法經濟學刑法謙抑性理論實現途徑

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一、刑法謙抑性的思想內涵

謙抑,字面意思為謙和、抑制。最早提出與謙抑意思相近的概念是偉大的功利主義者邊沁。他明確指出,“節(jié)約性是懲罰的特征之一”。[2]這里的節(jié)約性在某種程度上相當于謙抑。而最先明確提出并使用“刑法謙抑性”這一概念的則是日本刑法學者平野龍一。平野龍一主張刑法的謙抑性,至于何謂“謙抑”,他并未給出完整的界定,只是指出它有以下三個含義,其一是刑法的補充性,其二是刑法的不完整性,其三是刑法的寬容性或曰自由尊重性。后來,他進一步補充時明確:“即便刑法侵害或威脅了他人的生活利益也不是必需直接動用刑法?？赡艿脑?采取其他的統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f,只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時,或者其他社會統(tǒng)制手段(如私刑)過于強烈,有代之以刑罰的必要時,才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性”。[3]這一補充表明平野認為刑法的謙抑性即是刑法的補充性。日本另一位學者小暮得雄認為,因為難以否認刑罰具有殘酷的本質,那么對其適用的范圍就應盡量加以限制。另外在純化刑法的內容的同時,還應將刑法的內容限制在必須且合理的最小范圍之內。這被稱為謙抑思想或謙抑主義。自從刑法謙抑性舶來我國后,對其含義理論界也進行了激烈的探討,歸納起來主要有以下幾種:

(1)認為“謙抑就是意味著縮減或壓縮”。[4]“所稱謙抑主義是指‘慎重’從事,擴大解釋為壓縮、簡化的含義。”[5]

(2)認為“刑法的謙抑性,是指立法者應當力求以最小的支出———少用刑罰甚至不用(而用其他刑罰替代措施)獲取最大的社會獲益———有效地預防和控制犯罪”。[6]

(3)認為刑法的謙抑性指“刑法應依據一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度,即凡是使用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時,就不要將其規(guī)定為犯罪。凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時,就不要規(guī)定較重的制裁方法”。[7]

(4)主張刑法謙抑性是指刑法應秉持謙讓、抑制的立場,在必要及合理的最小限度范圍內予以使用的屬性。[8]

(5)認為要理解刑法謙抑性應從“謙抑”二字入手,“謙”和“抑”所針對的對象不同意義也相應不同。“謙”針對刑法自身,意為謙遜、收斂,“抑”指刑法的作用,針對犯罪意味著抑制犯罪。那么“謙抑”即意味著一方面刑法要收縮其觸角,另一方面又要保證有效打擊犯罪。[9]考察上述觀點,不難看出,關于刑法的適用必須被嚴格限制在合理范圍內的思想已基本達成共識,但在刑法謙抑性的本質和具體內涵方面仍有較大分歧:要么把刑法本身所具有的特性諸如補充性等同于刑法的謙抑性;要么一味強調謙和而未能很好地把由刑法屬性決定的有效控制犯罪與謙和相協(xié)調;要么所述過于抽象。因此上述各觀點,雖然在局部看來很合理,卻失于概念的狹窄和欠完整,一定程度上遮蔽了對刑法謙抑性本質的認識。

法律規(guī)則調整人們的行為,分配社會的資源?！霸谝粋€資源稀缺的世界里,浪費是一種不道德的行為?！盵10]刑法作為最嚴厲的行為規(guī)則,更應該秉持節(jié)儉的特質,以一種極為謹慎的心態(tài)存在于社會生活中。同時刑法擔負著匡扶社會正義的角色,在“遲來的正義非正義”的理念支配下,刑法的效率就顯得尤為重要?！靶谭ǖ拿恳灰?guī)則都是有效益的,或者說,效益是或應該成為立法機關和法院制定和解釋刑法規(guī)則時應考慮唯一的社會價值。”[11]從這個意義上講,刑法謙抑性是經濟學成本效益原理的要求,主要從刑法功利性的角度出發(fā),追求刑法社會效益的實現。國家的刑罰資源是非常有限的,國家不可能投入無限的刑罰成本來預防和控制犯罪,而是應該在關注刑法自身的經濟性、節(jié)儉性和效益性的前提下,投入適當的刑罰成本來獲得最大程度的預防和控制犯罪效果。經濟性和效益性是刑法謙抑性的生命?；谶@樣的認識,對刑法謙抑性的界定應該是,基于刑法經濟性的內在要求,為正確協(xié)調和恰當區(qū)分刑法與其他部門法的調控范圍,保證刑法既能有效打擊犯罪又不侵犯其他部門法的領域,要求人們對刑法介入社會生活寬度和深度進行慎重審查。從適用范圍上看,刑法謙抑性已不是適用刑法某一部分的原理,而應是貫穿全部刑事法領域的基本理念。在刑事立法方面,刑法謙抑性制約著刑法調控范圍的大小,何種行為應該入罪,何種行為應該出罪,刑法謙抑性就是重要的參考原則。在刑事司法方面,刑法理應成為保護人權、限制司法權的有力武器,刑事司法理念亟需謙抑性的灌輸。從刑事執(zhí)法過程上說,減刑、假釋的范圍應該擴大,減刑與假釋不是對犯罪人的恩賜,而是對符合其條件的犯罪人的更好的改造方法。刑法謙抑性是刑法經濟性的外在彰顯,是以刑法成效論、刑法供求論與刑法均衡論為理論基礎的。

二、刑法謙抑性的理論基礎

刑法謙抑性“是對封建刑法干涉性和殘酷性的截然反動”,[12]表達了人們對刑法的一種價值訴求,深深蘊含了人們對民主、自由、人權的理想性思辨,張揚著個人主義對異化的國家本位的警惕。一般認為,刑罰本身是害惡,動用刑罰往往會產生諸多弊端,況且刑罰權的實現非常昂貴,需要動用大量的社會資源,再者刑罰并非是唯一有效的社會控制手段,這便決定了刑罰發(fā)動的慎重性,也構筑了刑法謙抑性正當化的理論基礎。但筆者認為,刑法謙抑性是對刑法經濟性的回應,本身內涵著經濟學的邏輯,是刑法成效論、刑法供求論、刑法均衡論“三論一體”的結晶。

(一)追求刑法的成效:刑法謙抑性的價值激勵

在法經濟學的理論話語體系中,所有的法律規(guī)范、法律制度和法律活動,歸根結底都是以有效利用社會資源,最大限度地增加社會財富為目的,也就是以法律手段促進資源的最佳配置,促使有效益的結果發(fā)生,從而實現社會財富的極值。具體到刑法而言,就意味著合理地確定最有效的最小量的刑法投入,確定實現立法者主觀追求的目標即懲罰犯罪、預防犯罪,維護社會最根本價值和最基本生存秩序的最大限度。追求刑法的成效,主要體現在以下兩個方面:第一,追求刑法成本的最小化。在交易成本大于零的情況下,像任何一個生產行為一樣,刑法也有其成本的計算和衡量,雖然這種成本不會像物質領域的成本那樣具體精確。刑法成本包括四個方面:(1)刑法自身成本,即國家在一定時期以刑法加以明確規(guī)定犯罪量和刑罰量;(2)刑法的實現成本,指因刑法自身成本的運行所引起的并為其服務的必要費用支出,包括刑事立法成本、刑事司法成本和刑事執(zhí)法成本;(3)刑法的機會成本,指因刑法自身成本的存在從而導致其他可供選擇法律適用的機會喪失;(4)不必要的代價,即因刑法自身成本投入、運行不當所造成的不必要的費用支出。換言之,因刑法自身成本投入不足或過剩,而導致與目標的實現沒有內在必要聯系的某種損失。[13]不可否認,一定投入的刑法成本對刑法目標的實現是必要的,但刑法實際適用的結果是程度如此嚴重卻又必要的惡,常常容易超出其必要的限度而成為侵越公民權利和自由的力量,我們不得不克制投入,以期在最有效的資源配置基礎上實現刑法效益的最大化。最合理的最小量的刑法自身成本投入,有利于最大限度的刑法效益的獲得,該成本投入不足或過剩都不利于立法者目標的實現。由此,我們既需要避免刑法成本投入過量導致刑法的不效益,又要防止一味節(jié)省刑法成本而妨礙刑法合理預期效益的獲得。現實中刑法力量很少存在不足(并不絕對),我們需要經常推敲的是其過剩所帶來的自身成本和實現成本過高的問題,只有降低刑法自身成本和實現成本,并減少刑法的機會成本,即增加其他法律適用的機會,才能避免司法機關和社會將威懾和預防犯罪的效果指望在刑罰嚴厲上,從而連鎖反應導致刑事立法的重刑化傾向,而不去尋找刑法以外雖困難但更有效的預防性和社會性救濟方法。第二,追求刑法引導效益的最大化。從效益原則出發(fā),法律的基本功能就是通過改變人們的動機而改變人們的行為,引導人們選擇做出有效益的行為,從而防止和減少社會所不期待的行為發(fā)生,使法律自身成為一種防患于未然的力量,節(jié)省社會成本。刑法通過合理的判斷價值,選擇犯罪化對象,確立合適的責任規(guī)則和責任程度,使人們能夠合理預見并衡量自己的行為,做出符合社會合理期望的選擇。并且刑法“不能只因為在各方面已經恰當的反映一般道德水準或接受了社會中統(tǒng)行的行為準則便以此為足,它必須被看作一種積極的引導力,能夠作為促進社會進步的工具”。[14]刑法要滿足這樣的效益要求,必須是必要且適當的,才能為公共認同和支持。一個盲目充足、過度反應的刑法會產生觸發(fā)犯罪和導致犯罪的作用,而一個不足的刑法則是更可怕的惡,因為它使人們不相信法律。綜合述之,追求刑法成本的最小化與獲取效益的最大化成為刑法謙抑性的內部激勵因素,促使刑法只能走一條慎重而有效的、適當而必要的謙抑之路。

(二)考量刑法的供求:刑法謙抑性的現實需要

作為社會提供的公共產品的法律,也滿足商品的供求關系原理。法律供給是指國家機關強制或意愿進行的立法、司法、執(zhí)法等活動的總稱,而法律需求則是指人們購買法律的主觀愿望和客觀能力,是人們對現存的和尚未設定的法律資源的肯定性要求和現實行為。從理論上講,法律的需求決定法律的供給,當人們在經濟生活中對法律這種調整手段迫切需要并積極謀求法律秩序的維護時,法律供給就必然發(fā)生。[15]法律的價格,即人們購買法律所支付的成本,其內在價值即給人們的效用,但人們因運用法律捍衛(wèi)權益而需要支付昂貴的費用,這時法律價格是昂貴的,人們便選擇其他非法律的手段來救濟被侵害的權益。這就導致人們對法律需求的降低。反之,當法律“物美價廉”時,才會刺激社會對法律的需求量。在一個社會中,若立法者無視社會對法律的客觀需求,任意提供眾多的法律,奉行法律工具主義萬能觀或者肆意藐視法律,倡行法律虛無主義,都會導致法律供給與法律需求之間的失衡,消解法律維護社會秩序的功能。法律供給過剩,導致社會法律泛濫,對社會成員約束過多,進而加重社會成員的逆反心理,違法現象就會變得日益普遍化,要保證法律的實現必然投入大量的社會資源,否則法律便會淪為一紙空文,法律效力的貶值直接導致法律本身的“通貨膨脹”,此時的法律已經成為可有可無的上層建筑的“飾品”。反之,當國家權力部門職能缺位而怠于履行職責時,法律便成為一種稀缺資源,每位社會成員都渴望有一套可行的規(guī)則來約束其他成員的行為以此來保障自己的權益,由于法律規(guī)則的缺失,人們只能通過私力來捍衛(wèi)權益,導致私刑的大量出現,社會秩序混亂不堪,“法不責眾”的心理強于人們對現有法律的敬畏,法律權威再次受到極大挑戰(zhàn)?？梢钥闯?法律供給與需求的失衡,只會導致法律被虛置,二者大致均衡才能使法律預期目標得以實現。刑法規(guī)定著罪與罰,是國家行使暴力的依據。刑法觸角的限縮與擴張受制于社會的需要。在奴隸社會、封建社會,刑法是統(tǒng)治者壓迫人民、維護統(tǒng)治的工具,但在今天的法治社會里,刑法是捍衛(wèi)人權、保障自由的“衛(wèi)士”。市場經濟的踐行,使得自由的理念更加深入人心,就法律需求層面而言,社會需要更多的是民商事法律法規(guī),而刑法則相應地萎縮,這是符合當前社會現實的。同樣刑法供給也應該予以調整,以適應社會的需要?；诖?刑法必須是謙和、審慎的。

(三)維持刑法的均衡:刑法謙抑性的目的要求

法律的均衡,源于法律供給與法律需求之間的矛盾關系,主要指法律需求與供給在質與量上達成大致一致,同時維持法律成本與效益相對平衡的狀態(tài)。具體而言主要有兩層含義:一是法律供給與需求量上處于均等狀態(tài),由此決定的法律成本最低,收益最大;二是決定法律供求已有一整套從立法、司法、執(zhí)法到守法的有序機制,能保證這種均衡持續(xù)產生最優(yōu)行為選擇和約束條件。前文已有分析,當法律供給與法律需求不一致時,法律效用是被降到最低點。尋求法律效益的最大化一個重要途徑便是保持法律均衡。具體到刑法而言,由于刑法本身所具有的傷害性就決定了其在眾多法律部門中獨特的地位,刑法對社會生活滲透的程度便成為衡量一個民主、自由、人權社會的重要指標。在一個民主自由的社會,刑法對社會生活的干預是非常謹慎的,這就定下了刑法需求的基調———極度有限性,這個度便限定在刑法功能只需維持社會公眾可接受的最低的秩序狀態(tài)即可,為了發(fā)揮刑法引導效益的最大化,刑法供給必須與之相適應。這就要求刑法調整范圍的適度限縮。另外為了維持刑法成本與效益之間的均衡,基于刑法成本與效益之間并非是嚴格的正相關關系的考慮,刑法成本投入必須是理性且嚴格克制的,以保證刑法收益在可預期的范圍內。這就決定了刑法適用必須符合經濟性原則。綜合上述,為了維持刑法的整體均衡,必然要求刑法具有謙抑性。

三、刑法謙抑性的實現途徑

作為現代刑法追求的一項價值目標,刑法的謙抑性影響著刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)。為了實現刑法謙抑性從理念到現實的轉變,并最大限度地彰顯謙抑性的刑法價值,刑法學界進行了積極的探討,其代表性的觀點主要有:(1)刑法應順應國際上非犯罪化與非刑罰化的潮流,在我國確定非犯罪化和非刑罰化的刑事立法方向;[16](2)我國應該在實行有限犯罪化的同時,在刑事責任上向輕刑化方向努力;[17](3)在刑法適用范圍上應將勞動教養(yǎng)刑法化,在量刑上則采用輕輕重重(即該輕的輕,該重的重)的刑事立法思想。[18]筆者認為,縮小或擴大刑法的適用范圍,強化或弱化犯罪的刑事責任程度,均應以追求刑法的最大功效為主旨,只有這樣才符合刑法謙抑性的內在要求。結合我國國情與刑事法治建設的現實,可以從以下幾個方面入手:

(一)刑事立法上的實現

刑事立法是國家立法機關創(chuàng)制刑事法律,包括刑事法律的制定、修改和廢止。刑法謙抑性在刑事立法上的實現,就是國家創(chuàng)制的刑事法律必須體現謙抑的刑法精神,將“犯罪圈”限制在不得不動用刑法的范圍內,將刑罰的程度限定在足以控制犯罪的強度之內,禁止刑罰過剩。[19]在制定刑法時,立法者應當按照憲法規(guī)定的公民基本權利,審慎劃分法律與其他社會控制手段的調控范圍,科學界定刑法與民事、行政法律的調整對象,只能將最重要的社會利益作為刑法的保護對象,對那些社會危害性相當嚴重,采取其他社會控制手段和法律手段難以抑制的反社會行為進行“犯罪化”,由此而形成一個內斂的、緊縮的法定犯罪圈,從立法源頭上保證刑法謙抑性價值觀念的貫徹落實。與此同時,對那些曾經被規(guī)定為犯罪而隨著社會的發(fā)展逐漸為公眾所認可的行為,應該及時作“非犯罪化”處理,修改相關刑法條文,不斷降低刑法投入成本,提高刑法效益,使之能適應社會發(fā)展的需要。在對犯罪行為規(guī)定刑罰措施的時候,刑罰強度要盡量寬緩,確實做到罪責刑相適應。對刑罰種類和刑罰幅度的選擇應充分尊重社會公眾情感,禁止制定超出公眾認同的刑罰。就目前而言,可以適當削減死刑適用范圍,除危害國家安全的犯罪、暴力犯罪保留死刑外,像貪污賄賂犯罪及其他一般經濟犯罪可以不規(guī)定死刑。另外可以進一步擴大罰金的適用范圍,壓縮重刑。

(二)刑事司法上的實現

刑事司法實踐中,嚴格恪守“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法原則,嚴禁刑法上類推解釋定罪的適用。在新、舊法實施過渡期間,嚴禁不利于被告人的刑法溯及既往,對于國家社會利益危害不大、沒有造成被害人重傷或死亡等嚴重結果,被害人沒有告訴意愿的“親告罪”,人民檢察院不能主動提起公訴,人民法院堅持“不告不理”。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的違法行為,可以直接做無罪宣告。逐步細化刑法上的量刑格度,壓縮刑事司法過程中自由裁量的空間,努力建立統(tǒng)一的、可行的量刑情節(jié)參考標準,加強立法解釋和司法解釋工作。此外還要在刑事訴訟程序上予以保障。刑事審判人員應當摒棄“重實體輕程序”的錯誤觀念,注意維護刑事訴訟“正當程序”的獨立價值,切實保障被告人(犯罪嫌疑人)在刑事司法階段所應享有的各項權利。

(三)刑罰執(zhí)行上的實現

刑法謙抑性較多地被作為刑事立法與司法的基本理念,而較少地被運用到刑事執(zhí)行方面,這種認識上的疏忽一定程度上使得刑法謙抑性的內涵變得殘缺。刑法謙抑性基于對刑罰輕緩、經濟性的基本要求,將其運用到刑罰執(zhí)行領域會對人權保障與司法資源的節(jié)省產生積極效果。具體而言,在刑罰執(zhí)行過程中盡可能地采用人道、經濟的方式,注重改造的效果。充分尊重罪犯的基本人權,尊重其基本需要,并盡量避免使用造成肉體痛苦和精神痛苦折磨的手段。在行刑過程中,盡量使行刑手段趨于經濟,且注重行刑后對罪犯改造的實際效果。如可以對目前監(jiān)獄進行改革,逐步建立健全罪犯社區(qū)矯正制度。