信托法論文精選(九篇)

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第1篇：信托法論文范文

關(guān)鍵字：信托委托個人理財法律性質(zhì)

信托制度源于英國中世紀的用益物權(quán)歷經(jīng)百年在英美法國家成熟成型，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，管理或處分財產(chǎn)的關(guān)系。[1]這就牽扯到三方當事人——委托人、受托人、受益人。大體來說，整個信托法就是在對三方進行權(quán)利義務(wù)的分配與經(jīng)濟利益的平衡。

信托制度與委托制度具有相似之處，首先兩者都是通過委托行為而產(chǎn)生，其次都以信任為建立之基礎(chǔ)。再次，兩者均為諾成合同、雙務(wù)合同。委托人和受托人既享有法律規(guī)定的權(quán)利，同時承擔相應(yīng)的義務(wù)。但是他們之間又存在著明顯的區(qū)別。首先信托可以因合同、遺囑等其他委托方式設(shè)立，而只能通過委托合同設(shè)立。其次信托中的受托人享有充分的權(quán)限處理信托事務(wù)，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根據(jù)委托人的授權(quán)進行活動，權(quán)利受限。再次，委托關(guān)系成立后雙方當事人可以任意終止即委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。但信托關(guān)系成立后受托人不得隨意辭任，受托人辭任須經(jīng)委托人和受益人同意。信托存續(xù)具有穩(wěn)定性和連貫性，不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力等緣故而終止，而這種情況下委托合同即行終止。[2]第四，信托中受托人是以自己名義處分信托財產(chǎn)并直接承擔法律后果，而除特殊情況一般須以被人名義從事相關(guān)活動，行為的法律后果由本人承擔。另外英美法中信托財產(chǎn)權(quán)須移轉(zhuǎn)，所有權(quán)與受益權(quán)分離，而委托中財產(chǎn)所有權(quán)是不移轉(zhuǎn)的，此為信托法引入國內(nèi)最大的爭議。

當前銀行業(yè)的個人理財業(yè)務(wù)正遍地開花，然而多家銀行在這項中間業(yè)務(wù)上卻不同程度地面臨“零收益”、“負收益”的困境。剔除金融領(lǐng)域的制度障礙，我們發(fā)現(xiàn)就連理論基礎(chǔ)——理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)在不同文件中定性模糊甚至相沖突，一個制度的法律性質(zhì)決定和影響著其所涉及的各方的權(quán)利義務(wù)，從而使其具有不同的風險特征和監(jiān)管要求，“皮之不存，毛將焉附”，結(jié)合我國當前的法規(guī)政策找準“是什么”這一理論起點非常必要。

《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第9條規(guī)定：“綜合理財服務(wù)，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動。在綜合理財服務(wù)活動中，客戶授權(quán)銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式進行投資和資產(chǎn)管理，投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔?！蔽?、授權(quán)、風險本人承擔，這一規(guī)定就明確將銀行與客戶之間的法律關(guān)系定性為委托法律關(guān)系。后來銀監(jiān)會有關(guān)負責人在答記者問時表示“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行業(yè)務(wù)”，[3]從而進一步支持了這種觀點。但是《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風險管理指引》第9條又規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關(guān)部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權(quán)。對于可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應(yīng)交由第三方托管?！睆娬{(diào)了屬于信托關(guān)系中很重要的財產(chǎn)獨立性，與《信托法》第16條規(guī)定“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)相區(qū)別不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分”相契合。

商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的口號“受人之托，代人理財”也從某種程度上表明了銀行與客戶之間的信托法律關(guān)系。但是還須針對個人理財業(yè)務(wù)進行相應(yīng)分類具體分析，綜合得出結(jié)論。

按照管理運用方式不同，可以分為理財顧問服務(wù)和綜合理財服務(wù)，按照銀行是否承諾保證收益可以分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃，而根據(jù)《暫行管理辦法》第13條“非保證收益理財計劃可以分為保本浮動收益理財計劃和非保本浮動收益理財計劃?！?/p>

如前所述，《暫行管理辦法》第9條對綜合理財服務(wù)的理解是委托關(guān)系，而理財顧問服務(wù)則不同。銀行從客戶利益角度出發(fā)，利用自己在理財投資領(lǐng)域中的信息優(yōu)勢和理財經(jīng)驗，向特定的客戶提供咨詢的一種專門化和個性化服務(wù)。但銀行不為客戶做出具體決策，不管理和處分客戶的資金，有權(quán)做出最終的投資決定的仍是客戶本身，并承擔由此產(chǎn)生的收益和風險，銀行只有權(quán)獲取一定的傭金收入。[4]這是典型的技術(shù)咨詢合同，依合同法應(yīng)屬委托關(guān)系。

對于保證收益理財計劃，因為“商業(yè)銀行按照約定條件向客戶承諾支付固定收益”，與銀行儲蓄存款保本并承諾利息的性質(zhì)頗為相似，為防止引發(fā)銀行借用這一理財業(yè)務(wù)變相高息攬儲，惡性競爭，所以有必要將“固定收益”限制在相應(yīng)的存款利息以下。雖然“其他投資收益由銀行和客戶按照合同約定分配，并共同承擔相關(guān)投資風險的理財計劃”，似乎表明本金之外的投資風險和收益共擔共享，與單純儲蓄不同，但所占比重過小，此理財業(yè)務(wù)以保值為主要目的，所以依然應(yīng)定性為借貸法律關(guān)系。

信托法上受托人僅對因“違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受損的”，須以自己財產(chǎn)補足信托財產(chǎn)。但保本浮動收益理財計劃依然承諾保證本金支付，沒有信托法上的條件限制，所以也無法解釋為信托法律關(guān)系，只能作借貸關(guān)系解釋為當。

但是非保本浮動收益理財計劃就不同了，“商業(yè)銀行根據(jù)約定條件和實際投資收益情況向客戶支付收益，并不保證客戶本金安全的理財計劃”在該業(yè)務(wù)的實際運作中，客戶將資金賬戶的管理權(quán)全部授予了銀行，銀行成為了名義上的所有人，自主管理和處分的權(quán)限很大，其與委托制度中，人必須嚴格按照委托授權(quán)的內(nèi)容和范圍來處理相關(guān)事務(wù)否則就構(gòu)成無權(quán)或越權(quán)的規(guī)定存在很大不同。非保本浮動收益理財計劃在以下三點上面符合信托關(guān)系特征：一是所有權(quán)與利益分離，二是信托財產(chǎn)獨立，三是受托人只承擔有限責任。所以將其解釋為信托法律關(guān)系更為妥當，同時還能有效保護弱勢地位的客戶利益。

綜上所述，在商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)上，立法規(guī)范本身就模棱兩可，態(tài)度搖擺不定，開展的具體業(yè)務(wù)內(nèi)容又大相徑庭，很容易因為一個細節(jié)變動引致其法律性質(zhì)的變化，所以有必要理順目前紛繁的個人理財業(yè)務(wù)，以法律性質(zhì)為起點探討法律規(guī)制和監(jiān)管措施。

參考文獻：

《銀行理財產(chǎn)品法律性質(zhì)辨析》李勇

《銀行個人理財業(yè)務(wù)監(jiān)管法律制度研究》宋佩

《信托法論——中國信托市場發(fā)育發(fā)展的法律調(diào)整》吳弘賈希凌

第2篇：信托法論文范文

關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)投資信托(REITs)國際比較啟示

房地產(chǎn)投資信托(REITs),是指采取投資公司、信托計劃或投資基金的形式,通過發(fā)行股票或受益憑證募集投資者的資金,然后進行專業(yè)化的房地產(chǎn)或房地產(chǎn)抵押貸款投資。近年來,REITs在國外發(fā)展迅速,形成了以美國為代表的美國模式和以日本、新加坡等亞洲國家為代表的亞洲模式,這兩種模式在發(fā)展歷程、立法和結(jié)構(gòu)方面都表現(xiàn)出不同的特點。我們有必要對此進行分析,并從中得到一些啟示。

一、兩種房地產(chǎn)投資信托模式的發(fā)展歷程

(一)美國房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展歷程

REITs以美國發(fā)展的最為成熟和完善,至今已有40多年的歷史?？梢哉fREITs基本上是《國內(nèi)稅收法典》的產(chǎn)物。當時的美國政府為刺激疲軟的房地產(chǎn)市場,在稅法的修訂案中授予REITs特殊的所得稅待遇,同時對它的組織結(jié)構(gòu)、收益分配等要件方面做出嚴格的界定。而且REITs所發(fā)行的股票或受益憑證可以上市交易,這就解決了傳統(tǒng)的房地產(chǎn)投資流動性差的問題。

但是,REITs在美國的發(fā)展并非一帆風順。20世紀80年代以前,REITs受限于法律約束和經(jīng)濟形勢的變化,發(fā)展大起大落,投資者對這種創(chuàng)新的投資模式充滿了懷疑。80年代以后,REITs的狀況開始好轉(zhuǎn),這不僅得益于美國《1986年稅收修正案》的頒布,它極大地增強了REITs的獲利能力,使REITs獲得了避稅優(yōu)勢,從而吸引了大量投資者;而且也得益于REITs自身的調(diào)整和改變,在經(jīng)歷了70年代的挫折以后,REITs積累了大量經(jīng)驗,改變經(jīng)營戰(zhàn)略以增加投資機會及分散風險。進入90年代以后,隨著美國房地產(chǎn)市場的復(fù)蘇和繁榮,REITs也進入了一個繁榮發(fā)展階段。迄今美國大約有300余家REITs,總資產(chǎn)超過3000億美元,大約2/3在股票交易所上市。從長期來看,REITs在美國目前還處于逐步成長的少年時期。而根據(jù)預(yù)測,以后30年REITs的總資產(chǎn)將在4500億-6000億美元之間。隨著美國REITs的不斷發(fā)展與完善,它對美國房地產(chǎn)業(yè)乃至整個國家經(jīng)濟必將產(chǎn)生更大的作用。

(二)亞洲國家房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展歷程

日本的REITs是由金融機構(gòu)、房地產(chǎn)界及政府共同推動發(fā)展的。上世紀90年代日本泡沫經(jīng)濟的破滅給金融機構(gòu)留下大量貶值的抵押房地產(chǎn),形成巨額不良資產(chǎn)。面對此現(xiàn)實,金融機構(gòu)和房地產(chǎn)界開始考慮房地產(chǎn)的流動性,極力推出有關(guān)房地產(chǎn)的證券化產(chǎn)品。同時,日本政府采取一系列措施刺激房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,1998年通過了《特殊目的公司法》,又于2000年11月修正為《投資信托法》,準許投資信托資金進入房地產(chǎn)業(yè),2001年3月東京證券交易所建立了REITs上市系統(tǒng),允許REITs上市交易。截止至2006年年底,日本共有25支上市REITs。可以預(yù)想,隨著日本經(jīng)濟的復(fù)蘇,銀行壞賬的消除,REITs的發(fā)展將開始進入繁榮時期,并對日本房地產(chǎn)市場的結(jié)構(gòu)性調(diào)整產(chǎn)生深遠影響。

自2000年起,REITs在亞洲其它國家也有了突破性的發(fā)展。新加坡財政當局在1999年5月14日頒布了《財產(chǎn)基金要則》,并在2001年的《證券和期貨法則》對上市REITs做出相關(guān)規(guī)定,以管理REITs的運行。目前,新加坡已有15支REITs成功上市,總市值估計超過220億元;韓國在2001年頒布了《房地產(chǎn)投資公司法》,為REITs發(fā)展提供相關(guān)的法律依據(jù)。隨后,韓國證券交易所修改了上市規(guī)則,制定了REITs上市的相關(guān)條例。目前韓國有8支REITs,其中7支公開上市,另一支為私募發(fā)行。

總之,美國REITs經(jīng)過多年的發(fā)展,已成為一種合理可行的房地產(chǎn)投資方式,其比重已經(jīng)超過直接投資方式。但在新興市場和發(fā)展中國家,REITs還處于起步階段,具有良好的發(fā)展前景。

二、兩種房地產(chǎn)投資信托模式在立法上的比較

(一)稅收優(yōu)惠驅(qū)動模式—美國REITs

美國REITs的設(shè)立主要由《證券投資法》和有關(guān)的稅法所決定。REITs除了要符合1933年的《證券投資法》和各州的相關(guān)法律外,其最主要的法律條件來自于針對REITs的稅法。由于REITs在稅收方面享受優(yōu)惠,因此相關(guān)稅法演變是決定REITs結(jié)構(gòu)、發(fā)展和演變的主要因素。在美國設(shè)立REITs并享受稅收優(yōu)惠的主要條件包括REITs的結(jié)構(gòu)、投資范圍、收入分配等方面?？梢哉f,稅收優(yōu)惠是美國REITs發(fā)展的主要驅(qū)動力,而REITs行業(yè)也根據(jù)市場的發(fā)展不斷創(chuàng)新,選擇合適的結(jié)構(gòu)和發(fā)展策略。

(二)專項立法模式—亞洲REITs

第3篇：信托法論文范文

【關(guān)鍵詞】信托 信托業(yè) 發(fā)展 法制

一、中外信托業(yè)發(fā)展歷程概述

（一）國外信托業(yè)發(fā)展歷程概述

1.英國信托業(yè)發(fā)展歷程概述。英國信托業(yè)是世界上信托業(yè)的發(fā)源地，最早出現(xiàn)的形式是以社會公益為主的非營利性民事信托。在1925年，《法人受托者》l例頒布后，由法人辦理的以盈利為目的的營業(yè)性信托才真正開始。隨著英國工業(yè)革命后生產(chǎn)的突飛猛進，到了19世紀末20世紀初，全英國財產(chǎn)的 1/20 是信托財產(chǎn)。英國信托業(yè)務(wù)偏重于個人信托，這一點是英國信托與其他國家信托相比最顯著的特點。英國的法人受托信托業(yè)主要由銀行和保險公司兼營，英國信托有著極為廣闊的海外發(fā)展空間。

2.美國信托業(yè)發(fā)展歷程概述。18 世紀末到 19 世紀初，美國開始從英國引進民事信托。不同于英國的是，美國一開始就把信托業(yè)作為一種事業(yè)經(jīng)營，用公司組織的形式大范圍地經(jīng)營起來。美國比英國早80多年在世界上率先完成了個人受托向法人受托的過渡，民事信托向營業(yè)信托的轉(zhuǎn)移，為現(xiàn)代信托制度奠定了基礎(chǔ)。19世紀末到20世紀80年代，現(xiàn)代信托在美國得到迅猛發(fā)展。

3.日本信托業(yè)發(fā)展歷程概述。日本的信托業(yè)是從歐美引進的，起步晚但是發(fā)展迅速。日本法律意義上的“信托”始自1900年的《日本興業(yè)銀行法》，之后日本的信托公司和信托業(yè)隨著日本經(jīng)濟的起飛而獲得迅速發(fā)展。二戰(zhàn)后，日本信托業(yè)務(wù)日漸衰落，信托專業(yè)公司只剩下7家，為了解除信托公司的經(jīng)營困境，日本效仿美國讓信托公司兼營銀行業(yè)，信托公司在形式上轉(zhuǎn)化成了銀行，7家信托公司除1家轉(zhuǎn)化為證券公司外，其余全部更名為信托銀行。但信托銀行成立不久，日本又對信托業(yè)重新確立了分業(yè)經(jīng)營的模式，規(guī)定信托銀行以信托業(yè)務(wù)為主，只是在與信托業(yè)務(wù)有關(guān)的范圍內(nèi)可以經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)，而銀行兼營的信托業(yè)務(wù)則全部移交給信托銀行管理。

（二）中國信托業(yè)發(fā)展歷程概述

我國最早的近代信托業(yè)產(chǎn)生于1921年，但是并沒有像英國、日本、美國等國那樣發(fā)展成為國家金融、服務(wù)機構(gòu)中必不可少的一部分。我國的現(xiàn)代信托業(yè)發(fā)展雖然只有短短30幾年，但是呈現(xiàn)出了其非常有特點的一面：首先在監(jiān)管部門的嚴格管控之下，目前在法律方面還是有很多缺失，但是中國現(xiàn)代信托業(yè)的外部發(fā)展環(huán)境卻是逐漸趨于完善。

二、中外信托法制差異分析

（一）信托的設(shè)立

1.委托人的地位

在是否將委托人視為信托當事人的問題上，英美法系與我國有著截然不同的結(jié)論。英美信托法由于出現(xiàn)在合同法之前，并未賦予委托人權(quán)利主體的地位而我國《信托法》認為，委托人作為信托的設(shè)定者，在信托法律關(guān)系中具有重要地位，受托人對信托財產(chǎn)的管理和運用直接關(guān)系著委托人意愿能否實現(xiàn)，肯定委托人的信托當事人的地位符合合同的基本法理。

2.信托受益人的確定性

信托制度作為一種為受益人的利益而進行財產(chǎn)管理的制度，受益人的確定性至關(guān)重要。沒有受益人，信托關(guān)系就不能成立，受托人不履行職責的，就沒有人要求強制實施信托。

3.信托登記制度

信托登記又稱為信托公示，是指通過一定的方式將對有關(guān)財產(chǎn)已設(shè)立信托的事實向社會予以公布。信托登記的實質(zhì)是信托財產(chǎn)的登記。英美法系國家的信托法沒有專門的信托登記制度。我國成立了專門的《信托法》，近年來，上海在對信托登記進行試點，并建立了專門的信托登記中心，并面向全國提供信托登記服務(wù)。

（二）信托財產(chǎn)

1.信托財產(chǎn)的所有權(quán)。英美法系中，信托財產(chǎn)有雙重所有權(quán)制度，即受托人享有普通法上的權(quán)利，受益人享有衡平法上的所有權(quán)。我國《物權(quán)法》奉行一物一權(quán)主義。財產(chǎn)權(quán)的法律構(gòu)造方面包括物權(quán)和債權(quán)，有如下幾個特點：一、財產(chǎn)所有權(quán)是指對物全面的排他性的支配權(quán)利，實踐中一般是賦予受托人對信托財產(chǎn)物權(quán)性的實際控制權(quán)。受益人則取得受益權(quán)，并使之債權(quán)化。

2.信托財產(chǎn)的獨立性。信托財產(chǎn)獨立性是指信托一旦有效設(shè)立，信托財產(chǎn)即從委托人、受托人和受益人的固有財產(chǎn)中分離出來而成為一項獨立的財產(chǎn)。信托財產(chǎn)的獨立性對于保護信托財產(chǎn)，實現(xiàn)信托目的具有重要意義。我國《信托法》對此都有明文規(guī)定，但在英美國家沒有成立信托法。我國的規(guī)定是將該項利益歸入信托財產(chǎn)。因此可以認為美國信托法的此項規(guī)定暗含著將受托人謀取的私利歸屬受益人。

三、結(jié)語

本文的研究是筆者在以往學者及信托從業(yè)者大量研究的基礎(chǔ)上完成的，結(jié)合當前的我國信托業(yè)發(fā)展形勢及自身在信托行業(yè)的工作經(jīng)驗，分析中外信托制度的不同，從而得出對我國當前信托業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的啟示與可操作性的建議，所得出的觀點難免因數(shù)據(jù)時滯或考慮欠周而不妥，或引用文獻出處有疏漏之處，在此敬請指點和諒解。謹以此文獻給初入信托行業(yè)的從業(yè)者，以供建立信托行業(yè)知識架構(gòu)以及對信托業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化感興趣的同仁，以供理論與實踐的探討。

參考文獻：

[1]周小明.中國信托業(yè)協(xié)會網(wǎng)站：2014年3季度中國信托業(yè)

發(fā)展評析.

[2]李雨潼.中日信托業(yè)發(fā)展歷程比較分析[J].現(xiàn)代日本經(jīng)

濟，2009（165）.

[3]曹芳.楊凌職業(yè)技術(shù)學院學報 英、美、日三國信托發(fā)展比

較研究及啟示.

第4篇：信托法論文范文

論文關(guān)鍵詞：海峽西岸，基礎(chǔ)設(shè)施，信托年報分析，信托融資

 

信托與銀行、保險、證券并稱金融行業(yè)的四大支柱，隨著2002年《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》相繼頒布和實施，信托行為的法律關(guān)系被確定，信托業(yè)明確了“受人之托，代人理財”的主業(yè)。信托公司的資本實力得到加強，資產(chǎn)質(zhì)量得到了較大改善。信托公司成為目前唯一一類業(yè)務(wù)領(lǐng)域橫跨資金市場、資本市場、產(chǎn)業(yè)投資市場的可跨領(lǐng)域經(jīng)營的金融機構(gòu)，可操作的業(yè)務(wù)空間已經(jīng)明確得益于信托制度的規(guī)范性和靈活性，近三年來，信托行業(yè)的盈利和資產(chǎn)規(guī)模迅猛增長。截至2010年4月30日，51家信托公司按照規(guī)定時間披露了年度報告，其中50家實現(xiàn)盈利，信托業(yè)管理的信托資產(chǎn)規(guī)模一舉突破2萬億元，行業(yè)凈利潤達120億元，信托業(yè)愈來愈呈現(xiàn)出在當前金融宏觀形勢復(fù)雜多變情況下靈活的適應(yīng)能力。

通過對信托公司公開披露的年度報告分析，研究信托行業(yè)主流業(yè)務(wù)模式及業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)，分析各家信托投資公司的收入來源結(jié)構(gòu)及資產(chǎn)結(jié)構(gòu)信托年報分析，進而從財務(wù)分析視角為海峽西岸經(jīng)濟區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施融資提供可行的信托融資路徑。

一、信托業(yè)及信托融資模式簡介

（一）發(fā)展歷程

信托與銀行、保險、證券并稱金融行業(yè)的四大支柱，從1979年10月中國第一家信托投資公司――中國國際信托投資公司成立至今，信托行業(yè)經(jīng)歷了20多年的發(fā)展歷程。隨著《信托法》、《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（以下簡稱新辦法）出臺，揭開了信托業(yè)變革的序幕。新辦法對信托公司自有資金的投資范圍、信托業(yè)務(wù)的發(fā)展方向、信托資金的管理模式等涉及信托業(yè)發(fā)展、定位的核心問題做出了新的規(guī)定，目前正常經(jīng)營的51家信托公司已大部分完成的新牌照的換證工作。

隨著我國金融機構(gòu)“分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管”制度的明確，以及信銀分離、信證分離的實施，信托投資公司成為目前唯一一類業(yè)務(wù)領(lǐng)域橫跨資金市場、資本市場、產(chǎn)業(yè)投資市場的可跨領(lǐng)域經(jīng)營的金融機構(gòu)，可操作的業(yè)務(wù)空間已經(jīng)明確得益于信托制度的規(guī)范性和靈活性，近三年來，信托行業(yè)的盈利和資產(chǎn)規(guī)模迅猛增長。

（二）主要信托業(yè)務(wù)模式簡介

以信托公司在業(yè)務(wù)融資過程中的作用劃分，信托業(yè)務(wù)可分為以下三類[1]：

（1）直接融資類信托――包括直接貸款類及結(jié)構(gòu)性融資類，公司擔任受托人和貸款服務(wù)商，主要擔任融資項目盡職調(diào)查、篩選推薦、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計、債權(quán)及擔保管理職能。目前信托公司主要開展房地產(chǎn)融資業(yè)務(wù)及結(jié)構(gòu)化證券融資業(yè)務(wù)。

（2）資產(chǎn)管理類信托――公司將該類業(yè)務(wù)作為重點發(fā)展方向，著力提高產(chǎn)品創(chuàng)新含量、設(shè)計水平和管理能力，將自身定位從融資工具轉(zhuǎn)變?yōu)閭€性化產(chǎn)品及基金的設(shè)計者和管理者。公司擔任受托人和投資管理人，對信托資金的投資運作效果承擔責任。目前信托公司主要開展證券投資類信托（即“陽光私募”）業(yè)務(wù)。

（3）居間類業(yè)務(wù)――該類業(yè)務(wù)包括單純受托管理和財務(wù)顧問等。公司主要擔任受托人、賬戶管理人和財務(wù)顧問，按照信托文件約定和委托人指令執(zhí)行或提出建議，包括財務(wù)顧問、信托融資服務(wù)、信貸資產(chǎn)證券化信托、企業(yè)年金基金信托、債券承銷等。目前信托公司主要開展與銀行理財產(chǎn)品對接的銀信合作業(yè)務(wù)。

二、2009年度信托公司財務(wù)報表分析

2009年我國經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了自國際金融危機爆發(fā)以來最為困難的一年，在國際經(jīng)濟危機尚在延續(xù)以及國內(nèi)宏觀環(huán)境復(fù)雜多變的同時，2009年銀信合作業(yè)務(wù)、房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)、證券投資業(yè)務(wù)相繼出臺新規(guī)，面對種種外部環(huán)境壓力，信托公司經(jīng)受住全面的考驗，信托業(yè)整體大盤仍然基本穩(wěn)定，增長幅度進入穩(wěn)定期，核心指標實現(xiàn)平穩(wěn)增長，就信托公司的整體經(jīng)營而言，環(huán)比業(yè)績?nèi)匀或溔?。行業(yè)管理資產(chǎn)規(guī)模在2009年成功突破2萬億大關(guān)，凈利潤120億元，較上年增長13%。平均信托資產(chǎn)達到歷史高點的386億元，比上年增長57%，平均信托收入20億元信托年報分析，經(jīng)上年增長70%，平均信托利潤17億元，比上年增長99%。從信托資產(chǎn)投向看，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)占比達36%，一直居于信托資產(chǎn)首位?，F(xiàn)將信托公司主要財務(wù)指標情況及信托資產(chǎn)分布情況分析如下：

（一）主要指標行業(yè)平均水平變動情況

 

 

指標

2008

2009

變動率

一、盈利水平

1、凈利潤

2.2

2.4

9%

2、資本利潤率

14.7%

13.5%

-8.2%

 

 

 

 

 

  二、資產(chǎn)規(guī)模

3、自有資產(chǎn)

17.2

21．7

26%

4、信托資產(chǎn)

242

386

59.5%

 

 

 

 

  三、收入構(gòu)成

5、營業(yè)收入

3.3

3.8

18%

其中：自有業(yè)務(wù)收入

1.5

2.2

46.7%

信托業(yè)務(wù)收入

1.8

1.6

-11%

 

 

 

   

 

 

第5篇：信托法論文范文

摘要:國有資產(chǎn)信托管理中的主要問題是信托當事人的認定和信托財產(chǎn)權(quán)屬的認定問題,國有資產(chǎn)信托中的委托人只能是國有資產(chǎn)的所有者。國有資產(chǎn)信托管理具有現(xiàn)實意義,有利于擴大國有資產(chǎn)管理的方式,有利于增強國有經(jīng)濟活力。國有資產(chǎn)信托管理具有可行性,可以根據(jù)我國信托法的基本規(guī)定進行。作為信托受益人的國有財產(chǎn)的代表人,不得放棄信托受益權(quán);國有資產(chǎn)的所有權(quán)不應(yīng)當因信托而發(fā)生改變,信托財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)是非典型的財產(chǎn)所有權(quán),可以理解為是形式所有權(quán),或者是名義所有權(quán)。

關(guān)鍵詞:國有資產(chǎn);信托當事人;信托財產(chǎn)

國有資產(chǎn)信托管理作為國有資產(chǎn)管理的一種方式,在我國仍然處于探索當中,實踐中涉及的有關(guān)問題需要深入探討。國有資產(chǎn)信托管理是國有資產(chǎn)管理的一種方式,在我國相關(guān)的法律制度還不夠健全的情況下,充分肯定國有資產(chǎn)信托管理的積極作用,處理好有關(guān)信托當事人之間的關(guān)系,準確認定信托財產(chǎn)的權(quán)利歸屬問題,可以促進國有資產(chǎn)信托管理活動的健康發(fā)展。

一、國有資產(chǎn)信托管理的必要性和可行性

國有資產(chǎn)信托經(jīng)營的獨特方式,形成了國有資產(chǎn)信托管理的特殊意義,具有其他國有資產(chǎn)經(jīng)營方式所不具備的優(yōu)點。

第一,國有資產(chǎn)信托管理,可以真正實現(xiàn)國有資產(chǎn)的所有者與經(jīng)營者相分離。對于國有資產(chǎn)的經(jīng)營管理一直探索走所有者與經(jīng)營者相分離的道路,以提高國有資產(chǎn)的管理水平,更好地實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值與增值。但是,如何才能更好地做到使國有資產(chǎn)的所有者與經(jīng)營者真正相分離,卻是人們一直在探索的問題。實行國有資產(chǎn)信托管理,國有資產(chǎn)的所有者作為委托人,將國有資產(chǎn)交給受托人管理,受托人則作為獨立的市場主體依據(jù)信托合同從事國有資產(chǎn)的管理活動,這樣可以實現(xiàn)國有資產(chǎn)的所有者與經(jīng)營管理者相分離。

第二,國有資產(chǎn)信托管理,可以增強國有經(jīng)濟活力、控制力、影響力。國有資產(chǎn)的信托管理,受托人依法具有獨立的法律地位和從事經(jīng)濟活動的主體資格,受托人可以依據(jù)信托合同獨立從事對國有資產(chǎn)的管理活動,防止了委托人對受托人的不當干預(yù),這就調(diào)動了受托人的積極性,這樣受托人就可以在市場經(jīng)濟活動中充分運用國有資產(chǎn),發(fā)揮國有資產(chǎn)的經(jīng)濟效力,這就可以增強國有經(jīng)濟的活力和影響力。

國有資產(chǎn)信托的法律依據(jù)及其可行性。我國現(xiàn)在雖然沒有制定有關(guān)國有資產(chǎn)信托管理的具體制度,但可以適用于國有資產(chǎn)信托管理的基本法律《信托法》卻已經(jīng)存在,可以作為當前從事國有資產(chǎn)信托管理的基本依據(jù)。制定于2001年的我國《信托法》第2條明確規(guī)定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產(chǎn)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受托人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。”這條規(guī)定,是我們理解和處理國有資產(chǎn)信托的基本法律依據(jù)。根據(jù)這一規(guī)定,國有資產(chǎn)信托管理就是指國有資產(chǎn)的委托人依據(jù)信托合同將國有資產(chǎn)委托給受托人,由受托人按照委托人的委托為受托人的利益而以受托人的名義進行管理或者處分該國有資產(chǎn)的行為。由此可見,國有資產(chǎn)的信托管理作為國有資產(chǎn)的一種管理方式,不同于國有資產(chǎn)的租賃經(jīng)營、承包經(jīng)營等常見的經(jīng)營方式,更不同于同樣具有委托含義的委托經(jīng)營方式。

二、國有資產(chǎn)信托中的當事人認定問題

國有資產(chǎn)信托中的當事人主要有委托人、受托人和受益人。由于國有資產(chǎn)信托管理中的具體情況比較復(fù)雜,涉及到很多主體與部門,在如何認定國有資產(chǎn)信托管理的委托人與受益人的問題上,存在著混亂的現(xiàn)象,這就要求我們根據(jù)具體情況認真區(qū)別對待。

國有資產(chǎn)信托中的委托人的認定問題。信托財產(chǎn)的委托人,一般情況下應(yīng)當是財產(chǎn)的所有人。我國《信托法》第19條對信托中的委托人作了原則規(guī)定:“委托人應(yīng)當是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織。”由于國有資產(chǎn)信托的特殊性,這一原則規(guī)定應(yīng)用到國有資產(chǎn)信托中時,還需要認真對待。對于如何認定國有資產(chǎn)委托人這樣看似簡單的問題,卻存在著一定的混亂。人們習慣地認為,國有財產(chǎn)的所有人是國家或者全體人民。但在法律上,這樣的認識缺乏現(xiàn)實性和可操作性。

目前,在我國的國有資產(chǎn)管理體制下,從法律角度上看,具有操作意義的是政府各級國有資產(chǎn)管理委員會。但是,政府各級國有資產(chǎn)管理委員會并不是國有資產(chǎn)的所有者,各級政府作為國有資產(chǎn)信托的委托人,在實際操作中不具有實際意義。各級政府國有資產(chǎn)管理委員會是專門負責國有資產(chǎn)管理的政府職能部門,可以作為國有資產(chǎn)信托的委托人,具有實際操作意義。在國有資產(chǎn)信托的委托人認定上,還需要注意的問題是,國有企業(yè)、國有控股公司、國有持股公司是否可以作為國有資產(chǎn)信托的委托人。國有企業(yè)和國有投資公司,是國有資產(chǎn)的實際持有人,不是國有資產(chǎn)的所有人,也不是國有資產(chǎn)的所有者代表,不能作為國有資產(chǎn)信托的委托人。但是,在特殊情況下,國有企業(yè)與國有投資公司可以根據(jù)國有資產(chǎn)管理委員會的授權(quán)行使部分國有資產(chǎn)委托人的職權(quán)。

國有資產(chǎn)信托中的受益人的認定問題。在信托當事人中,存在著信托受益人。根據(jù)《信托法》的規(guī)定,受益人是在信托中享有信托受益權(quán)的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織。委托人可以是受益人,也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人,但不得是同一信托的唯一受益人。在一般的信托中,受益人可以是委托人以外的其他人。但是,在國有資產(chǎn)信托中,受益人具有特殊性。其一,國有資產(chǎn)信托中受益人的范圍問題。在一般的信托中,受益人的范圍是沒有限制的,受益人可以包括委托人、受托人以及其他人,也可以不包括委托人。在國有資產(chǎn)信托中,受益人一定要包括委托人,即國有資產(chǎn)的代表人一定要是受益人或者受益人之一。只有這樣,才能充分保障國家利益,保證國有資產(chǎn)的保值、增值及不被侵犯。其二,國有資產(chǎn)信托中受益人的權(quán)益問題。在一般的信托中,受益人的權(quán)益包括:信托利益分配權(quán)、信托財產(chǎn)管理的監(jiān)督權(quán)、對不當信托事務(wù)的撤消請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、解任受托人請求權(quán)。此外,一般受益人還有權(quán)放棄信托受益權(quán),可以依法轉(zhuǎn)讓信托受益權(quán)。在國有財產(chǎn)的信托中,其特殊性在于,作為信托受益人的國有財產(chǎn)的代表人,不得放棄信托受益權(quán),必須認真行使和履行國有資產(chǎn)受益的權(quán)利與職責。

在認定國有資產(chǎn)信托委托人與受益人的同時,也要注意處理好委托人與受托人之間的關(guān)系。應(yīng)當強調(diào)的是,在國有資產(chǎn)信托管理活動中,委托人與受托人之間的關(guān)系,是建立在平等基礎(chǔ)之上的,應(yīng)當遵循“自愿、公平和誠實信用原則”(《信托法》第5條規(guī)定)。這是處理國有資產(chǎn)委托人與受托人之間關(guān)系的基礎(chǔ)。正是基于這樣的公平、平等關(guān)系,才使得國有資產(chǎn)的信托管理不同于以往其他任何國有資產(chǎn)的管理方式。國有資產(chǎn)的受托人,享有信托財產(chǎn)管理權(quán)、信托事務(wù)處理權(quán)、信托報酬權(quán)、信托受益權(quán)。國有資產(chǎn)的委托人,享有信托財產(chǎn)收益權(quán)、信托財產(chǎn)管理的監(jiān)督權(quán)、對不當信托事務(wù)的撤消請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、解任受托人請求權(quán)。在這些基本的關(guān)系之外,最重要的問題是,信托財產(chǎn)的安全問題。信托財產(chǎn)的安全問題,往往被忽視。由于在國有資產(chǎn)進入信托領(lǐng)域后,就面臨著各種各樣的風險,有來自市場的經(jīng)營風險,也有來自信托當事人的信用風險。各種風險的存在,必然使信托中的國有資產(chǎn)面臨著安全問題。這就要求國有資產(chǎn)的信托委托人切實履行職責,受托人做到誠信盡職,各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門加強對國有信托財產(chǎn)的監(jiān)督管理。

三、信托財產(chǎn)的權(quán)屬與管理問題

信托財產(chǎn)的權(quán)屬問題,涉及到信托財產(chǎn)的權(quán)利是什么性質(zhì)的權(quán)利問題以及權(quán)利的歸屬問題,是國有資產(chǎn)信托管理中需要認定與解決的重要問題。這個問題不僅關(guān)系到信托當事人的利益,也關(guān)系到國有資產(chǎn)安全,需要我們認真研究對待。在國有資產(chǎn)信托管理中,信托財產(chǎn)是信托活動的基礎(chǔ),也是信托權(quán)利義務(wù)集中指向的對象。信托財產(chǎn)在信托關(guān)系成立的前后,其權(quán)屬關(guān)系是不同的,明確信托財產(chǎn)的權(quán)屬直接關(guān)系到信托當事人的權(quán)益。

關(guān)于信托財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)問題,在認識上始終存在著不同的看法,分歧很大,主要存在著信托財產(chǎn)是所有權(quán)與非所有權(quán)的不同認識。人們一般認為信托財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)是所有權(quán),即信托人在信托期間對信托財產(chǎn)享有所有權(quán)。將信托財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)定位于所有權(quán),就可以把國有資產(chǎn)的信托管理方式與承包經(jīng)營等其他財產(chǎn)管理方式區(qū)分開。的確,國有資產(chǎn)信托與其他國有資產(chǎn)管理方式的最明顯的不同,正是受托人對管理的財產(chǎn)權(quán)利上的不同。但是,如果把信托財產(chǎn)的性質(zhì)理解為一般意義上的所有權(quán),與其他所有權(quán)沒有什么區(qū)別的話,其結(jié)果必然是,國有資產(chǎn)在信托期間屬于受托人所有,受托人可以獨立處理信托財產(chǎn),信托財產(chǎn)脫離了原來的所有人。這樣信托財產(chǎn)由受托人獨立處理,不受委托人的制約與監(jiān)督,必然不利于委托人,必然會出現(xiàn)損害委托人利益的情況,必然會造成國有資產(chǎn)的流失、被侵吞。這樣的結(jié)果顯然不符合委托人的初衷,不應(yīng)當是國有資產(chǎn)信托的結(jié)果。

實際上,信托財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)又不完全等同于所有權(quán),信托人行使信托財產(chǎn)權(quán)是受到限制的。所以,認為信托財產(chǎn)的性質(zhì)是所有權(quán)的理論觀點,在實踐上不能夠被委托人所接受。信托財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì),不應(yīng)當是一般意義上的所有權(quán),不應(yīng)當是絕對的所有權(quán),而應(yīng)當是受到約束的有限制的具有所有權(quán)內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán),只應(yīng)當是形式意義上的所有權(quán)。信托財產(chǎn)的這種權(quán)利,在權(quán)利存在的期間、權(quán)利的范圍、行使的方式等具體內(nèi)容上,都受到信托合同的約束,都不同于一般意義上的所有權(quán)。這樣,信托財產(chǎn)權(quán)就區(qū)別于承包經(jīng)營權(quán)等,也區(qū)別于所有權(quán)。因此,信托財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)是非典型的財產(chǎn)所有權(quán),可以理解為是形式所有權(quán),或者是名義所有權(quán)。

關(guān)于信托財產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬問題,即信托財產(chǎn)歸誰所有的問題,很多人認為,信托財產(chǎn)在信托關(guān)系成立后,財產(chǎn)的所有權(quán)由委托人轉(zhuǎn)移到受托人,受托人享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)。如此認為,則信托財產(chǎn)的所有權(quán)在信托關(guān)系成立后發(fā)生了變化。這樣的看法,對于國有資產(chǎn),似乎難以接受,因為國有資產(chǎn)將會因信托關(guān)系的成立而流失,這與我們一直堅持的國有資產(chǎn)保值增值的目標相背。從我國《信托法》的規(guī)定上看,法律并沒有規(guī)定信托財產(chǎn)的所有權(quán)因信托法律關(guān)系的成立而發(fā)生轉(zhuǎn)移。《信托法》第2條關(guān)于信托財產(chǎn)的規(guī)定是,信托人“將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為”?？梢?我國《信托法》只明確規(guī)定了在信托法律關(guān)系成立后,轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)的占有,并且信托財產(chǎn)權(quán)的行使也由委托人轉(zhuǎn)移到受托人。

在信托法律期限屆滿或者信托法律關(guān)系終止的情況下,信托財產(chǎn)重新由委托人占有并由委托人直接行使財產(chǎn)權(quán)。受托人在信托法律關(guān)系存續(xù)期間,行使的財產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上包括財產(chǎn)的所有權(quán)。這樣,從表面上看,信托財產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人,可以認為,受托人在形式上是信托財產(chǎn)的所有人。但是,受托人所行使的信托財產(chǎn)的權(quán)利是有條件的,是受到信托合同約束的,也是受到委托人監(jiān)督的。所以,受托人所享有或行使的信托財產(chǎn)權(quán),不同于具有絕對性的財產(chǎn)所有權(quán),是非絕對的。因此,受托人對信托財產(chǎn)的權(quán)利,不是絕對的傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)。

第6篇：信托法論文范文

關(guān)鍵詞:謹慎投資義務(wù)；法律地位；核心要求；判斷依據(jù)；損害賠償責任

內(nèi)容提要:受托人的謹慎投資義務(wù)乃是現(xiàn)代信托法制的核心。對謹慎投資義務(wù)的內(nèi)涵宜從法律屬性、根本特點、核心內(nèi)容和理論背景等方面進行詮釋。在美國，謹慎投資義務(wù)屬于默示條款，并引入資產(chǎn)組合投資理論來指導(dǎo)受托人投資時應(yīng)考慮的相關(guān)因素，要求受托人對可能招致信托財產(chǎn)價值變化的信息盡嚴格審查義務(wù)。而對受托人在進行投資時是否履行了謹慎義務(wù)，應(yīng)當根據(jù)受托人作出決定或者采取行動當時的情況和環(huán)境來判斷，并采用一種“總體回報”標準來衡量受益人對與信托投資戰(zhàn)略所帶來的損失和收益的合理預(yù)期。參考美國等信托發(fā)達國家的成功經(jīng)驗，并結(jié)合我國具體國情，將謹慎投資者規(guī)則引入我國的信托基本立法是非常必要的。

受托人的謹慎投資義務(wù)乃是現(xiàn)代信托法制的核心。而我國對于此問題的立法空白將會長期制約我國相關(guān)信托產(chǎn)品的發(fā)展。從1830年至今，美國信托下受托人謹慎投資義務(wù)的研究和規(guī)制經(jīng)歷了從誕生到逐步完善的歷程。美國1994年的《統(tǒng)一謹慎投資人法》（UniformPrudentInvestorAct，以下簡稱UPIA）堪稱200多年來美國謹慎投資人規(guī)則的集大成者。在此前統(tǒng)一州法委員會擬訂的9個關(guān)于信托以及與之有關(guān)的成文法草案，以及美國國會頒布的4個成文信托法特別法中，UPIA是它所在領(lǐng)域的佼佼者。以它為藍本，至今在美國已經(jīng)有38個州制定并通過了相似的法案或條例，可以預(yù)見的是，在未來的日子里，所有的其他州也會制定相似的立法。

一、謹慎投資義務(wù)的基本內(nèi)涵

關(guān)于謹慎投資義務(wù)的定義，國內(nèi)有的學者認對“受托人的謹慎義務(wù)是指受托人在信托管理中負有運用通常的人在處理自己的財產(chǎn)時所應(yīng)有的謹慎和技巧”。這一概括似乎不能完整表述出謹慎投資義務(wù)的全部內(nèi)涵。筆者在此嘗試分析有關(guān)該規(guī)則的基本內(nèi)涵。

首先，謹慎投資義務(wù)是關(guān)于信托受托人行為的一種法律義務(wù)規(guī)范。這包含兩層含義：其一，謹慎投資義務(wù)是關(guān)于信托受托人行為的法律規(guī)范。之所以強調(diào)此點的目的在于長期以來國內(nèi)很多學者認為，信托投資主要就是基金投資。從我國基金立法發(fā)展的現(xiàn)狀和動向來看，這一趨勢還在加強。相比較而言，對于基金管理公司的行為規(guī)制我們國家還是高度重視的，但基金畢竟不等于信托投資，二者在諸多方面大相徑庭。其二，謹慎投資乃是一種法律義務(wù)，而非法律權(quán)利，更不是一種純經(jīng)濟的操守。謹慎投資義務(wù)是一種默示性的法律義務(wù)，也正是這點，使信托具有了較強的靈活性，使受益人權(quán)益得到了最好的保護。

其次，謹慎投資義務(wù)應(yīng)當是一種客觀的法律評價標準。謹慎投資規(guī)則一個根本性的特征就是將經(jīng)濟學的理論糅合到了法律之中，通過法的強制效力和經(jīng)濟理論的科學客觀性相結(jié)合對信托行為予以規(guī)制。這一做法亦使信托行為法更具可操作性。

再次，謹慎投資義務(wù)乃過程導(dǎo)向型（processoriented），而非結(jié)果導(dǎo)向型，但其又非純粹的程序法。這一點是謹慎投資規(guī)則最核心的內(nèi)容。投資關(guān)注的是回報，但這一提法在UPIA中面臨著挑戰(zhàn)，謹慎是針對程序而言的，而回報在UPIA的視角中似乎僅是謹慎程序一個或有或無的理念，一個積極（positive）的回報并不能一定使受托人免責。此外，UPIA中的大部分投資要求都同現(xiàn)資組合理論所要求的實質(zhì)性任務(wù)（SubstantiveTasks）緊密結(jié)合，具有客觀性。

最后，謹慎投資義務(wù)是：對現(xiàn)資組合理論的推崇和遵從。雖然目前沒有一個己被廣泛認同的用以指導(dǎo)受托人和法院的金融財經(jīng)理論，但這并不意味信托法中的謹慎的法律標準沒有一個能對受托人行為作出裁量和評價的原則。理論之間的沖突也許會產(chǎn)生許多相互矛盾的觀點，但同時也帶來一些共同的認可。UPIA就是采用了現(xiàn)資組合理論這么一利“認同”，并且大部分承繼了它的觀點。在現(xiàn)代美國，合格的信托投資人都要求必須掌握這一理論。

二、謹慎投資規(guī)則的法律地位

UPIA第一條（b）款明確將謹慎投資規(guī)則的法律地位定位于一個默示條款，因此可以被擴張、限制、取消或者被信托文件的另行規(guī)定所取代。

默示條款是英美法的一個法律概念，它是指未經(jīng)當事人寫入合同，卻含有法律意義的合同條款。合同的默示條款具有兩個明顯特征：一是沒有直接寫入合同；二是沒有經(jīng)過當事人合意。一般認為，默示條款具有功能的補充性和適用的法定性兩大特點。只有在合同的明示條款不能說明當事人的真實意圖，或者其本身與法律規(guī)定相矛盾時，才引入相關(guān)的法律的規(guī)定。

默示條款不同于當事人陳述，也不同于尚未確定的條款。當事人陳述和尚未確定的條款不具有法律上的效力，不與一定的司法救濟手段相對應(yīng)。而默示條款是合同內(nèi)容本身不可或缺的組成部分，對默示條款的違反，無過錯當事人可以提起對合同的訴訟，能夠獲得司法上的救濟。我國民法因繼受了大陸法系傳統(tǒng)，沒有默示條款這一說法，而代之以主要條款和普通條款。合同的主要條款是合同必須具備的條款，是確定當事人雙方權(quán)利義務(wù)的基本依據(jù)，欠缺主要條款，往往直接影響合同的成立和生效。合同的主要條款因合同類型和性質(zhì)的不同而各異，但一般而言，合同的標的、標的的質(zhì)量和數(shù)量、合同的價款或酬金、合同履行的期限、履行的地點和方式以及違約責任等條款均是合同的主要條款。合同的普通條款是合同主要條款以外的條款，它又可以分為兩種類型：一是當事人并未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款；二是留待以后協(xié)商或根據(jù)具體情況加以確定的條款。故這里我們可以將默示條款劃入普通條款的范疇。

在信托法之中，幾乎所有的法定規(guī)則都是默示條款，這也體現(xiàn)了信托的初衷、法律對契約自由的尊重以及法律對弱勢群體的保護。在現(xiàn)在信托投資中，由于信息和技能水平的不對稱，受益人在訴訟中往往處于不利的局面，謹慎投資者行為規(guī)則無疑為投資從業(yè)人員從法律上設(shè)立了較嚴格的從業(yè)門檻，從而保護了真正的投資者利益。

三、謹慎投資規(guī)則的核心要求

UPIA的第二條是整個謹慎投資規(guī)則的核心。其中（1）、（2）和（3）款規(guī)定取自第三次信托法重述以及199]伊利諾伊州條例。第（6）款則取自統(tǒng)一繼承法典（UniformProbateCode）。

早期的謹慎人原則規(guī)則中經(jīng)常碰到的一個難題是：很難清楚區(qū)分受托人為他人投資與為自己投資。而UPIA第二條第（1）款將受托人的責任同信托目的、條款、資產(chǎn)分配要求以及其他信托環(huán)境聯(lián)系起來，從而很好地解決了這一問題。

UPIA第二條第（2）款則再次強調(diào)了已經(jīng)深入人心的資產(chǎn)組合投資理論。第（2）款的規(guī)定還符合現(xiàn)資操作中的風險與回報敏感曲線，風險的承受能力主要受經(jīng)濟因素以及投資者因素的影響，在信托中表現(xiàn)為受信托目的和受益人因素的影響。例如，以養(yǎng)年老寡婦為目的設(shè)立的信托與為撫養(yǎng)幼子而設(shè)立的信托在信托目的、對經(jīng)濟的回應(yīng)敏感性、投資策略以及風險的承受性等方面就大相徑庭。

在UPIA第二條第（3）款中，列舉了八項信托投資中受托人應(yīng)當考慮的經(jīng)濟、社會和個人因素，并且這八項因素都是相關(guān)聯(lián)、非排他性的。以“稅收預(yù)期”為例：一個高級納稅人（high—brackettaxpayer）如果購買低收益的免稅債券絕對是非常謹慎的，但同樣的做法用在一個收入免稅的慈善信托受托人身上卻就不謹慎了。該第（3）款反映了現(xiàn)代管理和經(jīng)濟學理論對法律的滲透，在實際的信托資產(chǎn)管理中，受托人要考慮的經(jīng)濟因素遠不止上述幾點，UPIA所倡導(dǎo)的僅是一般意義上的關(guān)鍵因素，它把更大的空間留給各州根據(jù)自身情況去考慮。另外，UPIA還要求受托人應(yīng)當考慮到信托財產(chǎn)對于受益人所具有的“特殊意義或特別價值”。這一標準不但要求受托人對其投資從經(jīng)濟上進行考慮，還要求受托人考慮某些財產(chǎn)對于受益人身份、人格上的特殊關(guān)系。

UPIA第二條第（4）款是關(guān)于經(jīng)濟信息真實性的要求。其要求受托人對可能招致信托財產(chǎn)價值變化的信息盡嚴格審查義務(wù)，例如審計報告、年度財務(wù)報表等。在1977年EstateofCollins一案中，受托人因為接受了沒有經(jīng)過評估的低級房產(chǎn)抵押而被法院判決承擔隨后的信托財產(chǎn)損失責任。而1978年的StarkVSUnitedStatesTrustCompanyofNewYork一案首開以投資管理的程序判斷受托人是否滿足謹慎人標準之先河。

UPIA第二條第（5）款想要說明的是沒有任何一個投資者天生是不謹慎的。長期以來，信托投資的類型都受到立法的制約，例如前面所提到的“法律列舉”原則。但在實踐中信托投資的范圍經(jīng)歷了空前的變化。曾經(jīng)被認為是極具風險的投資產(chǎn)品今天被廣泛地加以運用，例如證券。而以前被認為是最好的投資領(lǐng)域（例如遠期債券）卻因為一些諸如通貨膨脹等難以預(yù)見的因素而成為高風險產(chǎn)品。UPIA認為，對于風險和收益的監(jiān)控遠比去花費大量精力考慮哪一項投資是否謹慎更能使受益人的權(quán)益受到更好的保護。這一觀點也是符合現(xiàn)代資產(chǎn)組合理論的：一個再謹慎和專業(yè)的市場投資人員哪怕再能有效的防范和化解市場的非系統(tǒng)性風險，他也沒有辦法應(yīng)付無法預(yù)見且隨時可能發(fā)生的系統(tǒng)性風險。UPIA規(guī)則含蓄地否定了以往信托法中要求受托人規(guī)避“投機”類或是“有風險”類投資的這一規(guī)定。

UPIA第二條第（6）款是對具有特殊技能或?qū)ｉL的特殊受托人的一般例外規(guī)定。技能原則是基于專業(yè)人士所應(yīng)該具有的技能，而不是他們實際顯示出來的技能。易言之，專業(yè)人士所應(yīng)該具有的技能是以一個擁有同樣技能的合理謹慎的專業(yè)人士在相同的情況下將如何行事來衡量的。技能原則認為像公司受托人這樣有特殊技能的受托人有絕對的義務(wù)施展其技能，如果該受托人只做了一個普通人應(yīng)該做的事情是不夠的。信托法重述建議委員會認為“如果一個受托人比一個普通人有更高程度的技能，那么他應(yīng)該對沒能使用這種技能所受到的損失負責”。許多法院都使用了這個標準對公司受托人科以注意義務(wù)。在stainerVsHawaiianTrustco．一案中夏威夷最高法院使用了技能原則來解釋一個信托公司的投資?；诩寄茉瓌t，美國加利福尼亞州還出現(xiàn)了一個對公司信托人施加更高標準的著名案例，即EstateofBeachv．Carter案。

四、謹慎義務(wù)履行的判斷依據(jù)

UPIA第八條規(guī)定，對受托人在進行投資時是否履行了謹慎義務(wù)，“應(yīng)當根據(jù)受托人作出決定或者采取行動當時的情況和環(huán)境來判斷”。此條是UPIA對判例法發(fā)展的具體體現(xiàn)，也是一項具有開創(chuàng)性的規(guī)定。它將受托人在進行信托投資時所處的客觀情況確定為判斷受托人是否履行了謹慎義務(wù)的依據(jù)，從而為受益人和法院進行這一判斷指明了方向。依美國信托法的一般規(guī)定，如果受托人未履行謹慎義務(wù)并由此致使信托財產(chǎn)滅失或毀損，其應(yīng)當承擔賠償責任。這一規(guī)定也適用于信托投資中的受托人，正是此點，致使對該受托人是否履行了謹慎義務(wù)的判斷在實踐中極具意義。而對受托人是否履行了謹慎義務(wù)只有著眼于其在執(zhí)行信托之當時所處的客觀情況來進行判斷，才能使這一判斷標準避免主觀臆斷，具備較強的可操作性和公信力。由此可見，關(guān)于進行這一判斷的依據(jù)的規(guī)定是一項公平合理的立法安排。在1996年的華盛頓EstateofCooper一案中，上訴法院一致認為，受托人義務(wù)并不僅依靠最后總的收益回報來加以分析，而應(yīng)當結(jié)合當時的信托投資環(huán)境綜合加以分析。在本案中，亡者以其丈夫作為受益人將她一半的財產(chǎn)設(shè)立了信托，并約定在其夫死后將剩余的資產(chǎn)平均分給他們的孩子。但是丈夫在信托開始后并沒有認真對待信托約定。相反，他將信托項下的財產(chǎn)作為自有財產(chǎn)來加以管理。在這當中一個重要的資產(chǎn)是存在于一個松散型股份公司的股票，丈夫賣掉了所有的股票并獲得了一筆豐厚的收益。就從收益角度而言，這筆收益已經(jīng)遠遠超過了如果這筆資產(chǎn)交由另外一個受托人進行管理所可能帶來的回報。在訴訟中，丈夫辯稱，他的行為應(yīng)當被視為謹慎的投資行為。但是法院卻認為被告在進行該股票交易時并不能預(yù)先料到其可能獲得的收益。所以丈夫的信托行為是不謹慎的。當然，法院還查到，在那以后，Cooper先生將所有的資產(chǎn)都投資了股票，并且都指定了一個唯一的受益人——他自己。

五、受托人的損害賠償責任

關(guān)于受托人損害賠償責任問題，在1992第三次信托法重述第205條和第208—211條作出了明確規(guī)定，即采用一種“總體回報”（TotalReturn）標準來衡量受益人對與信托投資戰(zhàn)略所帶來的損失和收益的合理預(yù)期。UPIA對這一問題雖沒有涉及，但幾乎大多數(shù)的州在適用UPIA時都采用了這一原則。因為很明顯，這個問題對UPIA是非常重要的。

談“總體回報”標準就必須首先了解美國的總體回報信托。在美國，許多的信托都規(guī)定，將信托投資的收益歸于當前（current）受益人，而將本金等信托財產(chǎn)的剩余價值歸于剩余（remainder）受益人。例如，委托人約定將信托財產(chǎn)收益歸于其配偶，而在其配偶死后將剩余財產(chǎn)都歸于其子女。這種做法流行的原因是多方面的，其中一個最主要的原因在于它符合了信托財產(chǎn)的經(jīng)營乃是為下一代所謀，而僅是多余的財富才被拿出來分配。有學者認為這種做法“也許還是根植于早期的耕地法”。當然，這種做法今天來看是倍受非議的。所以謹慎投資者規(guī)則援用了現(xiàn)資理論所倡導(dǎo)的總體回報信托，即受益人獲得的收益不再是信托投資產(chǎn)生的多余利潤，而是每年從總的信托財產(chǎn)中獲得的包括本金和利潤在內(nèi)的收益?！翱傮w回報”標準是一個大的原則。在這個原則之下具體地對收益損失進行分析時，所采取的方法又具有很強的自由裁量性。例如，在前面的EstateofJanes案中，法院在對損害進行定性時就采用了一個名為“消失的利潤”的評價方法。在這個案件里法院以截止審判前Koark公司股票可能產(chǎn)生的收益來確定具體的損害賠償數(shù)額，以如果受托人在委托人死后就將其股票賣掉所能減少的損失為限，這個收益可能為正也可能為負。

在另一個發(fā)生在緬因州的Estateofwilde案也比較具有典型性。本案中，丈夫沒有在其妻逝世后合理地設(shè)置信托，他保留了部分信托財產(chǎn)，賣掉了另一部分，并且將賣得的款項和剩余的財產(chǎn)與個人所有財產(chǎn)混在了一起。在他死后，房產(chǎn)的人在會計報告中發(fā)現(xiàn)他的所有財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當屬于他的繼承受托人，因為他根本沒有將信托財產(chǎn)歸于信托項下。繼承受托人也宣稱，損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當以這筆信托資產(chǎn)如果全部投資于標準普爾500指數(shù)基金（S＆P500IndexFund）所可能獲得收益來計算。陪審團認為，對于損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當參照“在波特蘭和緬因州一個謹慎職業(yè)投資者對于相類似財產(chǎn)的處理所可能產(chǎn)生的結(jié)果”來加以考慮。因此，法院認為“一個謹慎投資者是不可能將所有的資產(chǎn)投資于單一的標準普爾500指數(shù)基金中，并且不可能原封不動的保留信托資產(chǎn)而不做任何改變”。法庭最后認為，對于損害賠償數(shù)額的確定還是應(yīng)當按照信托投資戰(zhàn)略來加以權(quán)衡。很明顯，在沒有一個既定的評判標準下，法庭最后還是會選擇采用“消失的利潤”原則來最終確定損失。

第7篇：信托法論文范文

關(guān)鍵詞:職工持股;非信托實踐;信托需求

中圖分類號:F249.21文獻標識碼:A文章編號:16723198(2009)22024801

1 職工持股制度概述

職工持股制度起源于美國,是一種由職工持有公司股份、參與公司治理、分享公司利潤的一種制度安排。職工持股制度的理論基礎(chǔ)是美國律師兼投資銀行家路易斯•凱爾索(Louis Kelso)提出的“二要素理論 ”。其核心內(nèi)容是突出福利性和激勵性,使職工同時獲得勞動收入和資本收入,提高福利待遇,激發(fā)職工的服務(wù)熱情和責任感。

2 我國職工持股非信托實踐的困惑

我國企業(yè)于20世紀90年代開始探索和實踐職工持股制度,但國家始終沒有出臺明確的法律對職工持股進行規(guī)范,因此未能形成一種既能在改革中發(fā)揮作用又能推廣規(guī)范運作的模式。從我國實踐的模式來看,大致有兩種:內(nèi)部職工股和職工持股會持股制。內(nèi)部職工由于制度設(shè)計不完善,法規(guī)不健全,出現(xiàn)了超范圍、超比例發(fā)行等問題,而且還引發(fā)了一系列投機活動,很多地方出現(xiàn)了非法交易、腐敗、國有資產(chǎn)流失等問題,因此國家很快出臺了一系列舉措,叫停了內(nèi)部職工股的實施。

隨著改革的深入,各地開始嘗試以職工持股會的模式實施職工持股計劃,職工通過持股會持有公司股份并分享收益,職工持股會則作為公司股東參加股東大會。由于缺乏專門的法律對職工持股會予以規(guī)范,職工持股會的運作一直缺乏明確的主體地位,產(chǎn)生了無法回避的法律障礙。實踐中,職工持股會有幾種法律形式:

一是承認職工持股會具有社會團體法人的主體資格,由地方民政部門注冊登記。但是根據(jù)《社會團體登記條例》,社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動。而職工持股會本身是享有投資和收益權(quán)的,之后將收益所得再按章程分給職工,顯然有悖于國家關(guān)于社會團體的規(guī)定。根據(jù)證監(jiān)會規(guī)定,職工持股會屬于單位內(nèi)部團體,不能成為公司的股東。同時民政部也發(fā)文對此種形式的團體不予登記。由此基本否定了職工持股會以社會團體法人名義作為公司的股東的可能。二是將職工持股會作為企業(yè)內(nèi)部組織,由工會管轄或托管的部門。根據(jù)我國《工會法》的有關(guān)規(guī)定,工會宗旨在于依法維護職工的合法權(quán)益,代表職工與公司簽訂集體合同,制止公司對職工利益的不當侵犯。而職工持股會的任務(wù)與工會的宗旨不符,可能會對工會正?；顒赢a(chǎn)生不利影響。

理論上還有兩種觀點,一種認為職工持股可采用企業(yè)法人形式,這種形式下持股會成為有限責任公司,持股職工成為職工持股有限責任公司的股東。但這種模式下新的職工持股有限責任公司和原公司是兩個商事主體,職工和原公司不再產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系,顯然和職工持股的本意有出入,難以對職工產(chǎn)生歸屬感和對公司利益的認同感。另一種認為持股會可以采用合伙形式,持股會不具有權(quán)利能力和行為能力,持股會理事長作為每個持股職工的代表人實施其行為,問題是這種形式可能導(dǎo)致持股職工對持股會的債務(wù)承擔連帶責任,增加職工個體的投資風險,降低職工持股制度的吸引力,難以對公司治理產(chǎn)生積極影響。

3 職工持股與信托的融合

從財產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)的角度來看,持股會用職工的出資以持股會的名義購買企業(yè)的股份,當股份產(chǎn)生紅利和股息時,持股會再將利益讓渡給出資職工。持股會雖取得購股資金的所有權(quán),但這僅是名義上的所有權(quán),并不能享受該所有權(quán)帶來的收益;而職工雖然對購股資金喪失了所有權(quán),卻換回了股份帶來的利益請求權(quán)。在這種情況下就形成了股份所有權(quán)與利益請求權(quán)分離的情況。

從持股會和持股職工的權(quán)利義務(wù)來看,持股會對職工負有支付購股資金所有權(quán)所產(chǎn)生利益的義務(wù),并且當涉及第三方時,持股會因行使購股資金所有權(quán)而對第三方負有責任,受害的第三人無權(quán)請求職工負責,但持股會的責任以其從職工處受讓的資金所購的股份為限,職工和持股會的責任均體現(xiàn)有限性。

信托制度體現(xiàn)為一種切斷財產(chǎn)所有人與財產(chǎn)之間直接聯(lián)系的資產(chǎn)分割方式,是一種移轉(zhuǎn)財產(chǎn)并加以管理的設(shè)計,并且這種移轉(zhuǎn)和管理財產(chǎn)的設(shè)計還須得切斷財產(chǎn)所有人與財產(chǎn)之間的直接聯(lián)系,產(chǎn)生資產(chǎn)分割的效果。當有必要實現(xiàn)某一財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)管理并且達致資產(chǎn)分割的效果時,信托制度是實現(xiàn)這一目標的有效手段。職工持股會所體現(xiàn)出的特征符合信托財產(chǎn)所有權(quán)與利益相分離、信托財產(chǎn)獨立性、信托責任有限性等信托基本理念。

4 我國職工持股實踐的信托需求

(1)信托模式排除現(xiàn)行法規(guī)下持股主體存在法律障礙。信托制度作為一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)管理的制度,在設(shè)立方式、信托財產(chǎn)管理,信托目的等方面具有相當?shù)撵`活性,通過信托方式解決職工持股問題受到的制約因素相對較少。信托機構(gòu)能夠很好地解決目前員工持股會作為持股主體法律身份不明確的問題,這種操作模式既不受信托人數(shù)的限制,也不受原公司凈資產(chǎn)規(guī)模的限制,還可以解決擬上市公司職工持股的政策障礙,創(chuàng)造了雙贏的局面。同時原來的職工股東在信托關(guān)系中轉(zhuǎn)化為受益人,受益人的變更可以按照信托文件協(xié)議實施,不需要通過繁冗的工商變更登記手續(xù),這使得股份的預(yù)留和繼承問題得到解決?？梢哉f,職工持股幫助職工取得公司股份成為公司真正的股東又能解決持股主體的缺位問題,并且可以靈活的支配受益權(quán),回避了持股主體帶來的法律障礙和政策障礙。

(2)保障職工持股資金來源的需求。我國企業(yè)職工持股試點以來,無論是政策規(guī)定還是實際操作,在職工取得職工股份的資金來源上,主要以個人現(xiàn)金出資為主,這無疑制約了職工持股計劃的規(guī)模化發(fā)展,當職工資金不足時,難以發(fā)揮職工持股的制度優(yōu)勢。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行不得在境內(nèi)從事信托投資和股票業(yè)務(wù),采用銀行貸款來實現(xiàn)職工持股存在法律障礙,而民間貸款不僅融資成本較高而且往往存在戰(zhàn)略持股,可能引發(fā)產(chǎn)權(quán)糾紛。因此資金成了制約職工持股計劃順利實施主要障礙之一。而信托公司可以從事委托貸款和投資業(yè)務(wù),可由其直接對出資能力不足的職工提供資金支持,將信托管理的職工股份作為融資擔保,并逐步以信托利益償還債務(wù)。根據(jù)我國《信托法》和《信托公司管理辦法》的規(guī)定,信托公司甚至可以通過建立資金信托的方式為職工持股籌集資金,使得以職工個人或者以特殊目的公司的名義進行的違規(guī)借貸行為納入合規(guī)行為之中。從而解決改制中的職工持股能力不足的問題,推動職工持股改制的規(guī)范化和規(guī)?；l(fā)展。

(3)滿足信托長期、集中、專業(yè)化管理股權(quán)需求。我國以往通過職工持股會進行職工持股管理,但從我國職工持股會的實踐來看,它既無行政部門登記,又無主管部門指導(dǎo),使企業(yè)具體操作中無所適從,難以規(guī)范運作。企業(yè)即使實行了職工持股制度,雖然公司的資本結(jié)構(gòu)改變了,但公司法人治理結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上卻未發(fā)生改變,普遍存在職工持股會自身組織結(jié)構(gòu)不健全、職工持股會不能有效行使股東權(quán)利等現(xiàn)象。因此職工持股會的運作也難以作為職工持股長期專業(yè)化管理的制度保障。

參考文獻

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[2]王保樹.職工持股會的法構(gòu)造與立法選擇[J].法學研究,2001,(4).

第8篇：信托法論文范文

一、資產(chǎn)證券化之勝出

當代經(jīng)濟空前的社會化潮流和迅猛異常的生產(chǎn)力高漲趨勢，不僅把直接融資推到了突出的重要地位，而且因為投資者的廣泛性和普遍性，更因為各種基金、保險機構(gòu)參與投資，伴隨其直接融資空間、社會基礎(chǔ)不斷的擴張，投資的人民性和社會性已成為時代的顯著特征。與此同時，金融安全無疑具有經(jīng)濟安全、社會安全的重要價值，資產(chǎn)證券化正是回應(yīng)時代的產(chǎn)物。

如同萌生于18－19世紀的公司制度一樣，資產(chǎn)證券或稱資產(chǎn)支撐證券，問世于上世紀末期的美國，而美國卻以其世界經(jīng)濟的領(lǐng)先地位，預(yù)示了資產(chǎn)證券化世紀風云的來臨，繼后迅速擴展到了幾乎所有的發(fā)達市場經(jīng)濟國家和地區(qū)，被經(jīng)濟學家稱為當代的創(chuàng)新投資工具.勿庸置疑的是，經(jīng)濟現(xiàn)象一旦從偶發(fā)變成常規(guī)，必然以法律制度的創(chuàng)新為其支撐，并以此構(gòu)成人們可預(yù)期利益的穩(wěn)定保障和行為遵循規(guī)則。

資產(chǎn)證券化之勝出，并不取代其他投融資制度，卻也以自己之優(yōu)勝品質(zhì)成為一枝觸目新秀。她的先軀當屬至今仍保持著旺盛生命力的公司制度，正是公司制度這種“發(fā)明”，創(chuàng)造了一日千里的經(jīng)濟發(fā)展速度和千萬倍的社會財富規(guī)?；鲩L。以公司制度為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)股票、債券融資，是以公司的一般資產(chǎn)為擔保，以公司資產(chǎn)及其經(jīng)營作為發(fā)行股票、債券的信用條件。因而理性的投資者必須花費一定的時間和精力關(guān)注公司企業(yè)經(jīng)營與管理狀況，而不能僅僅把目光投向股票、債券市場。然而投資者往往由于時間、精力及相關(guān)知識的欠缺，無法或者也不愿時刻追隨企業(yè)的經(jīng)營變化，達到恰如適當?shù)剡x擇“用手投票”或“用腳投票”，以致錯失良機受挫于瞬間的頻率不低。甚至，公司制度框架本身就注定，其信息公開永遠只能是相對的，投資人通常都處于弱勢，其獲取信息和控制力的滯后性對廣大中小投資者極其不利，即便是擁有投資專業(yè)人力資源的機構(gòu)投資者，也難以幸免失誤，面對深不可測的公司高層惡意運作，更是令人望而卻步。于是，社會期待著一種既能滿足投資更大的規(guī)?；?、社會化需求，同時又相對省力、省時、透明度充分、風險小而回報穩(wěn)定的方式。資產(chǎn)證券化這種新型投資模式的出現(xiàn)，為投資者提供了一種新的選擇。

所謂資產(chǎn)證券，或稱資產(chǎn)支撐證券，是以區(qū)別于公司信用的特定化資產(chǎn)為信用保證所發(fā)行的投資證券。其“資產(chǎn)”信用保證也不同于特定物的抵押或一般特定債權(quán)質(zhì)押，而是指現(xiàn)實的或未來必將發(fā)生的合同之金錢債權(quán)，為經(jīng)濟學家稱為預(yù)期現(xiàn)金流。這種資產(chǎn)因產(chǎn)生于合同關(guān)系，其金錢債權(quán)為特定當事人基于特定法律行為有權(quán)獲取的權(quán)益，雖然“現(xiàn)金流”或“金錢權(quán)益”本身不具有物的特定性（即稱一般等價物），卻因合同基礎(chǔ)關(guān)系而使其債的權(quán)益特定化，從而“資產(chǎn)”乃為特定化資產(chǎn)。同時又因為投資人企求的投資回報并非特定化的物質(zhì)屬性的財產(chǎn)使用價值，為了滿足投資人對物的交換價值增值的欲望，該“資產(chǎn)”也只能是預(yù)期的金錢債權(quán)。

資產(chǎn)證券化之投資安全性緣自法律制度的創(chuàng)新，其結(jié)構(gòu)設(shè)計處處體現(xiàn)了對證券投資者投資安全保障的價值理念追求和人文關(guān)懷。其中，核心制度是“特設(shè)目的機構(gòu)”的創(chuàng)新。我們知道，融資人自然是擁有或即將擁有金錢債權(quán)的原始權(quán)益人，而資產(chǎn)證券制度的巧妙設(shè)計，是在原始權(quán)益人之外設(shè)立一個專屬性的特設(shè)目的機構(gòu)，由該特設(shè)機構(gòu)依據(jù)預(yù)設(shè)融資項目方案持有原始權(quán)益人之金錢債權(quán)，并以自己的名義發(fā)行融資債券，形成由特設(shè)機構(gòu)為居中層面的、阻隔融資人與投資人直接進行法律行為的三方法律關(guān)系。

如前所述，資產(chǎn)證券化不僅以特定資產(chǎn)作為直接融資的信用保證，投資人只須對資產(chǎn)質(zhì)量作出判斷，即獲得可靠投資預(yù)測，同時，為了實現(xiàn)“資產(chǎn)”的保證性，還必須有賴法律制度的創(chuàng)新。特設(shè)機構(gòu)這種標志資產(chǎn)證券的獨特制度，決不是孤立的、簡單的一種載體改變，此項制度的創(chuàng)新要求對相應(yīng)的一系列傳統(tǒng)融資法律制度進行吸收、借鑒，并演繹成又決不相同于任何傳統(tǒng)融資法律制度的、獨具特色的嶄新制度。

二、資產(chǎn)證券安全價值的制度保證

（一）資產(chǎn)證券發(fā)起人破產(chǎn)隔離制度

防范發(fā)起人即融資人提供的資產(chǎn)保證信用風險，最重要、最基本的是對融資保證資產(chǎn)進行破產(chǎn)隔離的制度。

破產(chǎn)隔離，就是使發(fā)起人用以保證融資的特定資產(chǎn)與發(fā)起人的其他資產(chǎn)從法律上進行分離，確保融資保證資產(chǎn)不受發(fā)起人經(jīng)營惡化及其他債權(quán)人追償?shù)挠绊?，并且在發(fā)起人破產(chǎn)的情形下不被列入破產(chǎn)財產(chǎn)。于是，這就提出了發(fā)起人須從法律上將其用以證券化的資產(chǎn)與自身其他資產(chǎn)進行剝離和如何剝離的問題。在美國，剝離資產(chǎn)的法律形式是“真實出售”，也就是發(fā)起人把擬用于證券化的保證資產(chǎn)“真實出售”給特設(shè)機構(gòu)，而特設(shè)機構(gòu)則用其資產(chǎn)作為保證發(fā)行證券，并將融資資金向發(fā)起人支付購置資產(chǎn)的對價，從而使發(fā)起人的預(yù)期原始權(quán)益獲得提前的現(xiàn)實受償。我們注意到，之所以被稱為“真實出售”，是因為美國法律將債權(quán)性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓界定為銷售的性質(zhì)，并使用了“真實出售”法律詞語，同時在判例中對資產(chǎn)讓與人在什么情形下應(yīng)當承擔買回資產(chǎn)的義務(wù)，對在某種情形下資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不被認定為“真實出售”等等，都同時作了法律上的界定?！罢鎸嵆鍪邸睉?yīng)滿足會計上的賬外處理，一旦發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)程序，證券化資產(chǎn)可依法認定為已出售資產(chǎn)不被列入債權(quán)人清算受償財產(chǎn)，以保持證券化資產(chǎn)的獨立性，使投資人的保證資產(chǎn)專屬性確定不變。美國采取“真實出售”方式達到轉(zhuǎn)移證券化保證資產(chǎn)所有權(quán)，也是與其破產(chǎn)制度中賦予破產(chǎn)執(zhí)行人享有充分權(quán)利的規(guī)定相關(guān)聯(lián)的，從其他國家、地區(qū)的資產(chǎn)證券化立法實證考查，“真實出售”方式并非唯一。

美國資產(chǎn)證券化“真實出售”所揭示的不只是一種業(yè)務(wù)性操作經(jīng)驗，而在于它確立了資產(chǎn)證券化具有普遍意義的破產(chǎn)隔離理論和制度創(chuàng)新。正是破產(chǎn)隔離導(dǎo)致資產(chǎn)證券化特設(shè)機構(gòu)這一獨特融資主體得以成立，而且成為任何國家、地區(qū)資產(chǎn)證券立法的剛性通例。也就是說，盡管除美國以外，我們尚未發(fā)現(xiàn)其國家、地區(qū)一概沿用“真實出售”，但不可改變的是：發(fā)起人用以證券化的資產(chǎn)必須依符合本土法律規(guī)范的法定形式，滿足其原始權(quán)益轉(zhuǎn)移至特設(shè)機構(gòu)獨立享有，達到與發(fā)起人進行破產(chǎn)隔離，保證用以證券化的資產(chǎn)承擔起對投資人清償?shù)狡诒鞠⒌牟豢蓜訐u的資產(chǎn)信用。由此可見，資產(chǎn)證券化的投資人不僅對投資回報可以有確定的預(yù)期，同時也有穩(wěn)定的安全保證。資產(chǎn)證券通常采取資產(chǎn)債券形式，其流通性得以實現(xiàn)投資人的市場進入與退出；回報利率、周期明確，投機性相對縮小，安全性顯著，特別適宜于機構(gòu)投資。

（二）債權(quán)轉(zhuǎn)移的獨立性、無因性制度

特設(shè)機構(gòu)受讓的、借以發(fā)行證券的資產(chǎn)，往往是一種單項債權(quán)的同類資產(chǎn)，甚至可能是分別的多個發(fā)起人的原始權(quán)益資產(chǎn)，這些資產(chǎn)群組稱為資產(chǎn)池。前已述及，資產(chǎn)池也就是依必要法定形式與發(fā)起人進行破產(chǎn)隔離的特設(shè)機構(gòu)專屬資產(chǎn)，其資產(chǎn)之獨立性特征是勿可置疑的。

我們注意到，以美國為例，“真實出售”與通常的商品出售仍是不可同日而語的，因為任何通過合法交易出售的商品，理所當然地已經(jīng)完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移，出售的資產(chǎn)自然不被追訴為破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。問題在于，資產(chǎn)證券化“真實出售”的資產(chǎn)客體，僅僅是發(fā)起人現(xiàn)實的或未來的合同債權(quán)，而且必須是金錢之債權(quán)，特設(shè)機構(gòu)作為其債權(quán)受讓主體，雖然以取得之資產(chǎn)為保證發(fā)行證券，并用發(fā)行證券融資資金向發(fā)起人作了“對價支付”，但特設(shè)機構(gòu)最終不是向發(fā)起人取回融資資金以保證投資人的到期權(quán)益，而是依據(jù)發(fā)起人的原始權(quán)益即其債務(wù)人的給付，兌現(xiàn)投資人回報。這就既不同于間接的金融機構(gòu)金錢借貸融資，也區(qū)別于公司發(fā)行股票、債券的直接融資。而另一翻特別的資產(chǎn)證券，其資產(chǎn)之獨立性除了依存于特設(shè)機構(gòu)這一主體，還必得依賴發(fā)起人債權(quán)資產(chǎn)之有效轉(zhuǎn)移。

歷史已經(jīng)證明，后起于物權(quán)的債權(quán)制度，在本來意義上是為了滿足物權(quán)的流轉(zhuǎn)，又正是物權(quán)流轉(zhuǎn)在空間、時間上的擴張，使其與生俱有的債權(quán)制度的活力獲得了極大的充實、發(fā)展，最終產(chǎn)生了債權(quán)獨立的交易價值，并且日趨強化。為了保證債權(quán)的多次流轉(zhuǎn)必要的安全性，當在票據(jù)法上的票據(jù)可以脫離僅僅當作取得貨物憑證而直接充當流通權(quán)證的情形下，債權(quán)即獲得其無因性、獨立性的支撐，進而產(chǎn)生了脫離財產(chǎn)物質(zhì)形態(tài)的證券市場，即一個仍與實際經(jīng)濟關(guān)系有聯(lián)系而又遵循別種路徑的虛擬資本市場。如果說本論以及近期有關(guān)資產(chǎn)證券化的文獻，能夠被解釋為新世紀前夜所展現(xiàn)的新型融資制度的話，我們完全應(yīng)該認識到，資產(chǎn)證券化只能出現(xiàn)在當代。它是債權(quán)制度走過漫長歷史路程，為當代高度社會化、全球化經(jīng)濟發(fā)展迎來的一縷曙光。

不難看出，自從產(chǎn)生證券交易市場以后，債權(quán)制度便形成了具有特定物質(zhì)經(jīng)濟利益的合同之債、與單純的有價證券之債。前者須以當事人真實意思表示及特定標的物的履行約定為合法要件，為有約因之債；后者限于交易形式與交易程序符合法定，有價證券即財產(chǎn)，證券之轉(zhuǎn)移即為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。資產(chǎn)證券化發(fā)起人向特設(shè)機構(gòu)進行債權(quán)轉(zhuǎn)移當屬后者，不適用《合同法》債權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。首先，除了金錢借貸之債權(quán)，任何合同債權(quán)都與相應(yīng)的債務(wù)為一體，屬特定主體之間互為債權(quán)債務(wù)的關(guān)系，當我們論及資產(chǎn)證券化特設(shè)機構(gòu)受讓債權(quán)的時候，并不意味著改變原始債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)關(guān)系。因為特設(shè)機構(gòu)僅僅是一個受讓債權(quán)，用以發(fā)行資產(chǎn)證券的專屬機構(gòu)，稱為“空殼”的機構(gòu)，不具有為發(fā)起人代履行債務(wù)的權(quán)利能力和行為能力，而其后兌現(xiàn)投資人回報的保證性資產(chǎn)，卻是依賴發(fā)起人全面履行債務(wù)而得以實現(xiàn)的預(yù)期債權(quán)。在發(fā)起人方面，通過轉(zhuǎn)移債權(quán)經(jīng)由特設(shè)機構(gòu)發(fā)行證券，已經(jīng)提前實現(xiàn)債的權(quán)益，其融資利益即成為支持其履行債務(wù)的投資追加，發(fā)起人理所當然地必須不變地承擔原始權(quán)益人約定的相應(yīng)原始債務(wù)。

以上說明，發(fā)起人所轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)-現(xiàn)實的或未來的金錢債權(quán)，已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)的金錢借貸出借人享有的債權(quán)或合同履約之后的應(yīng)收欠款債權(quán)之藩蘺。后者是合同一方履行義務(wù)之后的應(yīng)收款，其單純債權(quán)轉(zhuǎn)讓適用合同法，其債權(quán)實現(xiàn)是債務(wù)履行后的對價；前者之轉(zhuǎn)移債權(quán)，不僅發(fā)生在原始權(quán)益人對債的履行之前，而且是通過特設(shè)機構(gòu)發(fā)行資產(chǎn)證券提前受償?shù)钠诖齻鶛?quán)。這自然決定了原始權(quán)益人與原始債務(wù)人基礎(chǔ)關(guān)系不可改變，債的抗辯權(quán)也一并不可改變。參照除美國“真實出售”之外其他國家的立法例，發(fā)起人轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的行為，一般為資產(chǎn)證券化專項立法規(guī)定的必要公示程序予以確認，目的是預(yù)告原始債務(wù)人按合同約定履行到期給付之債之受讓主體。其告知并不構(gòu)成對債務(wù)人債務(wù)之加重負擔，只起到約束或排除原始權(quán)益人重復(fù)受償?shù)淖饔茫ＷC已經(jīng)用于發(fā)行資產(chǎn)證券的資產(chǎn)歸于投資人的預(yù)期回報。

于是，我們認為資產(chǎn)證券化資產(chǎn)（即特定的預(yù)期金錢債權(quán)）的轉(zhuǎn)移，依符合轉(zhuǎn)移之特別法定程序而成立，其不可撤銷之效力來源于債的獨立性、無因性，它們原始的基礎(chǔ)合同關(guān)系與預(yù)期金錢債權(quán)支撐性證券之債是相互分離的?；A(chǔ)合同關(guān)系的瑕疵及其履約失敗與證券關(guān)系無關(guān)聯(lián)性，而證券關(guān)系卻為證券市場獨立的權(quán)益關(guān)系，受到相關(guān)證券法律和市場規(guī)則調(diào)整

（三）信用增級制度

資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)必須有資產(chǎn)的信用增級制度為保證。

資產(chǎn)證券化凸顯其投資安全性，在著重保障投資安全的同時，更為社會財產(chǎn)形式空前發(fā)展之容量、內(nèi)涵所推出。當代經(jīng)濟不僅債權(quán)趨于顯重，而且產(chǎn)生債權(quán)的創(chuàng)造性勞動價值被賦予無限的廣度，大量的非物體智力成果越來越具有可轉(zhuǎn)讓的特殊使用價值，成為債權(quán)的客體。它們與傳統(tǒng)的物質(zhì)性商品使用價值存在明顯的區(qū)別，主要是與智力成果、服務(wù)有不可分離的人身性和載體形式的抽象性。例如當利用一位知名藝術(shù)家現(xiàn)實的或未來可預(yù)期的表演合同之債權(quán)作為保證資產(chǎn)發(fā)行證券，投資人由于對其資產(chǎn)的抽象性難以把握，對其人身安全性亦不可預(yù)測，為了保證投資安全，增強投資信心，就需要有相應(yīng)的信用增強手段。當然，包括對于傳統(tǒng)的或具備物質(zhì)屬性履約基礎(chǔ)條件的預(yù)期金錢債權(quán)，例如電力、公路可預(yù)期的建設(shè)項目收費或某種朝陽型新產(chǎn)品開發(fā)等等，也因為其預(yù)期給付權(quán)益所具有的不確定性，會給投資者帶來難以預(yù)測的風險。為了滿足空前高漲的經(jīng)濟發(fā)展和同樣空前廣泛、巨大的投資者雙向的需求，使無垠的“資產(chǎn)”外延達到進行可融資的極至，必須借助于資產(chǎn)信用增級制度，使任何融資保證資產(chǎn)一旦出現(xiàn)投資回報風險，均可直接獲得資產(chǎn)信用增級的自動救濟。

資產(chǎn)信用增級與資產(chǎn)自身信用是兩種相互關(guān)聯(lián)的獨立信用，并成反比例關(guān)系。資產(chǎn)信用優(yōu)良，所需信用增收加強性保證相對較小，反之則大。資產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)性與非優(yōu)質(zhì)性有絕對與相對之分。絕對的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)為發(fā)行證券至清償投資本息期間可明顯判斷的市場回報可信資產(chǎn)，其價值評估共識程度高，無可置疑；相對的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)包括一般具備穩(wěn)定市場回報和欠佳市場回報的資產(chǎn)。資產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)程度即資產(chǎn)信用程度，須與其相當?shù)男庞迷黾壪嗥ヅ?，以防范一旦發(fā)生預(yù)期金錢債權(quán)實現(xiàn)上的障礙或缺失，由增級的信用資產(chǎn)給以補足，確保投資人到期證券權(quán)益不受損失，或不誤期遲延。絕對的非優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)如銀行呆壞賬資產(chǎn)，或無市場前景的萎縮性資源資產(chǎn)即是，它們自身已無資產(chǎn)信用或資產(chǎn)信用極低，采取信用增級顯然無濟于事，應(yīng)認為是不宜作證券化的資產(chǎn)。

資產(chǎn)支撐證券之“資產(chǎn)”保證特征提示我們：發(fā)起人的原始權(quán)益作為一項特定的現(xiàn)實的或未來應(yīng)發(fā)生的金錢債權(quán)，均屬附條件的請求權(quán)和期待權(quán)益，存在基礎(chǔ)關(guān)系的變數(shù)與不確定性。為了最大限度地消除基礎(chǔ)關(guān)系風險的關(guān)聯(lián)影響，我們已經(jīng)述及破產(chǎn)隔離制度和債權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨立性、無因性制度，目的是從制度架構(gòu)上確保發(fā)行證券資產(chǎn)的獨立法律地位，保證其證券擔保的確定性。但是，難道又不是本屬于安全性設(shè)置的這些制度仍然使投資人有可能掉進安全陷阱嗎？回答是肯定的。因為破產(chǎn)隔離同時也就免除了發(fā)起人的法人責任，把“資產(chǎn)”的唯一判斷價值發(fā)展到了極至。資產(chǎn)支撐證券與公司證券的根本性區(qū)別，在于前者獨立于原始權(quán)益人、發(fā)行人的法人人格，既不受公司資產(chǎn)和資產(chǎn)經(jīng)營狀況影響，也排除投資人與公司財產(chǎn)及其責任的牽連；后者相反，公司證券是公司資產(chǎn)信用擔保，與發(fā)行人法人人格相聯(lián)系的；同時，資產(chǎn)證券在方便投資人直接判斷證券資產(chǎn)獨立信用即其安全價值之際，無疑也已經(jīng)告知投資人其資產(chǎn)信用之特定性和債權(quán)固有的相對性，如果發(fā)生投資回報風險，投資人既無權(quán)追及發(fā)起人，也與發(fā)起人原始權(quán)益的債務(wù)人沒有關(guān)系。因此，前述資產(chǎn)確定與獨立性的價值定位，僅屬安全性制度保證，而非為資產(chǎn)信用所代替。資產(chǎn)信用本身的價值判斷是資產(chǎn)證券化的靈魂，是投資人應(yīng)倍加關(guān)注的重中之重。

當我們論述破產(chǎn)隔離、債權(quán)轉(zhuǎn)移的時候，我們同樣應(yīng)以極大的關(guān)注，充分理解被剝離或被轉(zhuǎn)移的證券資產(chǎn)之依附載體-特設(shè)機構(gòu)實際上是一個無資產(chǎn)或無關(guān)聯(lián)資產(chǎn)的信托人機構(gòu)（以下將詳細論述）。可見用以證券化的資產(chǎn)與其持有并借以發(fā)行證券的主體人格并無實質(zhì)性的財產(chǎn)利害關(guān)系，特設(shè)機構(gòu)在嚴格意義上是工具性的，它的任務(wù)是托負起證券資產(chǎn)的保證信用，而不具有機構(gòu)自身的信用。這就再一次提示我們資產(chǎn)證券之保證資產(chǎn)信用的極端重要性。判斷證券資產(chǎn)的信用標準，應(yīng)包括物質(zhì)的和社會的兩個方面。所謂物質(zhì)的，指用以證券化債權(quán)的物質(zhì)屬性，其債權(quán)的對價產(chǎn)品信譽及市場空間即是；所謂社會的，因為債權(quán)不同于特定的物質(zhì)產(chǎn)品權(quán)益，而屬特定主體之間的請求權(quán)，前述破產(chǎn)隔離、債權(quán)轉(zhuǎn)移制度之設(shè)定，只解決資產(chǎn)即債權(quán)在法律上的獨立地位和保證責任的特定性與確定性問題，并不能改變債的基礎(chǔ)關(guān)系。于是，我們評價“資產(chǎn)”信用的時候，一方面要對其作客觀的物質(zhì)性的安全評估，另一方面仍需以原始權(quán)益人的整體資產(chǎn)經(jīng)營信用及其用以發(fā)行證券債權(quán)的信用記錄為基礎(chǔ)參數(shù)，從源頭上找到資產(chǎn)信用的支撐。

有資產(chǎn)信用，才能談到資產(chǎn)信用增級。資產(chǎn)信用是基礎(chǔ)，信用增級或稱信用增強制度是必要的補充信用制度，用以提高發(fā)行證券資產(chǎn)的信用水平，并保證彌補可能出現(xiàn)的資產(chǎn)信用不足及不能追及發(fā)起人責任的缺陷，實現(xiàn)最大限度地避免投資風險，為證券投資人提供更加充分可靠的信用保護，增強投資的安全性。應(yīng)該強調(diào)的是，資產(chǎn)證券化的信用增級是投資安全制度設(shè)計中不可或缺的一個組成部分，是必須的剛性制度，即使是資產(chǎn)信用為優(yōu)質(zhì)的，同樣需要有信用增級的保證制度。例如中國國際海運集裝箱（集團）股份有限公司（即中集集團）在2000年的一宗離港貨運應(yīng)收款進行證券化融資，項目總金額8000萬美元，由發(fā)起人公司提供一個優(yōu)質(zhì)的應(yīng)收賬款組合，“真實出售”給荷蘭銀行的資產(chǎn)購買公司，并要求所有客戶在預(yù)定日期將其應(yīng)付款項付至荷蘭銀行指定賬戶，而由資產(chǎn)購買公司以購入債權(quán)（資產(chǎn)池）為保證在商業(yè)票據(jù)市場上發(fā)行商業(yè)票據(jù)，并將其投資資金支付給中集集團，同時中集集團作為協(xié)議約定的服務(wù)人，繼續(xù)承擔履行運輸業(yè)務(wù)的合同義務(wù)，其“真實出售”的應(yīng)收款債權(quán)收益歸資產(chǎn)購買公司，通過約定的信托人銀行支付投資人到期本息。其中，中集集團按約定在出售資產(chǎn)之外提供了3000萬美元的應(yīng)收款作為無追索尾款，即在投資人全額兌現(xiàn)到期本息之前的擔保資金。此例作為實證，說明正因為是優(yōu)質(zhì)證券資產(chǎn)信用加有相當保證的信用增強措施，得到了國際知名評級機構(gòu)的最佳信用級別支持，保證了整個資產(chǎn)支撐證券發(fā)行的成功。

資產(chǎn)信用增強制度可采用內(nèi)部信用增強和外部信用增強兩種類型的不同方式實現(xiàn)。內(nèi)部信用增強主要是設(shè)置分級證券，一般的優(yōu)先證券兌付周期相對優(yōu)先，風險極小或無風險，收益稍低；次級證券兌付在優(yōu)先證券之后或周期加長，風險可能增大，但收益略高，二者除風險與利益實行公平分配外，次級證券還允許第三方保證人購買或發(fā)起人承諾回購。此外，在資產(chǎn)信用評級基礎(chǔ)上，由發(fā)起人用一定額度的超量債權(quán)作為無追索尾款，保證投資人兌現(xiàn)到期投資回報，也不失為信用自證和加強的手段。外部信用增強是指第三方提供的信用擔保。由于資產(chǎn)證券的發(fā)行具有一定規(guī)模，涉及投資的公眾性安全，要求擔保人資格較嚴，通常是信用良好的擔保公司或保險公司專業(yè)機構(gòu)，其擔保的資產(chǎn)在質(zhì)量、數(shù)量上應(yīng)該相當?shù)目煽浚⑾喈數(shù)膶捲?，要求擔保機構(gòu)不僅作為資產(chǎn)證券化資產(chǎn)信用的增級條件，而且須在投資回報風險發(fā)生的情形下，履行保證的給付義務(wù)。美國資產(chǎn)證券化初期，由隸屬于美國住房和城市發(fā)展部的政府國民抵押協(xié)會啟動住房抵押貸款二級市場，擔保發(fā)行“過手證券”，該協(xié)會提供的擔保代表了美國政府的信用，而擔任特設(shè)機構(gòu)的聯(lián)邦國民抵押協(xié)會和聯(lián)邦住宅貸款抵押公司（均屬政府發(fā)起設(shè)立的公司）則通過購買按揭貸款作為保證資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)證券。美國資產(chǎn)證券化的發(fā)展早已突破政府擔保信用的局限，但說明資產(chǎn)證券化的外部信用擔保非同于一般合同擔保。自然，就第三人保證須與被保證人債務(wù)有相應(yīng)或高于其給付能力的信用程度，并在被保證人不能履約代為履行保證責任而言，二者在本質(zhì)上應(yīng)無二致。

（四）投資人享有信托法上的權(quán)利保護

資產(chǎn)證券化法律制度的創(chuàng)新性是勿可置疑的，但前述破產(chǎn)隔離制度，證券資產(chǎn)特定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨立性、無因性制度和資產(chǎn)信用增級制度分解開來并無特殊的意義，只有組合在一起，形成完整的獨立體系，才被稱之謂具有資產(chǎn)證券特征的法律制度。其中作為組織體架構(gòu)的特設(shè)目的機構(gòu)，應(yīng)該是完成資產(chǎn)證券法律制度創(chuàng)新的核心支撐點，沒有特設(shè)機構(gòu)的存在，也就無以存在資產(chǎn)證券法律制度，而特設(shè)機構(gòu)的本身應(yīng)該歸屬于什么法律規(guī)范進行調(diào)整呢？

對于特設(shè)機構(gòu)的法律定位，因為沒有繼承淵源，學界有諸多見解，而資產(chǎn)證券作為引進的西方舶來品，鑒于對其立法例和實務(wù)的考證，有關(guān)特設(shè)目的機構(gòu)的經(jīng)濟性質(zhì)與功能定位大致趨同，本論的探索性觀點也正是以趨于一致的共識為基礎(chǔ)的。

我們的立論基礎(chǔ)是以“資產(chǎn)”為出發(fā)點。由“資產(chǎn)”而且是經(jīng)過重組的“資產(chǎn)地”信用直接融資，這是資產(chǎn)證券區(qū)別于物權(quán)抵押和債權(quán)質(zhì)押種種間接融資法律體系，也區(qū)別于公司制度依托法人財產(chǎn)直接發(fā)行股票、債券的基本創(chuàng)新標志。如果說沒有資產(chǎn)不可證券化的立論成立（有資產(chǎn)信用的），我們有理由認為，因資產(chǎn)外延的無窮性、個性、證券化資產(chǎn)具體需求的多樣性等等，必然要求資產(chǎn)證券化的形式具有靈活性和廣泛的適應(yīng)性，因此，對特設(shè)目的機構(gòu)的設(shè)置，應(yīng)當是不拘一格，以保持資產(chǎn)證券應(yīng)市的無限活力為要旨。但無論以何種名義或方式設(shè)立的特設(shè)目的機構(gòu)，都只能是信托法上的信托人，應(yīng)受信托法調(diào)整。

首先，特設(shè)目的機構(gòu)之目的，必須被預(yù)定該機構(gòu)沒有自身的經(jīng)濟活動和經(jīng)濟利益，而專屬原始權(quán)益人作為發(fā)起人為之發(fā)行融資證券。其專屬性，排除了特設(shè)目的機構(gòu)具備從事具體經(jīng)濟活動，進行相應(yīng)民事法律行為的權(quán)利能力和行為能力。因為資產(chǎn)證券的運行規(guī)律要求特設(shè)機構(gòu)受讓來自原始權(quán)益人的未來金錢之債權(quán)，而該債權(quán)在基礎(chǔ)關(guān)系并不改變的情形下尚屬虛擬的權(quán)益，與此相關(guān)聯(lián)的是，特設(shè)目的機構(gòu)借以用自己名義發(fā)行證券所享有的資產(chǎn)所有權(quán)標的也屬于虛擬的財產(chǎn)權(quán)，行使其虛擬權(quán)利只須具有信托人主體資格就足夠了。根據(jù)信托法原則，受托人為受托事宜進行管理，其費用由委托人負擔，即便是資產(chǎn)證券發(fā)起人選擇信托投資公司為特設(shè)機構(gòu)，也同樣適用信托法原理。鑒于我們對“資產(chǎn)”概念所闡述的理由，我們不認為特設(shè)機構(gòu)即信托公司，它可以是其他適宜的多種便捷方式，但都應(yīng)該是信托法上的受托人。

特設(shè)目的機構(gòu)是一個名實相符的資產(chǎn)證券獨有機構(gòu)，所以許多學者認為是一個沒有注冊資本、沒有固定人員和沒有固定場所的“三無公司”，或稱“空殼公司”。特設(shè)機構(gòu)如依公司而稱，似與《公司法》抵觸，也有悖于公司制度原理。當然，作為承載社會公眾性融資的法律主體應(yīng)不宜于自然人，它可以是一個由資產(chǎn)證券特別法規(guī)定的專屬性法人機構(gòu)，其組成要件由法律作出一般性規(guī)定，符合法律要件的任何與特定資產(chǎn)證券項目相適應(yīng)的機構(gòu)，不拘其特定形式，須作都不予排斥為好。

其次，特設(shè)目的機構(gòu)依信托法上受托人的法律定位，使其受讓原始權(quán)益人轉(zhuǎn)移之債權(quán)，并保證受讓債權(quán)獨立性，防范其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后新的破產(chǎn)風險成為可能。專設(shè)的目的機構(gòu)因不存在受讓債權(quán)之“資產(chǎn)池”與自身資產(chǎn)混同的物質(zhì)條件，也不存在特設(shè)機構(gòu)發(fā)生破產(chǎn)的可能性，所以，用以保證發(fā)行證券資產(chǎn)的獨立性、確定性，在法律上將處于無任何關(guān)聯(lián)關(guān)系的狀態(tài)。如果由信托公司作特設(shè)機構(gòu)，依投資信托法規(guī)定，同樣可以保證證券資產(chǎn)獨立于信托公司資產(chǎn)和其他信托資產(chǎn)，免受其債務(wù)困擾和破產(chǎn)風險。

最后，特設(shè)目的機構(gòu)所具有的信托法上受托人屬性，須以證券發(fā)行得以成立。由資產(chǎn)證券特設(shè)機構(gòu)為紐帶的信托法律關(guān)系，不可能在委托協(xié)議達成即成立。因為在此情形下發(fā)起人提出融資方案，經(jīng)法定主管機構(gòu)批準或特許，雖然已經(jīng)具備委托信托事項的條件，經(jīng)委托協(xié)議簽訂并進入資產(chǎn)轉(zhuǎn)移程序，但“資產(chǎn)池”所含虛擬權(quán)利只有通過特設(shè)機構(gòu)發(fā)行證券售出后，才能產(chǎn)生以投資人為主體的受益人?？梢娭鲗?dǎo)資產(chǎn)證券化的信托法律關(guān)系與一般信托關(guān)系存在明顯的程序上和實施階段性的差異。自然，這些差異并不改變投資人作為信托受益人受到信托法的保護。

投資人作為信托受益人應(yīng)享有信托法上的權(quán)利，并借此一并得以行使投資主體的相關(guān)權(quán)利。投資人除享有信托受益人對特設(shè)機構(gòu)在履行受托人職責上的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、信托管理人選擇權(quán)和訴權(quán)以外，還可以設(shè)立投資人行使決策參與權(quán)的機構(gòu)。根據(jù)我國臺灣地區(qū)《金融資產(chǎn)證券化條例草案》設(shè)立“受益人會議”并選舉“信托監(jiān)察人”的規(guī)定，投資人將以“會議”集團組織形式全面行使相關(guān)權(quán)利。這種有組織的法定形式，應(yīng)該是有益于提升投資人地位，強化其對投資權(quán)益保護的透明度和法律效力。

資產(chǎn)證券化法律制度架構(gòu)突出體現(xiàn)的投資安全價值，代表了當代經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟競爭以人為本、可持續(xù)發(fā)展的人文理念。它不僅是力量，也是藝術(shù)，使我們不能不為它吸收歷史、社會養(yǎng)份之充足，肢體、技能匹配之美妙而贊嘆！

結(jié)束語：

誕生在新世紀前夜的資產(chǎn)證券化，其經(jīng)濟和社會意義不限于增加了一項直接融資的金融新品種，而堪稱是繼公司制度盛行之后，在后公司化時代的新制度勝出，它以其更加鮮明的包容性、廣延性特征，象一股悅?cè)说那屣L，向日新月異的財富創(chuàng)造無垠世界迎面撲來。今天，我們似乎只看見它是工具，明天，它一定會向世界展示出更多的精彩-它所蘊含、代表的新思想！

注釋：

第9篇：信托法論文范文

論文關(guān)鍵詞 信托 強制執(zhí)行公證 法律效力

一、信托強制執(zhí)行案例分析

（一）案情簡介

案例涉及到四方當事人，分別是：甲方（債權(quán)人）某資產(chǎn)管理公司；乙方（債務(wù)人、抵押人）某房地產(chǎn)公司；丙方（保證人）某信托公司；丁方（保證人）某公司。丙方某信托公司已與乙方某房地產(chǎn)公司簽訂了《信托貸款合同》，并據(jù)此向乙方某房地產(chǎn)公司發(fā)放了貸款。這是最初的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。后由于各種原因，丙方某信托公司將此債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了甲方某資產(chǎn)管理公司，甲方某資產(chǎn)管理公司依法受讓了丙方某信托公司在《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中所享有的貸款債權(quán)；該債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，乙方某房地產(chǎn)公司自愿承擔債務(wù)償還的責任，并作為新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人與甲方某資產(chǎn)管理公司簽訂《債務(wù)重組協(xié)議》，乙方某房地產(chǎn)公司用所有的土地使用權(quán)向甲方某資產(chǎn)管理公司提供抵押擔保，甲方某資產(chǎn)管理公司同意并接受該抵押擔保。為保障重組債務(wù)本息的清償，丙方某信托公司作為原信托貸款合同的債權(quán)人，也愿意為合同中的一部分重組本金承擔連帶責任保證，保證人丁方某公司愿意為乙方某房地產(chǎn)公司在《債務(wù)重組協(xié)議》項下的債務(wù)承擔連帶責任保證擔保。乙方某房地產(chǎn)公司作為抵押人還與甲方某資產(chǎn)管理公司簽訂了《抵押合同》，抵押合同中明確了抵押財產(chǎn)的范圍，抵押權(quán)的實現(xiàn)等內(nèi)容，以保證抵押權(quán)的實現(xiàn)。丙方，丁方作為保證人也分別與甲方（債權(quán)人）簽訂了《連帶保證合同》。甲方、乙方、丙方、丁方在《債務(wù)重組協(xié)議》、《抵押合同》、《連帶保證合同》中均約定了辦理強制執(zhí)行公證的條款，條款內(nèi)容為：《債務(wù)重組協(xié)議》各方應(yīng)辦理完畢強制執(zhí)行公證，經(jīng)公證成為具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。乙方某房地產(chǎn)公司承諾：如乙方不履行或不完全履行其在《債務(wù)重組協(xié)議》項下的義務(wù)時，自愿接受司法機關(guān)的強制執(zhí)行，則無需經(jīng)過訴訟程序，甲方某資產(chǎn)管理公司可以根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行，如果乙方某房地產(chǎn)公司不履行或者不適當履行經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，甲方某資產(chǎn)管理公司應(yīng)書面通知乙方某房地產(chǎn)公司在通知發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)糾正其違約行為，否則甲方某資產(chǎn)管理公司可以向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書，且乙方某房地產(chǎn)公司應(yīng)于甲方某資產(chǎn)管理公司通知的時間到公證處配合完成公證處的當面核實程序。乙方承諾將完全配合甲方的申請行為。

公證處根據(jù)當事人的申請，出具了賦予《債務(wù)重組協(xié)議》、《抵押合同》、《保證合同》具有強制執(zhí)行效力的公證書。

二、該案的相關(guān)法理分析

（一）信托制度

根據(jù)《中華人民共和國信托法》第2條的規(guī)定：“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為”。

信托即信任委托。它起源于14世紀羅馬的“Fidei Commissum”（遺囑信托）制度。此后，這一制度被英國采用，并被美國、日本等其他國家所效仿。在漫長的發(fā)展歷程中，隨著信托概念的不斷發(fā)展和大陸法系國家對信托制度的引進，出現(xiàn)了多種信托的定義。1985年在荷蘭召開的國際私法會議上通過的《關(guān)于信托的承認及其法律適用的國際公約》中，提出了一種能夠被不同法系國家理解和適用的概念，信托被定義為：一個人即委托人在生前或死亡時創(chuàng)設(shè)的一種法律關(guān)系，委托人為受益人的利益或者為某個特定目的，將其財產(chǎn)置于受托人的控制之下。豍

從我國的立法來看，信托被我國的法律定義為一種財產(chǎn)管理制度?！吨腥A人民共和國信托法釋義》第一部分緒論對此所作的表述為：“在信托關(guān)系中所考慮的是委托人所委托的是財產(chǎn)權(quán)，這是一種既包括有形財產(chǎn)又包括無形財產(chǎn)的權(quán)利，或者說是具有一定物質(zhì)內(nèi)容和直接體現(xiàn)一定經(jīng)濟利益的權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容為：一是對財產(chǎn)的實際使用權(quán)；二是獲取財產(chǎn)收益的受益權(quán)；三是實施對財產(chǎn)管理的權(quán)力；四是對財產(chǎn)的處分的權(quán)力。這四種權(quán)利各有具體的、豐富的內(nèi)容，可以形成不同的范圍和不同的層次。這四種權(quán)利是可以分離的，分別行使或者分別加以組合。在信托關(guān)系中委托人所委托的是財產(chǎn)權(quán)，至于在其所包含四種權(quán)利中，委托的具體內(nèi)容，委托的范圍大小，委托的層次深淺，行使權(quán)利的方式，所授的權(quán)力和所受的限制，伸縮性很大，可作出多種選擇，而這種靈活性，這種選擇權(quán)，都由委托人來運用。這也就是被稱為委托人的財產(chǎn)所有人，有權(quán)依照法定的規(guī)則，自主地決定其財產(chǎn)運用信托的具體內(nèi)容、具體方式。這種信托關(guān)系中的委托，是可以體現(xiàn)信托特點的，反映了信托的本質(zhì)屬性?！笨梢?，信托的本質(zhì)屬性是對財產(chǎn)權(quán)的分割處分和管理。具體形式為：委托人將其財產(chǎn)交由受托人管理、受托人與受益人完成對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的分配，即委托人享有財產(chǎn)權(quán)當中的占有、使用和處分權(quán)；受益人享有財產(chǎn)權(quán)當中的受益權(quán)。

（二）強制執(zhí)行公證

公證是指國家公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，按照法定程序證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的一種非訴訟活動。公證的強制執(zhí)行效力是指對公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，債務(wù)人到期不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以不再經(jīng)過訴訟程序，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。

強制執(zhí)行公證，是指國家公證機關(guān)，根據(jù)債權(quán)人的申請，對已逾履行期限而債務(wù)人沒有履行給付貨幣或物品義務(wù)的債權(quán)文書，認為無疑義時，依法出具公證書，賦予該文書以強制執(zhí)行效力的證明活動。

強制執(zhí)行效力是公證所具有的三個基本效力之一，公證的強制執(zhí)行效力有利于及時保護債權(quán)人的合法權(quán)益，可以避免因訴訟、仲裁帶來的時間上的浪費，且實現(xiàn)債權(quán)的成本低，因此越來越受到債權(quán)人的重視。

我國法律規(guī)定，辦理強制執(zhí)行公證的條件為：（1）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；（2）債權(quán)、債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（3）債權(quán)文書載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。

三、信托強制執(zhí)行公證的辦理流程

信托強制執(zhí)行公證和一般的強制執(zhí)行公證的辦理流程大致相同，主要流程如下：

第一，審查賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書是否符合公證的條件，信托由于關(guān)系比一般的強制執(zhí)行公證相對復(fù)雜，因此在審查的時候要特別注意債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否符合辦理強制執(zhí)行公證的條件，只有符合法律規(guī)定的辦理強制執(zhí)行公證的條件才可以受理當時人的公證申請。

第二，當事人應(yīng)當明確同意賦予信托關(guān)系強制執(zhí)行效力，在實踐中有兩種方法，第一種方法類似于本案，在《債務(wù)重組協(xié)議》、《連帶保證合同》以及相應(yīng)的需要賦予強制執(zhí)行效力的合同中設(shè)置申請人一致同意辦理強制執(zhí)行公證的條款；第二種方法是針對當事人事先沒有設(shè)置辦理強制執(zhí)行公證的條款，公證處應(yīng)當根據(jù)當事人的申請，對于符合賦予強制執(zhí)行效力的合同出具賦予強制執(zhí)行效力的《補充協(xié)議》，在補充協(xié)議中載明強制執(zhí)行條款，包括向哪家公證處申請辦理強制執(zhí)行，申請執(zhí)行證書中的舉證責任分配等問題。無論是上述哪種方法，公證處都要告知當事人強制執(zhí)行的概念、法律效力、條件范圍、辦理強制執(zhí)行公證的法律意義和法律后果以及執(zhí)行證書的申請、舉證責任及風險提示，盡到應(yīng)盡的告知義務(wù)，并讓當事人在告知書上簽字確認。

第三，在確定信托法律關(guān)系符合辦理強制執(zhí)行公證的條件后，收集齊當事人的主體材料，且在各方當事人都確認同意辦理信托強制執(zhí)行公證后，向當事人出具賦予合同強制執(zhí)行效力的公證書。

第四，當合同中約定的事項成就，債權(quán)真實成立但債務(wù)人違約的情況發(fā)生時，債權(quán)人可以像公證處申請執(zhí)行證書，公證機構(gòu)經(jīng)審查，符合法定條件的，公證處將依法簽發(fā)《執(zhí)行證書》，債權(quán)人可持經(jīng)公證的債權(quán)文書以及《執(zhí)行證書》向被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院申請執(zhí)行。

四、信托強制執(zhí)行的執(zhí)行力問題

辦理信托強制執(zhí)行公證的目的是為了無需經(jīng)過訴訟而直接向法院申請強制執(zhí)行，因而在實際操作中，能否順利實現(xiàn)強制執(zhí)行的目的是信托強制執(zhí)行公證中最重要的問題，這也是信托強制執(zhí)行公證能否繼續(xù)在市場發(fā)揮作用的一個重要問題。結(jié)合其他強制執(zhí)行公證在實際中的執(zhí)行力問題，針對信托強制執(zhí)行這樣一個相對特殊的強制執(zhí)行公證，筆者認為，在執(zhí)行的過程中，主要存在以下的問題以及解決的方式：

（一）關(guān)于信托強制執(zhí)行公證中對特定項目收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購合同強制執(zhí)行中的問題

目前在公證實務(wù)中對信托“特定項目收益權(quán)投資轉(zhuǎn)讓及回購合同”賦予強制執(zhí)行公證實務(wù)操作分兩種模式，一種是在該“特定項目收益權(quán)投資轉(zhuǎn)讓及回購合同”之外另行簽訂一份《債權(quán)清償協(xié)議》，使其更符合債權(quán)文書的形式要件，公證處賦予強制執(zhí)行的時候，以該《債務(wù)清償協(xié)議》為主債權(quán)文書賦予強制執(zhí)行效力，其他擔保合同作為其附合同賦予強制執(zhí)行效力。

另一種方式是直接以“特定項目收益權(quán)投資轉(zhuǎn)讓及回購合同”為主合同賦予強制執(zhí)行效力，合同中有明確的強制執(zhí)行承諾條款規(guī)定，不再見另行簽訂《債務(wù)清償協(xié)議》。

信托公司在實務(wù)操作中，為了規(guī)避監(jiān)管規(guī)定和交易方便，創(chuàng)設(shè)了項目收益權(quán)、股權(quán)收益權(quán)、合同收益權(quán)甚至應(yīng)收賬款收益權(quán)的概念。

這些各種名目的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購項目，名為轉(zhuǎn)讓回購，實為借貸，這本身很容易判斷。但是，在實際的操作過程中，法院受理公證債權(quán)文書強制執(zhí)行案件，要求債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須是簡單清晰、容易確認的，典型的就是借貸關(guān)系或者買賣合同的欠款等。各類收益權(quán)都是信托公司在實踐中所創(chuàng)設(shè)的概念，是屬于信托“專業(yè)術(shù)語”。并沒有法律的明確依據(jù)，尤其是合同受益權(quán)、應(yīng)收賬款收益權(quán)更加牽強。而買賣合同有效的基本前提就是買賣標的真實、合法、可轉(zhuǎn)讓。法院執(zhí)行機構(gòu)有可能對這些收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓標的本身存有疑義，并拒絕受理相應(yīng)執(zhí)行證書的執(zhí)行申請，要求申請人另行提起訴訟以確權(quán)。即便法院認可收益權(quán)的概念，也有可能認為收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購合同屬于復(fù)雜的雙務(wù)合同，而且融資方的債務(wù)屬于履行特定行為之債，而不是簡單的金錢債權(quán)，不符合公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的受理條件。因此公證處在辦理這類信托收益權(quán)強制執(zhí)行公證的時候，在公證詞中應(yīng)當對特定的收益權(quán)做些必要的闡釋，類似于公證處已經(jīng)先確認了特定項目收益權(quán)也是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這樣也容易受理。

實際上，過去公證機構(gòu)對于包括此類合同在內(nèi)的多種合同是否應(yīng)辦理具有強制執(zhí)行效力的公證都存在一定爭議，現(xiàn)在公證機構(gòu)體制改革后，公證處配合信托公司辦理公證的動力更足，但公證處出具的執(zhí)行證書仍然未必會得到法院執(zhí)行機構(gòu)的認可。因此，辦理信托強制執(zhí)行公證的時候，對于債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)該有一個比較清晰的界定，在辦理公證的時候，也應(yīng)當爭取明確主合同中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。使得信托法律關(guān)系在形式上更加符合辦理強制執(zhí)行的法律關(guān)系。

（二）可申請強制執(zhí)行的與信托有關(guān)的債權(quán)范圍

信托公司一般要求融資方在違約時在歸還主債權(quán)的基礎(chǔ)上，承擔利息、罰息、違約金、損害賠償金、訴訟費、律師費、差旅費等各種費用，并且很多信托公司合同文本約定了較嚴厲的懲罰性賠償措施。這些費用一般也會得到公證處的支持，畢竟信托公司是公證處的業(yè)務(wù)來源單位。

但值得注意的是：首先，如果執(zhí)行證書確認費用標準不合理，將明顯不合理的費用列入執(zhí)行債權(quán)或者以明顯過高的標準計算入債權(quán)中，融資方并不當然因合同中訂有強制執(zhí)行條款而喪失異議權(quán)利，甚至明顯不合理的費用會讓法院對整個執(zhí)行證書的效力存有顧慮；第二，執(zhí)行證書中的費用必須明確到確切的金額，不能只確認到律師費、差旅費這樣一些費用名目，而是應(yīng)當把費用的確切金額體現(xiàn)出來，盡可能達到讓執(zhí)行法官一看就可以執(zhí)行的程度，因為我國司法系統(tǒng)傾向于將執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置為一個非司法性的專門機構(gòu)。

（三）辦理了信托強制執(zhí)行公證后，是否可以順利的直接向法院申請強制執(zhí)行，并保證債權(quán)文書的順利執(zhí)行

信托公司普遍要求融資方在交易合同中設(shè)定強制執(zhí)行條款，并就合同辦理公證。辦理強制執(zhí)行公證以后，以公證債權(quán)文書作為執(zhí)行依據(jù)的案件由被執(zhí)行人住所地或者財產(chǎn)所在地法院管轄。這是法律的強制性規(guī)定，不能夠通過事先約定管轄予以變更。信托公司的融資方往往分散在全國各地，不少信托項目所在地為三四線城市。這些地方的法院對于信托業(yè)務(wù)操作可能認知度不強，甚至對公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行本身也存在較大爭議。

因此信托強制執(zhí)行公證辦理完畢后，能否順利的實現(xiàn)強制執(zhí)行公證所應(yīng)達到的執(zhí)行效力是一個非常重要的問題，在實踐中，由于公證機構(gòu)和法院沒有及時的溝通和交流，導(dǎo)致法院不予執(zhí)行的情況也存在，這需要在實際中加強公證機構(gòu)與法院的交流與溝通，以便于賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書能夠很好的得到執(zhí)行。

（四）法院對待公證債權(quán)文書執(zhí)行的一般態(tài)度

公證債權(quán)文書是與法院裁判文書、仲裁委的裁決文書相并列的三種民事強制執(zhí)行案由之一，但在執(zhí)行案件中占比很小。只是近年來隨著商業(yè)融資活動的日益頻繁，合同中訂立強制執(zhí)行條款的情況增多，這類案件才增多起來。目前我國強制執(zhí)行方面的規(guī)定很不完善，強制執(zhí)行法草案一再擱淺。對于公證債權(quán)文書的執(zhí)行更是缺乏統(tǒng)一的明確規(guī)定。各地法院對于公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的認知度和理解不一。

結(jié)合司法系統(tǒng)相關(guān)規(guī)定及法院執(zhí)行機構(gòu)的實際操作，可以基本確認以下幾點：公證債權(quán)文書執(zhí)行案件僅執(zhí)行金錢債權(quán)，不執(zhí)行行為之債，典型的如股權(quán)回購；只執(zhí)行債權(quán)關(guān)系明確、金額確定，具有可執(zhí)行性的債權(quán)部分，不執(zhí)行不明確的部分；并不是有了執(zhí)行證書，法院就一定執(zhí)行，公證處本身并不是公權(quán)力機構(gòu)，公證債權(quán)文書的效力是《公證法》的有關(guān)規(guī)定所賦予的，法院享有對公證債權(quán)文書進行形式審查的義務(wù)和必要情況下進行實質(zhì)審查的權(quán)力；執(zhí)行法官在對公證債權(quán)文書的執(zhí)行中，總體上傾向于保守，對于存有爭議的問題，可能會不予直接強制執(zhí)行，而是讓當事人通過訴訟先確認權(quán)利義務(wù)關(guān)系，再進行執(zhí)行；不是所有的法院都對公證債權(quán)文書給予充分認可，越發(fā)達地區(qū)的法院對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的認可度越高。