信息網(wǎng)絡傳播權的界定研究
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摘要:信息網(wǎng)絡傳播權的概念源于《著作權法》的規(guī)定，主要調整交互性網(wǎng)絡傳播行為，一般認為這一概念并不包括非交互性網(wǎng)絡傳播行為，但是如何適用法律調整非交互性網(wǎng)絡傳播行為存在一定的爭議。信息網(wǎng)絡傳播權因不需要在有形物質載體上“固定”、可持續(xù)性獲得作品的特點而區(qū)別于傳統(tǒng)的“復制權”，因不會導致作品復制件的轉移與“發(fā)行權”也不同。信息網(wǎng)絡傳播行為是該權利客傳播過程和狀態(tài)的表述，不能將其擴大解釋為“復制發(fā)行”行為。
關鍵詞:信息網(wǎng)絡;傳播;復制;發(fā)行
網(wǎng)絡的飛速發(fā)展給著作權的法律保護帶來了很多新的問題，客觀上需要從法律上加強網(wǎng)絡環(huán)境下著作權的法律保護。如何界定和理解信息網(wǎng)絡傳播權，是加強網(wǎng)絡著作權法律保護的前提和基礎。
一、信息網(wǎng)絡傳播權的法律界定
信息網(wǎng)絡傳播權是新增的一項著作權，首先由我國《著作權法》對其內涵進行了明白的界定，泛指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲取作品的權利?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》將其進一步細化，將權利對象擴大為向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，權利的行使方式和其他特性沒有變化。我國信息網(wǎng)絡傳播權的界定與國際性的版權條約密切相關，某種程度上可以認為直接來源于《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（英文縮寫《WCT》）第8條規(guī)定的“向公眾傳播的權利”的表述。該條規(guī)定旨在不損害《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》相關規(guī)定的前提下，文學和藝術作品的作者應享有向公眾傳播作品的權利。該條文本身對“傳播”的含義并沒有限定，只是以舉例的方式界定“向公眾傳播權”包括點對點的交互式傳播權。我國法律中信息網(wǎng)絡傳播權的定義承繼了該條文后半部分內容，即限于點對點的交互式傳播權。
二、信息網(wǎng)絡傳播權的范圍
從信息網(wǎng)絡傳播權的定義可以看出，我國的信息網(wǎng)絡傳播權主要調整具有“個人選定的時間”和“個人選定的地點”特征的交互性傳播?！皞€人選定的時間”和“個人選定的地點”是交互式特點的核心所在，本質上強調接受作品的個人具有主動自己選擇的時間和地點獲得作品的特質，不是被動接受。雖然個人可以在選定的時間和地點獲得作品，但這一選擇權是相對的，不能將個人選定的時間和地點理解為任意的時間和地點。個人選定的時間是以傳播者的服務器開放為前提，個人選定的地點則需在傳播者所設定的信號傳輸范圍內。對于網(wǎng)絡環(huán)境下定時播放等非交互性網(wǎng)絡傳播行為能否適用有關信息網(wǎng)絡傳播權的法律規(guī)范進行調整，是一個存在爭議的問題。第一，少數(shù)觀點認為通過解釋“選定的時間”的方式，將非交互式網(wǎng)絡傳播行為認定為或者視為交互性傳播的行為。第二，司法實踐中，多數(shù)的觀點認為非交互性傳播應當由《著作權法》第10條規(guī)定的兜底條款“著作權人享有的其他權利”來規(guī)范。學界也有相同的觀點，認為對“定時播放”應當適用《著作權法》第10條第1款第17項規(guī)定的“兜底權利”，以滿足WCT第8條的要求。同時提出這種立法只是權宜之計，解決問題的根本方法，還是要對“廣播權”和“信息網(wǎng)絡傳播權”的定義進行修改。非“交互式”和“交互式”，只是方式不同，客觀后果都是傳播作品，都應受到“向公眾傳播權”的控制，應在國際條約“向公眾傳播權”之范疇，沒有理由將其排除在著作權人專有權利之外。第三，采用類推的觀點，認為《著作權法》第10條第（17）項屬于授權類推法條，該條不能作為解決糾紛的法條予以適用。將非交互性傳播行為的規(guī)制應采用民法類推技術，準用最相類似的法律規(guī)范。但是對于具體哪一項責任規(guī)范最相類似，則有不同的觀點。第四，區(qū)別對待的觀點。近年來北京等地法院針對涉及“網(wǎng)絡實時轉播”案件，采取了區(qū)分情況的做法。對于網(wǎng)絡實時轉播的內容的初始傳播行為采用的是“無線”方式，適用廣播權予以調整；如采用的是“有線”方式，則適用《著作權法》第10條第17項的兜底條款。
三、信息網(wǎng)絡傳播權與相關權利的關系
信息網(wǎng)絡傳播權在形式上與其他權利是并列的,內容上與大部分權利（包括廣播權）是不重復的，但與復制權、發(fā)行權的關系，存在一定的爭議。司法解釋將通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品的行為，視為《刑法》第217條的“復制發(fā)行”行為，但是學者對此提出了不同的觀點。
（一）信息網(wǎng)絡傳播權與傳統(tǒng)“復制權”的關系
有觀點認為信息網(wǎng)絡傳播權吸收了復制權，但在特殊情況下，又可能在法律適用中作反向的處理，如司法解釋將信息網(wǎng)絡傳播權視為復制，納入犯罪行為，就是透過現(xiàn)象看本質，本質上并非擴張解釋。但是反對的觀點認為信息網(wǎng)絡傳播權與復制權有根本區(qū)別。復制行為，必須在有形物質載體上“固化”作品，計算機技術產(chǎn)生的電子復制手段，使作品能夠在軟磁盤、硬盤等載體上長久保存，這種情況下的復制與傳統(tǒng)復制雷同。但是計算機在軟件運行中會自動形成對軟件的全部或片斷的臨時存儲，這種臨時存儲，被稱為“臨時復制”，瀏覽就是典型的“臨時復制”。但是從法學邏輯上分析，“臨時復制”只是一種客觀技術現(xiàn)象，不具有獨立的經(jīng)濟價值，不能形成著作權法意義上的復制行為。
（二）信息網(wǎng)絡傳播權與傳統(tǒng)“發(fā)行權”的關系
盡管在客觀效果上，網(wǎng)絡傳播能夠導致在接受傳播者的計算機中形成新的復制件，與轉移作品復制件的傳統(tǒng)“發(fā)行”行為一樣，但是多數(shù)觀點認為在實質上，信息網(wǎng)絡傳播行為與傳統(tǒng)的“發(fā)行”行為并不同。傳統(tǒng)的發(fā)行行為必須通過作品有形載體的流通提供作品復制件，通過網(wǎng)絡提供作品不會導致作品復制件的轉移，網(wǎng)上傳送并不是作品復制件物理位置的變更，而是作品復制數(shù)量的絕對增加。美國法院和學術界普遍接受通過網(wǎng)絡公開傳播作品構成發(fā)行的觀點，但是對發(fā)行行為的擴張解釋并沒有得到其他國家的支持，因為網(wǎng)絡傳播與發(fā)行是兩種互不包容的獨立行為。相關國際條約采取了傘形解決方案，并沒有在兩條約中為版權人新增加一項專有權利，而只要求各締約國對包括通過網(wǎng)絡以交互方式向公眾傳播作品在內的行為加以控制，締約國應當賦予作者公開進行網(wǎng)絡傳播行為的專有權利。至于這種專有權利歸屬于現(xiàn)有立法中的“發(fā)行權”、“傳播權”還是創(chuàng)設的新權利，由締約國自行解決。雖然兩條約沒有明確反對將網(wǎng)絡傳播行為定為發(fā)行行為，但對發(fā)行權仍以傳統(tǒng)方式加以定義，將其限定在有形物品的范圍之內。除美國外，迄今為止，沒有一個國家是用發(fā)行權來調整網(wǎng)絡傳播行為。
四、信息網(wǎng)絡傳播權與信息網(wǎng)絡傳播行為
司法實踐中將向公眾開放的網(wǎng)絡服務器提供作品的行為稱為信息網(wǎng)絡傳播行為，為作品在網(wǎng)絡上傳播提供搜索、鏈接等網(wǎng)絡技術服務行為則被排除在外。不同的觀點認為作品提供行為與網(wǎng)絡服務提供行為都應屬于信息網(wǎng)絡傳播行為的。信息網(wǎng)絡傳播行為是通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的行為，而不是向公眾提供作品的行為，是客觀的傳播過程和狀態(tài)，提供緩存、存儲空間、搜索鏈接等服務的行為也屬于通過信息網(wǎng)絡傳播的行為。有關行政法規(guī)的規(guī)定也佐證了這一論斷，提供作品和網(wǎng)絡服務行為，都屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，前者是直接侵權后者是間接侵權。信息網(wǎng)絡傳播行為是通過網(wǎng)絡傳播作品的行為，既有復制行為又有發(fā)行行為，離開了發(fā)行的單純網(wǎng)絡復制行為，是不可能形成網(wǎng)絡的傳播。其中復制包括永久復制和臨時復制，傳統(tǒng)的復制能夠包括作品的“永久復制”，但不能包括臨時復制，即使將傳統(tǒng)復制權擴大解釋，包括臨時復制，也無法包容信息網(wǎng)絡傳播的核心行為——網(wǎng)絡傳播行為。該行為也非同于發(fā)行行為。發(fā)行是有形載體（原件或者復制件）的轉移，網(wǎng)絡傳播作品的行為在新的有形載體上復制作品，表面上增加復制件數(shù)量，實際上不在物理空間上變更作品的有形載體、所有權或轉移占有。無論是國際條約還是國內立法都表明：信息網(wǎng)絡傳播行為與復制行為、發(fā)行行為有區(qū)別，信息網(wǎng)絡傳播不能被復制權、發(fā)行權所包含。
作者:欒莉 單位:中國人民公安大學法學院
