公共管理行政委托規(guī)制研究

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摘要：政府行政業(yè)務(wù)外包在性質(zhì)上屬于行政委托，但我國關(guān)于行政委托的立法存在很大的缺失，行政委托的事項范圍、主體條件、責(zé)任承擔(dān)方式都屬于模糊不清的狀態(tài)。文章圍繞行政委托在公共管理領(lǐng)域正當(dāng)性基礎(chǔ)以及行政法在行政委托中適用的困境進行論述，最后對公共管理領(lǐng)域行政委托的界限與規(guī)制進行探討。

關(guān)鍵詞：民營化；公共管理；行政委托

一、行政委托在公共管理領(lǐng)域正當(dāng)性基礎(chǔ)與現(xiàn)實動因

（一）相關(guān)幾種學(xué)說依據(jù)

1．公共選擇理論學(xué)說：該理論主要是利用經(jīng)濟學(xué)理論進行分析政府的行政管理活動。基于為求得最大效益的經(jīng)濟人的假設(shè)，公共選擇理論學(xué)派提出應(yīng)在政府以及政府的整個政治通知范圍引入市場競爭。并建議將利潤分享機制引進政府，對于節(jié)省出來的成本歸入財政節(jié)余，賦予官僚機構(gòu)一些的自主選擇權(quán)。這就是一種在政府中引入企業(yè)運營方式的模式，參照競爭機制來規(guī)劃政府行為方式的做法。

2．新公共管理理論學(xué)說：新公共管理理論成為支撐現(xiàn)代國外公共進行行政方面改革的主要理論基礎(chǔ)，并產(chǎn)生了較大的影響。其認(rèn)為私營部門和公共部門在管理上并無本質(zhì)上的差異，私營部門的管理模式仍然可應(yīng)用于公共部門。政府一方面應(yīng)逐步退出一些諸如經(jīng)濟的社會領(lǐng)域，促使社會經(jīng)濟主體依照司法進行活動；其次，政府在調(diào)控過程中，應(yīng)提出如何以私法方式來進行某些公共管理服務(wù)。

3．企業(yè)型政府理論學(xué)說：該學(xué)說是結(jié)合了一些企業(yè)家在其經(jīng)營中所采用的重質(zhì)量、效率、力求完美服務(wù)與善待消費者的精神加之企業(yè)中廣泛采用的科學(xué)管理策略，創(chuàng)新和改革政府管理的方式，從而使得政府充滿活力和更加有效率。“傳統(tǒng)的政府本能地會選擇第一個方法”，“但這種本能的行為只會更多地導(dǎo)致失敗、合并機構(gòu)和集中控制只能產(chǎn)生更多的浪費”。所以，主張以企業(yè)家精神改革政府并堅信新企業(yè)型政府模式必然會替代傳統(tǒng)的官僚主義政府模式。

4．治理理論學(xué)說：治理理論于上世紀(jì)90年代產(chǎn)生并興盛，為西方一些國家的公共服務(wù)市場化的改革提供了理論基礎(chǔ)。該學(xué)說認(rèn)為政府并不是唯一的治理主體，管理的主體既可是公共機構(gòu)亦可是私人機構(gòu)，甚至包含公私之間的合作。該理論的核心觀點是建議通過協(xié)商、合作、伙伴關(guān)系，確定共同的目標(biāo)等方式以實現(xiàn)政府對公共領(lǐng)域的管理?！爸卫砝碚撌怯泄餐哪繕?biāo)所支持的，這個目標(biāo)未必出自合法的正式規(guī)定的職責(zé)，而且它也不一定要求依靠強制力量要求別人服從。它既包括政府機制，同時也包含非正式、非政府的機制?！苯y(tǒng)治的含義有了變化，意味著一種新的統(tǒng)治過程，意味著有序統(tǒng)治的條件已經(jīng)不同于前，或者是以新的方法來統(tǒng)治社會。

（二）現(xiàn)實動因

1．長效治理機制不強：城市管理部門在很多方面存在著很難徹底解決的問題。因為城管執(zhí)法需要面對的對象具有特殊性，其多在社會底層生活，缺乏基本生活保障，從事無證經(jīng)營小商小販或者是無處可歸的流浪人員，這些執(zhí)法對象具有流動性強的特點。城管執(zhí)法過程費時費力，且收效甚微，諸如此類現(xiàn)象很難以得到根治。

2．城市綜合執(zhí)法范圍越來越廣，行政事務(wù)增加：較少的人員編制不能滿足廣大區(qū)域以及眾多執(zhí)法任務(wù)的要求。城市管理執(zhí)法人員要承擔(dān)著市容環(huán)境衛(wèi)生整治、環(huán)境保護管理、施工現(xiàn)場管理、城市河湖管理等多項職責(zé)。

二、我國行政委托在公共管理領(lǐng)域的現(xiàn)狀分析

（一）城管外包的合法性遭質(zhì)疑

很多民眾認(rèn)為將執(zhí)法權(quán)外包給承包公司，不符合法律規(guī)定，外包公司并沒有執(zhí)法依據(jù)。外包公司因為其并不具有行政主體的資格，且和政府的關(guān)系是行政委托而非授權(quán)，執(zhí)法權(quán)缺失，也因此得不到民眾的認(rèn)可。

（二）暴力執(zhí)法、暴力抗法事件頻發(fā)

城管服務(wù)外包的一部分是為了緩解城管執(zhí)法對象與執(zhí)法部門之間的沖突矛盾，推行柔性執(zhí)法。但是結(jié)果并未如人所愿。一些城市的城管業(yè)務(wù)外包并沒有解決暴力執(zhí)法、暴力抗法事件頻發(fā)的問題，也沒有改善城管人員暴力執(zhí)法的形象，暴力現(xiàn)象仍有發(fā)生。

（三）外包公司執(zhí)行效率低

城管服務(wù)外包因為承包公司無實施行政處罰的權(quán)力，所以在其員工管理的過程中，行政權(quán)力僅限于上前進行勸阻。占道違法經(jīng)營的小攤販或其他街道上違規(guī)的人員不聽從勸阻，承包公司的巡查人員也無沒收其東西、扣留或?qū)λ麄冞M行處罰的權(quán)力。

（四）城管服務(wù)外包公司服務(wù)不規(guī)范

外包公司在服務(wù)過程中存在許多不規(guī)范之處。第一，隨意著裝。第二，缺乏身份證明。第三，服務(wù)程序并不規(guī)范。第四，超越服務(wù)權(quán)限進行管理，而且經(jīng)常發(fā)生外包公司人員沒收攤販東西，與服務(wù)對象發(fā)生暴力沖突事件。

（五）后續(xù)維權(quán)存在問題

在我國的《國家賠償法》中，“受行政機關(guān)委托的組織或者個人在行使行政權(quán)力時侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)利造成損害的，委托機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)”。這樣就存在三個問題：

第一，受委托人如果行使職權(quán)超出了委托權(quán)限時，那么法律責(zé)任如何承擔(dān)行為效果如何歸屬？受委托人是不是應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任以及如何承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任？如果是將受委托人作為被告借由行政訴訟進行行政賠償責(zé)任的追責(zé)，就會面臨這樣的困境——受委托人在其受委托的范圍內(nèi)行使其權(quán)力并不能獨立承擔(dān)責(zé)任，也不具有獨立的法律人格。但當(dāng)其超越權(quán)限行使時卻具有了作為行政主體的資格。且因為受委托人行使職權(quán)產(chǎn)生是典型的公法關(guān)系，故通過民事訴訟來追究受委托人的責(zé)任，要求賠償顯然行不通。

第二，若委托的行政主體承擔(dān)了受委托人行使權(quán)力造成的全部行為后果（包括諸如賠償責(zé)任在內(nèi)），那受委托人在存在其行使權(quán)力存在違法或者過錯的情況下，應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任及其應(yīng)如何追究受委托人的責(zé)任？這在我國立法上并沒有明確的規(guī)定。

第三，承包公司的人員權(quán)利保障問題。接受委托的公司人員在提供管理服務(wù)過程中如果出現(xiàn)損害，甚至傷亡情況，賠償?shù)姆桨负娃k法應(yīng)當(dāng)如何確定，目前仍然不明確。

三、行政委托的界限與規(guī)制

（一）合法原則

1．法律優(yōu)先原則：在有法律規(guī)定的情況下，必須依照法律規(guī)定；鑒于行政委托專門立法較少，在增加新的立法之前，應(yīng)遵守下位法不違反上位法規(guī)定的要求。

2．法律保留原則：該原則是憲法規(guī)定的有關(guān)對人民基本權(quán)利加以限制等專屬立法，必須要由立法機關(guān)經(jīng)法律規(guī)定，行政機關(guān)不可代為規(guī)定。且行政機關(guān)若要實施行政行為必須得到法律授權(quán)，否則合法性將會受到質(zhì)疑。

（二）權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則

從行政委托開始到委托職權(quán)完成的全過程中，都應(yīng)遵守權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)始終為自身職權(quán)內(nèi)的事務(wù)負(fù)責(zé)。無論是不是委托給其他組織或者個人實施，都應(yīng)承擔(dān)其相應(yīng)的法律責(zé)任。如此一來，一則保證行政機關(guān)不會出于自身的懈怠將職權(quán)隨意委托，二來，也可督促行政機關(guān)行使對委托職權(quán)的行使?fàn)顩r進行控制和監(jiān)督，保障職權(quán)行使的正當(dāng)性與合法性。

（三）禁止再委托原則

行政機關(guān)職權(quán)委托給符合條件的組織或個人，是現(xiàn)實狀況所需要，組織和個人能夠成為被委托方，正是因為其符合法定條件，能夠承擔(dān)一定的權(quán)力，實施任務(wù)。再委托，一方面會導(dǎo)致行政管理權(quán)威性的喪失；另一方面，組織和個人也沒有足夠的能力再對受委托對象進行審查監(jiān)督。

四、對公共管理領(lǐng)域行政委托的規(guī)制

程序的設(shè)計對實現(xiàn)實體權(quán)利至關(guān)重要。由于我國目前并沒有制定《行政程序法》，對公共管理領(lǐng)域行政委托的程序和實質(zhì)要件并沒有相關(guān)的法律規(guī)定，只是零散分散于一些地方性規(guī)章或法規(guī)中。我國應(yīng)盡快出臺專門的《行政程序法》明確行政委托的程序。此外，還可以借鑒外國比較成熟的政府公共服務(wù)外包機制的程序。薩瓦斯在他的著作中敘述了政府在公共服務(wù)外包應(yīng)當(dāng)遵循的幾個過程，主要有：一是外包內(nèi)容的確定；二是外包可行性研究；三是招標(biāo)合同的準(zhǔn)備；四是招標(biāo)公告的；五是承包商的選取；六是監(jiān)督、評估和促進合同的履行。公共管理領(lǐng)域行政委托的的程序與上述公共服務(wù)外包程序可以采取大體相似的做法。

（一）可行性研究

行政機關(guān)在需要對職權(quán)委托之前，應(yīng)對該職權(quán)的可行性進行分析，以書面的方式說明委托的理由、優(yōu)缺點、預(yù)計成效等內(nèi)容，交由上一級行政機關(guān)或者是主管部門進行審批。

（二）公告招標(biāo)確定受委托方

在委托申請得到批準(zhǔn)后，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向社會公告，開展招標(biāo)工作，在接收標(biāo)書的同時，積極聯(lián)系符合條件的組織和個人，動員其參加投標(biāo)。在招標(biāo)結(jié)束后，應(yīng)對提出申請的組織和個人的合法性與實施能力進行審查，對于不符合條件的應(yīng)當(dāng)予以排除。全過程都要有記錄，確保公正公開。

（三）簽訂委托合同

為了避免委托事項出現(xiàn)問題時相互推諉責(zé)任的爭議出現(xiàn)，在委托合同中應(yīng)載明如下內(nèi)容：一是委托的主體，即委托方與受托方的名稱、地址、性質(zhì)；二是委托的事項范圍以及雙方的權(quán)利義務(wù)；三是委托生效及截止日期；四是責(zé)任的歸屬，明確由越權(quán)委托引起的法律責(zé)任或違法事實行政職權(quán)的后果如何承擔(dān)。

（四）公布委托事項和內(nèi)容

委托成立后，必須通過多種渠道向社會公布，確保行政相對人不會因為不了解職權(quán)的轉(zhuǎn)移委托而造成不必要的麻煩。第一，在委托開始實施時，要立即公布委托主體、委托的內(nèi)容、委托事項、委托的期限等內(nèi)容；第二，在委托發(fā)生變動時。要及時向社會公布變動情況；第三，在委托結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)立即公布職權(quán)的歸屬。行政機關(guān)不能之局限于一次性的公告，必須及時向社會公開委托的進展。

注釋：

敖雙紅．公共行政民營化法律問題研究（第一版）．法律出版社．2007．68．

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孫春霞．現(xiàn)代美國城市公共服務(wù)供給機制研究．華中師范大學(xué)畢業(yè)論文．2007．

[美]詹姆斯•N•羅西瑙著．張勝軍、劉小林譯．沒有政府的治理．江西人民出版社．2001．5．

俞可平．治理與善治．社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社．1999．39．《中華人民共和國國家賠償法》第25條第4款．

姜明安主編．行政法與行政訴訟法（第六版）．北京大學(xué)出版社、高等教育出版社．2015．67．

[美]E•S•薩斯瓦．民營化與公私部門的伙伴關(guān)系．中國人民大學(xué)出版社．2002．85．

作者：臧懌 單位：揚州大學(xué)法學(xué)院