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一、物業(yè)管理糾紛的主要特點(diǎn)。
物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的, 該類糾紛因其獨(dú)特性而與一般的糾紛有著不同的特點(diǎn)。
1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升,訴訟標(biāo)的額較大。
1990年以來,特別是1992年以后,全國各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起,海南的房地產(chǎn)更是超 常規(guī)發(fā)展,形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈(以下簡稱 為住宅小區(qū)和商廈),各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費(fèi)用、提供管理服務(wù)方面的做法 不盡一致,業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范,使業(yè)主與物業(yè)管 理者、行政主管部門之間的矛盾漸生,因此而產(chǎn)生的糾紛,向房產(chǎn)、物價(jià)等管理部門的投訴 大量增加,在有關(guān)部門的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后,當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院。以??谑?新華區(qū)法院為例,該院于1995年開始受理物業(yè)管理糾紛案5件,至1996年上升為20件,這兩 年來因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無減。訴訟標(biāo)的額少則上萬元,多則幾十萬元。
2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多,且多是新類型的案件。
物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì),目前??谑兴芾淼奈飿I(yè)管理 糾紛,已從剛開始受理時(shí)物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛,發(fā)展到涉及民事訴訟、行政 訴訟的各類型糾紛。主要有:(1)物業(yè)管理者(包括房地產(chǎn)開發(fā)商和物業(yè)管理公司)向業(yè) 主或使用人追索物業(yè)管理費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛,這類糾紛數(shù)量較多;(2)業(yè)主或使用人要求 物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛;(3)房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè) 管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛;(4)房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管 理糾紛;(5)業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財(cái) 務(wù)損失的糾紛;(6)業(yè)主或管委會選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛;(7)業(yè)主訴房產(chǎn) 管理部門行政侵權(quán)糾紛。這些類型的糾紛,涉及到民法關(guān)系中合同之債(包括服務(wù)管理關(guān)系 、關(guān)系、承包關(guān)系)、侵權(quán)行為所生之債,以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門的行政行為是 否合法。如??谑许槹l(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒有召開業(yè)主大會、業(yè)主選票未過半數(shù) 的情況下,??谑蟹慨a(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會屬違法行政,侵犯了原告作為業(yè)主的利益 ,而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。
3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜,法律關(guān)系復(fù)雜,對糾紛的審理有一定的難度。
物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜,該類案件的主體,既有我國公民、法人和 其他組織,又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞;參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管 委會,也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系 、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系,又可能涉及到房地產(chǎn) 開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會與物業(yè)管理公司的關(guān)系,業(yè)主、管委會或物業(yè)管理公 司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件,在審判實(shí)踐中又無現(xiàn)成的 依據(jù),《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定,只能依據(jù)民法通 則、行政訴訟法的基本原則,依據(jù)有關(guān)部門和地方性規(guī)章進(jìn)行處理,而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不 詳盡或明確,給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個(gè)問題。
(一)物業(yè)管理糾紛的管轄問題。
確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問題,是正
確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問題,應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件,依《行政訴 訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件,目前當(dāng)事人一般 都在物業(yè)所在地的法院,并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地,而有些受訴法院 也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ?提起侵權(quán)之訴的,應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定,由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院 管轄,因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛,應(yīng) 適用民事訴訟法第24條的規(guī)定,即:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或合同履行地 的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的, 業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地,又有在物業(yè)所在地之外的,并非業(yè)主購置了物業(yè),物業(yè)所 在地就是其住所地,因此,不能簡單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地;物業(yè)管理公司的住 所地是指其主要營業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地,而并非是實(shí)施物業(yè)管理的所在地,但由于物 業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同,均是在物業(yè)所在地實(shí)施物業(yè)管理 ,因此,物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動產(chǎn)的管理引起的糾紛, 但其不屬于不動產(chǎn)糾紛,不適用專屬管轄的規(guī)定。 (二)應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。
審查物業(yè)管理合同的效力,關(guān)系到正確處理糾紛,維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問題。在物業(yè)管理 糾紛中,主要涉及三類合同,一為物業(yè)管理服務(wù)合同,即業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司或開 發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書面協(xié) 議:通常所說的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同;二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn) 開發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承 包 的書面協(xié)議;三為物業(yè)委托管理合同,即房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán) 委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中,應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì),注意判定合同 的效力,以正確處理物業(yè)管理糾紛。
1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。
在審查物業(yè)管理服務(wù)合同(或稱聘用管理合同)時(shí),應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體 資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力,合同的內(nèi)容是否合法來審查其效力。物業(yè)管理 權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利,行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人,或是與業(yè)主 約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人,而非房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng) 由業(yè)主(或特定的使用人)為委托人,委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由 于我國房地產(chǎn)發(fā)展過程中物業(yè)管理剛起步,在購房者購房時(shí),物業(yè)管理多是作為商品房售后 服務(wù)的一環(huán),由房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者簽訂,約定購房者接受房地產(chǎn)開發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù) .隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚,越來越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會作為行使物 業(yè)管理權(quán)的一方,續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物 業(yè)管理有償服務(wù)。因此,物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人,一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管 理委員會,另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)的 房地產(chǎn)開發(fā)商,所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同,其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分 ,在此之前(即1994年4月1日前)所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開發(fā)商無物業(yè) 管理經(jīng)營權(quán)來認(rèn)定無效,房地產(chǎn)開發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前,可繼續(xù)實(shí)施物業(yè)管理 ,但不得以繼續(xù)履行合同為由,阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。19 94年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同,因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng) 一實(shí)施專業(yè)化管理,房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前,就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管 理,或注冊成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以,1994年4月1日后房地產(chǎn)開發(fā)商仍與業(yè)主簽訂 物業(yè)管理服務(wù)合同的,應(yīng)認(rèn)定合同無效。
在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時(shí),還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合 同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章,不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益;必須在 平等協(xié)商的基礎(chǔ)上,確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對于業(yè)主不能 在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的,應(yīng)認(rèn)定合同無效;對易引起糾紛的物業(yè)管理費(fèi),其收 費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價(jià)管理部門的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或報(bào)經(jīng)物價(jià)管理部門批準(zhǔn),超過標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用 和滯納金,未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費(fèi)范圍的條款,應(yīng)確認(rèn)為無效條款;對屬于業(yè)主所有或共有的外 墻體、屋頂?shù)鹊氖褂?、收?如不允許業(yè)主管理、使用、收益,或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不 向業(yè)主交付相應(yīng)對價(jià)的,均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實(shí)踐中,房地產(chǎn)開發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主 ,未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為 常常發(fā)生,物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的,應(yīng)確認(rèn)部分無效 .
2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。
由于房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中,而在無能力或精力實(shí)施物 業(yè) 管理時(shí),或?yàn)槟怖?在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后,將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營權(quán)發(fā)包 給其他的物業(yè)管理公司,坐收承包金,由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承 包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費(fèi)用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定,小區(qū)物業(yè)管 理權(quán)屬全體業(yè)主所有,只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司,為業(yè)主提 供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對物業(yè)實(shí)施管理,其 由此所享有的受托權(quán)實(shí)質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán),而是受托管理權(quán),將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給 他人經(jīng)營,這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益,應(yīng)確認(rèn)為無效合同。有受托管理 權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包,其無權(quán)收取物業(yè)管理承包金,承包人則未依法取得受托 管理權(quán),其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費(fèi)的訴訟請求,不應(yīng)得到支持。
原有企業(yè)年金移交工作是2007年勞動保障部門的一項(xiàng)重要工作,各地按照勞動保障部和省勞動保障廳的部署做了大量工作。根據(jù)勞動保障部養(yǎng)老保險(xiǎn)司《關(guān)于原有企業(yè)年金移交有關(guān)問題的電話答復(fù)意見》的要求,現(xiàn)就做好原有企業(yè)年金移交工作總結(jié)提出如下要求:
一、內(nèi)容要求。各市移交工作總結(jié)應(yīng)包括原有企業(yè)年金移交工作的組織領(lǐng)導(dǎo)、各相關(guān)部門的分工協(xié)作、具體做法、移交組織的選擇及簽約;簽約移交的原有企業(yè)年金資金規(guī)模(及利息尾差余額)、企業(yè)數(shù)、個(gè)人賬戶數(shù)等內(nèi)容。各市勞動保障局要將市本級及所轄縣(市、區(qū))各級社保機(jī)構(gòu)經(jīng)辦的原有企業(yè)年金的移交工作情況一并進(jìn)行總結(jié)。
二、時(shí)間要求。請各市于2008年1月18日前將原有企業(yè)年金移交工作總結(jié)報(bào)省廳。在報(bào)送正式文本的同時(shí),可先傳真至025-83276055或發(fā)電子郵件至:xwz@,以便省廳按勞動保障部的要求,在1月底前將全省原有企業(yè)年金移交工作總結(jié)上報(bào)勞動保障部。
三、未完成或未全部完成原有企業(yè)年金移交的市也請書面上報(bào)原因。
2007年以來,各地按照《關(guān)于做好原有企業(yè)年金移交工作的意見》(勞社部發(fā)[2007]12號)的要求,積極推動移交工作,取得明顯進(jìn)展。但在工作中也出現(xiàn)了一些問題,需要研究解決。為進(jìn)一步做好有關(guān)工作,經(jīng)部企業(yè)年金工作協(xié)調(diào)小組研究,現(xiàn)對各地反映的幾個(gè)問題電話答復(fù)意見如下:
一、關(guān)于簽訂移交協(xié)議
尚未簽訂移交協(xié)議的地區(qū),應(yīng)當(dāng)按照“先移交、后規(guī)范”的原則,抓緊辦理簽約手續(xù),確保在2007年底之前完成原有企業(yè)年金管理主體的變更。其中實(shí)行整體移交的地區(qū),由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與確定接收移交的受托機(jī)構(gòu)簽訂移交協(xié)議;實(shí)行分散移交的地區(qū),由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、委托人(企業(yè))和確定接收移交的受托機(jī)構(gòu)簽訂移交協(xié)議。確有特殊情況未能按時(shí)完成協(xié)議簽訂的地區(qū),省級勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)于2008年1月底前向勞動保障部報(bào)送專題報(bào)告,說明情況和理由。
二、關(guān)于整體移交和企業(yè)年金過渡計(jì)劃設(shè)立
按照整體移交要求,各地應(yīng)當(dāng)以省級或地市級為單位實(shí)施,不得下放到區(qū)縣級。為避免原有企業(yè)年金基金財(cái)產(chǎn)拆分所帶來的損失,有效管理運(yùn)營整體移交的企業(yè)年金基金財(cái)產(chǎn),受托機(jī)構(gòu)可申請?jiān)O(shè)立企業(yè)年金過渡計(jì)劃,并在簽訂移交協(xié)議后,制定企業(yè)年金過渡計(jì)劃受托管理合同,分別與賬戶管理人、托管人、投資管理人簽訂委托管理合同。受托機(jī)構(gòu)兼任賬戶管理人或投資管理人的,有關(guān)委托管理合同的內(nèi)容可包括在受托管理合同中;受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將《受托管理合同》、《賬戶管理合同》、《托管合同》、《投資管理合同》以及移交協(xié)議報(bào)社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)所在省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市的勞動保障廳(局)備案,備案材料一式四份;省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市的勞動保障廳(局)應(yīng)當(dāng)自收到符合規(guī)定的備案材料之日起30個(gè)工作日內(nèi),向受托機(jī)構(gòu)出具企業(yè)年金過渡計(jì)劃確定認(rèn)函,給予計(jì)劃登記號。備案通過的企業(yè)年金過渡計(jì)劃即設(shè)立。受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自取得企業(yè)年金過渡計(jì)劃確認(rèn)函之日起10個(gè)工作日內(nèi),將計(jì)劃確認(rèn)函(復(fù)印件)送達(dá)各參與移交企業(yè)。
三、關(guān)于企業(yè)年金過渡計(jì)劃登記號的編制
由省、自治區(qū)、直轄市勞動保障廳(局)受理備案的,計(jì)劃登記號第1、2位使用省級代碼,第3、4位為“00”;由計(jì)劃單列市勞動保障局受理備案的,第1、2、3、4位使用省級和計(jì)劃單列市級代碼。計(jì)劃登記號后8位的編制辦法兩者相同,第5、6位為“GD”,第7、8、9、10位為四們數(shù)年份,第11、12位為順序號。企業(yè)年金過渡計(jì)劃受托財(cái)產(chǎn)托管賬戶名稱為“托管人XX公司XX過渡計(jì)劃投資資產(chǎn)”,投資資產(chǎn)托管賬戶名稱為“托管人XX公司XX過渡計(jì)劃投資資產(chǎn)”?!癤X公司”為受托機(jī)構(gòu)的簡稱?!癤X過渡計(jì)劃”為企業(yè)年金過渡計(jì)劃的名稱,其中,“XX”為地域名。以省級、計(jì)劃單列市為單位整體移交的,用省級、計(jì)劃單列市地域名;以地市級為單位整體移交的,用地市級地域名?!癤X公司XX過渡計(jì)劃”名稱應(yīng)當(dāng)與企業(yè)年金過渡計(jì)劃確認(rèn)函中的名稱一致。
四、關(guān)于企業(yè)年金過渡計(jì)劃的管理
各省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市勞動保障廳(局)對其所轄市域內(nèi)的企業(yè)年金過渡計(jì)劃管理業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管,并就有關(guān)情況向勞動保障部報(bào)告。
各省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市勞動保障廳(局)可根據(jù)實(shí)際情況對向其報(bào)備的企業(yè)年金過渡計(jì)劃規(guī)定一定時(shí)間的過渡期,原則上自企業(yè)年金過渡計(jì)劃設(shè)立之日起不超過1年。如有特殊情況,可延長為2年,并報(bào)勞動保障部備案。
在過渡期內(nèi),受托機(jī)構(gòu)不得接受參與移交以外的其他企業(yè)加入企業(yè)年金過渡計(jì)劃;參與移交企業(yè)不得退出企業(yè)年金計(jì)劃,且其新增企業(yè)年金繳費(fèi)應(yīng)當(dāng)納入企業(yè)年金過渡計(jì)劃管理運(yùn)營。參與移交企業(yè)應(yīng)當(dāng)自移交協(xié)議簽訂之日起6個(gè)月內(nèi)完成企業(yè)年金方案的修訂或制定,并報(bào)勞動保障行政部門備案。參與移交企業(yè)在收到勞動保障行政部門出具的企業(yè)年金方案備案復(fù)函后,應(yīng)當(dāng)在1個(gè)月內(nèi)與受托機(jī)構(gòu)簽訂受托管理合同。
過渡期滿時(shí),企業(yè)年金過渡計(jì)劃即終止。之后,參與移交企業(yè)可以按照國家有關(guān)規(guī)定選擇由現(xiàn)有管理機(jī)構(gòu)管理運(yùn)營其交付的企業(yè)年金基金,也可以另行選擇其他具備資格的管理機(jī)構(gòu)。受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自企業(yè)做出選擇之日起1個(gè)月內(nèi),向相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市的勞動保障廳(局)報(bào)告有關(guān)情況。
五、關(guān)于企業(yè)年金過渡計(jì)劃的信息披露
受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)每月向各委托人公布企業(yè)年金過渡計(jì)劃各投資組合的單位凈值。受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在每季度結(jié)束后15個(gè)工作日內(nèi)、年度結(jié)束后4個(gè)月內(nèi),向各委托人分別提交其交付的企業(yè)年金基金的季度、年度管理報(bào)告。其中,年度基金財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì);向相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市的勞動保障廳(局)提交企業(yè)年金過渡計(jì)劃的季度管理報(bào)告、年度管理報(bào)告。
賬戶管理人應(yīng)當(dāng)在每季度結(jié)束后10個(gè)工作日內(nèi)、年度結(jié)束后30個(gè)工作日內(nèi),向受托機(jī)構(gòu)分別提交各委托人交付的企業(yè)年金基金及過渡計(jì)劃的季度、年度賬戶管理報(bào)告;托管人應(yīng)當(dāng)在每季度結(jié)束后10個(gè)工作日內(nèi)、年度結(jié)束后3個(gè)月內(nèi),向受托機(jī)構(gòu)提交過渡計(jì)劃季度、年度托管和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。其中,年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì);投資管理人應(yīng)當(dāng)在每季度結(jié)束后10個(gè)工作日內(nèi)、年度結(jié)束后30個(gè)工作日內(nèi),向受托機(jī)構(gòu)提交經(jīng)托管人確認(rèn)的過渡計(jì)劃季度、年度投資組合報(bào)告。
六、關(guān)于保留賬戶的處理
對因企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)、勞動關(guān)系變更等原因出現(xiàn)的保留賬戶,在過渡期內(nèi),可將保留賬戶的基金財(cái)產(chǎn)一并轉(zhuǎn)入企業(yè)年金過渡計(jì)劃,由受托機(jī)構(gòu)統(tǒng)一進(jìn)行管理運(yùn)營。其中,符合待遇領(lǐng)取條件的受益人可以一次性領(lǐng)取賬戶余額。過渡期滿后,受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將保留賬戶的基金財(cái)產(chǎn)并入依法設(shè)立的企業(yè)年金集合計(jì)劃管理運(yùn)營,直至其有條件轉(zhuǎn)移或個(gè)人賬戶余額領(lǐng)取待遇完畢。
七、關(guān)于企業(yè)為職工購買商業(yè)團(tuán)體養(yǎng)老保險(xiǎn)的處理
物業(yè)管理中有著哪些法律關(guān)系
要想把物業(yè)管理工作搞好,首先應(yīng)當(dāng)理順物業(yè)管理中心的法律關(guān)系。只有理順了關(guān)系,才能夠知道臬直轄市各方面的關(guān)系。物業(yè)管理工作中幾個(gè)主要方面有:房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其他與物業(yè)管理相關(guān)連的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。
1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用
發(fā)展商將物業(yè)建成,并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗(yàn)收合格后,經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對于一處新的住宅區(qū),包括公寓或別墅,發(fā)展商在竣工前,一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時(shí)發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其他管理公司來管理新建的物業(yè),都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對于新建物業(yè)來說,由于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為,發(fā)展商的角色變了,位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有,變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。
發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時(shí)的安排,因?yàn)樵谛陆ㄎ飿I(yè)初期,廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒有到位,或是即使到位,由于各種各樣的原因,尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時(shí)已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。這一時(shí)期物業(yè)管理公司的費(fèi)用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付,因?yàn)檫@一時(shí)期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入,發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司,發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時(shí)委托管理合同,合同期限一般訂為一年較為合適。因?yàn)闃I(yè)主管理委員會成立后,有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。
2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人(業(yè)主)
由于購買了物業(yè),購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人,合法地?fù)碛兴徫飿I(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前,已臨時(shí)安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進(jìn)行管理,購房人在此時(shí)只能暫時(shí)放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利,認(rèn)同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達(dá)到50%或50%以上時(shí),發(fā)展商應(yīng)會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(或稱業(yè)主大會)。
3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(業(yè)主大會)
房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會是一個(gè)非常重要的會議,由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)召集此會議。因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)所有人來自不同蝗地方,互不相識,不可能有效地組織起來召開此大會,所以召集、組織業(yè)主大會的責(zé)任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應(yīng)明確規(guī)定,當(dāng)入住率達(dá)到50%時(shí),物業(yè)管理公司有責(zé)任牽頭組織召開業(yè)主大會。
業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機(jī)構(gòu)——物業(yè)業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅
區(qū)業(yè)主大會對議題進(jìn)行表決時(shí),每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表,由他們代表自己去行使權(quán)利,維護(hù)自己的合法權(quán)益。
業(yè)主大會主要行使以下職權(quán):
(一)選舉、罷免物業(yè)管理委員會的組成人員;
(二)監(jiān)督管委會的日常工作;
(三)聽取和審查管委會的工作報(bào)告;
(四)對住宅區(qū)或物業(yè)(寫字樓、商廈)內(nèi)有關(guān)業(yè)主重大利益的事項(xiàng)做出決策;
(五)修改業(yè)主公約;
(六)改變或撤銷物業(yè)管理委員會的有關(guān)決定。
(七)批準(zhǔn)管委會章程。
4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位
物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機(jī)構(gòu),管理委員會的成員景要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)居,代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時(shí)管理委員會也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是帥業(yè)主大會選舉出的代表組成,代表廣大業(yè)主的權(quán)益,是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu),那么管理委員會就應(yīng)該是一個(gè)長期的、穩(wěn)定的組織,一個(gè)松散、虛設(shè)的管理委會不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應(yīng)該到房屋管理機(jī)構(gòu)備案,并到民政部門社團(tuán)法人機(jī)構(gòu)辦理登記,以確定其性質(zhì)與法律地位。物業(yè)管理委員會的主要職責(zé)如下:
(一)管理委員會負(fù)責(zé)制定管委會章程;
(二)負(fù)責(zé)今后召集并主持業(yè)主大會;
(三)負(fù)責(zé)考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司;
(四)與新的或原來的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同;
(五)管委會有權(quán)審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn);
(六)保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設(shè)施專用基金(啟動基金)的使用;
(七)審議管理公司上年的財(cái)務(wù)收支善和來年的財(cái)務(wù)預(yù)算;
(八)審議管理公司制訂的年度管理計(jì)劃、配套工程和重大維修工程項(xiàng)目(鍋爐、配電設(shè)備、電梯、中央空調(diào)、供暖等);
(九)監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作;
(十)審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。
物業(yè)管理委員會與物業(yè)管理公司之間是聘用關(guān)系。物業(yè)管理委員會是物業(yè)的主人、所有人,物業(yè)管理公司是為之提供服務(wù)的。物業(yè)管理委員會一般應(yīng)設(shè)常務(wù)工作人員一至兩名,費(fèi)用一般應(yīng)從管理啟動基金里撥付。
5、物業(yè)管理公司
物業(yè)管理公司是一種信托機(jī)構(gòu),屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務(wù)性企業(yè)。物業(yè)管理這個(gè)行業(yè)在房地產(chǎn)領(lǐng)域里有著非常重要的位置。開發(fā)和拆遷都是一時(shí)性的工作,幾個(gè)月或幾年就可以完成,而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的,可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應(yīng)眼光放遠(yuǎn),急功近利是不會搞好的。
物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下,委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開業(yè)主大會,業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后,再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。
有的情況下,發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司,而由自己本身來承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話,也要經(jīng)過房地局的批準(zhǔn),并禽《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者,當(dāng)管理委員會成立后,也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。
6、承租人(房屋租用人)
承租人有的是與業(yè)主直接聯(lián)系,并與業(yè)主直接簽訂租賃契約從而使用物業(yè)的某一部分,有的情況是顯主委托管理公司將其擁有的物業(yè)的某一部分出租給承租人的。承租人與業(yè)主的關(guān)系是租賃關(guān)系。承租人在與業(yè)主的租賃契約里應(yīng)當(dāng)保證遵守管理公約,接受物業(yè)管理公司的管理和物業(yè)管理委員會的監(jiān)督。承租人不但要與出租人簽訂租賃合同,而且也要與物業(yè)管理公司簽訂管理公約。
第二條 本辦法所稱物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi),是指物業(yè)管理企業(yè)接受業(yè)主委員會或者業(yè)主、非業(yè)主使用人委托,對城市住宅區(qū)和非住宅區(qū)內(nèi)的房屋建筑及其附屬共用設(shè)施設(shè)備、場地等進(jìn)行日常管理、養(yǎng)護(hù)、維修并提供其他相關(guān)服務(wù)所收取的費(fèi)用。
第三條 物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)應(yīng)當(dāng)遵循合理、公開以及與業(yè)主、非業(yè)主使用人經(jīng)濟(jì)承受能力相適應(yīng)的原則,并按照物業(yè)管理服務(wù)等級和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行分等定價(jià),禁止價(jià)格壟斷和牟取暴利的行為。
第四條 縣級以上地方人民政府價(jià)格行政主管部門負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)城市物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)實(shí)施監(jiān)督管理。
縣級以上地方人民政府物業(yè)管理主管部門應(yīng)當(dāng)配合本級價(jià)格行政主管部門,加強(qiáng)對物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)的監(jiān)督和指導(dǎo)。
第五條 物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)根據(jù)提供服務(wù)的性質(zhì)和特點(diǎn),分別實(shí)行政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)和市場調(diào)節(jié)價(jià)。
物業(yè)管理企業(yè)為業(yè)主、非業(yè)主使用人提供公共和公共代辦的收費(fèi),實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià);為業(yè)主、非業(yè)主使用人提供特定服務(wù)的收費(fèi),實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)。
實(shí)行政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)和市場調(diào)節(jié)價(jià)的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)具體項(xiàng)目,由省人民政府價(jià)格行政主管部門會同物業(yè)管理主管部門依法制定并公布。
第六條 實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),由市、縣人民政府價(jià)格行政主管部門按照國家規(guī)定的成本構(gòu)成,結(jié)合本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與物業(yè)管理市場發(fā)育程度制定,經(jīng)本級人民政府物業(yè)管理主管部門會簽后公布。物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主委員會或者業(yè)主、非業(yè)主使用人按照政府定價(jià)確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),或者在政府指導(dǎo)價(jià)規(guī)定的幅度內(nèi)協(xié)商確定具體收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),報(bào)市、縣人民政府價(jià)格行政主管部門核定后執(zhí)行。
實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),由物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主委員會或者業(yè)主、非業(yè)主使用人協(xié)商確定。
第七條 市、縣人民政府價(jià)格行政主管部門制定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度,充分聽取業(yè)主委員會或者業(yè)主、非業(yè)主使用人和物業(yè)管理企業(yè)以及有關(guān)單位的意見。
第八條 物業(yè)管理公共收費(fèi),應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理負(fù)擔(dān)的原則,按照物業(yè)管理范圍內(nèi)業(yè)主或者非業(yè)主使用人所占房屋建筑面積分?jǐn)偂?/p>
第九條 物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主委員會或者業(yè)主、非業(yè)主使用人,應(yīng)當(dāng)依法訂立載有物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法的物業(yè)委托管理合同。
第十條 住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金按照國家和本省有關(guān)規(guī)定籌集、使用與管理。
第十一條 業(yè)主、非業(yè)主使用人應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)委托管理合同的規(guī)定,按時(shí)繳納物業(yè)管理服務(wù)費(fèi);不按規(guī)定繳納物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的,物業(yè)管理企業(yè)有權(quán)按照物業(yè)委托管理合同的規(guī)定予以追繳。
對住宅區(qū)內(nèi)的五保戶和生活水平在最低生活保障線以下的住戶,經(jīng)業(yè)主委員會認(rèn)定,可以減繳或者免繳物業(yè)管理公共費(fèi)。
第十二條 物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)委托管理合同的規(guī)定,向業(yè)主、非業(yè)主使用人提供質(zhì)價(jià)相稱的物業(yè)管理服務(wù),收取相應(yīng)的物業(yè)管理服務(wù)費(fèi),并將收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、收費(fèi)范圍及服務(wù)內(nèi)容在營業(yè)場所或者收費(fèi)地點(diǎn)公布,接受業(yè)主委員會或者業(yè)主、非業(yè)主使用人的監(jiān)督。
第十三條 物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)每季度或者每半年向業(yè)主委員會或者業(yè)主、非業(yè)主使用人公布物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收支帳目以及物業(yè)管理年度計(jì)劃的執(zhí)行情況等,接受其監(jiān)督。
第十四條 物業(yè)管理企業(yè)已接受委托實(shí)施物業(yè)管理,并收取相應(yīng)的物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的,其他部門和單位不得再收取相同的費(fèi)用。
第十五條 物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主委員會或者業(yè)主、非業(yè)主使用人發(fā)生收費(fèi)糾紛的,由當(dāng)事人協(xié)商處理,也可以由市、縣人民政府價(jià)格行政主管部門調(diào)解處理;協(xié)商或者調(diào)解不成的,當(dāng)事人可以依法提起民事訴訟。
第十六條 物業(yè)管理企業(yè)違反本辦法規(guī)定,有下列行為之一的,由縣級以上地方人民政府價(jià)格行政主管部門依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定給予處罰:
(一)不按規(guī)定執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的;
(二)不按規(guī)定實(shí)行明碼標(biāo)價(jià)的;
(三)收費(fèi)不服務(wù)或者多收費(fèi)少服務(wù)的;
(四)違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他收費(fèi)行為。
第十七條 價(jià)格行政主管部門工作人員在物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)工作中,濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的,依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
第十八條 市、縣人民政府可以根據(jù)本辦法規(guī)定,結(jié)合本地實(shí)際,制定實(shí)施細(xì)則。
一、物業(yè)管理的內(nèi)涵
物業(yè)公司在處理與大多數(shù)業(yè)主以及少數(shù)業(yè)主的關(guān)系時(shí)經(jīng)常會遇到是管理還是放縱的考量。由于物業(yè)公司負(fù)責(zé)的對象是作為共同體的業(yè)主大會的公共意志,因此在日常的管理中,應(yīng)當(dāng)有權(quán)在一定限度內(nèi)限制少數(shù)業(yè)主的不當(dāng)或違法行為,甚至可以動用一定的強(qiáng)制力,比如依照業(yè)主大會確定的規(guī)則,對不遵守相應(yīng)規(guī)則的人的行為予以制止甚至提訟。
對物“管理”與對人“管理”的矛盾統(tǒng)一:現(xiàn)代物業(yè)管理展現(xiàn)對物管理與對人管理的二重性,使得有的人希望將“物業(yè)管理”改為“人居服務(wù)”,然而,有權(quán)的對世性與作為所有權(quán)客體的物的獨(dú)立性是相應(yīng)的,“所有權(quán)之標(biāo)的物須為獨(dú)立之一體”,但是隨著大規(guī)模合住住宅的出現(xiàn),這種獨(dú)立性受到了極大的限制,縱橫交錯(cuò)的分割所有關(guān)系,緊密相連的毗連狀態(tài),專有共有部分犬牙交錯(cuò),使得居住業(yè)主必須調(diào)整或改變“各人自掃門前雪,不管他人瓦上霜”的傳統(tǒng)觀念或生活習(xí)慣,必須共同參與制定規(guī)約,組織區(qū)分所有權(quán)人或住戶會議等。
1、物的管理
對物的管理狹義上分為四類:
(1)保存行為,即以防止建筑物滅失、毀損或其權(quán)利喪失、限制等為目的維持其現(xiàn)狀之行為,包括建筑物的簡易修繕,如屋頂漏雨時(shí)的簡易修補(bǔ)、門窗玻璃破碎的換修等。
(2)改良行為,指不變更物的性質(zhì),而增加其效用或價(jià)值之行為,如污墻刷成粉壁、地板加貼瓷磚以增美觀等。
(3)利用行為,指為滿足區(qū)分所有權(quán)共同需要,不變更物的性質(zhì),對共有部分或基地所為之使用、收益行為,例如地下室辟為停車場等。
(4)處分行為,指就物之權(quán)利為移轉(zhuǎn)、設(shè)定或消滅,使之發(fā)生權(quán)利變動之行為,如將共有部分設(shè)定專用使用權(quán),由特定人專屬的、排他的使用等。
2、人的管理
對人的管理是指對區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理,其對象不以居住于公寓大廈內(nèi)的區(qū)分所有權(quán)人之行為為限,凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為,均應(yīng)納入,其內(nèi)容可分為對建筑物不當(dāng)毀損行為之處置、對建筑物不當(dāng)使用行為之規(guī)制,以及對生活妨害行為之防患等。
二、物業(yè)管理法律關(guān)系的概念
法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會關(guān)系,即權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系,物業(yè)管理法律關(guān)系是法律關(guān)系的一種,即物業(yè)管理法律規(guī)范調(diào)整人們在物業(yè)管理過程中形成的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。包括以下幾層含義:
(一)物業(yè)管理法律關(guān)系是物業(yè)管理法律規(guī)范調(diào)整物業(yè)管理活動的結(jié)果。要想搞好物業(yè)管理工作,理順物業(yè)管理中的各方關(guān)系是非常必要的。物業(yè)管理中存在著開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)公司及業(yè)主委員會這幾方面的關(guān)系。只有理順了這些方面的關(guān)系,才能夠知道怎樣協(xié)調(diào)各方的關(guān)系,做到有法可依,執(zhí)法必嚴(yán),從而完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系。
(二)物業(yè)管理法律關(guān)系是在物業(yè)法律規(guī)范調(diào)整之下物業(yè)管理主體之間的社會關(guān)系,這種社會關(guān)系包括了業(yè)主管理委員會與物業(yè)公司之間的關(guān)系,業(yè)主與物業(yè)公司之間的關(guān)系,業(yè)主與業(yè)主委員會之間的關(guān)系以及這些主體與行政管理部門之間的關(guān)系。
(三)物業(yè)管理法律關(guān)系是物業(yè)管理中各參與主體之間的關(guān)系。物業(yè)管理法律關(guān)系并不是以物業(yè)管理行為和由此產(chǎn)生的后果為內(nèi)容,而是以物業(yè)管理主體權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的。比如:某物業(yè)公司與某業(yè)主委員會簽訂了物業(yè)管理服務(wù)合同,合同簽訂后一個(gè)月物業(yè)公司如約提供了物業(yè)管理整體策劃及維修保養(yǎng)房屋、公用設(shè)施和公用設(shè)備的技術(shù)文件,并承諾:該物業(yè)公司提供國內(nèi)一流服務(wù)。由業(yè)主委員會付給物業(yè)公司服務(wù)費(fèi)。從這個(gè)案例中,雙方簽訂合同的行為,物業(yè)管理公司提供文件的行為,和業(yè)主委員會給付管理費(fèi)的行為,都不是物業(yè)管理法律關(guān)系的內(nèi)容,只有雙方在合同中享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)才是物業(yè)管理中物業(yè)管理法律關(guān)系的內(nèi)容。
三、物業(yè)管理參與人及其法律地位
物業(yè)管理工作中幾個(gè)主要方面有:房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其它與物業(yè)管理相關(guān)聯(lián)的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。
1、發(fā)展商
發(fā)展商將物業(yè)建成,并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗(yàn)收合格后,經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對于一處新的住宅區(qū),包括公寓或別墅,發(fā)展商在竣工前,一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時(shí)發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其它管理公司來管理新建的物業(yè),都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對于新建物業(yè)來說,山于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為,發(fā)展商的角色變了,位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有,變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。
發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時(shí)的安排,因?yàn)樵谛陆ㄎ飿I(yè)初期,廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒有到位,或是即使到位,由于各種各樣的原因,尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時(shí)已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。這一時(shí)期物業(yè)管理公司的費(fèi)用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付,因?yàn)檫@一時(shí)期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入,發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居第二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司,發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時(shí)委托管理合同,合同期限一般訂為一年較為合適。因?yàn)闃I(yè)主管理委員會成立后,有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。
2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人(業(yè)主)
由于購買了物業(yè),購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人,合法地?fù)碛兴徫飿I(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前,己臨時(shí)安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進(jìn)行管理,購房人在此時(shí)只能暫時(shí)放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利,認(rèn)同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達(dá)到50%或50%以上時(shí),發(fā)展商應(yīng)會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(或稱業(yè)主大會)。
3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(業(yè)主大會)
房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會是一個(gè)非常重要的會議,由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)召集此會議。業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機(jī)構(gòu)—物業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅區(qū)業(yè)主大會對議題進(jìn)行表決時(shí),每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表,由他們代表自己去行使權(quán)利,維護(hù)自己的合法權(quán)益。
4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位
物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機(jī)構(gòu),管理委員會的成員主要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)成,代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時(shí)管理委員會也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是由業(yè)主大會選舉出的代表組成,代表廣大業(yè)主的權(quán)益,是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu),那么管理委員會就應(yīng)該是一個(gè)長期的、穩(wěn)定的組織,一個(gè)松散、虛設(shè)的管理委會不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應(yīng)該到房屋管理機(jī)構(gòu)備案,并到民政部門社團(tuán)法人機(jī)構(gòu)辦理登記,以確定其性質(zhì)與法律地位。
5、物業(yè)管理公司
物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下,委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂,即前期物業(yè)管理;等業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后,再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽物業(yè)管理合同。有的情況下,發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司,而由自己本身來承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話,也要經(jīng)過房地局的批準(zhǔn),并取得《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者,當(dāng)管理委員會成立后,也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。
6、承租人(房屋租用人)
承租人有的是與業(yè)主直接聯(lián)系,并與業(yè)主直接簽訂租賃契約從而使用物業(yè)的某一部分,有的情況是業(yè)主委托管理公司將其擁有的物業(yè)的某一部分出租給承租人的。承租人與業(yè)主的關(guān)系是租賃關(guān)系。承租人在與業(yè)主的租賃契約里應(yīng)當(dāng)保證遵守管理公約,接受物業(yè)管理公司的管理和物業(yè)管理委員會的監(jiān)督。承租人不但要與出租人簽訂租賃合同,而且也要與物業(yè)管理公司簽訂管理公約。
7、其它相關(guān)機(jī)構(gòu)
管理公司依據(jù)委托管理合同在物業(yè)區(qū)內(nèi)開展管理工作,需要和其他管理工作有關(guān)的公司發(fā)生聯(lián)系,如保安公司、煤氣公司、電梯公司、環(huán)衛(wèi)機(jī)構(gòu),建筑維修部門等。管理公司要與他們簽訂有關(guān)新時(shí)期委托合同,由他們就物業(yè)內(nèi)新時(shí)期業(yè)務(wù)提供服務(wù)。這里產(chǎn)生的直接法律關(guān)系是管理公司與這些公司簽約,但其結(jié)果卻直接影響業(yè)主,所以重大的協(xié)議、合同、管理公司應(yīng)請管委會審議。
四、物業(yè)管理法律關(guān)系的種類
物業(yè)管理法律關(guān)系可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。
(一)平權(quán)的物業(yè)管理法律關(guān)系與隸屬的物業(yè)管理法律關(guān)系
按照物業(yè)管理法律關(guān)系主體的相互地位,可以把物業(yè)管理法律關(guān)系分為兩大類:一類是平權(quán)的物業(yè)管理法律關(guān)系,即法律關(guān)系主體之間是平等的,沒有相互隸屬的關(guān)系,這一類法律關(guān)系主要是指物業(yè)管理民事法律關(guān)系,如民法關(guān)系。另一類是隸屬的物業(yè)管理法律關(guān)系,即法律關(guān)系主體是相互隸屬的,例如行政法律關(guān)系。
(二)一般的物業(yè)管理法律關(guān)系和具體的物業(yè)管理法律關(guān)系
按照物業(yè)管理法律關(guān)系的具體化程度不同可以劃分為一般的物業(yè)管理法律關(guān)系和具體的物業(yè)管理法律關(guān)系。一般的物業(yè)管理法律關(guān)系的特點(diǎn)在于該關(guān)系的主體不是具體的個(gè)人、社會組織或國家機(jī)關(guān)。具體的物業(yè)管理法律關(guān)系的特點(diǎn)在于,該關(guān)系的主體是具體的(或者一方是具體的,或者雙方都是具體的),該關(guān)系的產(chǎn)生不但要有物業(yè)管理法律的規(guī)定,而且要有具體事實(shí)的發(fā)生,否則法律關(guān)系不能建立起來。
(三)絕對物業(yè)管理法律關(guān)系和相對物業(yè)管理法律關(guān)系
具體物業(yè)法律關(guān)系依據(jù)主體單方具體化還是雙方具體化可以劃分為絕對物業(yè)管理法律關(guān)系和相對物業(yè)管理法律關(guān)系。絕對物業(yè)管理法律關(guān)系的主體的一方——權(quán)利人是具體的,而另一方——義務(wù)人則是除了權(quán)利人之外的所有的人,這種法律關(guān)系以一個(gè)人對其他一切人的形式表現(xiàn)出來。相對物業(yè)管理法律關(guān)系的主體,無論權(quán)利人還是義務(wù)人都是具體的,這種法律關(guān)系則是以個(gè)人對個(gè)人的形式表現(xiàn)出來。
五、物業(yè)管理存在的問題及解決辦法
(一)存在的問題
1、有些地方貫徹落實(shí)《物業(yè)管理?xiàng)l例》不到位,政府職能轉(zhuǎn)變不理想
遲至2003年9月1日我國才正式施行第一部全國性的物業(yè)管理行政法規(guī)《物業(yè)管理?xiàng)l例》,要求政府依法行政,既要到位,又不能越位,要充分尊重業(yè)利,尊重業(yè)主自我管理和自我約束,要充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用,主要由當(dāng)事人通過合同來約束物業(yè)管理行為以及解決產(chǎn)生的糾紛?!段飿I(yè)管理?xiàng)l例》適應(yīng)各地物業(yè)管理發(fā)展程度差異太大的現(xiàn)實(shí),對有些問題只做了原則性規(guī)定,需要各地制定實(shí)施細(xì)則去具體化。很多地方做的是不錯(cuò)的,研究制定了符合本地實(shí)際的實(shí)施細(xì)則,但也有一些地方做得不夠,沒有很好地落實(shí),至今沒有制定《物業(yè)管理?xiàng)l例》的實(shí)施細(xì)則和配套辦法,影響了《物業(yè)管理?xiàng)l例》的執(zhí)行效果。
2、部分物業(yè)管理企業(yè)服務(wù)意識不強(qiáng),行為不規(guī)范
《物業(yè)管理?xiàng)l例》非常強(qiáng)調(diào)物業(yè)服務(wù)合同在物業(yè)管理活動中的重要作用,要求物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定,提供相應(yīng)的服務(wù),這需要物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備較強(qiáng)的服務(wù)意識和服務(wù)水平,為業(yè)主提供保質(zhì)保量的物業(yè)管理服務(wù)。但實(shí)踐中,相當(dāng)一部分物業(yè)管理企業(yè)是從原房管部門、單位后勤管理部門轉(zhuǎn)制而來,或者是從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)派生而來,有的企業(yè)服務(wù)意識不強(qiáng)。部分物業(yè)管理企業(yè)不按合同約定的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù),服務(wù)質(zhì)量不能使業(yè)主滿意;有的企業(yè)收費(fèi)不透明,巧立名目,多收費(fèi)、少服務(wù),提供的服務(wù)質(zhì)價(jià)不符;一些物業(yè)管理企業(yè)未經(jīng)業(yè)主同意,擅自改變共享建筑、共享設(shè)施的用途,或利用其經(jīng)營謀取利益,侵害了業(yè)主的合法權(quán)益;一些不具有法定資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)也非法從事物業(yè)管理經(jīng)營,擾亂了物業(yè)管理市場;個(gè)別物業(yè)管理企業(yè)的服務(wù)人員處理問題的態(tài)度生硬、方式簡單,甚至發(fā)生損壞業(yè)主財(cái)產(chǎn)、毆打業(yè)主的惡性事件。這些行為損害了物業(yè)管理行業(yè)的形象。
3、業(yè)主自我管理、自我約束的意識和能力較弱
實(shí)踐中業(yè)主大會成立難的問題十分突出,其原因有兩方面:一方面是由于籌備成立業(yè)主大會要擬定《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《業(yè)主公約》等文件的草案,要確認(rèn)業(yè)主身份、確定業(yè)主委員會委員候選人產(chǎn)生辦法及名單,這些工作需要籌備組投入一定的精力;另一方面是業(yè)主參與意識普遍不強(qiáng),眾多業(yè)主之間難以形成一致意見。有些地方?jīng)]有及時(shí)按照《物業(yè)管理?xiàng)l例》,將原有的業(yè)主委員會制度調(diào)整為業(yè)主大會制度,仍然存在少數(shù)業(yè)主委員會成員自行決策的情況,不能體現(xiàn)民主協(xié)商和少數(shù)服從多數(shù)的原則,容易發(fā)生少數(shù)業(yè)主委員會成員損害大多數(shù)業(yè)主利益的情況。業(yè)主公約是業(yè)主應(yīng)當(dāng)共同遵守的行為準(zhǔn)則,對業(yè)主自我管理和自我約束有重要作用,但相當(dāng)多的業(yè)主缺乏公約意識,不少小區(qū)沒有制定業(yè)主公約,或者制定了僅流于形式,業(yè)主違反公約的現(xiàn)象較為普遍,對此也缺乏有效的制約手段。
4、“質(zhì)價(jià)相符”的價(jià)格機(jī)制還沒有完全形成
《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定了物業(yè)服務(wù)收費(fèi)的有關(guān)原則,國家發(fā)改委會同建設(shè)部制定了《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》,但不少地方還沒有研究提出當(dāng)?shù)氐木唧w貫徹執(zhí)行意見,仍然采用政策規(guī)定代替合同約定,硬性規(guī)定物業(yè)管理的服務(wù)內(nèi)容和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),不符合物業(yè)管理服務(wù)這一民事活動應(yīng)當(dāng)由雙方約定價(jià)格的精神。不少地方把應(yīng)該由政府部門或其它社會主體承擔(dān)的事項(xiàng)攤派給物業(yè)管理企業(yè),企業(yè)不堪重負(fù),也間接增加了業(yè)主負(fù)擔(dān);此外,部分居民受長期“分房修房靠單位”觀念的影響,沒有養(yǎng)成物業(yè)管理消費(fèi)習(xí)慣,住房物業(yè)管理消費(fèi)觀念淡薄,隨意拖欠或拒交物業(yè)管理費(fèi)的現(xiàn)象較為普遍。物業(yè)管理費(fèi)用的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)率偏低的狀況不利于了物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。
5、住房專項(xiàng)維修資金制度貫徹落實(shí)不到位
住房專項(xiàng)維修資金的問題在《物業(yè)管理?xiàng)l例》貫徹過程中逐步突出出來。對于房改房,有的地方?jīng)]有按照規(guī)定從售房款中提取專項(xiàng)維修資金,或者提取了但在代管過程中被挪用,或用于發(fā)放項(xiàng)目貸款至今沒有收回;有的地方售房款己被原售房單位挪用或使用,提取專項(xiàng)維修資金沒有著落。對于商品房,多數(shù)地方雖然按照規(guī)定建立了專項(xiàng)維修資金制度,但資金歸集面小,歸集率低;個(gè)別地方甚至至今尚未建立商品房專項(xiàng)維修資金。這些問題給住房共享部位共享設(shè)施設(shè)備的大、中修及更新改造造成困難。
(二)解決辦法分析
要解決我國物業(yè)管理的這些問題,應(yīng)該要建立起規(guī)范化、專業(yè)化、成熟的物業(yè)管理市場,并從以下方面努力:
1、加速立法,建立物業(yè)管理法律體系,不但要有法可依,還應(yīng)切實(shí)可行,具體細(xì)致,如消防安全細(xì)則、物業(yè)管理招投標(biāo)規(guī)章等。
2、改革現(xiàn)行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),引進(jìn)競爭機(jī)制,創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境,業(yè)主委員會能夠真正行使權(quán)利,能夠自由選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)。開展物業(yè)管理多種經(jīng)營,政府適當(dāng)放寬物業(yè)管理企業(yè)開展多種經(jīng)營的政策限制,為持續(xù)快速健康發(fā)展提供資金保證。規(guī)模較小的物業(yè)管理企業(yè)可考慮合并、重組等方式,以擴(kuò)大規(guī)模,謀求更好的生存空間和發(fā)展環(huán)境。
3、引導(dǎo)社會公眾加深對物業(yè)管理的了解,糾正偏見及錯(cuò)誤看法,創(chuàng)造良好的社會輿論環(huán)境,便于物業(yè)管理工作的開展。另一方面物業(yè)管理企業(yè)也要通過良好的服務(wù)來逐步改變?nèi)藗兊挠^念。
4、高度重視人才培養(yǎng)。要通過大專院校與自學(xué)考試等多種形式,多種渠道培養(yǎng)物業(yè)管理人才,抓緊對物業(yè)公司經(jīng)理、部門經(jīng)理和管理員進(jìn)行上崗培訓(xùn),適時(shí)開展對小區(qū)主任的培訓(xùn)。
5、重視業(yè)主委員會的重要作用,及時(shí)組建業(yè)主委員會,提高其參與意識,充分發(fā)揮其作用,建立健全監(jiān)督機(jī)制。
單位名稱:_________
法定代表人:_________
住所地:_________
聯(lián)系電話:_________
傳真:_________
受委托方(物業(yè)管理企業(yè),以下簡稱乙方):_________
單位名稱:_________
資質(zhì)等級:_________
證書編號:_________
法定代表人:_________
住所地:_________
聯(lián)系電話:_________
傳真:_________
甲方通過(招投標(biāo),協(xié)議選聘)方式將_________(物業(yè)名稱)委托乙方實(shí)行物業(yè)管理服務(wù)。為保障本物業(yè)正常運(yùn)行,為業(yè)主創(chuàng)造優(yōu)美、整潔、安全、方便、舒適、文明的生活和工作環(huán)境,根據(jù)國家、省物業(yè)管理有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,在自愿、平等、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上,雙方達(dá)成以下合同條款。
第一條 本合同所涉及的物業(yè)基本情況
物業(yè)名稱:_________物業(yè)類型:_________
座落位置:_________區(qū)_________路(街道)_________號
四至范圍:_________
總建筑面積:_________平方米;其中住宅_________平方米,商場_________平方米,辦公樓_________平方米,工業(yè)廠房_________平方米,停車場(庫)_________平方米。其他:_________。
物業(yè)構(gòu)成見附件一,規(guī)劃平面圖見附件三。
第二條 委托管理服務(wù)期限:物業(yè)管理服務(wù)期限為_________年_________月(不超過整個(gè)物業(yè)管理區(qū)域房屋交付使用后2年),自_________年_________月_________日_________時(shí)起至_________年_________月_________日_________時(shí)止。合同期未滿,業(yè)主大會成立后業(yè)主委員會與所選聘的物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同生效時(shí),本合同終止。
第三條 甲方在該物業(yè)接交2個(gè)月前提供一次性開辦費(fèi)_________萬元,用于購買相關(guān)辦公用品和設(shè)備,所形成的固定資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸該物業(yè)管理區(qū)域業(yè)主委員會所有。所購買辦公用品和設(shè)備的清單明細(xì)乙方在物業(yè)接交后2個(gè)月內(nèi)交甲方備案。
甲方在該物業(yè)接交2個(gè)月前一次性提供給乙方_________萬元的前期物業(yè)管理接管費(fèi)。乙方應(yīng)根據(jù)甲方的需要派員進(jìn)行物業(yè)管理提前介入,并負(fù)責(zé)包括但不限于簽訂物業(yè)管理合同、公共部位二級清理、接管驗(yàn)收、交房、人員招聘、人員培訓(xùn)等接管有關(guān)事宜。
甲方(需要,不需要)乙方提供前期物業(yè)管理顧問服務(wù)。如需乙方提供前期物業(yè)管理顧問服務(wù)的,前期物業(yè)管理顧問服務(wù)合同另行簽定。
第四條 乙方參與本物業(yè)的竣工驗(yàn)收,并在物業(yè)移交接管時(shí),與甲方辦理物業(yè)管理書面交接手續(xù)。
第五條 本物業(yè)交付使用后的質(zhì)量責(zé)任,根據(jù)國家《建設(shè)工程管理質(zhì)量條例》和《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》等規(guī)定執(zhí)行。設(shè)施設(shè)備保修期如下:電梯_________月,監(jiān)控智能化設(shè)備_________月,消控設(shè)備_________月,電信設(shè)備_________月,道路_________月,綠化_________月,_________。保修時(shí)間確定及計(jì)算:由各項(xiàng)工程竣工及設(shè)備安裝完畢經(jīng)建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位、物業(yè)公司及有關(guān)專業(yè)部門根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定,對所完成的建筑、設(shè)備進(jìn)行外觀、調(diào)試和運(yùn)行等方面的檢查測試,并經(jīng)簽章之日起為保修的起始日期。
本物業(yè)共有部分保修責(zé)任內(nèi),如存在質(zhì)量問題,按第_________種方式處理:
(一)甲方負(fù)責(zé)返修;
2008年5月10日,濟(jì)南第五座黃河大橋開工建設(shè),不僅代表著黃河兩岸交通瓶頸將得到有效改善,更意味著這是濟(jì)南首次嘗試BOT模式建設(shè)黃河大橋。新大橋開工點(diǎn)選在濟(jì)南二環(huán)西路新徐浮橋北側(cè),由濟(jì)南建邦集團(tuán)以BOT的方式投資興建,是黃河首座三塔斜拉橋。建成后的建邦黃河大橋?qū)⑿纬牲S河兩岸“五橋一隧”的交通格局,推動濟(jì)南北跨發(fā)展。
濟(jì)南首嘗BOT黃河大橋
BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的縮寫,通常直譯為“建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓”。BOT實(shí)質(zhì)是基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)和經(jīng)營的一種方式,以政府和私人機(jī)構(gòu)之間達(dá)成協(xié)議為前提,由政府向私人機(jī)構(gòu)頒布特許,允許其在一定時(shí)期內(nèi)籌集資金建設(shè)某一基礎(chǔ)設(shè)施并管理和經(jīng)營該設(shè)施及其相應(yīng)的產(chǎn)品與服務(wù)。同時(shí),政府對該機(jī)構(gòu)提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和價(jià)格可以有所限制,但保證私人資本具有獲取利潤的機(jī)會。整個(gè)過程中的風(fēng)險(xiǎn)由政府和私人機(jī)構(gòu)分擔(dān)。當(dāng)特許期限結(jié)束時(shí),私人機(jī)構(gòu)按約定將該設(shè)施移交給政府部門,轉(zhuǎn)由政府指定部門經(jīng)營和管理。
建邦黃河大橋就是這樣一座由濟(jì)南建邦集團(tuán)獲得特許經(jīng)營權(quán)的BOT大橋。山東建邦公司于2004年末提出啟動該項(xiàng)目,取得了國土資源部,交通部、國家環(huán)??偩?、黃委會、濟(jì)南市規(guī)劃局的相關(guān)批文和中國建設(shè)銀行總行出具的貸款承諾函等支持性核準(zhǔn)要件,2006年5月國家發(fā)改委核準(zhǔn)建設(shè)。
按照協(xié)議,山東濟(jì)南建邦黃河公路大橋有限公司獲準(zhǔn)投資建設(shè)濟(jì)南建邦黃河公路大橋,并獲得對該橋的特許經(jīng)營權(quán)。大橋位于濟(jì)南市天橋區(qū)新徐莊附近,南北分別與濟(jì)南市二環(huán)西路、國道309連接。路線全長5.3公里,其中黃河大橋長2.3公里,兩岸接線長3公里。按國家一級公路標(biāo)準(zhǔn)建設(shè),初步設(shè)計(jì)概算總投資約9.38億,建設(shè)工期為30個(gè)月,預(yù)計(jì)2010年底可建成通車。公司在項(xiàng)目投運(yùn)25年后將該橋的運(yùn)營管理權(quán)和大橋及所屬資產(chǎn)無償交還政府。
建邦黃河大橋如何從BOT中盈利
2008年3月25日,濟(jì)南建邦黃河公路大橋有限公司(甲方)總經(jīng)理張偉與濟(jì)南黃河西外環(huán)浮橋有限公司(乙方)董事長馬漢平,共同簽署了濟(jì)南建邦黃河公路大橋委托管理合同書。根據(jù)規(guī)劃,濟(jì)南建邦黃河公路大橋建成投入運(yùn)營后,濟(jì)南黃河西外環(huán)浮橋?qū)⑼V惯\(yùn)營。為了維護(hù)社會穩(wěn)定,甲方同意將建成后的濟(jì)南建邦黃河公路大橋委托給乙方進(jìn)行管理。委托管理的范圍包括黃河大橋及兩岸連接道路,內(nèi)容主要包括收費(fèi)管理、路政與交通管理、維修養(yǎng)護(hù)及綠化管理三個(gè)方面。合同雙方協(xié)商規(guī)定,委托管理期限為自大橋投入運(yùn)營起共25年,保底托管費(fèi)每年800萬元。濟(jì)南市黃河工程局作為合同丙方,對合同中乙方的義務(wù)提供連帶責(zé)任擔(dān)保。在簽訂濟(jì)南建邦黃河公路大橋委托管理合同的同時(shí),甲、乙雙方還就乙方的浮橋停運(yùn)經(jīng)營損失達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議,補(bǔ)償金額2000萬元人民幣。
建邦黃河大橋的收益主要來自過橋費(fèi)和大橋冠名費(fèi)。此前,曾有人大代表提議取消濟(jì)南黃河大橋(一橋)過橋費(fèi),但黃河大橋是山東高速股份有限公司的資產(chǎn)之一,國家批復(fù)同意其經(jīng)營期限是從1999年開始的18年間。山東高速股份是家上市公司,涉及廣大股民利益,所以黃河大橋?qū)⒃趯脻M18年后立即停止收費(fèi)。為便利周邊居民出行,山東高速對周邊居民以辦月票的方式進(jìn)行優(yōu)惠。按照2017年黃河一橋停止收費(fèi)計(jì)算,政府屆時(shí)將考慮拍賣“冠名權(quán)”以支持大橋維護(hù)等費(fèi)用。同樣的運(yùn)營方式也可能發(fā)生在建邦黃河大橋身上,同時(shí),建邦集團(tuán)還將充分依靠市場化運(yùn)作方式,多渠道吸引社會資金,以保證充分的盈利空間。此外,還將出現(xiàn)一種可能,那就是在大橋投入運(yùn)營后,政府一次性買斷大橋,然后免費(fèi)通行。這將在充分考慮五座黃河大橋運(yùn)營情況的基礎(chǔ)上實(shí)行。
首次高調(diào)建橋浮現(xiàn)建邦實(shí)力
山東建邦集團(tuán)一向低調(diào)行事,作為總部設(shè)在濟(jì)南的民營企業(yè)集團(tuán),在今年之前,很少被人提及。其業(yè)務(wù)范圍涉及投資管理、房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理、實(shí)業(yè)投資及貿(mào)易、管理咨詢等,除了是山東瑞德的控股股東,在金融領(lǐng)域,建邦不僅是濟(jì)南市商業(yè)銀行、山東濟(jì)南潤豐農(nóng)村合作銀行的股東,還大規(guī)模參與不良資產(chǎn)處置業(yè)務(wù),曾成功運(yùn)作了山東省金屬材料總公司、濟(jì)南中興大廈、山東省藥材公司等多個(gè)項(xiàng)目。建邦集團(tuán)除了在此次投資額達(dá)到9億元的BOT項(xiàng)目上不動聲色,還涉及到三聯(lián)商社的“易主風(fēng)波”,被外界廣泛猜測利用“龍脊島”的影子公司買下三聯(lián)商社2700萬股股份。可以看出,建邦集團(tuán)的實(shí)力不容小覷。
當(dāng)前房地產(chǎn)行業(yè)受政策影響已陷入蕭條期,已由賣方市場轉(zhuǎn)向買方市場。大部分地產(chǎn)企業(yè)銷售業(yè)績持續(xù)下滑,成本不斷提升同時(shí)面臨著資金鏈斷裂的危險(xiǎn)。這里面的原因有很多:政策因素、市場因素、決策因素、管理因素等等。其中對于合約管理的好壞也影響著房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的順利進(jìn)行,特別是在房地產(chǎn)市場蕭條期,充滿了不確定性,這對合約管理提出了更高的要求。因此,房地產(chǎn)項(xiàng)目的合約管理對房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有著重要的意義和深遠(yuǎn)的影響。
1 房地產(chǎn)項(xiàng)目合約管理的目標(biāo)及意義:
1.1 房地產(chǎn)項(xiàng)目合約管理的目標(biāo):
房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)目標(biāo)一般是通過項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)及營銷從而取得預(yù)期回報(bào)及超額利潤。而房地產(chǎn)項(xiàng)目合約管理就是緊緊圍繞完成項(xiàng)目開發(fā)目標(biāo)而進(jìn)行的。
具體來說就是在房地產(chǎn)項(xiàng)目通過設(shè)定預(yù)期利潤從而制定開發(fā)計(jì)劃、銷售計(jì)劃、投融資計(jì)劃等決策后制定合約規(guī)劃,并以此為目標(biāo)制定合約簽署計(jì)劃。合約簽署后對合約的履約情況、風(fēng)險(xiǎn)情況、實(shí)際變動情況進(jìn)行跟蹤管理:分為簽約前計(jì)劃管理、簽約后過程管理的全過程管理。
1.2 房地產(chǎn)項(xiàng)目合約管理的意義:
合約管理對于房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)來說有著重要的意義。不僅為項(xiàng)目順利開展保駕護(hù)航,同時(shí)為降低企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、樹立企業(yè)形象、降低企業(yè)開發(fā)成本、監(jiān)控項(xiàng)目開發(fā)狀態(tài)等起到積極的作用。其意義體現(xiàn)在企業(yè)本身及管理者兩方面:
1.3對于企業(yè):
1.3.1 最顯而易見的作用是監(jiān)控企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn);
1.3.2 企業(yè)合同管理的一個(gè)最基礎(chǔ)的作用是提升企業(yè)形象:重合同、守信用是企業(yè)最重要的形象;
1.3.3 企業(yè)合同管理的一個(gè)很重要的作用就是創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益;合同管理通過控制隨意的決策,通過對合對方的準(zhǔn)確分析判斷,通過科學(xué)的談判對策,通過對合同條款的的合理設(shè)計(jì),通過對旅行過程中集體問題的妥善處理,通過合法合理的糾紛解決程序,可以最大限度的降低成本,獲得最大限度的收益。
1.4對于管理人員:
1.4.1了解項(xiàng)目運(yùn)行全過程的合同組成;
1.4.2 了解企業(yè)項(xiàng)目運(yùn)營的費(fèi)用組成;
1.4.3 掌握項(xiàng)目全過程運(yùn)行狀態(tài)、進(jìn)度;
1.4.4 了解企業(yè)管理模式、業(yè)務(wù)組成等。
2 房地產(chǎn)合約的分類:
2.1 根據(jù)項(xiàng)目開發(fā)過程分為:
2.1.1 項(xiàng)目前期合同:獲取土地類合同、融資借款類合同、勘察測繪合同、設(shè)計(jì)合同等
2.1.2 項(xiàng)目開發(fā)期間合同:建安工程類合同、工程監(jiān)理合同、造價(jià)業(yè)務(wù)委托管理合同等
2.1.3 項(xiàng)目開發(fā)后期合同:銷售租賃合同、委托經(jīng)營管理合同等
2.2 根據(jù)項(xiàng)目外包策略分為:
2.2.1 自主管理類合同:
2.2.2 業(yè)務(wù)外包類合同:
3 房地產(chǎn)項(xiàng)目合約管理的思路
合約管理思路:
此房地產(chǎn)項(xiàng)目合約管理思路可以概括為:
3.1 制定項(xiàng)目合約規(guī)劃的依據(jù):
3.1.1 根據(jù)項(xiàng)目可研報(bào)告以及投資決策文件,確定項(xiàng)目最高拿地價(jià)格,并以此參與項(xiàng)目土地競標(biāo),競標(biāo)成功后簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;
3.1.2 方案設(shè)計(jì)完成后編制項(xiàng)目投資估算文件。根據(jù)投資估算文件,確定最少自有資金數(shù)額,已經(jīng)融資方案,確定融資借款類合同的簽訂安排;
3.1.3 施工圖設(shè)計(jì)完成后編制項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度計(jì)劃、銷售計(jì)劃、成本控制方案。根據(jù)項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度計(jì)劃,倒排計(jì)劃,確定最遲合約簽訂時(shí)間完成項(xiàng)目合約規(guī)劃架構(gòu)的編制(如下圖所示);
3.1.4 根據(jù)項(xiàng)目項(xiàng)目成本方案,確定項(xiàng)目開發(fā)個(gè)階段合約的預(yù)計(jì)合同金額;
3.1.5 根據(jù)項(xiàng)目營銷、招商方案,確定營銷、招商等活動確定合約預(yù)計(jì)簽訂時(shí)間及金額;
3.1.6 根據(jù)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)防范方案,確定需要注意防范風(fēng)險(xiǎn)部分的相關(guān)合同的預(yù)計(jì)簽訂時(shí)間及金額。
由以上項(xiàng)目信息完成項(xiàng)目整體合約規(guī)劃:
3.2 根據(jù)項(xiàng)目合約規(guī)劃的安排推進(jìn)合約的簽訂:
3.2.1 合作伙伴的選擇:根據(jù)合約規(guī)劃的安排,在預(yù)期的時(shí)間內(nèi)先對擬簽合同的合作伙伴進(jìn)行篩選。隨著越來越多的項(xiàng)目建成完工,合作伙伴資料庫就得以建立,這樣每次選擇合作伙伴的時(shí)候就相對輕松,而且通過項(xiàng)目合約的監(jiān)控反饋,還能給合作伙伴進(jìn)行評分,為下一次選擇更合適的合作伙伴提供歷史參考數(shù)據(jù)。
3.2.2 明確各個(gè)擬簽署合同的細(xì)節(jié)及相關(guān)簽約要點(diǎn),如:
建設(shè)工程施工合同簽約 要點(diǎn)
一、工程總包施工合同簽訂的條件二、簽訂分包合同的條件三、明晰無效施工合同及其法律后果 四、審查工程承包合同文本 五、明確發(fā)包人和承包人的權(quán)利及義務(wù)六、明晰無效施工合同及其法律后果 七、約定索賠的內(nèi)容和有關(guān)條款
建設(shè)工程的初步設(shè)計(jì)已被批準(zhǔn)只能分包部分工程給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的合同整體性的審查:合法性分析、完備性分析、公正性分析、準(zhǔn)確性分析明確發(fā)包人權(quán)利與義務(wù)防范工程承包合同風(fēng)險(xiǎn)索賠范圍
對于物業(yè)管理合同在我國合同法中尚未有規(guī)定,目前只能將其稱為無名合同。實(shí)踐中有很多人認(rèn)為物業(yè)管理合同是委托合同,[2]我們在物管案件的審理中,對物管合同關(guān)系也習(xí)慣于將合同雙方關(guān)系表述為“物管公司受業(yè)主委員會委托”。
但就物業(yè)管理服務(wù)義務(wù)的內(nèi)容來看,物業(yè)管理公司所提供的大部分物管義務(wù)不需要對業(yè)主言聽計(jì)從,他們只需要依據(jù)合同約定以及物業(yè)管理的法律、法規(guī)提供衛(wèi)生、環(huán)境、保安等物管義務(wù),達(dá)到一個(gè)大致的標(biāo)準(zhǔn)即可,而這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)則是由物管公司自行獨(dú)立地完成的。如果認(rèn)定將物管合同的性質(zhì)認(rèn)定為委托合同,按照委托合同的性質(zhì),委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果,歸屬于委托人,因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。這樣的結(jié)果就導(dǎo)致業(yè)主可能要為物管公司的物管行為承擔(dān)民事責(zé)任,這顯然是違背物管服務(wù)的目的的。從合同目的進(jìn)行解釋,就可以確定物管合同的性質(zhì)并不是委托合同,至少不是單純的委托合同。
筆者認(rèn)為,在物管公司所提供的服務(wù)內(nèi)容中,不僅有對全體業(yè)主的公共物業(yè)的管理,還涉及到對業(yè)主個(gè)體相關(guān)財(cái)產(chǎn)的保管,以及對共有物業(yè)設(shè)施的購買、更換,對物管用房的妥善利用等等。因而物管義務(wù)中所涉及的性質(zhì)比較復(fù)雜,混同了保管、租賃、承攬、委托等法律關(guān)系
在物管活動中涉及的物管義務(wù)的種類多、范圍廣,使得對各種責(zé)任一一明確變得較為困難,這樣合同雙方在產(chǎn)生糾紛后并不能在合同中直接確定違約責(zé)任的承擔(dān)。因而在對物管案件的審理中,認(rèn)識到物管合同性質(zhì)的復(fù)雜性非常有必要。只有明確認(rèn)識物管合同的特殊性,并有針對性地對所涉及的部分合同性質(zhì)做出認(rèn)定,才能夠正確援引相關(guān)法律法規(guī)對責(zé)任做出判斷與度量。
二、物管合同的責(zé)任主體
在物業(yè)管理法律關(guān)系中,有業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)建設(shè)單位和物業(yè)管理公司等民事主體。在房屋出售前,物業(yè)建設(shè)單位依法應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。而業(yè)主委員會是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成的業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的,執(zhí)行業(yè)主大會決議的機(jī)構(gòu)。業(yè)主大會在業(yè)主入住達(dá)到一定比例時(shí),由房產(chǎn)行政管理部門召集。
在物業(yè)管理法律關(guān)系中,物業(yè)管理合同一般是由業(yè)主委員會或物業(yè)建設(shè)單位和物業(yè)管理公司簽訂的,然而物業(yè)管理合同的特殊性在于簽約雙方并不是合同當(dāng)事人,物管合同的雙方是作為委托方的業(yè)主和受托方的物業(yè)管理公司。對于與物管公司簽訂物管合同的業(yè)主委員會或建設(shè)單位,筆者認(rèn)為其法律地位比較類同于代表人,他們簽約的后果最終歸結(jié)為全體業(yè)主,與簽約方并無關(guān)系。對于業(yè)主不履行合同義務(wù)的,違約責(zé)任人為業(yè)主本人,而非業(yè)主委員會或建設(shè)單位。
明確了物管合同的當(dāng)事人,就可以對于物業(yè)管理合同糾紛的訴訟主體有了正確的認(rèn)識。司法實(shí)踐中出現(xiàn)過由業(yè)主委員會作為原告對物管公司提訟的案例,說明我們目前對于物管合同主體的認(rèn)識尚不明確。2003年杭州市中山花園業(yè)主委員會認(rèn)為所委托的物管公司未如約履行物管義務(wù)而向法院提訟,法院經(jīng)審查后認(rèn)為,因業(yè)主委員會不是獨(dú)立的自然人或法人,本身并不具備承擔(dān)民事責(zé)任的組織機(jī)構(gòu)或財(cái)產(chǎn),不具備當(dāng)事人的民事權(quán)利能力,因而不屬于民訴法所規(guī)定的“其他組織”,不享有民事主體資格,該業(yè)主委員會的因而被裁定駁回。由該案例可以看出,業(yè)主委員會不僅不是物管合同的當(dāng)事人,從其性質(zhì)上分析,它也不符合訴訟主體的要求。
那么要追究物管公司的責(zé)任,應(yīng)如何確定訴訟主體呢?筆者認(rèn)為應(yīng)以公共利益還是業(yè)主個(gè)體利益為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如果是出于公共物管事由而提訟的,其訴訟主體資格就應(yīng)為“某小區(qū)全體業(yè)主”,因?yàn)樵撛V訟是為維護(hù)全體業(yè)主的利益而提出的。此外我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,物管服務(wù)的性質(zhì)特殊,由于每個(gè)業(yè)主對于公共物管服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的期待值不盡一致,將對公共物管事務(wù)的訴權(quán)歸于全體業(yè)主,也可以盡量使物管服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)符合公眾標(biāo)準(zhǔn),而避免公眾服務(wù)的個(gè)人意志化,使得物管公司在公共物管服務(wù)上的無可是從。這樣對于促進(jìn)與保護(hù)物管行業(yè)的正常發(fā)展是必要與有益的。
鑒于全體業(yè)主人數(shù)眾多,在由小區(qū)全體業(yè)主所提起的訴訟中,可以選派訴訟代表。業(yè)主委員會在全體業(yè)主書面授權(quán)或經(jīng)業(yè)主大會的決議確定后,也可以作為代表人參加訴訟。但如該業(yè)主委員會必須提交相關(guān)的文件證明其資格,否則其就會被駁回。[3]
當(dāng)然,如果物管公司在物管服務(wù)過程中,違背了對業(yè)主個(gè)人的義務(wù),侵害了業(yè)主個(gè)人的利益,如車輛保管義務(wù)、安全保障義務(wù)等,那么訴訟主體就應(yīng)為業(yè)主個(gè)人。這里區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)就在于物管公司所提供的是公共服務(wù)還是可劃分為個(gè)體的服務(wù),被侵害的利益是全體業(yè)主的還是個(gè)體業(yè)主的。
此外,筆者認(rèn)為目前在業(yè)主對于公共物管服務(wù)的維權(quán)渠道上尚存在困惑:業(yè)主需要怎樣的途徑才能夠贏得業(yè)主大會的召開,使“下情上達(dá)”,需要怎樣的方式才能夠啟動維權(quán)程序,對于業(yè)主來說都是一件既陌生又煩瑣的工作。著手暢通該程序并使之具有實(shí)效,對于保障業(yè)利、監(jiān)督物管活動非常重要。
三、物管責(zé)任的確定
合同法第一百二十二條規(guī)定,“因當(dāng)事人一方的違約行為,侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?!睂τ谝蛭飿I(yè)管理而產(chǎn)生的民事責(zé)任,當(dāng)事人同樣可以在違約與侵權(quán)中自行選擇責(zé)任的追究。[4]
1、違約責(zé)任
物業(yè)管理中的違約責(zé)任,可以來自雙方當(dāng)事人在合同中的約定,沒有約定的則應(yīng)按照實(shí)際損失確定違約責(zé)任。物管合同主要是一方提供勞務(wù)服務(wù),另一方支付物管費(fèi)用的合同,實(shí)踐中雙方當(dāng)事人在合同中對于業(yè)主一方未按約繳納物管費(fèi)用的違約責(zé)任約定比較明確,而對于物管公司未全面、妥善提供物管服務(wù)的違約責(zé)任的約定則較不明確。以杭州為例,雖然目前并未象
商品房預(yù)售合同一樣要求對物管制定統(tǒng)一的格式合同,但實(shí)際中當(dāng)事人雙方對于的物管合同內(nèi)容的約定幾乎都取材于《杭州市物業(yè)管理?xiàng)l例》。對于物管公司的違約責(zé)任,很多合同照搬了《杭州市物業(yè)管理?xiàng)l例》第五十四條第三款的規(guī)定,即“對物業(yè)管理企業(yè)違反本條例的行為,業(yè)主委員會有權(quán)予以制止并督促其限期改正。逾期不改正的,業(yè)主委員會可以終止物業(yè)管理服務(wù)合同。情節(jié)嚴(yán)重的,物業(yè)管理部門可以降低其物業(yè)管理資質(zhì)等級。”。這樣的約定,使一些物管公司據(jù)此認(rèn)為合同雙方對于違約責(zé)任已做出選擇,即使物管公司存在違約行為,其所要承擔(dān)的違約責(zé)任也僅限于限期整改、終止合同和接受管理部門處罰,而毋需承擔(dān)其他責(zé)任。
筆者認(rèn)為,上述關(guān)于限期整改、終止合同的約定并不能涵蓋物管公司全部的違約責(zé)任,在這里對不解除物管合同的違約責(zé)任合同雙方是未做出約定的。對不解除合同的違約責(zé)任仍應(yīng)按照雙方當(dāng)事人無約定的來處理,而不能以此排斥業(yè)主對于物管公司其他違約責(zé)任的追究。至于上述關(guān)于由物業(yè)管理部門進(jìn)行處罰的約定更屬于行政責(zé)任的范疇,與違約責(zé)任無關(guān),更不能以此免除違約責(zé)任。
若物管公司雖然服務(wù)欠當(dāng),但業(yè)主認(rèn)為尚不必解除合同或者解除合同后業(yè)主仍存在其他損失的,應(yīng)明確業(yè)主仍有權(quán)追究物管公司的其他違約責(zé)任。若物管公司不履行物管服務(wù)或履行合同未達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn),致使業(yè)主拒絕交費(fèi)的,應(yīng)認(rèn)定物業(yè)管理公司違約在先,業(yè)主拒絕交物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)屬于行使合同履行中的抗辯權(quán)的行為,可根據(jù)物業(yè)管理公司提供服務(wù)的質(zhì)量狀況,按質(zhì)定價(jià),適當(dāng)減少業(yè)主的應(yīng)交物管費(fèi)用,以體現(xiàn)對物管公司違約責(zé)任的追究。對于物管公司要求業(yè)主支付滯納金的訴訟請求則不應(yīng)支持。
2、侵權(quán)責(zé)任
違約責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任,而侵權(quán)責(zé)任則大部分為過錯(cuò)責(zé)任。在物管案件中,并不是業(yè)主所有的損失,物管公司都需要無條件承擔(dān)責(zé)任的。在物管活動而引起的糾紛中,不分清責(zé)任類型,勢必將無謂地加重物管公司的責(zé)任,從而遏制物管工作的生存空間,造成不良后果。
目前在人民法院所審理的業(yè)主對物管公司所提出的案件中,有很大一部分是因業(yè)主認(rèn)為物管公司提供的物業(yè)安全服務(wù)有瑕疵,導(dǎo)致其人身、財(cái)產(chǎn)受損而提出的。物業(yè)安全服務(wù)主要有以下兩種情況:一業(yè)主住宅被盜、被搶;二存放在停車場的車輛被盜、被損。因?yàn)榍謾?quán)人無從查找,業(yè)主則依據(jù)物管合同的約定轉(zhuǎn)而認(rèn)為物管公司存在物管安全方面的服務(wù)瑕疵,故而要求物管公司承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為,對該類責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)確定為過錯(cuò)責(zé)任,而不能認(rèn)定為無過錯(cuò)責(zé)任。業(yè)主只有證明物管公司物管安全方面的服務(wù)存在瑕疵,而該瑕疵對于業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)的損失具有直接關(guān)系的,責(zé)任的構(gòu)成要件才得以成立,其請求才能夠被支持。
在筆者的司法實(shí)踐中,近年來接觸到兩個(gè)案件較有代表性。
案例一、某小區(qū)業(yè)主在寫字樓內(nèi)遭遇持刀歹徒搶劫,經(jīng)該業(yè)主防衛(wèi),歹徒反被刺死,但該業(yè)主也身受重傷。該業(yè)主對該寫字樓的物管公司提訟,請求其對該事件中該業(yè)主所遭受的人身、財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償。但在案件的審理中,物管公司提供證據(jù)證明,公司對該物業(yè)有完備的人員出入登記審查制度,所實(shí)施的安全服務(wù)并無瑕疵。
案例二、某小區(qū)業(yè)主在家中發(fā)生竊案后,認(rèn)為物管公司在接受委托管理后,未妥善承擔(dān)安全防范的職責(zé),對該小區(qū)存在缺陷的監(jiān)控系統(tǒng)不進(jìn)行維修,導(dǎo)致竊案結(jié)果的發(fā)生,訴請判令物管公司賠償由此給原告造成的損失。
對于上述兩個(gè)案例,因?yàn)榘讣坏臉I(yè)主不能證明物管公司在安全管理上存在瑕疵,其訴請被判令駁回;案例二中的物管公司則被證明該小區(qū)監(jiān)控系統(tǒng)破損,安全管理上存在瑕疵而被判令賠償業(yè)主損失1000元。上述兩個(gè)案件宣判后,當(dāng)事人雙方均服判息訴,未再提起上訴。
3、物管糾紛中的舉證責(zé)任
對于物管糾紛中的舉證責(zé)任,法律并無專門做出規(guī)定,一般是依據(jù)民訴法關(guān)于“誰主張,誰舉證”的規(guī)定。但物管合同相對其他案件具有其特殊性。對于物管公司所履行的物管義務(wù)有無承擔(dān)或義務(wù)履行有否到位,往往要經(jīng)過一段時(shí)間才能夠反映出來,對于業(yè)主來說,要證明物管公司有無全面、妥善地履行物管服務(wù),對于業(yè)主而言在舉證上存在困難。此外因?yàn)橄嚓P(guān)的物管資料通常是由物管公司進(jìn)行保管的,業(yè)主要證明物管公司的服務(wù)存在瑕疵也的確存在困難,這在很大程度上造成業(yè)益無法得以有效保障。