南、河北、海南和寧夏等9個省的專利侵權(quán)糾紛辦案量增長超過了100%。通過分析以上的數(shù)據(jù)我們不難看出：1.行政執(zhí)法的辦案數(shù)量與當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平成正比，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平越高，外觀設(shè)計專利申請數(shù)量越多，創(chuàng)新力越強(qiáng)的地區(qū)，需要行政執(zhí)法的數(shù)量就會相應(yīng)的增加。2.西南和東北這些地區(qū)，外觀設(shè)計專利行政執(zhí)法數(shù)量增長背后是當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展和行政執(zhí)法力度增加，以及民眾的法治意識提高共同導(dǎo)致的，這說明，在國家重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的促進(jìn)下，使得各地行政部門更加重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，為此起到了積極的作用。

二、外觀設(shè)計專利保護(hù)行政執(zhí)法的問題及對策

（一）統(tǒng)一全國行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，推進(jìn)跨區(qū)域協(xié)作執(zhí)法體系構(gòu)建首先，重復(fù)性，跨區(qū)域侵權(quán)是外觀設(shè)計專利侵權(quán)的難點，對于有限的行政資源是一種浪費(fèi)和消耗，為了提高行政執(zhí)法的效率，迫切需要在全國形成一個統(tǒng)一的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，包括對外觀設(shè)計侵權(quán)認(rèn)定、補(bǔ)償、異地調(diào)查取證、文件移送等統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和程序。形成一套區(qū)域間合作行政執(zhí)法體系，在體系下各部門相互協(xié)作，相互配合，信息共享，從而及時解決跨區(qū)域行政執(zhí)法案件，提高行政效率，節(jié)約行政資源。其次，現(xiàn)階段針對外觀設(shè)計專利侵權(quán)跨區(qū)域的特點，各省市在國家知識產(chǎn)權(quán)局的指導(dǎo)下，采取了各種形式的合作，簽訂了范圍各不相同的合作協(xié)議，這些合作協(xié)議有其積極的效果，如2017年9月長江經(jīng)濟(jì)帶覆蓋的上海、江蘇、浙江、安徽等11個省市，這11省市的知識產(chǎn)權(quán)局簽署了《長江經(jīng)濟(jì)帶11省市協(xié)作執(zhí)法與聯(lián)合執(zhí)法工作備忘錄》，將攜手打擊和遏制假冒專利及專利侵權(quán)行為，通過完善備忘錄制度，建立網(wǎng)絡(luò)信息共享平臺及時傳遞案件信息，文書。這些措施針對外觀設(shè)計專利侵權(quán)的跨區(qū)域行特點而形成的協(xié)作措施對當(dāng)?shù)氐膭?chuàng)新環(huán)境可以產(chǎn)生積極效應(yīng)。但各式各樣的合作協(xié)議也產(chǎn)生了不良的效果，在種類繁多的協(xié)議中，有跨省，有跨市，有省市結(jié)合，形成各自為戰(zhàn)的局面，反而不利于相互間的配合。因此，筆者建議可以以經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高，案件基數(shù)大的省市為中心，通過積累經(jīng)驗，接納成員的方式不斷擴(kuò)大直至擴(kuò)至全國，形成全國性的外觀設(shè)計專利侵權(quán)的跨區(qū)域行政執(zhí)法體系。

（二）完善外觀設(shè)計專利的審查制度根據(jù)《專利法》第40條的規(guī)定可知，我國對實用新型和外觀設(shè)計專利申請采取的是形式審查制度，只要專利行政部門經(jīng)過初步審查，認(rèn)為該外觀設(shè)計的申請手續(xù)完備且符合法律規(guī)定的形式，就授予專利權(quán)。歸結(jié)我國設(shè)立這種制度的主因，在于專利制度建立之初，外觀設(shè)計的水平還普遍較低，內(nèi)容簡單清晰，因此采取形式審查制度可以提高行政辦公的效率，促進(jìn)外觀設(shè)計的發(fā)展，但是現(xiàn)今，隨著外觀設(shè)計復(fù)雜化趨勢的發(fā)展，形式審查的弊端也開始放大，初步審效率輕質(zhì)量，使得批準(zhǔn)授予專利權(quán)的外觀設(shè)計出現(xiàn)種種問題引起糾紛，大大降低了專利行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性和專利權(quán)授予在民眾心中的認(rèn)同感。如一般消費(fèi)者認(rèn)定的問題，在大量行政執(zhí)法出現(xiàn)糾紛后的法院判例中發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)定外觀設(shè)計侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一就是“一般消費(fèi)者”能否判斷兩者不同。廣州美的電器股份有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)專利復(fù)審委員會和格力公司一案中，雙方爭議在于一般消費(fèi)者是否包含了普通消費(fèi)者，而非僅僅是專業(yè)技術(shù)和維修人員。法院最終支持了普通消費(fèi)者屬于一般消費(fèi)者的觀點。而在美國同等概念為“普通觀察者”的范圍中不包含對產(chǎn)品一無所知的人。筆者以為在越來越專業(yè)的外觀設(shè)計發(fā)展之下，將缺乏專業(yè)知識的普通消費(fèi)者納入一般消費(fèi)者不利于專業(yè)性強(qiáng)的外觀設(shè)計的保護(hù)，也難以達(dá)到鼓勵創(chuàng)新的目的。因此“作為產(chǎn)品物理效用的享用者的一般消費(fèi)者”這一審查標(biāo)準(zhǔn)需要改進(jìn)。并且根據(jù)我國的國情，實質(zhì)審查的制度還不夠成熟，若一味全盤形式審查是不合理的，因此，筆者認(rèn)為可以在形式審查為主的外觀設(shè)計專利審查制度上加入部分實質(zhì)審查。而對于產(chǎn)品是否需要實質(zhì)審查，由認(rèn)為外觀設(shè)計需要強(qiáng)有力保護(hù)的申情人自主申請，對于其他注重盡快獲取專利權(quán)，希望提高效率而又無需強(qiáng)有力保護(hù)的申請人仍可以采用形式審查的方式，這樣做可以充分發(fā)揮兩者的優(yōu)勢且符合我國的國情，最大限度保障了外觀設(shè)計專利權(quán)的可靠性。

（三）建立外觀設(shè)計區(qū)域化保護(hù)模式這一模式是基于外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)的地域性特點展開的。通過對不同地區(qū)的執(zhí)法數(shù)量、執(zhí)法種類、執(zhí)法投入成本等各類因素進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，將全國按照外觀設(shè)計專利發(fā)展的綜合水平劃分為區(qū)域，在行政執(zhí)法的過程中采取不同的措施，如華東，中南地區(qū)外觀設(shè)計事務(wù)數(shù)量大，復(fù)雜性高，因此在擴(kuò)大執(zhí)法隊伍規(guī)模的同時，采取復(fù)合型的執(zhí)法方式，在保證質(zhì)量的基礎(chǔ)上，靈活運(yùn)用調(diào)解程序，提高效率。中部地區(qū)處于產(chǎn)業(yè)發(fā)展轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，今后的外觀設(shè)計事務(wù)數(shù)量一定會激增，應(yīng)該加強(qiáng)與東部發(fā)達(dá)地區(qū)的合作交流，累積先進(jìn)的經(jīng)驗，努力建設(shè)執(zhí)法隊伍，提高服務(wù)意識，督促辦案人員提高辦案效率。而在西部地區(qū)，為了鼓勵創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)加大對專利執(zhí)法隊伍的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，并設(shè)立專門的咨詢部門方便民眾，充分發(fā)揮行政執(zhí)法的優(yōu)點。

（四）加強(qiáng)外觀設(shè)計專利保護(hù)中行政裁決和司法審查的銜接和協(xié)調(diào)我國外觀設(shè)計專利保護(hù)采取的是專利行政保護(hù)和司法保護(hù)雙軌制，盡管在《專利行政執(zhí)法辦法》第10條第5項規(guī)定了符合立案條件的訴訟優(yōu)先的兩種渠道順位次序，但是隨著人民法律意識的不斷增強(qiáng)，越來越多的人選擇同時選擇這兩個渠道來更好的維權(quán)，這樣的做法嚴(yán)重擠占了有限的行政和司法資源，因此，加強(qiáng)行政裁決和司法審查程序上交叉的地方銜接和協(xié)調(diào)是很有必要的。在這兩年廣受熱議的蘋果公司和中復(fù)公司訴北京市知識產(chǎn)權(quán)局和佰利公司的案件中體現(xiàn)的尤為明顯。案因是由于2014年12月佰利公司認(rèn)為蘋果公司推出的iPhone6、iPhone6plus等手機(jī)涉嫌侵犯了自己的外觀設(shè)計專利權(quán)，其向北京知識產(chǎn)權(quán)局提出請求書，2016年5月，知識產(chǎn)權(quán)局做出決定，責(zé)令蘋果公司停止銷售。蘋果公司不服，將而兩者告上法庭。2017年3月24日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判定蘋果公司未侵權(quán)。同時，在2015年蘋果公司又向上海知識產(chǎn)權(quán)法院提出了確認(rèn)不侵權(quán)的民事訴訟，2016年1月認(rèn)定佰利公司有效。也就是說蘋果公司在進(jìn)行民事訴訟的同時也請求了行政裁決，并且這里也出現(xiàn)了民事訴訟與行政裁決結(jié)果不一致的尷尬局面。

在實踐中由于行政和司法系統(tǒng)之間缺乏立案交流機(jī)制，在針對同一侵權(quán)行為在不同地區(qū)采取不同途徑立案的情形下，非常容易出現(xiàn)行政裁決和司法審查的結(jié)果不一致。在浪費(fèi)資源的同時，降低了我國專利行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的公信力。行政裁決途徑和民事侵權(quán)途徑可以采取選擇先后的模式進(jìn)行，若當(dāng)事人在立案階段先選擇了侵權(quán)訴訟，則行政裁決應(yīng)當(dāng)采取退讓，體現(xiàn)訴訟優(yōu)先原則，相反當(dāng)事人優(yōu)先選擇行政裁決，那么司法審查也應(yīng)當(dāng)充分考慮行政裁決方便快捷的優(yōu)勢，從而形成兩者協(xié)調(diào)統(tǒng)一的氛圍。本案中，2014年佰利公司率先開啟了行政裁決程序的情形下，2015年上海市知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)不再單獨立案審查。這樣就能夠避免二者結(jié)果產(chǎn)生不統(tǒng)一的兩難局面發(fā)生。結(jié)語專利的行政執(zhí)法制度在中國實施的幾十年里為我國的創(chuàng)新力發(fā)展提供了良好的環(huán)境，現(xiàn)今的專利權(quán)侵權(quán)案件中，外觀設(shè)計專利侵權(quán)占了最大的比重。為了適應(yīng)我國的這一國情，保障廣大專利擁有者的權(quán)益，鼓勵創(chuàng)新，必須進(jìn)一步加強(qiáng)行政執(zhí)法的力度，注重執(zhí)法隊伍的建設(shè)，提高行政執(zhí)法的效率和質(zhì)量。通過區(qū)域協(xié)作，完善審查制度，劃分區(qū)塊，加強(qiáng)行政裁決和司法審查的銜接與協(xié)調(diào)等措施，完善我國關(guān)于外觀設(shè)計的保護(hù)。

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第7篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

關(guān)鍵詞：技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；信息披露；法律規(guī)制

中圖分類號：DF2／75　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1003-7217(2008)05-0121-04

一、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的知識產(chǎn)權(quán)及其信息披露

所謂技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是指一種或一系列具有一定強(qiáng)制性要求或指導(dǎo)，內(nèi)容含有細(xì)節(jié)性技術(shù)要求和有關(guān)技術(shù)方案的文件，其目的是讓相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)達(dá)到一定的安全要求或進(jìn)入市場的要求。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)在性質(zhì)上本來是相互矛盾的：標(biāo)準(zhǔn)采用的是通用技術(shù)、常識技術(shù)及廣泛使用的技術(shù)，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是專有技術(shù)、創(chuàng)新技術(shù)、須許可方能使用的技術(shù)。但20世紀(jì)90年代以來，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)愈來愈明顯地呈現(xiàn)出與知識產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的趨勢，甚至表現(xiàn)為一種市場競爭戰(zhàn)略，之所以如此，客觀上是因為以知識為核心的產(chǎn)業(yè)在整體經(jīng)濟(jì)中占有越來越重要的地位，為知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的智力財產(chǎn)成為推動產(chǎn)業(yè)進(jìn)步。提高社會生產(chǎn)效率的中心動力。在這一大環(huán)境下，作為人類社會生活中無處不在的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)不可能繞開被知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的技術(shù)規(guī)范而僅僅以公共智力成果作為內(nèi)容。此外，由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的根本特征為兼容性(eompatibili．ty)，或者說是通用性(interoperability)，在應(yīng)用過程中通常會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與鎖定效應(yīng)，如果能將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)籠罩在知識產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)之下，則會給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，所謂“得標(biāo)準(zhǔn)者得天下”。無論是微軟的巨無霸地位，還是我國在通訊、DVD等行業(yè)不斷付出的巨額許可費(fèi)，我國信息產(chǎn)業(yè)部對TD標(biāo)準(zhǔn)的扶持，都反映了在新經(jīng)濟(jì)中，不僅是技術(shù)的競爭，更是標(biāo)準(zhǔn)的競爭。正因為如此，市場競爭者總是盡量利用各種手段，使自己受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的技術(shù)方案成為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，從而通過知識產(chǎn)權(quán)許可來獲取豐厚回報。

在這種情形下，標(biāo)準(zhǔn)的公益性與知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性產(chǎn)生了矛盾：一方面，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義，必須保持其公益性的色彩；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的合理性仍是不容質(zhì)疑的，其對創(chuàng)造性智力成果的激勵作用是知識經(jīng)濟(jì)不可或缺的制度保證。為調(diào)和這一矛盾，無論是正式標(biāo)準(zhǔn)的制定機(jī)構(gòu)或企業(yè)聯(lián)營性的事實標(biāo)準(zhǔn)制定組織，都紛紛制定了相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)政策，從而在知識產(chǎn)權(quán)人的私益與社會公共利益之間獲得平衡，如要求標(biāo)準(zhǔn)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承諾一旦該知識產(chǎn)權(quán)被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，將無償或無歧視、合理性地對外進(jìn)行許可，使得標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用不至于給社會帶來過大的成本和阻礙。而信息披露則成為了完成這一使命的前提條件。簡言之，機(jī)構(gòu)必須首先確定某一標(biāo)準(zhǔn)是否包含知識產(chǎn)權(quán)，哪些知識產(chǎn)權(quán)，之后才能根據(jù)自己的知識產(chǎn)權(quán)政策完成如尋求權(quán)利人許可等工作。所以，大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織都對成員課以明示或暗示的義務(wù)，要求他們披露所知的知識產(chǎn)權(quán)。如ITU(國際電信聯(lián)盟)知識產(chǎn)權(quán)政策中規(guī)定了信息盡早披露的原則，要求其成員盡最大努力關(guān)注與ITU標(biāo)準(zhǔn)提案有關(guān)的專利技術(shù)，并盡快上報給ITU的電信標(biāo)準(zhǔn)化局。此外，ISO(國際標(biāo)準(zhǔn)化組織)、IETF(國際互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組)、IEEE(電氣電子工程師協(xié)會)、ATSC(美國高清晰度數(shù)字電視聯(lián)盟)、3G Patent(移動通訊第三代專利平臺)等都規(guī)定了類似的知識產(chǎn)權(quán)信息披露政策?？偨Y(jié)當(dāng)前一些較大影響的標(biāo)準(zhǔn)化組織，在知識產(chǎn)權(quán)信息披露政策上一般有如下做法：

第一，披露的內(nèi)容。由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)雖然包含商標(biāo)權(quán)和版權(quán)，但是專利才是主要內(nèi)容，因此，多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)組織主要規(guī)定了專利披露政策。在專利披露問題上的難點在于是否披露某技術(shù)方案正在進(jìn)行的專利申請情況。因為專利申請又包括已公開的申請和尚未公開的申請兩種情況，而后者可能涉及申請人的商業(yè)秘密。但是，如不考慮專利申請問題，一旦某技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)被確立，而其中包含了正處于專利申請階段的技術(shù)方案，之后該申請被批準(zhǔn)，則該標(biāo)準(zhǔn)面臨著要么放棄要么制定于專利權(quán)人的兩難局面，這種情況在事實標(biāo)準(zhǔn)的建立中尤為復(fù)雜。根據(jù)對當(dāng)前重要標(biāo)準(zhǔn)化組織的實證分析，大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織只要求披露授權(quán)的專利；有幾個標(biāo)準(zhǔn)化組織還考慮了未決的專利申請，但不要求披露它，因其一般仍處于保密之中；國際電信聯(lián)盟和開放服務(wù)網(wǎng)兩個標(biāo)準(zhǔn)化組織要求披露所有的授權(quán)專利和未決的專利申請。

第二，披露的程序。一般而言，標(biāo)準(zhǔn)化組織要求成員在提交議案時披露自己已知或應(yīng)知的擬制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含的知識產(chǎn)權(quán)，例如ISO／IEC指南關(guān)于專利披露規(guī)定：“如果一個ISO的國際標(biāo)準(zhǔn)提交人在提交審議的準(zhǔn)備過程中，在技術(shù)方案中有專利技術(shù)，那么應(yīng)該按以下的程序運(yùn)作：提交人應(yīng)當(dāng)提請ISO的技術(shù)委員會TC(Technical Committee)和分技術(shù)委員會SC(Sub-Committee)注意自己發(fā)現(xiàn)的并準(zhǔn)備在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)提案中采納的專利技術(shù)。任何參與標(biāo)準(zhǔn)提案的當(dāng)事方也應(yīng)當(dāng)提請ISO的TC和SC注意自己發(fā)現(xiàn)的并準(zhǔn)備在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中采納的專利技術(shù)”。

二、信息披露中的拒絕披露或虛假披露行為

如前所述，新經(jīng)濟(jì)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得產(chǎn)品(服務(wù))的兼容性成為了其是否能進(jìn)入市場的關(guān)鍵因素，而要達(dá)到兼容性的要求，使用該類產(chǎn)品(服務(wù))的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是必經(jīng)之途。如果企業(yè)對某項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)擁有知識產(chǎn)權(quán)，則等于擁有對進(jìn)入相關(guān)市場的競爭者頒發(fā)入場券的權(quán)利，可謂“一夫當(dāng)關(guān)，萬夫莫開”。正因為如此，標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定標(biāo)準(zhǔn)時，特別注意獲得技術(shù)方案中所含知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人許可，從而最大限度地協(xié)調(diào)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化、兼容化帶來的效率與知識產(chǎn)權(quán)人的私人利益的矛盾。從另一個角度看，包含知識產(chǎn)權(quán)的某項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一旦得以確立并被廣泛實施，權(quán)利人可以從使用該標(biāo)準(zhǔn)的整個市場獲取專利許可費(fèi)(只要不是免費(fèi)許可)，其豐厚回報與其說是源于自己的知識產(chǎn)權(quán)，不如歸結(jié)為含有該知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。更何況在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)理論中，某技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))在銷售策略上，首先重視的是市場占有率而非盈利，待出現(xiàn)消費(fèi)者鎖定現(xiàn)象后，方能獲得穩(wěn)定的利潤甚至超額利潤。

基于以上兩方面的原因，擁有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)或個人在標(biāo)準(zhǔn)的制定中一方面積極參與，大力投入，力爭含有自身知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)方案成為最終確定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，從而得以為自己的技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))獲得較高的市場占有率鋪平道路；另一方面，權(quán)利人并不愿意作出標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)構(gòu)要求的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可的承諾，尤其是免費(fèi)許可的承諾。在這樣的動機(jī)下，擁有知識產(chǎn)權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)的制定階段對信息披露采取種種明示或默示的投機(jī)行為，則不足為奇，甚至本身就是該企業(yè)的一項知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。1995年的Dell公

司案是代表案例。1994年Dell公司參加了一項為聲頻電子標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)合會(Video ElectronicsStandards Association，VESA)制訂標(biāo)準(zhǔn)的工作，該標(biāo)準(zhǔn)涉及的技術(shù)主題，是為計算機(jī)總線設(shè)計一種在486計算機(jī)的中央處理器和外設(shè)之間傳輸指令的技術(shù)方案。在標(biāo)準(zhǔn)建立的初期，標(biāo)準(zhǔn)的提案小組要求標(biāo)準(zhǔn)制訂的各方申報與該技術(shù)方案有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，Dell公司沒有申報，并且其代表還寫下了“據(jù)我所知這一標(biāo)準(zhǔn)提案沒有侵犯Dell公司任何專利”的保證。但實際上Dell公司已經(jīng)獲得了一個專利授權(quán)。后來，該標(biāo)準(zhǔn)制訂后被廣泛使用，這時Dell公司向使用該標(biāo)準(zhǔn)的公司要求收取專利使用費(fèi)。這些公司將Dell公司告上了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的仲裁庭。聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1996年裁定Dell公司違反了誠信原則，違反標(biāo)準(zhǔn)化組織的內(nèi)部規(guī)定，沒有在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利披露的前置階段披露有關(guān)專利，卻在事后主張其知識產(chǎn)權(quán)。因此，Dell公司無權(quán)收取專利使用費(fèi)。在2002年另一起信息披露的案例中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會裁定被告隱瞞相關(guān)專利申請的行為違反反壟斷法，從而使專利信息披露的范圍延伸至專利申請領(lǐng)域。

三、法律規(guī)制

對于因標(biāo)準(zhǔn)制定過程中信息披露不全面帶來的知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)性與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)公益性之間的沖突，尤其是類似Dell公司企圖憑借標(biāo)準(zhǔn)的推廣來占領(lǐng)市場的投機(jī)行為，相關(guān)立法和司法實踐大多傾向于保護(hù)被許可人的利益。究其保護(hù)方式，大致有如下理論和實踐做法：

第一，通過衡平法上的禁止反言原則來禁止權(quán)利人強(qiáng)制實施其專有權(quán)利。所謂禁止反言(doctrine of estoppel)原則是指一方當(dāng)事人由于自己的行為而不能主張某項損害有資格信賴這一行為并據(jù)此行事的另一方當(dāng)事人的權(quán)利。在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中的信息披露問題上，這項原則適用于權(quán)利人通過誤導(dǎo)行為使侵權(quán)人合理地推斷出不存在侵權(quán)或權(quán)利人不會對侵權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行其專有權(quán)利的結(jié)論的情形。利用禁止反言原則作為該類侵權(quán)行為的抗辯，一般須具備以下要素：

(1)存在誤導(dǎo)性陳述，或有陳述義務(wù)但保持沉默。在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，加入該標(biāo)準(zhǔn)的成員都承擔(dān)了披露知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)，特別是關(guān)于自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)，必須在相關(guān)文件中予以說明并表明態(tài)度。如Dell公司案中，Dell公司聲稱“據(jù)我所知這一標(biāo)準(zhǔn)提案沒有侵犯Dell公司任何專利”的保證就是典型的誤導(dǎo)性陳述。有陳述義務(wù)但保持沉默的典型案例為Wang Laboratories.Inc.v.Mitsubishi Electronics案。在該案中，由于專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中保持沉默，從而被判決禁止事后強(qiáng)制執(zhí)行其專利。原告的專利發(fā)明人參加了專門負(fù)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)制訂工作的美國聯(lián)合電子裝置委員會(Joint Electronic Device Council，JEDEC)的活動，從1983～1989年，原告一直在促使JEDEC接受SIMMs成為存儲器的標(biāo)準(zhǔn)，并獲得了成功。但在這段時間內(nèi)，原告沒有向JE．DEC披露自己始終在進(jìn)行SIMMs的專利申請工作，并于1987和1988年分別獲得了相關(guān)的兩項專利。當(dāng)被告按該標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)時，原告主張侵犯了其專利權(quán)。法院認(rèn)為被告不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因為原告的行為表明其已經(jīng)默示許可他人免費(fèi)使用其專利，并且原告的行為使得被告有理由認(rèn)為自己的行為是符合原告要求的，是原告同意的。

但是，我們應(yīng)該注意到，在考察這一要件時有以下難點：首先，不是所用的標(biāo)準(zhǔn)制定管理機(jī)構(gòu)都有詳盡的知識產(chǎn)權(quán)政策，在沒有類似政策的標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)構(gòu)，權(quán)利人的沉默可否構(gòu)成禁止反言的要素?更何況在行業(yè)內(nèi)進(jìn)行事實標(biāo)準(zhǔn)競爭中，并非都會形成標(biāo)準(zhǔn)化組織，更談不上組織章程與知識產(chǎn)權(quán)政策；其次，即使有知識產(chǎn)權(quán)披露政策的情況下，如果只要求披露已授權(quán)的專利或已公開的申請，對于尚未公開的申請保持沉默，并未違反陳述義務(wù)。

(2)侵權(quán)人存在信賴，而其行為是基于該種信賴。禁止反言原則要求因為權(quán)利人的作為或不作為，使侵權(quán)人產(chǎn)生了合理信賴，并根據(jù)這種信賴采取了某種行為，破壞這種信賴將實質(zhì)性地?fù)p害侵權(quán)人的利益。在標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，由于知識產(chǎn)權(quán)人的虛假陳述或沉默，使得標(biāo)準(zhǔn)使用者認(rèn)為不會產(chǎn)生侵犯知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險，從而進(jìn)行了諸如投資建設(shè)廠房、購置原材料進(jìn)行技術(shù)產(chǎn)品的生產(chǎn)等行為。在這種情形下，使用禁止反言，限制知識產(chǎn)權(quán)人的利益是法律衡平性的體現(xiàn)。美國聯(lián)邦巡回法院在上述Wang Laboratories，Inc.v.Mitsubishi Electronics案中對信賴進(jìn)行了較為詳細(xì)的描述：“……信賴跟危害或者損害不是一碼事，盡管這兩者之間經(jīng)常弄混。侵權(quán)人可能在對專利權(quán)沒有任何意識的情況下建好一座工廠，而作為侵權(quán)的結(jié)果，侵權(quán)人可能不能使用這一設(shè)施。盡管自己也受到損害，但侵權(quán)人不能說明對知識產(chǎn)權(quán)人的信賴。為了說明自己對權(quán)利人的信賴，侵權(quán)人必須跟原告之間業(yè)已存在某種關(guān)系或者交流，正是該關(guān)系或交流使侵權(quán)人有了一種安全感……”如果對信賴采用以上描述，則在正式標(biāo)準(zhǔn)及私有化標(biāo)準(zhǔn)組織制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的過程中，在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的各成員之間，將產(chǎn)生足夠的信賴。在非機(jī)構(gòu)成員實施標(biāo)準(zhǔn)的情形下則較為復(fù)雜，必須考察是基于權(quán)利人的虛假陳述還是沉默，而后者往往不能產(chǎn)生被法院認(rèn)可的信賴。

正是因為在適用禁止反言原則時有上述難點，有部分學(xué)者提出以知識產(chǎn)權(quán)濫用原則來規(guī)制這種投機(jī)行為。但是，知識產(chǎn)權(quán)濫用原則目前在規(guī)制權(quán)利人方面主要體現(xiàn)為拒絕許可或?qū)υS可附加限制競爭的條件，對僅僅依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)主張許可費(fèi)的行為很難加以限制。更重要的是，無論是禁止反言原則還是知識產(chǎn)權(quán)濫用原則，都是在標(biāo)準(zhǔn)實施者作為被告被控以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴時的抗辯事由，即“是盾而不是矛”。因此，在應(yīng)對信息披露中的反競爭時，還可以采用反壟斷法規(guī)制。

第二，反壟斷法規(guī)制。對于知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的關(guān)系，現(xiàn)在的共識是：知識產(chǎn)權(quán)本身的獨占性并不意味著其當(dāng)然獲得壟斷地位。但是，一旦知識產(chǎn)權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，情形就有所改變：通過制定包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人得以對市場行使獨家控制權(quán)，從而獲得市場支配地位，所以，必須對包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行許可政策的規(guī)制，而對于企圖逃避這種規(guī)制的知識產(chǎn)權(quán)人而言，對其進(jìn)行反壟斷法審查是非常有必要的。根據(jù)以《謝爾曼法》為代表的反壟斷法關(guān)于市場支配地位以及圖謀壟斷的規(guī)定，衡量某一行為是否違法了反壟斷法，有如下三個要件：

(1)權(quán)利人不披露或虛假披露信息與標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)構(gòu)通過該標(biāo)準(zhǔn)有因果聯(lián)系。在標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)構(gòu)宣布不采納包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)方案作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或雖然可以通過包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但以權(quán)利人免費(fèi)許可為前提的情況下，拒不披露信息或虛假承諾不行使專有權(quán)與該標(biāo)準(zhǔn)的通過有顯著的因果聯(lián)系，如上述Wang Laboratories，Inc.v.MitsubishiElectronics案；但是，當(dāng)前大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織(包括ISO)都不拒絕通過包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，且可以進(jìn)行合理、非歧視的許可，所以，還必須進(jìn)一步證明二者的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，可供考察的因素有：在標(biāo)準(zhǔn)制定時是否有另外的競爭性技術(shù)方案，該知識產(chǎn)權(quán)對標(biāo)準(zhǔn)是否為無法回避的核心技術(shù)，該標(biāo)準(zhǔn)化組織關(guān)于制定標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)政策與程序等。但無論如何，這在實踐中將是一個難點。

(2)故意。與禁止反言原則不同，反壟斷法對權(quán)利人不披露或虛假披露的行為在主觀要件上界定為故意。從理論上講，知識產(chǎn)權(quán)人應(yīng)該毫無疑義地知曉某一技術(shù)方案是否包含了自己已經(jīng)獲得知識產(chǎn)權(quán)包含的技術(shù)內(nèi)容，所以，對于擁有知識產(chǎn)權(quán)的成員方在制定標(biāo)準(zhǔn)時拒不披露的行為可以直接推定出其故意的主觀狀態(tài)。

第8篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210005）

摘 要： 對實用藝術(shù)作品施以適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)已得到各國立法及國際條約的普遍認(rèn)可，我國在這方面的理論研究尚淺，立法缺失，直接導(dǎo)致司法實踐中處理相關(guān)問題時的無所適從，既不能有效保護(hù)作者的合法權(quán)益，也不符合知識產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)新的立法宗旨。如何在當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)體系下確認(rèn)和保護(hù)實用藝術(shù)作品，實有研究之必要。

關(guān)鍵詞: 實用藝術(shù)作品；獨創(chuàng)性；藝術(shù)性；保護(hù)模式

中圖分類號：J02，D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

On the Legal Protection of Applied Artistic Works in China

ZHANG Ma-lin

著生活水平的日益提高，人們在追求物質(zhì)享受的同時，亦更加注重精神享受，在此背景下，實用藝術(shù)作品的創(chuàng)作熱情不斷提高，市場化進(jìn)程加快，其經(jīng)濟(jì)價值在國內(nèi)和國際市場上日益凸現(xiàn)。然而由于法律體系的不完善和制度設(shè)計的不到位，剽竊、仿造實用藝術(shù)作品的侵權(quán)現(xiàn)象普遍存在，不僅侵犯了作者的合法權(quán)利，亦阻礙了公平競爭的市場秩序的建立，完善立法、遏制侵權(quán)的呼聲日高。本文在比較借鑒的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，就如何在知識產(chǎn)權(quán)立法體系中確認(rèn)和保護(hù)實用藝術(shù)作品，提出適當(dāng)?shù)慕ㄗh。

一、實用藝術(shù)作品的概念界定

（一）實用藝術(shù)作品的概念

對于何為實用藝術(shù)作品，一直存有爭議。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《著作權(quán)法和鄰接權(quán)法律詞匯》將實用藝術(shù)作品解釋為“具有實際用途的藝術(shù)作品，無論這種作品是手工藝品還是工業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，例如小裝飾品、玩具、珠寶飾物、金銀器具、家具、墻紙、裝飾物、服裝等”。我國立法上對于實用藝術(shù)作品的概念鮮有提及，理論界亦未達(dá)成一致意見，但其分歧主要體現(xiàn)為實用藝術(shù)作品的實用性和藝術(shù)性特征的關(guān)系表述上。有學(xué)者主張，構(gòu)成實用藝術(shù)作品只需兼具實用性和藝術(shù)性兩種特征即可，無論其是否可以分離(注:魏麗麗《論實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)》，《行政與法》，第114頁。)；而有學(xué)者則認(rèn)為，實用性和藝術(shù)性在形式上應(yīng)當(dāng)是不可以分離的，如果形式上可以分離，則其藝術(shù)部分就可以單獨由著作權(quán)法保護(hù)(注:吳曉梅《實用藝術(shù)作品的界定及保護(hù)》，人民司法出版社，2005年版。)。

筆者以為，從語義上分析，實用藝術(shù)作品的概念由實用、藝術(shù)、作品組成，作為作品的一種，其首先要達(dá)到著作權(quán)法對作品的基本要求，即在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果(注:鑒于可復(fù)制性在更大程度上是一個復(fù)制技術(shù)問題，而非法律問題，因此本文不將其作為作品的基本要件。)。其次，實用藝術(shù)作品還應(yīng)當(dāng)具有實用性，只有為實際使用而創(chuàng)作或創(chuàng)作成功后被實際上付諸使用的藝術(shù)作品才被視為實用藝術(shù)作品(注:鄭成思《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，1997年版，第103頁。)。再次，實用藝術(shù)作品還應(yīng)當(dāng)具有藝術(shù)性，法律所保護(hù)的實際上是實用藝術(shù)作品的藝術(shù)價值，藝術(shù)性是實用藝術(shù)作品獲得法律保護(hù)的前提和關(guān)鍵，是判斷實用藝術(shù)作品的核心標(biāo)準(zhǔn)。因此，只要一件手工藝品或產(chǎn)品同時具有了實用性和藝術(shù)性，并滿足了作品的基本要求，無論這兩種特性是否可分，都不影響該兩種特性的存在，從而都應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為實用藝術(shù)作品(注:吳瑾君《實用藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)列為著作權(quán)保護(hù)的對象――從實用藝術(shù)作品著作權(quán)登記談起》，《中國版權(quán)》，2003年。)。

（二）實用藝術(shù)作品與相關(guān)概念的比較

將實用藝術(shù)作品與其他概念進(jìn)行比較，將有助于更深入了解實用藝術(shù)作品的內(nèi)涵及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握。

1、實用藝術(shù)作品與實用藝術(shù)品

要為解決工藝品市場競爭中大量存在的侵權(quán)爭議提供清晰的原則界限，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分實用藝術(shù)品與實用藝術(shù)作品的概念(注:丁麗瑛《實用藝術(shù)品納入著作權(quán)對象的原則》，《廈門大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版),2004年第6期，第38頁。)。實用藝術(shù)品亦是指兼具有實用性和藝術(shù)性的產(chǎn)品，在市場上大量表現(xiàn)為工藝美術(shù)品，而實用藝術(shù)作品還必須滿足著作權(quán)法對作品的基本要求――獨創(chuàng)性，才能構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的對象。

2、實用藝術(shù)作品與美術(shù)作品。

盡管有學(xué)者認(rèn)為可以將美術(shù)作品做擴(kuò)大解釋，進(jìn)一步將其區(qū)分為純美術(shù)作品與實用藝術(shù)作品(注:李順德,周祥《中華人民共和國著作權(quán)法修改導(dǎo)讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2002年版，第47頁。)，但這僅僅是在立法上未能有效保護(hù)實用藝術(shù)作品的背景下不得已作出的法律解釋，事實上著作權(quán)法所指的美術(shù)作品就是純美術(shù)作品。美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，其根本的功能價值在于它傳遞給人們的視覺感受(注:唐昭紅《美術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的比較研究》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報》2004年3月。)，而實用藝術(shù)作品是為實際的使用而創(chuàng)作，實用性是實用藝術(shù)作品與美術(shù)作品的根本區(qū)別。

3、實用藝術(shù)作品與工業(yè)品外觀設(shè)計

外觀設(shè)計與實用藝術(shù)作品同樣具備實用性和審美性的特點，這使得“外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)理論都可以使用與保護(hù)實用藝術(shù)作品的美的外觀?！?注: Valerie V•Flugge: Works of Applied Art: An Expansion of Copyright Protection, Southern California Law Review, November,1982.)但是，外觀設(shè)計必須具有新穎性，包括不相同和不相近似，對實用藝術(shù)作品不宜施以相同的要求，否則不僅會將許多實用藝術(shù)作品排除在法律保護(hù)范圍之外，還會使創(chuàng)作者時刻面臨著侵犯既有權(quán)利的危險，不利于人們創(chuàng)作熱情的提高。

二、實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)

（一）加強(qiáng)對實用藝術(shù)作品法律保護(hù)的必要性

第一，對實用藝術(shù)作品施以必要的法律保護(hù)在世界范圍內(nèi)已達(dá)成共識。美國1976年頒布的新版權(quán)法明文規(guī)定對實用藝術(shù)作品給予版權(quán)保護(hù)(注:葉京生《美國知識產(chǎn)權(quán)案例與評注》，上海譯文出版社，1998年版，第8-11頁。)。英國則對其給予普通的著作權(quán)保護(hù)，如該實用藝術(shù)作品用于工業(yè)生產(chǎn)，則給予一種較低水平的保護(hù)，其版權(quán)保護(hù)期就降為25年，而不按作者終身加70年計算(注:許超《著作權(quán)同專利權(quán)的關(guān)系》，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心：北京市高級人民法院民事審判第三庭《知識產(chǎn)權(quán)辦案參考》（第6輯），中國方正出版社，2003年版，第33頁。)。世界第一個版權(quán)公約《伯爾尼公約》首次將實用藝術(shù)作品作為文學(xué)和藝術(shù)作品的一種，納入版權(quán)保護(hù)的范疇，之后的Trips協(xié)議在實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)上，亦全面承接了《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)該兩個公約的要求，成員國必須為實用藝術(shù)作品提供外觀設(shè)計保護(hù)或不低于25年的版權(quán)保護(hù)。加強(qiáng)對實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)已成為知識產(chǎn)權(quán)立法的趨勢。

第二，加強(qiáng)對實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)，是公平原則與法制統(tǒng)一的基本要求。在加入《伯爾尼公約》后，為履行公約義務(wù)，國務(wù)院頒布實施了《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，規(guī)定對外國實用藝術(shù)作品的保護(hù)期為自該作品完成起25年，彌補(bǔ)了著作權(quán)法與公約的差距。但是，2001年修訂完成的著作權(quán)法及其實施條例，仍未明確提及實用藝術(shù)作品。這樣，盡管對外國實用藝術(shù)作品的保護(hù)達(dá)到了公約要求的最低水平，但卻無法有效保護(hù)本國的實用藝術(shù)作品，造成外國作品的超國民待遇，實有違公平原則和法制統(tǒng)一的精神。

第三，加強(qiáng)對實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)，有利于弘揚(yáng)民族文化，促進(jìn)實用藝術(shù)作品的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。據(jù)悉，廣東佛山和福建德化的工藝陶藝、江蘇南通志浩的印花布藝市場等均已形成規(guī)模龐大的產(chǎn)業(yè)，在國內(nèi)和國際上具有很高的知名度和影響力(注:《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2001年11月1日，第三版。)。完善的立法和健全的制度設(shè)計可以為實用藝術(shù)作品的市場化提供重要的制度保障。

第四，加快實用藝術(shù)作品法律保護(hù)的立法進(jìn)程，是解決司法難題的前提。立法上的缺失使得法官在面臨實用藝術(shù)作品侵權(quán)糾紛時無所適從，在自由裁量下的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)力度亦大相徑庭，有違“類似案件，類似處理”的司法原則。法律制度的完善，必須遵循穩(wěn)定中有變化的原則，法律必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求(注:［美］E•博登海默（著），鄧正來（譯）《法律學(xué)－法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社,1999年版，第325-326頁。)，面對社會發(fā)展的日新月異，加速對新事物的認(rèn)識并作出迅速的立法調(diào)整，是發(fā)揮法律功能的關(guān)鍵。

（二）實用藝術(shù)作品的保護(hù)模式

在當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)體系下，實用藝術(shù)作品主要有著作權(quán)和外觀設(shè)計兩種保護(hù)模式。著作權(quán)制度與外觀設(shè)計專利制度各有優(yōu)劣，前者要求作品必須具有獨創(chuàng)性，其保護(hù)重心在于藝術(shù)性，保護(hù)起點始于作品創(chuàng)作完成時，保護(hù)期限較長；而后者則要求設(shè)計具有新穎性，其保護(hù)重心在于工業(yè)再現(xiàn)性，強(qiáng)調(diào)作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，外觀設(shè)計專利保護(hù)需提出申請并經(jīng)過嚴(yán)格的審查合格后才能獲得，保護(hù)力度大，但時間較短。

有學(xué)者認(rèn)為，目前權(quán)利競合在法律上已廣泛存在，運(yùn)用多種途徑對人們的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)已成一種趨勢，充分利用著作權(quán)制度和外觀設(shè)計專利制度的優(yōu)點，賦予實用藝術(shù)作品多重保護(hù)，有利于更周全地維護(hù)作者的權(quán)利(注:郭寶明《淺析實用藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，電子知識產(chǎn)權(quán)，2003年版，第5頁。)。也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)一些作品完成之后，創(chuàng)作人有獲得多重保護(hù)的選擇，當(dāng)其合法權(quán)利被侵害時，只能擇其一尋求救濟(jì)(注:徐康平、程樂《實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)》，《北京工商大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2007年1期。)。

筆者以為，對實用藝術(shù)作品應(yīng)采取以著作權(quán)保護(hù)為主的選擇保護(hù)模式。首先，實用藝術(shù)作品法律保護(hù)的目的在于鼓勵創(chuàng)作、保護(hù)創(chuàng)作，符合著作權(quán)制度的立法精神，作為作品的一種，實用藝術(shù)作品當(dāng)然應(yīng)當(dāng)獲得著作權(quán)的保護(hù)。其次，實用藝術(shù)作品很難達(dá)到外觀設(shè)計新穎性的高度，將實用藝術(shù)作品納入專利法保護(hù)存在認(rèn)定上的障礙，僅以專利法保護(hù)實用藝術(shù)作品，會把多數(shù)作品排除在外。但是，如果一項作品的創(chuàng)作主要是為了規(guī)?；a(chǎn)，并且能夠滿足專利法對外觀設(shè)計的要求，當(dāng)事人申請外觀設(shè)計專利，當(dāng)然應(yīng)予準(zhǔn)許。允許當(dāng)事人進(jìn)行自由選擇，可以發(fā)揮市場機(jī)制的作用，使實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)本身也達(dá)到一種市場的均衡。

（三）實用藝術(shù)作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

確立實用藝術(shù)作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是對其加以保護(hù)的基礎(chǔ)和邏輯起點。盡管實用藝術(shù)作品需具有實用性、藝術(shù)性和獨創(chuàng)性已如上述，但是在實踐操作中如何認(rèn)定作品的獨創(chuàng)性、以及如何結(jié)合其實用性特征確立其藝術(shù)性程度的要求，仍然是立法和司法實踐的難點。

首先，獨創(chuàng)性是作品著作權(quán)保護(hù)的核心，同樣也是認(rèn)定實用藝術(shù)品應(yīng)否受著作權(quán)保護(hù)的重要標(biāo)準(zhǔn)。作品的獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)為獨立完成和個性鮮明兩點特質(zhì)：一方面，獨立完成是產(chǎn)生實用藝術(shù)作品獨創(chuàng)性的基礎(chǔ)，也是作者主張著作權(quán)保護(hù)的最低要求，這無論在以美國法為代表的版權(quán)體系國家和以德國法為代表的作者權(quán)體系國家均得到承認(rèn)(注:丁麗瑛《實用藝術(shù)品的著作權(quán)保護(hù)》，《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報），2005年，第138頁。)；另一方面，個性特征是作者主觀見之于客觀設(shè)計活動的結(jié)果，構(gòu)成實用藝術(shù)品獨創(chuàng)性判斷的必要內(nèi)容。

其次，藝術(shù)性是實用藝術(shù)作品獲得著作權(quán)法保護(hù)的核心標(biāo)準(zhǔn)。但作品的藝術(shù)程度如何？必須體現(xiàn)作者怎樣的設(shè)計和美感？理論和實踐中都很難把握。

筆者以為，對實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性要求應(yīng)考量以下因素：其一，“百工以致用為本，巧飾為末”，實用的藝術(shù)必須符合經(jīng)濟(jì)、實用的要求，實用為主，審美為輔，審美應(yīng)服務(wù)于實用，從屬于實用，因此其藝術(shù)創(chuàng)作和個性表達(dá)在客觀上是有限的；其二，實用藝術(shù)作品在創(chuàng)作時要受原材料的制約，實用藝術(shù)作品的材料多種多樣，不同的材料決定了不同的加工工藝，也限制了設(shè)計師的創(chuàng)作方法；其三，實用藝術(shù)作品還會受到委托人和市場需求的制約，為社會大眾所接受是實用藝術(shù)作品創(chuàng)作是給使用者帶來美的感受、給創(chuàng)作者帶來經(jīng)濟(jì)利益的邏輯前提；最后，實用藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性判定應(yīng)該符合我國著作權(quán)法的立法精神，符合著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)新和促進(jìn)市場公平競爭的價值導(dǎo)向。有鑒于此，實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性不是純藝術(shù)性，而是指審美性，審美性之于實用藝術(shù)作品主要表現(xiàn)為色彩搭配、空間設(shè)計、人物形象、材料選擇，更具體表現(xiàn)為曲直變化、大小透視對比、光線層次等等，只要具備了一定的審美性，就符合“實用藝術(shù)作品”的“藝術(shù)性”要求。

（四）實用藝術(shù)作品的保護(hù)期限

實用藝術(shù)作品的效益具有短期性，賦予作品過長的保護(hù)期，既不利于激發(fā)作者不斷創(chuàng)作的積極性，又會帶來巨大的資源浪費(fèi)，同時又會給人民的生產(chǎn)和生活帶來不便，有礙于公共利益。因此，我國亦應(yīng)當(dāng)借鑒《伯爾尼公約》，給予自創(chuàng)作完成后25年的保護(hù)期限。

三、立法建議

第一，由于我國著作權(quán)法對作品的分類并未提及實用藝術(shù)作品，且其分類并非嚴(yán)格按照種屬類型進(jìn)行確定，體例雜糅，邏輯混亂，在著作權(quán)法的框架下提供保護(hù)，還有待于著作權(quán)法的進(jìn)一步修改。在此之前，可參照《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的做法，出臺一個《實用藝術(shù)作品保護(hù)條例》，明確對實用藝術(shù)作品加以法律保護(hù)。

第9篇：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點范文

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則

從民法理論上講，侵權(quán)的歸責(zé)原則以過錯為基本原則，以過錯推定、無過錯責(zé)任原則為特殊情況。而各國的法學(xué)家們一致認(rèn)為在確認(rèn)是否侵害了知識產(chǎn)權(quán)并要求侵權(quán)人停止有關(guān)侵權(quán)活動時，應(yīng)采用無過錯責(zé)任原則；在確定是否賠償或確定賠償額度時，適用過錯責(zé)任原則。［1］

    （一）侵權(quán)責(zé)任與歸責(zé)原則

停止侵權(quán)和賠償損失是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的核心和關(guān)鍵，是權(quán)利之爭的根本利益所在，而停止侵權(quán)應(yīng)是賠償損失的前提。在訴訟中，侵權(quán)人往往是將物上請求認(rèn)定權(quán)利歸屬、停止侵權(quán)等與債權(quán)請求即損害賠償一并提出。如果司法人員在處理案件時僅僅是把注意力放債權(quán)請求上，僅僅要侵權(quán)人相應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，就會在事實上不可能真正制裁侵權(quán)，也不可能制止侵權(quán)活動的繼續(xù)。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴如果適用停止行為之請求權(quán)，是不需要考慮行為人是否有過錯的，但是可能與責(zé)任的范圍有關(guān)系，主要是與賠償損害的法律救濟(jì)有關(guān)。［2］損害就其本質(zhì)而言，是侵害行為所造成的一種后果，這一后果對于受害人具有利益的屬性。損害賠償?shù)墓δ苤饕翘钇綋p失，即對受到損害的的合法權(quán)益給予某種適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，使其盡可能回復(fù)到受損害前的狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)制度的建立是通過設(shè)置一種排他性專有權(quán)，既要保護(hù)創(chuàng)作者的創(chuàng)造性智力勞動，又要維護(hù)社會公眾利益，立法上應(yīng)當(dāng)考慮兩者利益的平衡。

總之，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則上，過錯要件只與損害賠償責(zé)任有關(guān)，而與停止侵權(quán)無關(guān)。同時，要特別注意不能以損害賠償歸責(zé)原則代替整個侵權(quán)歸責(zé)原則。

（二）歸責(zé)原則的法律規(guī)定

根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)法律屬于我國民事法律體系的一部分。民法通則第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”民法通則第118條規(guī)定侵害著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任。即公民、法人的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。從民法通則關(guān)于民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定可知，過錯責(zé)任原則是我國民事侵權(quán)適用的基本原則。民法通則對于知識產(chǎn)權(quán)這一特殊領(lǐng)域應(yīng)適用的侵權(quán)歸責(zé)原則未作特別規(guī)定，因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)適用民法通則第106條第2款規(guī)定的過錯責(zé)任原則，即過錯責(zé)任是我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責(zé)原則。

然而，我國作為世界貿(mào)易組織WTO的正式成員，應(yīng)遵守WTO規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)法律制度必須符合與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議Trips協(xié)議的最低要求。Trips協(xié)議作為當(dāng)今國際社會在知識產(chǎn)權(quán)方面最全面的多邊協(xié)議，它所肯定的侵權(quán)歸責(zé)原則主要體現(xiàn)在第45條。根據(jù)對Trips協(xié)議第45條規(guī)定的分析，可得出以下要點：第一，司法機(jī)關(guān)責(zé)令行為人停止侵權(quán)行為時，勿須考慮行為人主觀上是否有過錯，也不要求權(quán)利人提供行為人主觀上有過錯的證據(jù)。但對于無過錯的侵權(quán)商品銷售者，在其已知、應(yīng)知其銷售行為性質(zhì)前獲得或訂購的該商品，不在此限；第二，在一定條件下，司法機(jī)關(guān)對無過錯的行為人可以責(zé)令以返還利潤或支付法定賠償額方式承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即侵權(quán)人沒有過錯也可以承擔(dān)損害賠償責(zé)任；第三，侵權(quán)人在有過錯的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，權(quán)利人還可要求支付訴訟費(fèi)用?？傊琓rips協(xié)議肯定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則，侵權(quán)行為人主觀上有無過錯與侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定無關(guān)，而只與賠償責(zé)任有關(guān)。而縱觀國外的立法和司法實踐，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任原則方面都提供了相類似的保護(hù)，即提供不以行為人主觀上具有過錯為前提的停止和防止侵害請求權(quán)，以及基于行為人的主觀過錯而提供損害賠償請求權(quán)的保護(hù)原則，充分體現(xiàn)了該原則的合理性和可行性。

雖然我國通過對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度的修改的完善，已基本上滿足了Trips協(xié)議的最低要求，特別是舉證責(zé)任倒置、訴前證據(jù)保全、制止即發(fā)侵權(quán)和法定賠償額的規(guī)定，對于完善我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任法律制度，及時制止侵權(quán)，加大打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人的力度，提高我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平極為有利。但在某些方面，我國的法律制度與其他國家相比，還有很大的差距，特別是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則仍以過錯責(zé)任原則為基本原則，盡管為Trips協(xié)議所允許，但是在司法實踐已愈來愈不適應(yīng)了。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的審判中，當(dāng)法官經(jīng)過開庭審理查明全案的事實情況，依據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則、侵權(quán)行為構(gòu)成要件確定了侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任以后，如何滿足受害的人賠償請求，需要有一定的準(zhǔn)則以遵循和規(guī)范。這些準(zhǔn)則就是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確定什么樣的賠償原則﹖在知識產(chǎn)權(quán)理論界和知識產(chǎn)權(quán)司法界意見并不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，根據(jù)民法和知識產(chǎn)權(quán)法律的規(guī)定和司法實踐的需要，應(yīng)當(dāng)確立以下四個原則：全部賠償原則、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則、對精神損害賠償適當(dāng)限制原則。

（一）全部賠償原則

全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權(quán)行為立法和司法實踐的通例。當(dāng)今的Trips協(xié)議第45條規(guī)定：“賠償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害”，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費(fèi)用“可以包括適當(dāng)律師費(fèi)”等，此規(guī)定是全部賠償原則的體現(xiàn)。

全部賠償原則的含義，是指知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以加害人侵權(quán)行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點之爭。當(dāng)前對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償，由于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點的理由似乎更強(qiáng)一些。但是，筆者認(rèn)為，對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)男再|(zhì)仍然首先是對受害人財產(chǎn)損失和精神損害的一種補(bǔ)償。同時侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任也是對其不法行為的一種法律制裁，補(bǔ)償與制裁又相輔相成。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補(bǔ)自己的損失，權(quán)利才能得到保護(hù)，除去獲得賠償?shù)耐緩骄蛶缀鯖]有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟(jì)。而對侵權(quán)的制裁功能，則還有停止侵害等民事責(zé)任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以至于行政責(zé)任、刑事責(zé)任。因此賠償損失的功能主要是一種補(bǔ)償，一種利益的“彌補(bǔ)”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標(biāo)準(zhǔn)、為范圍來賠償。

（二）法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則

鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家的知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘㄙr償制度。這在著作權(quán)立法中尤為突出。如美國版權(quán)法第504條規(guī)定，侵權(quán)人對其所侵犯的每一部作品，可負(fù)擔(dān)250美元至1萬美元的賠償，情節(jié)嚴(yán)重的可提高每部作品5萬美元?！禩rips協(xié)議》第45條中也有法定賠償金預(yù)先確定的損害賠償費(fèi)的規(guī)定。法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權(quán)人營利數(shù)額時，或者受害人直接要求按法定最低賠償

額進(jìn)行賠償?shù)?，人民法院按法律?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象具有無形的特點，侵權(quán)容易且證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計算。例如在計算機(jī)軟件侵權(quán)損害賠償案件中，受害人經(jīng)過公證購買侵權(quán)人銷售的盜版軟件二件作為證據(jù)向法院起訴要求賠償。法院在調(diào)查核實證據(jù)時，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據(jù)。而這兩件軟件侵權(quán)是以權(quán)利人正版軟件1／10的銷售價售出的，利潤極低。權(quán)利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這二件軟件被告獲利賠償，或者按照二件正版軟件的零售價進(jìn)行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權(quán)利人都是不公正的，不符合知識產(chǎn)權(quán)立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權(quán)也極為不利。為了使權(quán)利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權(quán)行為，體現(xiàn)損害賠償?shù)难a(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個賠償數(shù)額的“度”，并給以法律的具體規(guī)定。前述軟件賠償案件，據(jù)估算，如果軟件的零售價為中等以上價格，在北京地區(qū)，以100套作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，則有可能為有效的“法定標(biāo)準(zhǔn)賠償額”。無論從對受害人的補(bǔ)償還是從對侵權(quán)人和有侵權(quán)意圖的人的懲罰或威懾角度看，都是有一定效果的。

（三）法官斟酌裁量賠償賠償

無論關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆蓷l款規(guī)定得多么嚴(yán)密、具體這實際不可能做到，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據(jù)開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度之內(nèi)根據(jù)個案情況的裁量。智力創(chuàng)作成果損害結(jié)果的不易確定性以及案情的復(fù)雜多樣，使得對知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償不可能簡單劃一，如同套用數(shù)表。在審判知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲得利潤以及賠償金數(shù)額的困難。感到法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的條款可遵循。

因此，在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對形形案件進(jìn)行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數(shù)額必須依據(jù)客觀事實，依照民法通則和知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗，仔細(xì)地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌處理和解決當(dāng)事人爭議的方案，以求公正、公平、合理追權(quán)行為人的民事責(zé)任，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。

（四）精神損害賠償限制原則

對分割知識產(chǎn)權(quán)能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則知識產(chǎn)權(quán)法并沒有作明確的規(guī)定。根據(jù)民法通則第120條的規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。同時，除這四種權(quán)利以外的人身權(quán)，如隱私權(quán)、自由權(quán)、權(quán)以及生命健康權(quán)等不被認(rèn)為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償?shù)姆芍贫龋⑶曳ㄈ说拿Q權(quán)等與公民一樣得到保護(hù)。

著作權(quán)法第45條、第46條規(guī)定的賠償損失，并不排除對著作權(quán)人著作人身權(quán)損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，有的學(xué)者主張此種行為侵犯了作者的署名權(quán)，有的學(xué)者主張是侵犯了作者的姓名權(quán)，無論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權(quán)益。依照著作權(quán)法第46條的規(guī)定賠償，除侵犯作者精神權(quán)益引起的經(jīng)濟(jì)損失外，主要是精神損害賠償。其他知識產(chǎn)權(quán)如商標(biāo)、專利等雖同著作權(quán)有所不同，但侵權(quán)同樣也會造成知識產(chǎn)權(quán)主體的商譽(yù)、信譽(yù)等關(guān)于法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽(yù)權(quán)糾紛本身就是企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭糾紛，受侵害的權(quán)益當(dāng)屬知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。

然而，我國民法通則規(guī)定的精神損害賠償并不是無限制的。它受到受侵害權(quán)利類型、權(quán)利受侵害程度、行為人主觀狀態(tài)、其他民事責(zé)任形式適用情況等情況的限制。如果不問社會經(jīng)濟(jì)政治條件、歷史文化和道德傳統(tǒng)，任意擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶瑯訒a(chǎn)生不良的社會影響。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規(guī)定的條件限制的。因此，對知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)當(dāng)有所限制。這些限制表現(xiàn)為：1適用精神損害賠償應(yīng)當(dāng)依照法律或者最高人民法院有關(guān)司法解釋，只能適用于對侵害知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)精神利益的保護(hù)，不應(yīng)任意擴(kuò)大適用范圍；2對侵權(quán)情節(jié)一般的，首先應(yīng)當(dāng)適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式，而不適用賠償；3侵害知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)益情節(jié)雖然一般，但造成財產(chǎn)損失的，可以對造成的實際損失進(jìn)行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式；4對精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責(zé)任形式不足以使受害人的權(quán)益受到保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)精神損害賠償。

三、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)姆秶?/p>

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，按照全部賠償原則，即使因侵權(quán)造成知識權(quán)利人全部實際損失的范圍。凡侵權(quán)損失，不外乎是指侵權(quán)行為造成權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少喪失，以及可得利益的減少喪失。通常又分為侵權(quán)損害的直接損失和間接損失。

什么是知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有財產(chǎn)的減少、喪失，什么是知識產(chǎn)權(quán)可得利益的減少、喪失﹖什么是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的直接或間接損失﹖人們的認(rèn)識并不一致，一些計算機(jī)軟件的開發(fā)者發(fā)現(xiàn)自己的軟件剛受到盜版侵權(quán)后，并不立即采取措施和救濟(jì)途徑制止，而是要等半年有了實際損失的證據(jù)后向法院提起訴訟，要求賠償，此種做法顯然對其知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是不利的。

一般財產(chǎn)都存在著現(xiàn)實的、一定的價值。一般財產(chǎn)所有權(quán)的損害亦直接表現(xiàn)為現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損和滅失；人的生命、健康權(quán)的損害直接表現(xiàn)為造成受害人或其親屬醫(yī)藥費(fèi)、治療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等直接損失。但是知識權(quán)保護(hù)的創(chuàng)造性智力成果的價值，一般要通過其對有形財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)要面對開放的知識產(chǎn)權(quán)市場，需要以知識產(chǎn)權(quán)的使用、知識產(chǎn)權(quán)的交易轉(zhuǎn)讓為條件，并始終受到市場因素的制約。權(quán)利人享有的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)主體的財富主要是通過其享有的知識產(chǎn)權(quán)的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決于該知識產(chǎn)權(quán)占有的市場份額。因此，知識產(chǎn)權(quán)受到損害造成權(quán)利人的財產(chǎn)損失，與前文提到的一般財產(chǎn)和人身生命、健康受到損害而造成的財產(chǎn)損失的表現(xiàn)完全不同。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害造成的財產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為可得收益的減少或喪失，其蘊(yùn)含著該項知識產(chǎn)權(quán)市場份額的減少或權(quán)利價值的貶值，以及相伴隨造成的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的其他財產(chǎn)損失，包括權(quán)利人為消除知識產(chǎn)權(quán)損害后果而造成的其財產(chǎn)的的積極損失等。除了知識產(chǎn)權(quán)造成的財產(chǎn)損失外，知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償還包括知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益的精神損害賠償。

根據(jù)以上的分析，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償首先應(yīng)當(dāng)包括對知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償與對知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益的損害賠償。財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括：

一是直接損失。即指：1.對侵權(quán)直接造成的知識產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)等收益減少、喪失的損失；2.因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用；3.因侵犯知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益而造成的財產(chǎn)損失。

二是間接損失。即指權(quán)利人受到侵害的知識產(chǎn)權(quán)在一定范圍內(nèi)的未來財產(chǎn)利益的損失，它屬于民法通則第117條第3款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失的”中規(guī)定的“其他重大損失”的范圍。知識產(chǎn)權(quán)損害的間接損失是指知識產(chǎn)權(quán)處于生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預(yù)期可得利益的的減少或喪失的損失。知識產(chǎn)權(quán)的間接損失是由于造成了權(quán)利人不能正常利用該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行經(jīng)營

活動而遭受的。侵權(quán)行為法理論一般認(rèn)為，這種間接損失有三個特征：1損失的是一種未來的可得利益，在分害行為實施時，它只具有一種財產(chǎn)取得的可能性，還不是一種現(xiàn)實的利益；2這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象或假設(shè)的；3這種可得利益必須是一定范圍的，即損害知識產(chǎn)權(quán)直接影響所及的范圍。

四、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嬎?/p>

在確定了賠償?shù)脑瓌t、明確了賠償?shù)姆秶螅痉▽嵺`中對損害賠償?shù)木唧w計算就是關(guān)鍵問題。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ⒁娪诟鱾€知識產(chǎn)權(quán)法、法規(guī)和司法解釋中。這些計算方法主要有：

（一）侵害專利權(quán)賠償數(shù)額的確定

對于專利權(quán)人來說，在專利合同糾紛中，通常要求被許可人支付違約金，賠償損失；在專利侵權(quán)糾紛中，大多要求賠償損失。

關(guān)于賠償數(shù)額，專利法第60條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。”最高人民法院2001年的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定了以下幾種損失賠償額的確定標(biāo)準(zhǔn)和計算方法：

1.以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際損失賠償額。計算方法是：因侵權(quán)人的侵權(quán)財產(chǎn)產(chǎn)品在市場上銷售使專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的利潤所得之積，即為專利權(quán)人的實際經(jīng)濟(jì)損失。用公式表示為：專利權(quán)人銷售量減少數(shù)×每件產(chǎn)品利潤＝賠償數(shù)額。專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟(jì)損失，一般包括下列兩種損失：其一，專利產(chǎn)品銷售量下降造成利潤減少的損失。其二，專利產(chǎn)品被迫降價出售的損失。

2.以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償數(shù)額，計算方法是：侵權(quán)人從每件侵權(quán)產(chǎn)品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數(shù)所得之積，即為侵權(quán)的所得的全部利潤。用公式表示為：每件產(chǎn)品利潤×侵權(quán)人銷售量＝賠償數(shù)額。這種方法比較適合于侵權(quán)產(chǎn)品銷路較廣，且管理比較正常，帳目比較清楚、利潤比較合理的侵權(quán)行為人。對于侵權(quán)行為人未因侵權(quán)行為獲利，或者侵權(quán)人自稱未獲利或少報利潤而因帳目混亂，無法查清或根本無帳可查時，適用最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》。

3.以不低于專利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額。這種確定賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)就是以專利權(quán)人合理轉(zhuǎn)讓在某地區(qū)的專利使用費(fèi)為參照值，向侵權(quán)行為追償在同等范圍的地域內(nèi)侵權(quán)造成的損失。專利權(quán)人的專利產(chǎn)品尚未大量投放市場，或者專利權(quán)人尚未實施專利技術(shù)，或者專利權(quán)人已采取普通許可方式將專利技術(shù)實施轉(zhuǎn)讓，而且侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品為社會所需要，或者侵權(quán)產(chǎn)品的銷量不會擠占專利權(quán)人的銷售市場或造成銷售量的減少，專利權(quán)人不可能提供因其侵權(quán)所受到的損失的證據(jù)，而侵權(quán)人提供的獲得利潤的證據(jù)不足的，可采用這種標(biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額。

4.當(dāng)事人雙方商定的其他計算方法。當(dāng)事人雙方可以商定用其他計算方法計算損失賠償數(shù)額，只要是公平合理的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。