研究法論文精選(九篇)

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第1篇：研究法論文范文

一、憲法變遷的概念

憲法變遷是憲法規(guī)范的變動(dòng)形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會(huì)生活的變遷，憲法條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會(huì)效果。也就是說，當(dāng)憲法規(guī)范與社會(huì)生活發(fā)生沖突時(shí)，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現(xiàn)適應(yīng)社會(huì)生活實(shí)際要求的新的含義與內(nèi)容。德國的公法學(xué)者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學(xué)的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認(rèn)為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發(fā)生變化即繼續(xù)保持其原來的存在形態(tài)，在沒有意圖、沒有意識(shí)的情況下基于事態(tài)變化而發(fā)生的變更。[1]葉林納克系統(tǒng)地提出了發(fā)生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會(huì)、政府及裁判所的解釋而發(fā)生的變遷；2.基于政治上的需要而發(fā)生的變化；3.根據(jù)憲法慣例而發(fā)生的變化；4.因國家權(quán)力的不行使而發(fā)生的變化；5.根據(jù)憲法的根本精神而發(fā)生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規(guī)范變動(dòng)形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質(zhì)是不同的。憲法修改是按照憲法規(guī)定的程序，有意識(shí)、有目的地對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會(huì)生活的變化所引起的憲法規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容的變更，憲法條文本身則繼續(xù)保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會(huì)學(xué)意義上的變遷，即把憲法規(guī)范內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)的憲法狀態(tài)之間發(fā)生的矛盾認(rèn)定為客觀的事實(shí)；另一種是法解釋學(xué)意義上的變遷，即以規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的矛盾為前提，某種成文的憲法規(guī)范失去原來的意義而出現(xiàn)具有新內(nèi)容的憲法規(guī)范。憲法學(xué)上討論的憲法變遷主要是法解釋學(xué)意義上的變遷。從憲法變遷概念產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程來看，在社會(huì)生活急劇變化時(shí)期，憲法變遷存在的可能性相對(duì)來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴(yán)格性，故某些規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進(jìn)行憲法修改的必要的準(zhǔn)備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上進(jìn)行的，用以豐富憲法規(guī)范適應(yīng)社會(huì)生活的形式。

二、憲法變遷的性質(zhì)

憲法變遷理論中爭(zhēng)議最大的問題是對(duì)憲法變遷性質(zhì)的認(rèn)定。實(shí)踐中應(yīng)在多大范圍與程度上認(rèn)可憲法變遷的社會(huì)效果以及憲法變遷對(duì)體制的具體運(yùn)行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質(zhì)。圍繞憲法變遷的性質(zhì)，主要有三種學(xué)說：一是事實(shí)說，認(rèn)為同成文憲法規(guī)定相抵觸的憲法狀態(tài)中不能允許新的憲法規(guī)范的產(chǎn)生。實(shí)踐中存在的違背憲法規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)實(shí)實(shí)際上是一種對(duì)憲法權(quán)威的侵犯，構(gòu)成違憲的事實(shí)。對(duì)憲法變遷概念的認(rèn)識(shí)實(shí)際上是默認(rèn)違憲事實(shí)的合法存在，故不能提倡；二是習(xí)慣法說，認(rèn)為同成文憲法規(guī)范相抵觸的憲法狀態(tài)中所產(chǎn)生的憲法規(guī)范實(shí)際上成為一種憲法上的習(xí)慣法。由于規(guī)范與現(xiàn)實(shí)相互矛盾，成文憲法規(guī)范實(shí)效性的發(fā)揮遇到障礙時(shí)新的憲法規(guī)范以習(xí)慣法的形式出現(xiàn)，進(jìn)一步充實(shí)了憲法規(guī)范本身的內(nèi)容。習(xí)慣法的合理性與社會(huì)規(guī)范意識(shí)的存在可以在一定程度上緩和規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的矛盾，避免實(shí)踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范空白；三是習(xí)律說，根據(jù)英國憲法理論中的習(xí)律概念說明憲法變遷的法律性質(zhì)。同成文憲法規(guī)范相抵觸的實(shí)效規(guī)范不僅是一種違憲的事實(shí)，而且不宜以習(xí)慣法的角度完全承認(rèn)其法的性質(zhì)。憲法變遷作為一種習(xí)律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學(xué)者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學(xué)說從不同的側(cè)面反映了學(xué)者們對(duì)憲法變遷理論與實(shí)踐價(jià)值的判斷。這些判斷表現(xiàn)為三種情況：一種判斷是對(duì)憲法變遷價(jià)值的肯定。認(rèn)為當(dāng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中符全一定條件時(shí)應(yīng)肯定憲法變遷在實(shí)踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)反復(fù)出現(xiàn)，并得到國民法律意識(shí)的認(rèn)可時(shí)，這種國家行為便具有法律性質(zhì)，可以改變某種憲法條款。這一觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了憲法的實(shí)效性，認(rèn)為無實(shí)效性的憲法規(guī)范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價(jià)值，認(rèn)為對(duì)違反憲法的國家行為不應(yīng)在事實(shí)上給予承認(rèn)，不具有任何法律性質(zhì)。其主要理由是：憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互矛盾時(shí)，基本的解決方法應(yīng)是通過憲法的修改程序來完成修憲任務(wù)；如果承認(rèn)憲法變遷的事實(shí)，無疑會(huì)影響剛性憲法的性質(zhì)；在現(xiàn)代憲法中，通常都要規(guī)定憲法的最高法規(guī)性，憲法變遷的事實(shí)實(shí)際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點(diǎn)，認(rèn)為違反憲法規(guī)范的國家行為在特定的條件下具有一定的規(guī)范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認(rèn)為，從憲法規(guī)范的理論與實(shí)際運(yùn)行過程看，第三種判斷是比較妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)?，如果?jiǎn)單地肯定憲法變遷的價(jià)值便有可能為違憲的國家行為提供正當(dāng)化的基礎(chǔ)，直接破壞秩序。但對(duì)那些忠于憲法的基本理念且意在補(bǔ)充憲法規(guī)范不確定性的變遷事實(shí)則應(yīng)采取有條件認(rèn)可的原則。對(duì)憲法變遷性質(zhì)的理解，直接關(guān)系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動(dòng)機(jī)一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補(bǔ)充憲法規(guī)范的不足等形式；依變遷的性質(zhì)又可分為根據(jù)形勢(shì)的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權(quán)力的不作為而發(fā)生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應(yīng)的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限

多數(shù)憲法學(xué)者在談到憲法變遷的理論價(jià)值時(shí)，通常都要提出憲法變遷得以產(chǎn)生與存在的具體界限。在特定歷史條件下產(chǎn)生的憲法變遷現(xiàn)象具有特定的界限而并不具有任意性。憲法變遷的產(chǎn)生一般需具備物的要件與心理的要件。物的要件指在一定期間內(nèi)存在并反復(fù)出現(xiàn)的憲法事例；心理要件則指對(duì)憲法事例國民給予的一定認(rèn)可。社會(huì)的變化、憲法與社會(huì)矛盾的加劇、國家權(quán)力運(yùn)行的特殊的政治必要性等因素都可能導(dǎo)致憲法變遷事實(shí)的出現(xiàn)。但在確定了憲法的最高法規(guī)性的條件下，社會(huì)變革對(duì)憲法本身價(jià)值的沖擊是極其有限的，因?yàn)樯鐣?huì)變革的合憲性是的基本要求。從這種意義上說，嚴(yán)格地限制憲法變遷的意義與適用是實(shí)現(xiàn)理念的重要內(nèi)容。

憲法變遷界限所涉及的理論問題之一是規(guī)范與現(xiàn)實(shí)價(jià)值的平衡與選擇。憲法的最高價(jià)值首先表現(xiàn)為規(guī)范的最高性與權(quán)威性。規(guī)范本身意味著“為共存而形成的妥協(xié)的結(jié)果”，這種結(jié)果在一個(gè)社會(huì)中被封為“最高的價(jià)值”(obersterwert).當(dāng)然，規(guī)范與現(xiàn)實(shí)價(jià)值的平衡中所說的規(guī)范不同于傳統(tǒng)實(shí)證主義憲法學(xué)所主張的“當(dāng)為的規(guī)范”(SOLLEN)理論。憲法規(guī)范適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)并為合法的政治權(quán)力的運(yùn)行服務(wù)是憲法保持其生命力的重要條件。但現(xiàn)實(shí)的變化與現(xiàn)實(shí)政治關(guān)系的存在應(yīng)以憲法規(guī)范的價(jià)值體系為基礎(chǔ)，故不能以政治的必要性與形勢(shì)的變化簡(jiǎn)單地否定規(guī)范的價(jià)值。在追求法治理想的國家中，國家生存的必要性與憲法規(guī)范存在的意義是相同的，兩者的一體性是體制發(fā)展的基礎(chǔ)。憲法變遷的界限在憲法規(guī)范本身內(nèi)部是難以確定的，所以，應(yīng)從規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的相互關(guān)系中去尋找規(guī)范所能容納的現(xiàn)實(shí)要求。過于現(xiàn)實(shí)化的規(guī)范可能失去對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的調(diào)整能力，某些明顯的違憲行為亦可能得到合法化的基礎(chǔ)。在當(dāng)代的實(shí)踐中，人們更應(yīng)關(guān)注規(guī)范價(jià)值的維護(hù)問題，以避免憲法的運(yùn)用陷入實(shí)用主義化的局面。在憲法變遷理論中涉及的另一個(gè)問題是憲法實(shí)現(xiàn)(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用問題。憲法實(shí)現(xiàn)是基于憲法的規(guī)范性形成符合憲法規(guī)范精神的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的過程。從某種意義上說，憲法規(guī)范的具體運(yùn)用過程構(gòu)成了憲法實(shí)現(xiàn)的具體形態(tài)。憲法規(guī)范的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性與現(xiàn)實(shí)的憲法適應(yīng)性是相互依存的，保持其平衡是憲法學(xué)的重要課題。由于規(guī)范與現(xiàn)實(shí)經(jīng)常處于沖突和矛盾之中，故憲法實(shí)現(xiàn)概念中自然包含著兩者的不協(xié)調(diào)性。有的學(xué)者提出，憲法實(shí)現(xiàn)的概念反映了與憲法規(guī)范相互矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。如果在實(shí)踐中不能正確地使用這一概念便可能導(dǎo)致輕視憲法權(quán)威的結(jié)果，使社會(huì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范效力處于憲法規(guī)范的規(guī)范效力之上，違憲現(xiàn)象得不到有效的解決。這時(shí)憲法變遷的意義所產(chǎn)生的影響是非常有限的，一方面違憲行為得不到正當(dāng)化，另一方面通過憲法政策的功能使違憲的社會(huì)現(xiàn)實(shí)重新回到憲法規(guī)范約束的范圍之內(nèi)。從憲法政策學(xué)的角度講，任何違憲的社會(huì)現(xiàn)實(shí)都不能以任何借口得到正當(dāng)化與合法化。對(duì)違憲現(xiàn)象的默認(rèn)與認(rèn)可，最終將導(dǎo)致社會(huì)生活秩序的破壞與人們意識(shí)的薄弱。

憲法變遷理論的運(yùn)用具有特定的歷史背景與適用范圍。有的學(xué)者認(rèn)為，憲法變遷是在憲法優(yōu)位觀念還沒有確定的背景下產(chǎn)生的，反映了政治權(quán)力調(diào)整過程中憲法學(xué)所處的軟弱地位。在實(shí)踐中規(guī)范并不是以消極形式去適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的變化，規(guī)范的調(diào)整是積極而多樣化的，合理行為的基礎(chǔ)是合憲性。由于社會(huì)發(fā)展的特定條件，當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容來不及通過正規(guī)的修憲程序得到調(diào)整時(shí)雖可采用憲法變遷的方式，但必須加以嚴(yán)格的限制，既不得擴(kuò)大解釋也不得固定化。特別是涉及國家政策的制定或調(diào)整時(shí)，輕易采用憲法變遷可能導(dǎo)致弊多于利的局面。世界各國的經(jīng)驗(yàn)表明，實(shí)證主義憲法學(xué)與實(shí)質(zhì)主義憲法學(xué)都有其不可克服的矛盾，故應(yīng)綜合憲法本身的各種內(nèi)在因素，以維護(hù)其本質(zhì)的價(jià)值。憲治理想的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，要經(jīng)過大量的實(shí)踐，使社會(huì)主體體驗(yàn)豐富的生活，進(jìn)而形成依憲法辦事的習(xí)慣。

在有關(guān)憲法變遷界限的理論研究中，德國憲法學(xué)家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統(tǒng)地闡述了憲法變遷的理論與實(shí)踐界限。他認(rèn)為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標(biāo)準(zhǔn)，從法律和規(guī)范意義上確定憲法變遷的內(nèi)容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動(dòng)不具有正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，也無法明確合憲行為與違憲行為。[3]在分析憲法變遷的運(yùn)行機(jī)制時(shí)，他對(duì)從規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點(diǎn)提出了不同的意見，認(rèn)為不能從憲法狀況與實(shí)定憲法之間的對(duì)立角度認(rèn)識(shí)變遷的意義，因?yàn)樽冞w的內(nèi)容并不是依條文而確定的(mitbestimmt)憲法規(guī)范的內(nèi)容，而是其他的內(nèi)容，即規(guī)范中反映了某種現(xiàn)實(shí)的要求。規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一是憲法價(jià)值的必然要求，表面上的分離并不否認(rèn)本質(zhì)上的相互連貫性。具體論證憲法規(guī)范的規(guī)范領(lǐng)域變更的依據(jù)主要有“事實(shí)的規(guī)范力”(normativeKraftdesFaktischen)與“國家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會(huì)給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現(xiàn)象，構(gòu)成憲法破壞或憲法廢止。[5]

四、憲法變遷事例的分析

各國在憲法的運(yùn)用過程中都在不斷地完善憲法得以適應(yīng)社會(huì)生活的運(yùn)行機(jī)制與形式，并積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。有關(guān)憲法變遷的理論與實(shí)踐中形成的一些事例是值得我們認(rèn)真研究的。德國的在1971年的判決中對(duì)憲法現(xiàn)實(shí)的變遷作了如下說明：當(dāng)一定的社會(huì)領(lǐng)域中出現(xiàn)無法預(yù)料的新的狀況，或因人所共知的事實(shí)進(jìn)入整體發(fā)展進(jìn)程中具有新的意義時(shí)，憲法規(guī)范的意義便已發(fā)生變遷。在這里一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了變遷的實(shí)踐意義。在美國的實(shí)踐中憲法變遷的意義是比較廣泛的，1803年司法審查制的確立、總統(tǒng)選舉制的運(yùn)行過程以及有關(guān)人權(quán)條款的擴(kuò)大解釋等，基本上均通過憲法變遷的形式得到實(shí)現(xiàn)。在英國，通過大量的憲法習(xí)慣同樣實(shí)現(xiàn)了憲法變遷，如國王權(quán)限的演變、議院內(nèi)閣制的確立、政黨活動(dòng)的形式等。憲法變遷問題在日本則主要表現(xiàn)為對(duì)憲法第九條的解釋與具體運(yùn)用，第九條中規(guī)定的和平條款本身雖然沒有任何變化，但其條款的內(nèi)容卻已發(fā)生某種變化。這種變化是否意味著發(fā)生了憲法變遷，對(duì)此日本學(xué)者之間意見不同。有的學(xué)者認(rèn)為，第九條的變化并不是憲法變遷，其理由是：有關(guān)和平主義根本問題的調(diào)整必須經(jīng)過國民的討論，不能以變遷的形式來決定；憲法上已規(guī)定了嚴(yán)格的修憲程序；多數(shù)憲法學(xué)家認(rèn)為自衛(wèi)隊(duì)的存在是違憲；最高法院對(duì)第九條與自衛(wèi)隊(duì)的問題沒有作出總體判斷。但在實(shí)際的運(yùn)行中根據(jù)政府的憲法解釋，第九條的和平條款已發(fā)生部分變質(zhì)，政府強(qiáng)調(diào)國家固有的自衛(wèi)權(quán)，并制定了《國際聯(lián)合國和平維持協(xié)力法》，從而使自衛(wèi)權(quán)的行使得以合法化。這種憲法變遷是脫離其界限的變遷，對(duì)價(jià)值的維護(hù)是極其有害的。在其他國家的實(shí)踐中我們也可以發(fā)現(xiàn)不同形式的憲法變遷，有的變遷帶來了積極的社會(huì)效果，有的則帶來了消極的效果。由于實(shí)踐的多樣性與社會(huì)變動(dòng)的急劇性，故在憲法規(guī)范的調(diào)整中只采取正規(guī)的形式是不夠的，有必要以非正規(guī)的形式來加以補(bǔ)充。在實(shí)現(xiàn)理想的過程中，適當(dāng)?shù)夭捎脩椃ㄗ冞w是必要的，但變遷的時(shí)機(jī)和內(nèi)容必須限定在一定的界限之內(nèi)，并及時(shí)地把非正規(guī)的形式轉(zhuǎn)化為正規(guī)的形式，以保證的價(jià)值性與操作性的統(tǒng)一。

注釋：

[1]葉林納克：憲法修改與憲法變遷，轉(zhuǎn)引自KONRADHESSE：《西德憲法原論》，三英社，1984年版，第76頁。

[2]參見川添利辛：憲法變遷的意義與性質(zhì)，載《法學(xué)家》，1985年增刊。

[3]KonradHesse：西德憲法原論，法文社1985年版，第74頁。

第2篇：研究法論文范文

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時(shí)亦頗注意,尤其近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對(duì)其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進(jìn)行探究,形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派,它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的[進(jìn)行評(píng)價(jià)?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡(jiǎn)言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則?！懊绹藨?yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長(zhǎng)行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競(jìng)爭(zhēng)、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì),即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢(shì)變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。

純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾?、價(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序?！耙粋€(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的?！盵12]如對(duì)傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭(zhēng)議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

參考文獻(xiàn):

[1]范揚(yáng).行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時(shí)俱進(jìn)的中國法學(xué)[M].中國法制出版社,2001.95.

[2]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

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[6]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].中國政法大學(xué)出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]張明新.純粹法學(xué)述評(píng)及其對(duì)中國當(dāng)代法治的啟示[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào),2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.

第3篇：研究法論文范文

關(guān)鍵詞：鋼琴練習(xí)方法

學(xué)習(xí)鋼琴需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。在這個(gè)過程中學(xué)習(xí)者要進(jìn)行大量的練習(xí)，逐漸掌握鋼琴彈奏的一些技能技巧。如何運(yùn)用科學(xué)的方法練習(xí)，是每位鋼琴學(xué)習(xí)者最應(yīng)該重視的事情之一。這里僅對(duì)鋼琴練習(xí)中存在的一些現(xiàn)象淺談幾點(diǎn)個(gè)人認(rèn)識(shí)。

一、認(rèn)真讀譜

這是很多學(xué)生最容易忽視的一個(gè)問題，趙曉生先生曾說過：“樂譜是作曲家留給人類的公開信。樂譜上記載著作曲家希望傳遞給他人的全部信息?！边@里的全部信息包含的要點(diǎn)很多，其中幾個(gè)要點(diǎn)在練習(xí)中必須要做到。

1.音高

音高包括：譜表、調(diào)號(hào)、每個(gè)音符在五線譜上的準(zhǔn)確位置。這三點(diǎn)對(duì)于每位學(xué)習(xí)鋼琴的學(xué)生來說似乎是不需要進(jìn)行著重強(qiáng)調(diào)的，但是一些學(xué)生卻經(jīng)常在上述三點(diǎn)中出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤：

第一，錯(cuò)譜表。通常學(xué)生認(rèn)為，右手彈奏的是高音譜號(hào)，左手彈奏的是低音譜號(hào)。所以當(dāng)曲子中出現(xiàn)臨時(shí)改變譜號(hào)的標(biāo)記時(shí)，容易忽略它，結(jié)果出現(xiàn)錯(cuò)誤。

第二，錯(cuò)或記不清調(diào)號(hào)。調(diào)號(hào)在一首曲子中的作用非常重要。彈奏中調(diào)號(hào)出現(xiàn)錯(cuò)誤，使該升的音沒有升，該降的音沒有降，音高出現(xiàn)錯(cuò)誤。

第三，在有大量加線時(shí)，看錯(cuò)音高的位置。

音高是音樂作品的基礎(chǔ)，保證每個(gè)音符都讀準(zhǔn)確了，是對(duì)每位學(xué)習(xí)鋼琴學(xué)生的最基本要求。想要在彈奏中音高不出現(xiàn)錯(cuò)誤，就要細(xì)心。

2.節(jié)奏、節(jié)拍要正確

在練習(xí)中，節(jié)拍要準(zhǔn)確，速度要統(tǒng)一，這是最基本的要求。而在練習(xí)時(shí)，一定要注意一些影響節(jié)拍準(zhǔn)確的情況。

第一，個(gè)音符的時(shí)值彈奏要正確。避免出現(xiàn)有的音符時(shí)值彈奏不足，有的音符卻彈奏時(shí)值過長(zhǎng)的現(xiàn)象。如果這樣彈奏會(huì)影響全曲的節(jié)奏統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

第二，注意休止符。休止符是無聲音樂，在音樂作品中起到“此時(shí)無聲勝有聲”的藝術(shù)效果?？墒且恍W(xué)生在練琴中很容易忽略它的存在，或是忽略了它的停頓時(shí)值。從節(jié)奏、節(jié)拍角度來說，休止符都是占拍子的。因此絕不能忽視它。

如：在莫扎特《幻想曲》（鋼琴基礎(chǔ)教程第四冊(cè)）中，第16小節(jié)最后一拍半的休止；第17小節(jié)附點(diǎn)八分休止和第19小節(jié)最后一拍半的休止，不少學(xué)生在彈奏中沒有把這些休止符的時(shí)值停頓準(zhǔn)確，破壞了這首樂曲幻想與浪漫的意境和節(jié)奏的統(tǒng)一性。

第三，遇到較難的節(jié)奏時(shí)，需要根據(jù)曲子的單位拍或拍子計(jì)算一下準(zhǔn)確的時(shí)值。如：《車爾尼740》12條。這首練習(xí)曲的拍號(hào)是2/4拍，每小節(jié)有兩拍，但是在第1、3、5小節(jié)中，右手出現(xiàn)了一個(gè)節(jié)奏難點(diǎn)，即第2拍中的后1/8拍。如果只憑感覺去練，不少學(xué)生感到很難彈準(zhǔn)這個(gè)節(jié)奏。為了能讓學(xué)生準(zhǔn)確彈奏第2拍中后1/8的節(jié)奏，可以讓學(xué)生按每拍8個(gè)三十二分音符來計(jì)算時(shí)值，那么這個(gè)節(jié)奏難點(diǎn)就較容易克服。

3.注意指法

正確的指法可以提高練琴質(zhì)量，克服技術(shù)困難，更好地掌握音樂風(fēng)格。在練習(xí)中要明確的是：練習(xí)曲的指法不容改動(dòng)。練習(xí)曲都是為了訓(xùn)練某一手指技巧，所標(biāo)記的指法是專門為這一特定課題服務(wù)的。所以必須嚴(yán)格遵照，否則達(dá)不到訓(xùn)練要求。如：《車爾尼299》第23條，這條練習(xí)曲是以強(qiáng)化訓(xùn)練右手的4、5指為目的。有些學(xué)生因?yàn)橛X得4、5指的靈活性與獨(dú)立性不如其他手指，就隨意地將這些指法改動(dòng)，結(jié)果失去了這首練習(xí)曲訓(xùn)練的目的和意義。

對(duì)各類樂曲的指法，是以方便表現(xiàn)音樂和演奏為前提，故可以合理地有所改動(dòng)，但絕不是所有的指法都能改動(dòng)。同時(shí)還要遵循，指法一旦設(shè)定，練習(xí)中就不能隨意改動(dòng)的原則。

對(duì)于樂譜中沒有標(biāo)記指法的地方，不能隨心所欲地亂用指法。尤其是在每一樂句的開始處，旋律線的轉(zhuǎn)折處等，千萬不能不加思索地使用自己認(rèn)為最易彈奏的指法。因?yàn)椋袝r(shí)候自己認(rèn)為最易彈奏的指法，不一定是合理的指法。若使用不合理的指法，必然會(huì)有潛伏在彈奏中的不合理因素，容易造成“隱患”。

總之，讀譜是練習(xí)中的重要環(huán)節(jié)，從一開始讀譜時(shí)，就必須非常認(rèn)真仔細(xì)。第一步讀譜做到位，就為以后的練習(xí)打好了基礎(chǔ)。

二、分手練習(xí)

一般情況下，人的注意力不能同時(shí)注意到兩件或兩件以上的事情，而鋼琴的彈奏，恰好是兩只手做兩件事。所以一開始練習(xí)我們就雙手合奏（視奏練外），難免會(huì)產(chǎn)生很多錯(cuò)誤，這些錯(cuò)誤產(chǎn)生后學(xué)生一般都不易及時(shí)發(fā)現(xiàn)，結(jié)果成為日后彈奏中的一個(gè)障礙。

分手練習(xí)的好處，是將注意力集中在一只手上。這樣就可以把一只手的音高、節(jié)奏、指法、觸鍵等都做到符合要求，尤其是在較難的段落，就更要運(yùn)用分手練習(xí)的優(yōu)勢(shì)，仔細(xì)分析困難所在，各個(gè)擊破，為雙手練習(xí)準(zhǔn)備必要條件。分手練習(xí)的另一個(gè)好處，是在練習(xí)過程中會(huì)把音樂中的各種因素聽得更清楚、仔細(xì)。

有不少學(xué)生不愿意分手練習(xí)，覺得耽誤時(shí)間，實(shí)際分手練習(xí)才是盡快學(xué)會(huì)曲子的捷徑。分手練習(xí)到什么程度可以雙手合練呢？一般分手練習(xí)到已經(jīng)不需要集中全部注意力就可以順暢地彈奏下來時(shí)，便可進(jìn)行雙手合奏了。如果練習(xí)內(nèi)容是復(fù)調(diào)音樂，那么分手練習(xí)的熟練程度應(yīng)該比主調(diào)音樂的熟練程度還要更高，然后再雙手合練，效果會(huì)更好。

三、慢速練習(xí)

進(jìn)行慢速練習(xí)千萬不要陷于“為慢而慢”的思維中去，如果抱著這種漫無目標(biāo)的思想去慢練那是等于浪費(fèi)時(shí)間。慢速練習(xí)就像“放大鏡”一樣，可以看清楚和想清楚在練習(xí)中出現(xiàn)的問題，幫助我們能更好地完成一首曲目的演奏。

但是，在慢練中彈奏者一定要保持清醒的頭腦，即思維和注意力要高度集中。只有在這種狀態(tài)下進(jìn)行的慢練，彈奏者才能彈得清楚和準(zhǔn)確。因此，多靜下心來做一些慢速練習(xí)是非常有益的。

四、動(dòng)腦練琴

在練琴的過程中，每個(gè)動(dòng)作的完成都是在大腦的監(jiān)控下進(jìn)行的。如果在練習(xí)中，大腦沒有進(jìn)行監(jiān)控，那么這種練習(xí)是無用甚至是有害的。因此動(dòng)腦練琴這種方法要始終貫穿在練習(xí)之中。因?yàn)檫@在鋼琴練習(xí)中，是最基本、最不可缺失的一條練習(xí)方法。老師常告誡學(xué)生“一百次不動(dòng)腦子的練習(xí)，不如一次動(dòng)腦子的練習(xí)”?？梢妱?dòng)腦練琴非常重要，往往能起到事半功倍的學(xué)習(xí)效果。

總之，在練習(xí)中關(guān)鍵還是要養(yǎng)成一個(gè)正確的習(xí)慣，因?yàn)檎_的練習(xí)習(xí)慣比練習(xí)本身更重要。同時(shí)，作為一個(gè)練習(xí)者在練習(xí)中還必須要有持之以恒的精神。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏廷格.鋼琴學(xué)習(xí)指南——答鋼琴學(xué)習(xí)388問[M].北京：人民音樂出版社，1997.

第4篇：研究法論文范文

立本身并非是目的，而是實(shí)現(xiàn)公正的工具，司法獨(dú)立——尤其是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)——本身不具有終極意義的價(jià)值，它本身不是一種目的而是一種工具性的價(jià)值，它的最終的目的是確保另一項(xiàng)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)——法官公正無私的解決爭(zhēng)端?！保?）“司法獨(dú)立不過是自在自為的物質(zhì)表現(xiàn)形式，法律存在的價(jià)值是追求正義和理性，獨(dú)立的司法可以追求正義和理性的為目標(biāo)，這是它的內(nèi)在的價(jià)值和沖動(dòng)?！保?）“司法獨(dú)立是法治社會(huì)的基本要求，是實(shí)現(xiàn)公正走向正義的必經(jīng)之路。”（4）又以上的論述，我們不難看出司法獨(dú)立的重要性，它是實(shí)現(xiàn)法治的必由之路，是解決市民社會(huì)和政治國家，個(gè)人權(quán)利和國家權(quán)利對(duì)抗矛盾的根本方法，這就是我們?yōu)槭裁匆谖覀兊膰覍?shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的根本的原因。

但是現(xiàn)實(shí)往往是出忽意料的，我們的司法機(jī)關(guān)現(xiàn)在正是面臨著獨(dú)立難的問題。“多年以來，在我國的司法實(shí)踐中，司法權(quán)受到干預(yù)的情況比較嚴(yán)重，對(duì)法官的公正執(zhí)法產(chǎn)生了消極的影響?！保?）“司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)的原則仍不能得到充分的保障”（6）“在中國，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立依法行使審判權(quán)的原則。。。。。。作為實(shí)踐仍然不夠完善?！保?）面對(duì)如此種種的問題，不由的不引起我門的深思，為什么好的制度卻被拋棄，壞的制度卻可以得意滋生？真要實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，這個(gè)獨(dú)立的機(jī)關(guān)是誰？這些機(jī)關(guān)又是向誰獨(dú)立？如何獨(dú)立？我將在下文中對(duì)這些問題加以論述。

一，誰獨(dú)立

第5篇：研究法論文范文

（一）概述

船旗國法,即船舶所懸掛的國旗所屬國家的法律。在許多情況下,船旗國法被認(rèn)為是用來解決海事法律沖突的具有決定性的法律,船旗國法原則也構(gòu)成了海事沖突法中最基本的法律選擇原則。事實(shí)上,與船旗國法有關(guān)的問題和船旗國法原則的適用問題是十分復(fù)雜的,因此需要對(duì)船旗國法原則在海事沖突法中的地位和作用給予重新審視和評(píng)估。

船舶國籍是指船舶所有人(或船東)按照某一國家的船舶登記規(guī)則進(jìn)行登記,取得該國簽發(fā)的登記證書,懸掛該國國旗航行,使船舶隸屬于登記國的一種法律身份。它表明了船舶與其登記國之間特定的法律關(guān)系,而這種關(guān)系的媒介或紐帶就是船舶國籍。

在海事沖突法上,船舶國籍具有重要意義,主要表現(xiàn)在三個(gè)方面:第一,船舶國籍是區(qū)分內(nèi)國船舶和外國船舶的重要標(biāo)志。內(nèi)國船舶是指擁有內(nèi)國國籍證書并懸掛內(nèi)國國旗航行的船舶;否則,為外國船舶。按照各國法律規(guī)定,內(nèi)國船舶與外國船舶的法律地位是不相同的。世界上絕大多數(shù)國家的海商法規(guī)定,內(nèi)河及沿海運(yùn)輸、貿(mào)易和捕魚只能由內(nèi)國船舶經(jīng)營(yíng)。如美國自東海岸至阿拉斯加之間的運(yùn)輸雖然經(jīng)過巴拿馬運(yùn)河,但依美國法仍屬沿海運(yùn)輸,外國船舶不得經(jīng)營(yíng)?！吨腥A人民共和國海商法》(以下簡(jiǎn)稱《海商法》)第4條也規(guī)定:“中華人民共和國港口之間的海上運(yùn)輸和拖航,由懸掛中華人民共和國國旗的船舶經(jīng)營(yíng)?！贝送?內(nèi)國船舶在稅收和海事賠償責(zé)任限額等問題上,也比外國船舶享有較為優(yōu)惠的待遇。就外國船舶而言,除存在條約或互惠關(guān)系,或者內(nèi)國法律有特別規(guī)定,或者遇有海難事故之外,不得在內(nèi)國管轄的水域自由航行和停泊,更不用說從事貿(mào)易和營(yíng)運(yùn)活動(dòng)了。進(jìn)一步來看,船舶國也是判斷某一海事關(guān)系是否含有國際因素,即是不是涉外海事關(guān)系的重要依據(jù)之一。

第二,船舶國籍是內(nèi)國國家對(duì)內(nèi)國船舶行使公法意義上的管理、監(jiān)督和管轄的權(quán)力的重要依據(jù)。國家對(duì)懸掛其國旗的船舶實(shí)行管轄與控制是1958年《公海公約》和1982年《海洋法公約》規(guī)定的義務(wù)。根據(jù)上述公約,無論是不是沿海國,凡懸掛其國旗的船舶都有權(quán)在公海上航行。除國際法規(guī)定的特別事由,如從事海盜行為、販賣奴隸、進(jìn)行未經(jīng)許可的廣播等,船舶原則上只受船舶國籍所屬國政府的專屬管轄,并受該國政府的保護(hù)。懸掛兩個(gè)以上國家的國旗航行的船舶,應(yīng)視為無國籍船舶。無國籍船舶不僅不能受到國際法的保護(hù),還將被視為海盜船,任何國家都有權(quán)對(duì)其采取強(qiáng)制措施。在戰(zhàn)爭(zhēng)期間,船舶國籍還是表明船舶是否具有中立性的重要標(biāo)志。而且,國家有權(quán)依船舶國籍標(biāo)準(zhǔn)對(duì)內(nèi)國船舶實(shí)施行政、技術(shù)和社會(huì)事項(xiàng)等方面的有效監(jiān)管。此外,船舶在發(fā)生海難或其他意外事故,或者發(fā)生刑事或民事糾紛,且用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施或當(dāng)?shù)禺?dāng)局拒絕司法時(shí),可以尋求船旗所屬國家的外交保護(hù)及領(lǐng)事援助。

第三,船舶國籍是一國法院對(duì)某些海事法律關(guān)系行使司法管轄權(quán)、進(jìn)行法律選擇的重要的連結(jié)點(diǎn)。連結(jié)點(diǎn),也稱為連結(jié)因素或連結(jié)根據(jù),它是法院借以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用什么法律的根據(jù)。從形式上看,它是將沖突規(guī)范所涉法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介;而在實(shí)質(zhì)上,連結(jié)點(diǎn)反映了該法律關(guān)系與該地域的法律之間的內(nèi)在的實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。正如英國學(xué)者戚希爾和諾斯所指出的那樣,所謂連結(jié)點(diǎn)或連結(jié)因素,就是指那些能在法院需要處理的事實(shí)情況和某一特定法域之間建立起“自然聯(lián)系”的明顯事實(shí)。在海事沖突法中,船舶國籍是一個(gè)重要的連結(jié)點(diǎn),船旗國法原則也是很多海事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法原則。同時(shí),船舶國籍也是很多國際條約和國內(nèi)立法規(guī)定的海事管轄根據(jù)之一。

在海事沖突法中,船舶國籍的重要性集中體現(xiàn)在船旗國法原則上。這里,船旗國法原則是指某些類型的海事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用船旗國法,即應(yīng)當(dāng)以船旗國法作為其準(zhǔn)據(jù)法。這是一條典型的海事沖突規(guī)范,其連結(jié)點(diǎn)就是船舶國籍。這也就是說,船舶國籍是特定海事法律系與其準(zhǔn)據(jù)法之間的客觀聯(lián)系,是船旗國法原則得以適用的客觀依據(jù)和基礎(chǔ)。而船旗國法原則的適用則體現(xiàn)了船舶國籍所屬國家的法律對(duì)該船舶及其所涉海事法律關(guān)系的有效管轄,集中反映了船舶國籍在海事法律關(guān)系中的意義和作用。沒有船舶國籍,就無所謂船旗國法原則;而船旗國法原則在海事沖突法上的廣泛適用,更加凸現(xiàn)了船舶國籍的重要意義。

船旗國法原則作為某些海事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法原則,具有兩個(gè)明顯的優(yōu)點(diǎn):一是在多數(shù)情況下,船舶懸掛哪一個(gè)國家的國旗———具有何國國籍———是很容易識(shí)別的,因而船旗國法的確定變得簡(jiǎn)便易行;二是船旗國法原則的適用還能實(shí)現(xiàn)使有關(guān)海事法律關(guān)系的處理結(jié)果達(dá)到一致的價(jià)值要求。因?yàn)榇靽ㄊ峭坏?所以無論海事法律糾紛交由何國法院審理,其判決結(jié)果總是同一的。

二、船旗國法原則的適用范圍

一般認(rèn)為,船旗國法是最適宜于國家航運(yùn)業(yè)及其船舶的法律。立法者在制定海事法時(shí),首先考慮的也是本國的航運(yùn)業(yè)及其船舶。綜觀國際社會(huì)的法律實(shí)踐可知,船旗國法原則主要適用于以下幾方面:

第一,船舶物權(quán)。盡管對(duì)于物權(quán)的法律沖突,無論是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律沖突還是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律沖突,世界各國一般主張依物之所在地法加以解決,但是船舶物權(quán)的法律沖突卻不宜適用物之所在地法原則。這主要是由于船舶因營(yíng)運(yùn)需要而處于運(yùn)動(dòng)之中,難以確定其所在地。況且,當(dāng)船舶航行于公海時(shí),由于公海法律地位的影響,任何國家的法律之效力都不能及于這一地域,因而不存在沖突法意義上的所謂“物之所在地法”。因此,各國學(xué)者大都主張,應(yīng)當(dāng)以船旗國法(亦稱船舶登記地法)作為船舶物權(quán)法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法。例如,巴蒂福爾主張以船舶國籍建立船舶與其所屬國之間的法律關(guān)系,從而頒布其船舶物權(quán)法。⑨沃爾夫認(rèn)為:“在航海船舶的情況下,船旗的法律代替動(dòng)產(chǎn)所在地法;在由幾個(gè)地區(qū)組成的國家,例如聯(lián)合王國,登記地具有決定意義?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)學(xué)者陸東亞教授也指出,船舶物權(quán)依船籍國法。而且,各國海事沖突法及有關(guān)國際條約的規(guī)定與上述學(xué)者的主張基本上是一致的。如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第33條第1款規(guī)定,水上或空中運(yùn)輸工具的物權(quán)依注冊(cè)國的法律。1928年《布斯塔曼特法典》第275條、第277條和第286條分別規(guī)定:“轉(zhuǎn)移所有權(quán)所需要公告的方式,受船旗國法律的支配?！薄瓣P(guān)于船舶出賣后各債權(quán)人的權(quán)利及此項(xiàng)權(quán)利的消滅,依船旗國法律調(diào)整?！薄按L(zhǎng)對(duì)于船舶押款的權(quán)限,依船旗國法律予以確定。”此外,意大利、英國、法國、日本、阿根廷、保加利亞和前南斯拉夫等國立法也有類似規(guī)定。

值得注意的是,上述一般原則并不排除權(quán)利人行使法定留置權(quán)或法定扣押權(quán)時(shí)適用物之所在地法,或者有關(guān)債權(quán)人把在外國領(lǐng)水內(nèi)的船舶依其實(shí)際所在地法予以處置的權(quán)利。而這兩類情況下的物之所在地法通常是那些與國家或公共秩序密切相關(guān)的立法。

第二,海上侵權(quán)行為。海上侵權(quán)行為是特殊類型的侵權(quán)行為之一。由于其情況的復(fù)雜性,各國有關(guān)海上侵權(quán)行為的法律選擇規(guī)則存在較大差異。不過,船旗國法原則仍然是多種情況下的海上侵權(quán)行為法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法原則。

1.對(duì)于發(fā)生在領(lǐng)海內(nèi)的侵權(quán)行為,各國一般適用領(lǐng)海所屬國法律。這主要是由于領(lǐng)海所屬國國家的效力完全及于領(lǐng)海所致。但是,在其行為后果局限于船舶內(nèi)部而不影響領(lǐng)海所屬國的利益和法律秩序(如船上乘客或船員因相互斗毆而致人身或財(cái)產(chǎn)損害)應(yīng)適用何國法律的問題上,有些國家主張適用船旗國法。但是,對(duì)于發(fā)生在領(lǐng)海內(nèi)的船舶碰撞,更多的國家傾向于適用領(lǐng)海所屬國法律。如《意大利航海法典》第12條規(guī)定,如果船舶具有同一國籍,其碰撞應(yīng)適用該船旗國法。除此之外,應(yīng)適用作為法院地法的意大利法律。但是,發(fā)生在領(lǐng)海、內(nèi)水的船舶碰撞應(yīng)適用侵權(quán)行為地法而無論雙方船舶是否有過失。

2.對(duì)于發(fā)生在公海上的侵權(quán)行為,如果其后果局限在船舶內(nèi)部而未及于其他船舶或海上設(shè)施,各國一般適用船旗國法。由于公海上“私法”的缺失,這里的船旗國法便是唯一與該海上侵權(quán)行為有最重要聯(lián)系的法律了。除上述情況以外的發(fā)生在公海上的侵權(quán)行為,如公海上的船舶碰撞或者船舶對(duì)公海設(shè)施(如海底電纜、海底管道和人工島嶼等)的損害等,一般應(yīng)適用法院地法。在發(fā)生于公海上的船舶碰撞的法律適用問題上,英國、美國和荷蘭等國家特別強(qiáng)調(diào)法院地法的適用,即使碰撞船舶具有相同國籍也不例外。而影響這些國家在此問題上的態(tài)度的因素主要有公海的特殊法律地位、個(gè)案公正和避免在碰撞船舶所具有的不同船旗國法之間抉擇的難題以及法律適用上的便利等。

第三,海難救助。在合同救助的情況下,海難救助一般適用合同準(zhǔn)據(jù)法。但在非合同救助的情況下,以船旗國法原則作為海難救助的準(zhǔn)據(jù)法原則有其合理性。除了船旗國法易于確定和適用船旗國法原則易于獲取一致的判決結(jié)果等優(yōu)越性之外,對(duì)于在公海上進(jìn)行的海難救助,如果當(dāng)事船舶具有相同國籍,那么適用船旗國法原則就更加合理和易于被當(dāng)事船舶認(rèn)同。當(dāng)然,無論如何,船旗國法原則都不構(gòu)成適用當(dāng)事船舶自主選擇的法律的障礙。日本學(xué)者北脅敏一甚至認(rèn)為,如果海難救助的當(dāng)事船舶有共同的船旗國法,那么該海難救助適用其船旗國法,這應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事船舶之間默示的意思表示。如果海難救助發(fā)生在公海上,那么該海難救助適用提出請(qǐng)求的船舶的船旗國法;而當(dāng)事船舶國籍相同時(shí),該海難救助適用其共同的船旗國法。實(shí)踐中,阿根廷法律規(guī)定,如果救助作業(yè)發(fā)生在公海上,那么海難救助適用救助船舶的船旗國法。而希臘法律規(guī)定,海難救助報(bào)酬的分配受救助船舶或者獲救船舶的船旗國法管轄。第四,共同海損。在共同海損的法律適用問題上,各國一般允許有關(guān)當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法,

包括某一國家的立法和國際統(tǒng)一實(shí)體私法(如《1974年約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》等),以避免或消除法律沖突,也有很多國家立法和國際條約支持船旗國法原則。例如,阿根廷法律規(guī)定船旗國法是確定共同海損成立與否及其手續(xù)和分?jǐn)偭x務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法?！?940年關(guān)于國際通商航行法的公約》規(guī)定,海損的性質(zhì)、有關(guān)共同海損的條件和手續(xù)等,均適用船旗國法。《布斯塔曼特法典》也規(guī)定,確定為單獨(dú)海損或共同海損以及船舶和船貨各自應(yīng)分?jǐn)偟谋壤~,適用船旗國法。

第五,海事賠償責(zé)任限制。為了減少或避免法律沖突,國際社會(huì)制定了有關(guān)海事賠償責(zé)任限制的國際公約,如1957年《船舶所有人責(zé)任限制公約》和1976年《海事索賠責(zé)任限制公約》等。但是,公約的規(guī)定缺乏周延性,而且各公約的規(guī)定不完全一致。因此,海事賠償責(zé)任限制的法律沖突依然存在。在海事賠償責(zé)任限制的法律適用上,主要有同則主義、異則主義和船旗國法主義等三種主張。其中,船旗國法主義認(rèn)為,船舶所有人責(zé)任限制適用船旗國法。這里,適用船旗國法的意義主要表現(xiàn)在如下三個(gè)方面:首先,船旗國法原則增強(qiáng)了船舶所有人對(duì)其責(zé)任限制的可預(yù)見性和其責(zé)任限制本身的穩(wěn)定性;其次,有助于簡(jiǎn)化各船舶所有人與其債權(quán)人之間的關(guān)系問題,并對(duì)此作出統(tǒng)一而便捷的處理;再次,有利于促使各國相互尊重其他有關(guān)國家的海事賠償責(zé)任限制制度,保護(hù)船舶所有人的合法權(quán)益。在實(shí)踐中,英國《1894年商船法》規(guī)定,除法律另有規(guī)定之外,關(guān)于船舶和船員的事件,包括船舶債權(quán)及所有人責(zé)任限制,均適用船旗國法。此外,意大利和阿根廷等國也有類似的立法。

三、船旗國法原則的局限性

在方便旗船盛行的今天,船旗國法原則的適用幾乎失去其應(yīng)有的意義。這是因?yàn)楫?dāng)船舶懸掛方便旗航行時(shí),其旗國法與船舶本身往往沒有什么實(shí)際聯(lián)系,因而并不是解決有關(guān)海事法律沖突的“最好”的法律;而且,基于選擇船旗的實(shí)際自由,一艘船舶可以依實(shí)際需要而懸掛不同國家的國旗航行。這意味著同一艘船舶可能應(yīng)對(duì)著多個(gè)船旗國法,從而導(dǎo)致通常意義上的船旗國法的不確定。更有甚者,有些方便旗國家沒有最基本的海事立法,必然導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法的落空。更進(jìn)一步分析,上述情況的出現(xiàn)是船東或租船人選擇船旗的自由與國家據(jù)此具有的航運(yùn)管理權(quán)發(fā)生沖突的必然結(jié)果。在許多情況下,船東或租船人選擇船旗的主要理由并不是要服從該國的法律,而是想規(guī)避其他國家的法律——稅收、對(duì)船員的要求、社會(huì)保險(xiǎn)、可接受的最低標(biāo)準(zhǔn)的船員勞動(dòng)條件和環(huán)境等。

此外,在光船租賃的情況下,船東僅僅以光船的形式把船舶租給承租人,并收取租金,有關(guān)船舶的經(jīng)營(yíng)管理包括雇傭船員均由承租人負(fù)責(zé)。也就是說,是承租人而非船東對(duì)船舶行使著實(shí)際控制權(quán)。因此,船舶與船東之間的聯(lián)系是十分微弱的。當(dāng)船舶光船租給外國人時(shí),實(shí)際產(chǎn)生了船舶國籍(船旗國法)的確定問題。對(duì)此,國際上主要有三種作法:一是船舶保留原國籍,即光船租進(jìn)的外國船舶不允許在本國登記,光船租出的本國船舶不得在外國登記。日本、韓國、馬來西亞、意大利、希臘、比利時(shí)、奧地利、荷蘭、新西蘭和中東各國等采用這種作法;二是船舶取得承租人所屬國國籍,光船租進(jìn)的外國船舶可在本國登記,光船租出的本國船舶亦可在外國登記。德國、西班牙、澳大利亞和巴拿馬等國采用這種作法;三是允許以光船租進(jìn)的外國船舶終止原國籍后在本國登記,不允許以光船租出的本國船舶在外國登記。俄羅斯、法國、利比里亞和波蘭等國采用這種作法。實(shí)際上,當(dāng)船舶光船租給外國承租人時(shí),原船旗國很少有機(jī)會(huì)管理船舶,有些國家更是對(duì)此不感興趣。因此,在多數(shù)情況下,光船承租人所屬國法律的介入便順理成章了。也就是說,原船旗國法已在很大程度上被光船承租人所屬國法律所取代了。

第6篇：研究法論文范文

1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個(gè)國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測(cè)，中國今年入是已成定局。

不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會(huì)議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長(zhǎng)、中國對(duì)外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場(chǎng)開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。

中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會(huì)面臨怎樣的沖擊、又會(huì)有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營(yíng)的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對(duì)中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。

在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個(gè)人以為，對(duì)于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對(duì)策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識(shí)入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對(duì)入世作出應(yīng)對(duì)調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實(shí)力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對(duì)入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時(shí)，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個(gè)疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？

（一）

根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個(gè)國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身?xiàng)l件的具備和外部環(huán)境的完備兩個(gè)方面。自身?xiàng)l件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點(diǎn)而言的。其二為社會(huì)環(huán)境。社會(huì)環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達(dá)國家已達(dá)成共識(shí)，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營(yíng)中并非十分注重，在長(zhǎng)期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營(yíng)者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營(yíng)的決定性因素，因?yàn)榉勺鳛閲乙庵镜捏w現(xiàn)，可以對(duì)其他方面，如社會(huì)環(huán)境等進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營(yíng)環(huán)境的其他方面達(dá)到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。

所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對(duì)旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長(zhǎng)營(yíng)造了良好的完備的法律秩序。

旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識(shí)等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級(jí)以上立法機(jī)關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個(gè)完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計(jì)劃的實(shí)施。

在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)將會(huì)變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營(yíng)者將會(huì)從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策的羽翼下一下子推向市場(chǎng)，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場(chǎng)上進(jìn)行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的

與旅游業(yè)的高速增長(zhǎng)大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴(yán)重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機(jī)關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級(jí)以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對(duì)旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強(qiáng)國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對(duì)旅游市場(chǎng)進(jìn)行規(guī)范，舉個(gè)不恰當(dāng)?shù)睦?，好比是駕駛一輛頂級(jí)法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動(dòng)系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時(shí)機(jī)，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達(dá)國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的主要和獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀(jì)50—60年代期間，一些旅游發(fā)達(dá)國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個(gè)新興的法律部門在旅游發(fā)達(dá)國家應(yīng)運(yùn)而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對(duì)獨(dú)立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對(duì)滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時(shí)旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個(gè)尷尬的境地。我認(rèn)為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。

依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實(shí)行高度開放的政策，通過競(jìng)爭(zhēng)提高旅游資源的配置的實(shí)際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個(gè)方面著手：

1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》

我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動(dòng)中各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個(gè)旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。

《中華人民共和國旅游法》是我國的旅游基本法，早在1982年國家旅游局就組織專家成立了《中華人民共和國旅游法》起草領(lǐng)導(dǎo)小組和工作小組，并于1985年年底提交了第一稿送審稿。此后至今，已經(jīng)進(jìn)行了十余次的修改、送審，其體例、構(gòu)架、原則精神等基本已經(jīng)成熟，但總因旅游業(yè)行業(yè)跨度大、涉及多方的利益等原因而遲遲難以頒布。在2000年3月召開的九屆人大三次會(huì)議上，人大代表提出的有關(guān)旅游議案數(shù)量首次進(jìn)入前10名。

《中華人民共和國旅游法》是規(guī)定我國旅游業(yè)發(fā)展的基本原則、宗旨和旅游活動(dòng)各主體間，即旅游者、旅游經(jīng)營(yíng)者、旅游行政管理部門和境外旅游組織之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本法律。并對(duì)國家發(fā)展旅游業(yè)的根本宗旨、行政管理部門的權(quán)限和作用、旅游企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)規(guī)范、旅游者合法權(quán)益保護(hù)、旅游資源開發(fā)利用保護(hù)和旅游涉外關(guān)系、社會(huì)各方面對(duì)旅游業(yè)的發(fā)展的職權(quán)利以及旅游涉外關(guān)系等問題作出規(guī)定。在加入世界貿(mào)易組織之后，只有一個(gè)較為成熟的《中華人民共和國旅游法》，才能為旅游業(yè)日益激烈的國際競(jìng)爭(zhēng)提供政策保障，確定基本的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，并借此解決長(zhǎng)期困撓旅游界的問題。

目前，制定和頒布《中華人民共和國旅游法》的各項(xiàng)條件已經(jīng)基本具備，首先，旅游業(yè)的產(chǎn)業(yè)地位已經(jīng)獲得全社會(huì)的普遍認(rèn)可，依法治旅成為管理層、經(jīng)營(yíng)者和旅游者的共同要求。其次，外國旅行社、中外合資（作）旅行社進(jìn)入旅行社行業(yè)、外商獨(dú)資飯店進(jìn)入限制取消，3年內(nèi)可設(shè)立外商全資飯店、外資參與旅游資源開發(fā)、國民待遇等均需要在旅游基本法當(dāng)中明確。第三，旅游業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展受到了條塊分割、行業(yè)壁壘等因素的制約，協(xié)調(diào)好旅游企業(yè)及其相關(guān)行業(yè)的關(guān)系已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急，同時(shí)各方面的正當(dāng)權(quán)益也亟需保護(hù)，而這只有通過旅游基本法才能予以保證。第四，我國目前已頒布的旅游法律、法規(guī)，盡管法律效力并不高，但涵蓋面較廣，凡旅游業(yè)的主要部門如旅行社、飯店、旅游景點(diǎn)景區(qū)管理、旅游投訴等方面均已涉及，這為《中華人民共和國旅游法》的制定奠定了基礎(chǔ)。

2、修改“老化”、與WTO原則相違背的法律和法規(guī)

中國的旅游業(yè)是在1978—1988年間得到迅速發(fā)展的，至1986年正式列入國家計(jì)劃，標(biāo)志著其產(chǎn)業(yè)地位的確立。我國的旅游法制建設(shè)同樣也是在這一時(shí)期奠定基礎(chǔ)的，1985年5月由國務(wù)院頒布的《旅行社管理暫行條例》是我國關(guān)于旅游業(yè)管理的第一個(gè)法規(guī)，標(biāo)志著我國旅游立法工作的建設(shè)性發(fā)展。目前，我國大部分旅游法規(guī)是在1980年后期、1990年代中期以前頒布制定的，而據(jù)以制定這些法規(guī)的旅游業(yè)實(shí)際情況、旅游經(jīng)營(yíng)體制等基礎(chǔ)條件發(fā)生了極大的變化，因此他們?cè)诤芏喾矫婢@得落后于現(xiàn)實(shí)，自然也失去了對(duì)市場(chǎng)的規(guī)范和指導(dǎo)作用，事實(shí)上已經(jīng)成為失去無效的法律，甚至于對(duì)旅游事業(yè)的發(fā)展帶來了負(fù)面影響。如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于旅游飯店閉路電視的管理辦法》、《海關(guān)總署關(guān)于外商投資的賓館、飯店、餐飲業(yè)進(jìn)口自用洋酒問題的批復(fù)》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》、公安部《關(guān)于當(dāng)前旅館業(yè)治安情況和加強(qiáng)管理工作的意見的通知》、鐵道部《旅游企業(yè)購買火車票結(jié)算辦法的有關(guān)規(guī)定》、國家旅游局、民航局《旅游企業(yè)購買飛機(jī)票結(jié)算辦法的有關(guān)規(guī)定》、國家外匯管理局《涉外價(jià)格和收費(fèi)標(biāo)價(jià)、計(jì)價(jià)管理暫行辦法》、中國人民建設(shè)銀行《關(guān)于頒發(fā)<旅游旅館設(shè)計(jì)暫行標(biāo)準(zhǔn)>的通知》；中國人民建設(shè)銀行、國家旅游局、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保?げ俊堵糜溫霉萆杓圃菪斜曜肌罰還衣糜尉幀堵糜位窘ㄉ韞芾碓菪邪旆ā飯衣糜尉幀豆賾諮細(xì)窠乖諑糜我滴裰興階允帳諢乜酆褪杖⌒》訓(xùn)墓娑ā返取?BR>現(xiàn)在，中國加入WTO已不再遙遠(yuǎn)，作為世貿(mào)組織非歧視原則、國民待遇原則的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)所有世貿(mào)組織成員均享有平等的待遇，屆時(shí)，非市場(chǎng)因素將逐漸淡出，中外旅游經(jīng)營(yíng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)遵從的將是同樣的游戲規(guī)則。因此，應(yīng)有計(jì)劃、系統(tǒng)地對(duì)現(xiàn)有已公布的旅游法律、法規(guī)按照入世后的旅游市場(chǎng)和中國的實(shí)際，對(duì)與WTO原則不相符合的部分作出修改。

根據(jù)發(fā)表的中美世貿(mào)雙邊協(xié)議文本，中國已承諾在所有重要服務(wù)行業(yè)，在經(jīng)過合理的過渡期后，將不再限制包括旅游業(yè)在內(nèi)的所有服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，旅游業(yè)傳統(tǒng)的兩大支柱—旅行社和飯店業(yè)首當(dāng)其沖，允許外國旅行社進(jìn)入中國，允許外商全資經(jīng)營(yíng)飯店。目前，我國有關(guān)旅行社和飯店的法規(guī)顯然帶有服務(wù)貿(mào)易壁壘的傾向，如在旅游業(yè)中對(duì)外資市場(chǎng)準(zhǔn)入程度最低的的旅行社行業(yè)表現(xiàn)尤為明顯。1996年10月頒布的《旅行社管理?xiàng)l例》中，依然將旅行社行業(yè)作為特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)，規(guī)定了復(fù)雜的申報(bào)審批程序及其高額注冊(cè)資金的限定，實(shí)行《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》制度，只有領(lǐng)取《許可證》后才能辦理工商注冊(cè)登記。該法規(guī)對(duì)“人”的活動(dòng)和資格限制較多，外國旅行社在中國境內(nèi)不得從事旅游經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，只能在經(jīng)國家旅游局批準(zhǔn)后才能在華設(shè)立從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、宣傳活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。1998年12月國家旅游局和國家對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合《中外合資旅行社試點(diǎn)管理辦法》，規(guī)定外國旅行社只能在部分地區(qū)試辦合資旅行社，并強(qiáng)調(diào)中方的絕對(duì)控股權(quán)。

至于賓館飯店的管理，與旅行社一樣在法律上存在著市場(chǎng)準(zhǔn)入限制條款，此外，在飯店的登記開業(yè)管理，尤其是飯店的治安管理方面，我們看到相當(dāng)多的規(guī)定仍然與國際慣例有一定的距離，如異性同開一間房要出示身份證和結(jié)婚證、警察可以無需搜查令即可以在任何時(shí)候進(jìn)入客房等等，所以當(dāng)前年四川省旅館業(yè)管理的地方性法規(guī)，借鑒了國際飯店業(yè)經(jīng)營(yíng)的規(guī)則，明確規(guī)定警察不得隨意進(jìn)入客房、異性開房不需結(jié)婚證時(shí)，在全國引起了軒然大波。應(yīng)該講飯店業(yè)是旅游行業(yè)中國際慣例化程度最高的，但在國際旅游者非常注重的個(gè)人隱私權(quán)的尊重方面國家相關(guān)法律并沒有具體明確的規(guī)定。

再如十余年來一直在旅游界爭(zhēng)論不休的小費(fèi)問題，根據(jù)國際旅游服務(wù)業(yè)的慣例，服務(wù)人員收取小費(fèi)是合法允許的，并且也是衡量其服務(wù)水平的主要尺度，而在我國，因?yàn)橛?985年國家旅游局的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收授回扣和收取小費(fèi)的規(guī)定》，因此收取小費(fèi)在我國嚴(yán)格來說是違法行為。一個(gè)15年前與國家旅游局糾正行業(yè)不正之風(fēng)文件幾乎同時(shí)下達(dá)的行政法規(guī)，明顯帶有應(yīng)急性和草率性，由于他對(duì)所謂收受小費(fèi)的性質(zhì)論定帶有當(dāng)時(shí)社會(huì)存在的痕跡，對(duì)私自收受小費(fèi)金額的標(biāo)準(zhǔn)更與當(dāng)前社會(huì)生活水平的實(shí)際相去甚遠(yuǎn)。這樣的法規(guī)在我國旅游立法中不在少數(shù)。事實(shí)上，早就有旅游企業(yè)置之不理，制定了本企業(yè)有關(guān)小費(fèi)的政策，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收授回扣和收取小費(fèi)的規(guī)定》實(shí)際上已是名存實(shí)亡。最近北京一家中外合資旅行社公開向社會(huì)和企業(yè)員工宣布在導(dǎo)游服務(wù)中，導(dǎo)游員可以光明正大地收取小費(fèi)，旅游者可以根據(jù)該旅行社的指導(dǎo)性小費(fèi)比例數(shù)向?qū)в螁T、司機(jī)及其他優(yōu)質(zhì)服務(wù)的人員支付小費(fèi)。選擇在中國行將入關(guān)時(shí)挑戰(zhàn)小費(fèi)這一旅游界最為敏感的問題之一，是否就是修改一部本無生命力的法規(guī)的導(dǎo)火索？！該是對(duì)一批老化過時(shí)的旅游法律、法規(guī)文件實(shí)行“安樂死”的時(shí)候了。

3、抓緊旅游專門法的立法活動(dòng)，建立體系完備的涵蓋旅游業(yè)主要領(lǐng)域的部門法。

我國目前在旅游業(yè)各個(gè)主要方面，如旅行社、飯店、景點(diǎn)、旅游安全、旅游投訴、旅游市場(chǎng)管理、旅游運(yùn)輸管理等領(lǐng)域雖然均有相應(yīng)的法規(guī)，但大多是“條例”、“暫行條例”、“通知”之類，顯而易見的是這些法規(guī)的法律效力較低，有的還只是政策性的文件。到目前為止，我國既沒有《旅行社法》、《飯店法》，也沒有《導(dǎo)游法》、《景點(diǎn)景區(qū)管理法》，更枉論《旅游保險(xiǎn)法》、《旅游者權(quán)益保護(hù)法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原則和國際慣例的法律手段、加強(qiáng)對(duì)國內(nèi)旅游企業(yè)的保護(hù)，防止外國實(shí)力雄厚的旅游企業(yè)的壟斷行為，均是旅游立法中應(yīng)該考慮的。這些法規(guī)對(duì)旅游業(yè)有關(guān)領(lǐng)域的行業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、行為準(zhǔn)則、旅游經(jīng)營(yíng)者和旅游消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)均作出可行的、針對(duì)性強(qiáng)的規(guī)定，這是維護(hù)旅游業(yè)自由和公平的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、加快市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制完善的必需，也是依據(jù)WTO透明度原則，為入世后的旅游業(yè)提供一個(gè)良好的法律環(huán)境。

（三）

有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，在旅游國際化的進(jìn)程中，不僅要有體系完備的旅游法律，而且我們還應(yīng)十分重視旅游法律環(huán)境的另一個(gè)重要構(gòu)成—旅游執(zhí)法。

旅游執(zhí)法也就是旅游法律的適用，它是旅游法律實(shí)施的重要方式之一。主要指國家機(jī)關(guān)及其工作人員，依照法定的職權(quán)和程序，把法律規(guī)范運(yùn)用到具體的人或組織，并對(duì)違法者實(shí)行制裁的專門活動(dòng)。換言之，只有具有法定權(quán)利的國家機(jī)關(guān)和公職人員，才有權(quán)適用法律。

1978年我國開始實(shí)行改革開放政策以來，旅游業(yè)的體制改革工作得到了非常大的發(fā)展，逐步在各方面確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即法制經(jīng)濟(jì)，旅游業(yè)同樣也被納入了社會(huì)主義法制的軌道。國家除了制定和頒布了一系列的旅游專業(yè)法規(guī)、文件外，在對(duì)旅游業(yè)進(jìn)行宏觀管理和行業(yè)管理上，更多采用了法律手段和經(jīng)濟(jì)手段。

在法制建設(shè)的“十六字方針”中，“有法可依”實(shí)際上指的是旅游立法活動(dòng)，而“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)”指的是法律的貫徹和執(zhí)行。沒有執(zhí)法，再好的法律也只是一紙空文。在一定程度上講，中國旅游業(yè)法制環(huán)境的完善最艱巨的任務(wù)不在立法，而在執(zhí)法。有法必依不能只是停留在口頭上，更應(yīng)貫徹在執(zhí)法實(shí)踐中。

國家旅游局作為旅游行業(yè)的主管部門，十分重視旅游法規(guī)的執(zhí)行和貫徹，除了在各地建立旅游行政管理機(jī)關(guān)以外，國家旅游局設(shè)立了政策法規(guī)司，在各地旅游局下設(shè)立了政策法規(guī)處或者政策法規(guī)室，具體負(fù)責(zé)旅游法制工作。在強(qiáng)化旅游執(zhí)法工作方面，建立了較為完善的執(zhí)法制度，既有常規(guī)的年度檢查、日常檢查，也有專項(xiàng)檢查、個(gè)案檢查，從旅游市場(chǎng)秩序、財(cái)經(jīng)制度、遵守行業(yè)法規(guī)等方面進(jìn)行檢查，強(qiáng)化執(zhí)法工作。1995年，為了加強(qiáng)對(duì)全國旅游服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督管理工作，切實(shí)維護(hù)海內(nèi)外旅游者的權(quán)益，國家旅游局在全國范圍內(nèi)分級(jí)設(shè)置了旅游質(zhì)量監(jiān)督所。為了提高旅游執(zhí)法干部的執(zhí)法水平，各級(jí)旅游行政管理部門通過挑選優(yōu)秀高校畢業(yè)生、舉辦各種形式的培訓(xùn)班、加強(qiáng)日常業(yè)務(wù)、法律知識(shí)的學(xué)習(xí)等方式，培養(yǎng)既有豐富實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，又有高度政策水平的旅游執(zhí)法隊(duì)伍。

但是，作為行業(yè)管理機(jī)構(gòu)的國家各級(jí)旅游局，依據(jù)其工作職責(zé)范圍來看，其權(quán)威性并未得到法律上的支持，是在政府各管理部門中最少法律權(quán)威性的部門，這與旅游業(yè)的跨行業(yè)、涉及面廣的現(xiàn)實(shí)發(fā)生了不協(xié)調(diào)。而且，由于條塊分割，旅游局只能主管旅行社和飯店兩個(gè)部門，作為旅游業(yè)重要構(gòu)成之一的旅游景點(diǎn)景區(qū)，則分屬于建設(shè)部、文物局、宗教、園林等部門，這對(duì)開展大旅游，改善旅游法制環(huán)境極為不利。為了改變這種窘境，上海市旅游行政主管部門進(jìn)行了有益的嘗試，成立了由與旅游業(yè)有密切關(guān)系的相關(guān)行業(yè)共同組成的機(jī)構(gòu)。但事實(shí)上，他仍是各利益部門的松散協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。從世界上其他旅游發(fā)達(dá)國家的情況分析，無論是老牌的旅游強(qiáng)國、還是新興的旅游國家，均非常重視國家旅游管理機(jī)構(gòu)權(quán)威的確定，有的甚至是內(nèi)閣級(jí)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。加入世貿(mào)組織以后，為了加強(qiáng)對(duì)旅游業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，提高旅游業(yè)的國際競(jìng)爭(zhēng)力，應(yīng)該提高旅游主管部門的職權(quán)，甚至可以賦予其重大權(quán)力，使其對(duì)涉及旅游業(yè)的方方面面有完全的處理權(quán)，并以法律的形式對(duì)這種地位予以確認(rèn)。

第7篇：研究法論文范文

一、執(zhí)行拍賣之法律性質(zhì)的法理分析

權(quán)利與義務(wù)是相對(duì)概念，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于義務(wù)的履行，若債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人即須采取救濟(jì)手段來實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。由于社會(huì)文化的進(jìn)步及國家權(quán)力的增強(qiáng)，近代國家已確立國家救濟(jì)制度，即由國家擔(dān)當(dāng)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的任務(wù)，債權(quán)人享有的只是強(qiáng)制執(zhí)行的請(qǐng)求權(quán)，而強(qiáng)制執(zhí)行已是實(shí)現(xiàn)權(quán)利最后且最有效的公權(quán)力救濟(jì)方法。執(zhí)行拍賣是強(qiáng)制執(zhí)行程序中的重要一環(huán)，史尚寬先生認(rèn)為：“強(qiáng)制執(zhí)行法上的拍賣，乃系國家依其執(zhí)行機(jī)關(guān)所行標(biāo)的物之變價(jià)行為。[1]所以執(zhí)行拍賣是強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使，是公權(quán)力的行使，屬于公法范疇也是理所當(dāng)然。但是，執(zhí)行拍賣畢竟是拍賣中的一種，在執(zhí)行拍賣的手續(xù)上，拍賣公告是買賣引誘，應(yīng)買人的出價(jià)是一種買賣要約，拍賣則是買賣的承諾，最后是拍賣人與買受人之間成立了買賣契約。這個(gè)過程與一般貨物買賣的協(xié)議磋商過程相似，而且執(zhí)行拍賣恰是拍賣人將拍賣物交付買受人所有并喪失所有權(quán)，買受人則接受拍賣物并支付約定價(jià)金，是有償受讓拍賣物的行為，符合買賣關(guān)系的一般特征，與私法上的民事行為相似。因此；執(zhí)行拍賣又同時(shí)具有私法性質(zhì)。但是，由于強(qiáng)制拍賣以查封為前提，不以拍賣物所有人的意志為轉(zhuǎn)移，這與私法上買賣關(guān)系應(yīng)建立在雙方當(dāng)事人意思自由為前提又發(fā)生沖突。對(duì)此，我們主張折衷說，即執(zhí)行拍賣是一種比較特殊的買賣行為，兼有公法處分和私法買賣的雙重性質(zhì)，從強(qiáng)制拍賣中執(zhí)行機(jī)關(guān)不顧債務(wù)人的意思而將拍賣物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人看，具有公法處分的性質(zhì)；另從根據(jù)執(zhí)行拍賣而將債務(wù)人所有的拍賣物轉(zhuǎn)移給買受人及買受人因此給付價(jià)金來看，又具有私法買賣的性質(zhì)。我們?cè)谔幚韴?zhí)行拍賣糾紛時(shí)，不能單純從公法或單純從私法方面出發(fā)來處理問題，而且在今后制定執(zhí)行法時(shí)，針對(duì)執(zhí)行拍賣的特殊性，法律應(yīng)該對(duì)執(zhí)行拍賣作出一些有別于純私法上的普通買賣、有別于純公法上的國家征收拍賣的特別規(guī)定。

二、執(zhí)行拍賣之公信力問題

執(zhí)行拍賣具有公法上處分及兼有私法上買賣的法律性質(zhì)。首先，確定執(zhí)行拍賣公信力是維護(hù)社會(huì)交易安全的要求。將執(zhí)行拍賣作為一種特殊買賣關(guān)系來思考時(shí)，執(zhí)行拍賣是一種物權(quán)的變動(dòng)方式，同時(shí)，也是社會(huì)交易市場(chǎng)的組成部分。從有利于維護(hù)商品交換的正常秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有秩序發(fā)展的角度出發(fā)，拍賣物的買受人基于對(duì)社會(huì)交易的充分依賴及善意而取得的拍賣物，應(yīng)及時(shí)予以法律上的保護(hù)，承認(rèn)其交易的公信力。其次，確立執(zhí)行拍賣之公信力是執(zhí)行拍賣公法性質(zhì)的內(nèi)在要求。執(zhí)行拍賣的特色，是具有公權(quán)處分的性質(zhì)，國家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)憑其公權(quán)力所進(jìn)行的拍賣行為，不僅能取信于一般民眾，而且必須負(fù)起拍賣的法律效果。凡是基于信賴法院拍賣行為的人，無論是買受人或是一般民眾，都應(yīng)受到公信力的保護(hù)，由于法院拍賣行為是國家機(jī)構(gòu)具有公信力的執(zhí)行行為，所以不管債權(quán)人的債權(quán)是否真正存在，也不管買受人的意思是否為善意或惡意，更不管拍賣物是否真正屬于債務(wù)人所有，買受人都能因信賴法院拍賣有公法上的效力，而取得拍賣物的所有權(quán)?；诖朔N理由，臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法第98條規(guī)定：拍賣不動(dòng)產(chǎn)，買受人自領(lǐng)得執(zhí)行法院所發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書之日起取得該不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，無須以登記為取得所有權(quán)之生效要件。第三，確立執(zhí)行拍賣之公信力有利于法院開展執(zhí)行換價(jià)活動(dòng)。如果普通民眾對(duì)執(zhí)行拍賣的公信力有懷疑時(shí)，必然影響法院對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的換價(jià)行為，也同時(shí)影響執(zhí)行工作的順利開展。為了充分闡述執(zhí)行拍賣的公信力問題，本文著重就依無實(shí)體權(quán)的執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行拍賣及拍賣第三人財(cái)產(chǎn)的法律效果進(jìn)行分析，以論證執(zhí)行拍賣公信力之必要性。

（一）法院根據(jù)無實(shí)體權(quán)利的執(zhí)行依據(jù)所進(jìn)行的執(zhí)行拍賣

根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第2條規(guī)定，有6種法律文書可以成為執(zhí)行依據(jù)，而執(zhí)行機(jī)構(gòu)只能形式審查執(zhí)行依據(jù)，不能對(duì)執(zhí)行依據(jù)進(jìn)行實(shí)體審查。因此，存在有些執(zhí)行依據(jù)的實(shí)體權(quán)利并不存在的可能性，法院憑這些并無實(shí)體權(quán)利的執(zhí)行依據(jù)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行、查封、扣押被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，并委托進(jìn)行拍賣，將拍賣物拍賣給買受人。在執(zhí)行拍賣程序終結(jié)后，如果債務(wù)人通過再審或其他程序獲勝原執(zhí)行依據(jù)后，買受人所取得拍賣物的所有權(quán)是否受影響？債務(wù)人的權(quán)利該如何保護(hù)？債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？如果單純從執(zhí)行拍賣是私法上買賣關(guān)系來看，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人無實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，執(zhí)行拍賣對(duì)于債務(wù)人自然無法律上約束力，債務(wù)人可以基于所有權(quán)人的地位向買受人追回其財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人對(duì)買受人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但執(zhí)行拍賣首先是具有公法性質(zhì)的處分，買受人基于對(duì)公法處分的信賴及對(duì)社會(huì)交易安全的信賴而參與的競(jìng)買理應(yīng)有法律上的效果。在對(duì)財(cái)產(chǎn)靜態(tài)安全保護(hù)與動(dòng)態(tài)安全保護(hù)發(fā)生沖突時(shí)，債務(wù)人僅能以不當(dāng)?shù)美驌p害賠償?shù)姆申P(guān)系，另行債權(quán)人請(qǐng)求償還損失，不能因債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)不存在，其執(zhí)行依據(jù)喪失而主張法院拍賣無效，也不能因此影響買受人已取得拍賣物的所有權(quán)，這就是法院拍賣公信力的要求。

（二）強(qiáng)制拍賣非屬債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的法律分析

既然債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)是其債務(wù)的總擔(dān)保，因此，執(zhí)行機(jī)構(gòu)也只能就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行拍賣，不得對(duì)第三人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行。但在有些場(chǎng)合，執(zhí)行機(jī)構(gòu)無法辨認(rèn)，例如動(dòng)產(chǎn)因無登記制度，不容易判斷是誰的，而且有些放在被執(zhí)行人處的財(cái)產(chǎn)是以所有權(quán)保留買賣，所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移給被執(zhí)行人，在被執(zhí)行人下落不明的情況下，更無法一時(shí)作出判斷；又如在執(zhí)行被執(zhí)行人個(gè)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，其個(gè)人財(cái)產(chǎn)與家庭其他成員財(cái)產(chǎn)也難以分辨，在此情況下，很有可能將第三人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行拍賣。因此，如果法院誤將第三人財(cái)產(chǎn)予以拍賣，那么，買受人所取得拍賣物是否有效？第三人的權(quán)利該如何救濟(jì)？對(duì)此，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1967年臺(tái)上字第1175號(hào)判決指出：“強(qiáng)制執(zhí)行中拍賣之不動(dòng)產(chǎn)為第三人所有者，其拍賣為無效。該第三人之所有權(quán)不受影響?！盵3]1964年臺(tái)上字第2261號(hào)判例略謂：“執(zhí)行法院拍賣查封之不動(dòng)產(chǎn)，以其價(jià)金分配于各債權(quán)人者，縱該不動(dòng)產(chǎn)嗣后復(fù)經(jīng)確定判決認(rèn)為不屬于債務(wù)人所有，不能轉(zhuǎn)移于買受人，而買受人因此所受價(jià)金之損害，亦只能向直接受其利益之債務(wù)人請(qǐng)求償還?！盵4]分析這種態(tài)度，無非是基于私法買賣關(guān)系中無權(quán)處分無效的原理，認(rèn)為法院無權(quán)處分第三人財(cái)產(chǎn)，故其拍賣也當(dāng)然無效，而無效自始沒有法律效力，理應(yīng)返還，故認(rèn)為第三人財(cái)產(chǎn)無辜被侵害時(shí)，應(yīng)受保護(hù)準(zhǔn)許回復(fù)其所有權(quán)的做法也是合乎正義精神的，同時(shí)能維護(hù)所有權(quán)人的權(quán)益。但是此觀點(diǎn)僅是從私法上公平觀念出發(fā)，如果同時(shí)從公益的角度考慮執(zhí)行制度的公信力及法律安定性的價(jià)值，則是一個(gè)價(jià)值取向的判斷和取舍問題，如果第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保護(hù)，那么，買受人的權(quán)利如何得到保護(hù)？買受人一方面已交納價(jià)金，另一方面卻不能取得拍賣物所有權(quán)，向債務(wù)人請(qǐng)求返還，又無實(shí)際效果。因此，對(duì)相信法院公信力的買受人是很不公平的?！熬S護(hù)所有權(quán)之靜態(tài)安全固然重要，但在今日交易繁多之社會(huì)，保護(hù)所有權(quán)之動(dòng)態(tài)安全更加重要。私人交易之場(chǎng)合，民法上尚有即時(shí)取得制度，保護(hù)交易之安全，何況國家法院機(jī)構(gòu)主持之公開拍賣，豈能不顧其執(zhí)行制度之公信力及交易之安全？”[5]因此，我們認(rèn)為交易安全的公法上的利益應(yīng)該重于私人間純粹的公平觀念，同時(shí)，法律應(yīng)該有特別保護(hù)的必要。所以，第三人不得以所有權(quán)人地位或以不當(dāng)?shù)美麨槔碛上蛸I受人請(qǐng)求返還拍賣物。

至于第三人所受的損害，視情況向執(zhí)行機(jī)構(gòu)、債權(quán)人或債務(wù)人請(qǐng)求償還其利益或賠償其損害。如執(zhí)行機(jī)構(gòu)已將拍賣價(jià)金交付給債權(quán)人并將余款交付給債務(wù)人，可向債權(quán)人及債務(wù)人分別請(qǐng)求返還。如價(jià)金尚在執(zhí)行機(jī)構(gòu)，向執(zhí)行機(jī)構(gòu)請(qǐng)求返還。因?yàn)樵诜ɡ砩?，第三人所有?quán)雖然因拍賣而消滅，但其拍賣的價(jià)金成為物上代位請(qǐng)求權(quán)，第三人可請(qǐng)求返還。另外，從公平的角度出發(fā)，只有與債務(wù)人關(guān)系密切的第三人，其財(cái)產(chǎn)才有可能被誤拍賣。只要法院盡了注意義務(wù)，如從正常程序無法判斷該財(cái)產(chǎn)為第三人所有，法院不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，以維護(hù)公法的嚴(yán)肅性。此外，法院在程序上還有給第三人在執(zhí)行中提出異議的機(jī)會(huì)，也只有在第三人沒有提出異議或異議被駁回的情況下，其財(cái)產(chǎn)才會(huì)被拍賣。只有在能證明執(zhí)行員故意違背其職責(zé)，明知而為之的情況下，第三人可以侵權(quán)行為理由向執(zhí)行機(jī)構(gòu)請(qǐng)求損害賠償。

三、買受人的法律保護(hù)

買受人是因強(qiáng)制拍賣而產(chǎn)生新的主體，其權(quán)利應(yīng)受到法律保護(hù)。也只有充分保護(hù)買受人的權(quán)利，才會(huì)維護(hù)法院拍賣的公信力，才會(huì)調(diào)動(dòng)競(jìng)買人的積極性，從而推動(dòng)法院換價(jià)工作的順利開展。

（一）買受人取得拍賣物所有權(quán)的性質(zhì)

如果純粹從執(zhí)行拍賣的公權(quán)性質(zhì)來理解，就象買受國家機(jī)關(guān)罰沒的財(cái)產(chǎn)一樣，應(yīng)理解買受人取得拍賣物的所有權(quán)是原始取得。所謂原始取得，不是基于他人既存的權(quán)利以取得物權(quán)，而是基于拍賣人的公法行為，由公法機(jī)構(gòu)原始地、直接地給予拍賣物所有權(quán)，而非繼受前所有權(quán)人的所有權(quán)。既然是原始取得，那么買受人不承擔(dān)拍賣物上的負(fù)擔(dān)，也沒有瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。但是，從上述關(guān)于強(qiáng)制拍賣的法律性質(zhì)來分析，強(qiáng)制拍賣是一種特殊的具有公法性質(zhì)的買賣關(guān)系，除了維護(hù)強(qiáng)制拍賣公信力外，特別是在當(dāng)今世界，為了充分發(fā)揮物的作用，在物上除設(shè)定所有權(quán)外，還可能設(shè)有其他各種負(fù)擔(dān)，如用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)等，這些權(quán)利如果在拍賣前就已經(jīng)存在，卻因拍賣一下子全部解除，不但有背公平之理念，而且會(huì)引起新的糾紛。[6]所以，這部分物上負(fù)擔(dān)仍應(yīng)隨物由新的買受人承擔(dān)。另外，由于物上各種負(fù)擔(dān)的存在及權(quán)利瑕疵存在的可能性，也應(yīng)該賦予買受人有主張的權(quán)利。因此，我們認(rèn)為，買受人取得拍賣物所有權(quán)的性質(zhì)為繼受取得，而非原始取得。

（二）買受人是否有物的瑕疵請(qǐng)求權(quán)

我們知道，在一般貨物買賣中，買受人有物的瑕疵和物的權(quán)利瑕疵請(qǐng)求權(quán)，那么，在強(qiáng)制拍賣中，買受人是否擁有拍賣物的瑕疵請(qǐng)求權(quán)？所謂物的瑕疵，是指拍賣物本身的瑕疵，如價(jià)值瑕疵、效用瑕疵、質(zhì)量瑕疵等，買受人因該瑕疵的存在失去了其有權(quán)期待拍賣標(biāo)的價(jià)值。在買受人支付價(jià)金領(lǐng)回拍賣物后，發(fā)現(xiàn)拍賣物有上述部分問題時(shí)，是否有權(quán)利向出賣入主張？但“從總體上看拍賣標(biāo)的是一種特殊商品，大多數(shù)拍賣標(biāo)的在拍賣前都已經(jīng)過人們一定時(shí)期的使用，要求這樣的商品保持如剛出廠產(chǎn)品般的完好程度是不現(xiàn)實(shí)。的。因此，拍賣標(biāo)的存在瑕疵不足為怪。”[7]對(duì)此，我們認(rèn)為，因?yàn)榕馁u物是實(shí)物，在拍賣前已有公告程序，并將拍賣物公開展出，所以該物有無物的瑕疵，應(yīng)買人均能知悉。在買受人于契約成立時(shí)，明知拍賣物有物的瑕疵，或出賣人未保證無瑕疵而買受人因重大過失不知物的瑕疵，除非出賣人故意不告知其瑕疵外，出賣人不負(fù)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。所以，在執(zhí)行實(shí)踐中，我們應(yīng)事先聲明不對(duì)拍賣物的瑕疵負(fù)責(zé)，買受人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)參與競(jìng)買，理應(yīng)自行承擔(dān)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)在買受以后另行主張物的瑕疵權(quán)利，否則，讓拍賣人始終處于不特定的擔(dān)保責(zé)任的威脅之下，不利于法院執(zhí)行拍賣換價(jià)之開展，也不利于維護(hù)拍賣的秩序。

（三）買受人是否有物的權(quán)利瑕疵請(qǐng)求權(quán)

第8篇：研究法論文范文

1.1認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己的行為在刑法上的認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際情況存在不正確的認(rèn)識(shí)。行為人發(fā)生這種錯(cuò)誤時(shí)，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識(shí)因素的范疇，行為人的認(rèn)識(shí)因素不同，故意或過失會(huì)影響到行為人的意志因素，進(jìn)而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類我們知道，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識(shí)因素的兩個(gè)方面，認(rèn)識(shí)正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢姡诎l(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合下對(duì)行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為法律上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤和事實(shí)上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。[2]

2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

2.1法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯(cuò)誤”。本文采納“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的說法，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識(shí)。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。

2.1.3行為人對(duì)自己實(shí)施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對(duì)其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實(shí)際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任。總之，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。

2.3事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任所謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)其行為的事實(shí)狀況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能對(duì)行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)行為性質(zhì)、犯罪對(duì)象錯(cuò)誤、犯罪手段錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤[3]。五個(gè)分類對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。

2.3.1客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)侵害的客體的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合?？腕w認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所謂犯罪對(duì)象錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想加害的對(duì)象與實(shí)際加害的對(duì)象不一致。

對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有以下幾種情況：①誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系。②誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系不同。③誤將犯罪對(duì)象作為非犯罪對(duì)象加以侵害。④誤將非犯罪對(duì)象作為犯罪對(duì)象加以侵害。

2.3.3行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合。行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第二，行為方法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。即行為人實(shí)施行為時(shí)對(duì)自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識(shí)，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.4犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤指行為人對(duì)自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因?yàn)橛廾翢o知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.5打擊錯(cuò)誤打擊錯(cuò)誤，也稱行為誤差，是指行為人對(duì)自己意欲侵害的某一對(duì)象實(shí)施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對(duì)象與實(shí)際受害的對(duì)象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。

2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人對(duì)其所實(shí)施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對(duì)因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤）。②行為人實(shí)施了甲、乙兩個(gè)行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實(shí)施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。

2.4事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實(shí)踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因?yàn)楣P者承認(rèn)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國實(shí)際情況，對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合下，應(yīng)堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實(shí)際的犯罪事實(shí)較重而行為人沒有認(rèn)識(shí)到其重時(shí)，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時(shí)，則一律依輕罪處罰。

關(guān)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的。對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說，而對(duì)抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，既反對(duì)只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對(duì)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅(jiān)持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對(duì)“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對(duì)刑法上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念、分類及歷史沿革進(jìn)行了介紹，并詳細(xì)論述了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響提出了一些個(gè)人的見解，以期達(dá)到深化認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論的目的。

關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤刑事責(zé)任關(guān)系

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學(xué)出版社1999版.第220頁.

第9篇：研究法論文范文

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個(gè)用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識(shí)別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個(gè)清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個(gè)“名分”并進(jìn)而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點(diǎn)都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評(píng)；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實(shí)質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個(gè)術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個(gè)長(zhǎng)期被人們所接受和沿用的概念的價(jià)值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個(gè)有用的概念?！惫世碇侵畱B(tài)度乃是明確一個(gè)概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場(chǎng)，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運(yùn)

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗(yàn)的規(guī)則組成的；因?yàn)槭褂谜叩耐馑藴?zhǔn)的長(zhǎng)期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至。”早期國際法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長(zhǎng)期、不間斷的慣例的不成文法。“國際法之父”格老秀斯深受這個(gè)古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長(zhǎng)期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對(duì)于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個(gè)主要形式。事實(shí)上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時(shí)運(yùn)不濟(jì)：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對(duì)國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時(shí)間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，而且形成需要有一定的時(shí)間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢(shì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。二戰(zhàn)后社會(huì)主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價(jià)值觀，因此堅(jiān)決要求進(jìn)行根本性的修訂。國際社會(huì)整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時(shí)間上的拖延使它在與條約的競(jìng)爭(zhēng)中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時(shí)期相比國際社會(huì)成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個(gè)激增到170多個(gè)），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟(jì)上、政治上、意識(shí)形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項(xiàng)一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時(shí)尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點(diǎn)。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對(duì)第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個(gè)所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對(duì)而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會(huì)的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項(xiàng)習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對(duì)的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個(gè)或多或少完備的法律體系。事實(shí)上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨(dú)立價(jià)值。

不但如此，習(xí)慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對(duì)當(dāng)事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時(shí)，條約要以國際習(xí)慣法為背景加以解釋，而且國際習(xí)慣法在它包含有一項(xiàng)強(qiáng)制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約。”同時(shí)，在國際習(xí)慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨(dú)立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說，“當(dāng)公約被拒絕承認(rèn)或里邊有條款規(guī)定聽?wèi){保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點(diǎn)是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習(xí)慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因?yàn)檫@些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進(jìn)了所依據(jù)的公約的文本中……公認(rèn)的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實(shí)并不意味著它們停止存在和作為習(xí)慣法原則適用，即使是對(duì)公約成員國?！边@樣的習(xí)慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨(dú)立和，等等。

最后，國際形勢(shì)的發(fā)展不盡然對(duì)國際習(xí)慣不利。應(yīng)時(shí)代所需，國際習(xí)慣法在至少在三個(gè)方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復(fù)雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟(jì)需求經(jīng)常不能及時(shí)被條約整理和調(diào)整。與此相對(duì)照，由一個(gè)或更多國家提出的有關(guān)一定爭(zhēng)議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習(xí)慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點(diǎn)的一個(gè)典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國際社會(huì)新顯現(xiàn)的需求會(huì)導(dǎo)致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復(fù)雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領(lǐng)域功績(jī)卓著。各個(gè)國家可在這個(gè)國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達(dá)成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對(duì)立，并在行為的一般標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成共識(shí)。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實(shí)踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標(biāo)準(zhǔn)”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產(chǎn)生詳細(xì)的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習(xí)慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習(xí)慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國家沒有也不可能對(duì)國際習(xí)慣法予以全盤否定。一些習(xí)慣法規(guī)則如果被新獨(dú)立的國家認(rèn)為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會(huì)出現(xiàn)通過修訂和細(xì)化而“茁壯成長(zhǎng)”的態(tài)勢(shì)。有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習(xí)慣法都是如此。

三、國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素

在西方對(duì)習(xí)慣法的表述上，特別是在早先國際法學(xué)者的著述中，常出現(xiàn)“習(xí)慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學(xué)者對(duì)這兩個(gè)概念關(guān)系的認(rèn)識(shí)，而常常用“慣例”替代“習(xí)慣”。嚴(yán)格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習(xí)慣的“混沌”時(shí)期，當(dāng)習(xí)慣形成之日，即慣例終止之時(shí)。慣例只是一種行為的國際習(xí)常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習(xí)慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

問題是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實(shí)踐中如何加以識(shí)別就非輕而易舉了。這就勢(shì)必要明確“習(xí)慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來判斷特定場(chǎng)合是否存在一項(xiàng)國際習(xí)慣法。在這一問題上學(xué)者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認(rèn)為習(xí)慣的要素有四個(gè)：1.持續(xù)時(shí)間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯(lián)有學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣具有三個(gè)要素：1.長(zhǎng)期適用；2.普遍承認(rèn)；3.確信法律上的拘束力。但事實(shí)上，上述觀點(diǎn)除了最后一個(gè)要素外都是對(duì)常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學(xué)者都直接采用二元概念（dualistconception），認(rèn)為國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素有兩個(gè)：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認(rèn)為國際習(xí)慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實(shí)際實(shí)踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項(xiàng)的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個(gè)因素中，“通例”即國家的實(shí)踐，是社會(huì)學(xué)的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學(xué)的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。下面分別詳細(xì)來論述一下這兩個(gè)因素：

第一，國際法學(xué)者一般認(rèn)為“通例”，即國家的實(shí)踐具有以下幾個(gè)特征：時(shí)間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。只有當(dāng)慣例具備這些條件才能成為國際習(xí)慣的基本要素之一。

1.時(shí)間性。國際習(xí)慣的經(jīng)典定義是“長(zhǎng)期使用的不成文法”，強(qiáng)調(diào)的是持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)期性。這是因?yàn)橄惹皣H關(guān)系簡(jiǎn)單，國際交往有限，國家實(shí)踐不足，導(dǎo)致慣例的形成通常需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間過程。時(shí)間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，科技的進(jìn)步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時(shí)間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認(rèn)為：“僅僅一個(gè)短時(shí)間的過程不一定會(huì)妨礙或者其本身不一定會(huì)妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項(xiàng)新的國際習(xí)慣法規(guī)則”。在該案中，國際法院承認(rèn)1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時(shí)間已經(jīng)形成了國際習(xí)慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關(guān)判定是否存在國際習(xí)慣的司法實(shí)踐中已不再將時(shí)間因素當(dāng)作重點(diǎn)來考慮。有關(guān)外太空管理的習(xí)慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個(gè)例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學(xué)者的認(rèn)同。童金認(rèn)為：“時(shí)間性，換句話說，時(shí)間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時(shí)間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當(dāng)久遠(yuǎn)的，就更缺乏根據(jù)了?！辈祭世f，“時(shí)間的經(jīng)過當(dāng)然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當(dāng)一項(xiàng)實(shí)踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時(shí)間經(jīng)過就沒有必要了?！边@就是說，他并沒有將時(shí)間因素和其他因素作同等對(duì)待。鄭斌提出的“即時(shí)的國際習(xí)慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學(xué)者的反對(duì)，但它同樣向我們傳達(dá)了一個(gè)有意義的訊息：時(shí)間要素已經(jīng)不成為國際法習(xí)慣形成的主要問題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續(xù)性”是一個(gè)評(píng)價(jià)問題，在許多案件中裁判者擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實(shí)質(zhì)性（substantial）的劃一。國際法院在“連續(xù)性”上的主導(dǎo)意見出現(xiàn)在“庇護(hù)案”中，“依據(jù)一項(xiàng)習(xí)慣的一方……必須證明這項(xiàng)習(xí)慣是以-它對(duì)于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國家所實(shí)施的一項(xiàng)經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實(shí)顯示，在行使外交庇護(hù)權(quán)的實(shí)踐中和不同場(chǎng)合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準(zhǔn)而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護(hù)公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實(shí)例中，實(shí)踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項(xiàng)國際習(xí)慣規(guī)則形成不是重復(fù)的缺失（absenceofrepetition），而是實(shí)踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認(rèn)為：“并不期望在國家的實(shí)踐中，對(duì)有關(guān)規(guī)則的施用應(yīng)該是完美的，即國家應(yīng)該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內(nèi)政。法院并不認(rèn)為，對(duì)于一項(xiàng)規(guī)則成為習(xí)慣法，相應(yīng)的實(shí)踐必須完全嚴(yán)格地與該規(guī)則保持一致。為了推導(dǎo)出習(xí)慣規(guī)則的存在，法院認(rèn)為國家的行為應(yīng)在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實(shí)踐的情況，一般應(yīng)被視為是對(duì)那項(xiàng)規(guī)則的違背，而不是承認(rèn)一項(xiàng)新規(guī)則的暗示?！?/p>

總而言之，實(shí)踐中“大量的”不一貫（即相當(dāng)數(shù)量的實(shí)踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項(xiàng)習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實(shí)踐違反聲稱的習(xí)慣法，似乎少量的實(shí)踐也足以產(chǎn)生一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時(shí)間。

3.一般性。一般性是指國家就一項(xiàng)慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個(gè)問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對(duì)于問題（1），應(yīng)該明確“一般性”是個(gè)相對(duì)的概念，不能進(jìn)行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關(guān)系的國家-的實(shí)踐中?！耙粋€(gè)常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標(biāo)準(zhǔn)指示一個(gè)常例應(yīng)達(dá)到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動(dòng)別有關(guān)的國家的廣泛接受?！币虼?，對(duì)于有關(guān)海洋的國際習(xí)慣法而言，海洋大國和臨海國的實(shí)踐比內(nèi)陸國的實(shí)踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實(shí)踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實(shí)踐。這意味著，一個(gè)國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時(shí)提出反對(duì)并堅(jiān)持反對(duì)（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅(jiān)持反對(duì)者學(xué)說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個(gè)國家如果在國際習(xí)慣法的一項(xiàng)規(guī)則產(chǎn)生過程中堅(jiān)持反對(duì)，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強(qiáng)國破壞國際習(xí)慣法規(guī)則提供可乘之機(jī)。國際習(xí)慣法本身是一個(gè)比較脆弱的規(guī)范體系，因此應(yīng)對(duì)其加以“小心呵護(hù)”而對(duì)阻止或妨礙行為作嚴(yán)格限制?；诖?，一個(gè)國家堅(jiān)持反對(duì)一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，只有當(dāng)這一行為得到其他國家的默認(rèn)之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對(duì)行為未得到其他國家的默認(rèn)，則仍然受該規(guī)則的拘束。當(dāng)然，如果多數(shù)國家反對(duì)一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產(chǎn)生，不發(fā)生對(duì)有關(guān)國家有無拘束力的問題。

對(duì)于問題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習(xí)慣法曾構(gòu)成“荷花號(hào)案”（1927）的爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導(dǎo)致國際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生?！眹曳e極的作為即直接表明了國家的立場(chǎng)和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因?yàn)閲覍?duì)該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對(duì)。而“如果國家的行為不附有一種意見，認(rèn)為其行為是義務(wù)或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習(xí)慣?！币虼思炔荒苋P否定不作為對(duì)于形成國際習(xí)慣法的意義，同時(shí)也不能一概認(rèn)為不作為可以產(chǎn)生習(xí)慣法規(guī)則。在上述“荷花號(hào)案”中，國際法院認(rèn)為，“即使在已報(bào)告的案例中很少有司法判決足以在事實(shí)上可以證明法國政府的人所認(rèn)為的那些情況，這僅僅表明各國在實(shí)踐中不進(jìn)行刑事程序，而不表明它們承認(rèn)它們自己有義務(wù)這樣做；因?yàn)?，只有如果這種不行為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不行為，才可能說有一項(xiàng)國際習(xí)慣法”。法院雖然沒有否認(rèn)不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習(xí)慣法。

第二，當(dāng)從國家實(shí)踐中推斷習(xí)慣法規(guī)則時(shí)，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼?。這就引出了形成習(xí)慣法的心理學(xué)因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國際習(xí)慣法的兩個(gè)構(gòu)成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認(rèn)識(shí)。凱爾森認(rèn)為習(xí)慣是一種造法事實(shí)，在各國之間的關(guān)系上，“習(xí)慣，即各國長(zhǎng)期確立的實(shí)踐，創(chuàng)造了法律”。這事實(shí)上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說：“法律確念不是習(xí)慣的一個(gè)必需要素。但當(dāng)它呈現(xiàn)時(shí)，它有助于將習(xí)慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來?！钡绮祭世裕皯T例是一種通例，只是不反映法律義務(wù)”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉(zhuǎn)成為“國際習(xí)慣”?，F(xiàn)代分析哲學(xué)將“實(shí)在”分為“自然的、物理的實(shí)在”和“社會(huì)的、制度性的實(shí)在”兩種形式。用來闡釋制度性的實(shí)在的一個(gè)典型例子貨幣。為什么當(dāng)我們捏著這些花花綠綠的紙張的時(shí)候會(huì)獲得擁有財(cái)富的滿足感？而事實(shí)上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學(xué)上，并無神奇之處。為什么當(dāng)我們?cè)O(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時(shí)，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當(dāng)且僅當(dāng)我們認(rèn)為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習(xí)慣法作為一種“制度性實(shí)在”，當(dāng)且僅當(dāng)國際主體認(rèn)為它是國際法它才是國際法。這就是心理學(xué)因素的意義，即國家承認(rèn)慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對(duì)國家實(shí)踐實(shí)例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動(dòng)的形式：一項(xiàng)國際習(xí)慣法可被應(yīng)用到解決當(dāng)下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個(gè)或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗(yàn)。這一點(diǎn)是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時(shí)間性、連續(xù)性和一般性都是相對(duì)而言的。一項(xiàng)國際習(xí)慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時(shí)間的斷層”（習(xí)慣通常只在爭(zhēng)議時(shí)才浮出水面，而大部分時(shí)間則似有似無）和國家實(shí)踐的模糊曖昧，而在不同的時(shí)空中作為法律規(guī)范得到應(yīng)用，是因?yàn)樗@得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習(xí)慣法從上述幾點(diǎn)可以看出在國際習(xí)慣法的兩個(gè)構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預(yù)示了所有的習(xí)慣法規(guī)則都是根據(jù)義務(wù)制定的。但情況并非如此簡(jiǎn)單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動(dòng)。例如，可在本土內(nèi)對(duì)外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對(duì)于“義務(wù)性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對(duì)于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對(duì)二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國家沒有對(duì)該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項(xiàng)許可性規(guī)則因此而得證明。但義務(wù)性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務(wù)性的舉動(dòng)。

問題是，如何在實(shí)踐中判斷這種心理學(xué)或主觀的因素是否存在？事實(shí)上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國家的行為所構(gòu)成的實(shí)踐。因此學(xué)者們有一點(diǎn)共識(shí)，即不是尋找國家心理學(xué)確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導(dǎo)出“法律確念”的存在，但在具體方法或進(jìn)路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認(rèn)為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動(dòng)或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關(guān)系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個(gè)國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應(yīng)。如果一些國家的行為激起其他國家主張?jiān)撔袨榉欠ǖ目棺h，這些抗議可以剝奪該行為作為習(xí)慣法證據(jù)的價(jià)值。”布朗利從國際法院的實(shí)踐中總結(jié)出兩種證明的“進(jìn)路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、文獻(xiàn)著作中的一致性觀點(diǎn)、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準(zhǔn)確的方法，要求提供在國家的實(shí)踐中承認(rèn)系爭(zhēng)規(guī)則效力更為確實(shí)的證據(jù)。至于選擇那種進(jìn)路，則取決于爭(zhēng)論問題的性質(zhì)。另有學(xué)者認(rèn)為，“一個(gè)人怎樣才能知道‘法律義務(wù)感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當(dāng)它們以一種一貫的方式行為時(shí)僅僅是出于便利還是它們承認(rèn)如此行為是因?yàn)樗鼈兏械绞車H法的強(qiáng)制。但這可能是一個(gè)關(guān)于事實(shí)的難題?！瓏铱赡芙?jīng)常以習(xí)慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因?yàn)槟吵潭壬细械搅朔傻木惺Ｊ聦?shí)上，與習(xí)慣法規(guī)則很好地被遵循時(shí)相比，國家有關(guān)國際習(xí)慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生?！彼又f：“法學(xué)家和法官而非國家，對(duì)國際常例在一定階段變成國際習(xí)慣法觀點(diǎn)的表達(dá)而言是更有幫助的淵源。……法官們和國際法學(xué)家們對(duì)國際法作貢獻(xiàn)的一種顯著的途徑是：通過對(duì)國家實(shí)踐的解釋和當(dāng)這樣的實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到它可能真正地被認(rèn)為是國際習(xí)慣法時(shí)發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學(xué)家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！睆闹胁浑y看出，并不存在唯一的標(biāo)準(zhǔn)可據(jù)以判斷國家的實(shí)踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。

關(guān)于“法律確念”，還有一點(diǎn)需要明確的是由“個(gè)別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習(xí)慣（specialorparticularcustom）或區(qū)域習(xí)慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習(xí)慣對(duì)有關(guān)國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴(yán)格地說是普遍性習(xí)慣，而特殊習(xí)慣或區(qū)域習(xí)慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認(rèn)或默認(rèn)。

注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，47－48頁。日本學(xué)者廣部和也指出“法律淵源”是一個(gè)多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因；③法律的存在形式；④認(rèn)知法規(guī)的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版，上卷，第1分冊(cè)，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內(nèi)容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長(zhǎng)上了翅膀，就自由飛翔。”相同的概念，在不同的個(gè)體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯(lián)合國》對(duì)于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項(xiàng)多邊條約，不過是一項(xiàng)具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩?、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊(cè)，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊(cè)，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關(guān)著作有周鯁生的《國際法》（商務(wù)印書館1976年版）、臺(tái)灣學(xué)者沈克勤的《國際法》（臺(tái)灣學(xué)生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內(nèi)法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習(xí)慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯(lián)科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版，第12頁。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識(shí)出版社1965年版，第71頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會(huì)-實(shí)在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認(rèn)為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個(gè)別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版。

2周鯁生著：《國際法》，商務(wù)印書館1976年版。

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