研究法論文精選(九篇)

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第1篇：研究法論文范文

一、憲法變遷的概念

憲法變遷是憲法規(guī)范的變動(dòng)形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會(huì)生活的變遷，憲法條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會(huì)效果。也就是說，當(dāng)憲法規(guī)范與社會(huì)生活發(fā)生沖突時(shí)，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現(xiàn)適應(yīng)社會(huì)生活實(shí)際要求的新的含義與內(nèi)容。德國的公法學(xué)者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學(xué)的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認(rèn)為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發(fā)生變化即繼續(xù)保持其原來的存在形態(tài)，在沒有意圖、沒有意識(shí)的情況下基于事態(tài)變化而發(fā)生的變更。[1]葉林納克系統(tǒng)地提出了發(fā)生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會(huì)、政府及裁判所的解釋而發(fā)生的變遷；2.基于政治上的需要而發(fā)生的變化；3.根據(jù)憲法慣例而發(fā)生的變化；4.因國家權(quán)力的不行使而發(fā)生的變化；5.根據(jù)憲法的根本精神而發(fā)生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規(guī)范變動(dòng)形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質(zhì)是不同的。憲法修改是按照憲法規(guī)定的程序，有意識(shí)、有目的地對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會(huì)生活的變化所引起的憲法規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容的變更，憲法條文本身則繼續(xù)保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會(huì)學(xué)意義上的變遷，即把憲法規(guī)范內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)的憲法狀態(tài)之間發(fā)生的矛盾認(rèn)定為客觀的事實(shí)；另一種是法解釋學(xué)意義上的變遷，即以規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的矛盾為前提，某種成文的憲法規(guī)范失去原來的意義而出現(xiàn)具有新內(nèi)容的憲法規(guī)范。憲法學(xué)上討論的憲法變遷主要是法解釋學(xué)意義上的變遷。從憲法變遷概念產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程來看，在社會(huì)生活急劇變化時(shí)期，憲法變遷存在的可能性相對(duì)來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴(yán)格性，故某些規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進(jìn)行憲法修改的必要的準(zhǔn)備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上進(jìn)行的，用以豐富憲法規(guī)范適應(yīng)社會(huì)生活的形式。

二、憲法變遷的性質(zhì)

憲法變遷理論中爭議最大的問題是對(duì)憲法變遷性質(zhì)的認(rèn)定。實(shí)踐中應(yīng)在多大范圍與程度上認(rèn)可憲法變遷的社會(huì)效果以及憲法變遷對(duì)體制的具體運(yùn)行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質(zhì)。圍繞憲法變遷的性質(zhì)，主要有三種學(xué)說：一是事實(shí)說，認(rèn)為同成文憲法規(guī)定相抵觸的憲法狀態(tài)中不能允許新的憲法規(guī)范的產(chǎn)生。實(shí)踐中存在的違背憲法規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)實(shí)實(shí)際上是一種對(duì)憲法權(quán)威的侵犯，構(gòu)成違憲的事實(shí)。對(duì)憲法變遷概念的認(rèn)識(shí)實(shí)際上是默認(rèn)違憲事實(shí)的合法存在，故不能提倡；二是習(xí)慣法說，認(rèn)為同成文憲法規(guī)范相抵觸的憲法狀態(tài)中所產(chǎn)生的憲法規(guī)范實(shí)際上成為一種憲法上的習(xí)慣法。由于規(guī)范與現(xiàn)實(shí)相互矛盾，成文憲法規(guī)范實(shí)效性的發(fā)揮遇到障礙時(shí)新的憲法規(guī)范以習(xí)慣法的形式出現(xiàn)，進(jìn)一步充實(shí)了憲法規(guī)范本身的內(nèi)容。習(xí)慣法的合理性與社會(huì)規(guī)范意識(shí)的存在可以在一定程度上緩和規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的矛盾，避免實(shí)踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范空白；三是習(xí)律說，根據(jù)英國憲法理論中的習(xí)律概念說明憲法變遷的法律性質(zhì)。同成文憲法規(guī)范相抵觸的實(shí)效規(guī)范不僅是一種違憲的事實(shí)，而且不宜以習(xí)慣法的角度完全承認(rèn)其法的性質(zhì)。憲法變遷作為一種習(xí)律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學(xué)者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學(xué)說從不同的側(cè)面反映了學(xué)者們對(duì)憲法變遷理論與實(shí)踐價(jià)值的判斷。這些判斷表現(xiàn)為三種情況：一種判斷是對(duì)憲法變遷價(jià)值的肯定。認(rèn)為當(dāng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中符全一定條件時(shí)應(yīng)肯定憲法變遷在實(shí)踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時(shí)期內(nèi)反復(fù)出現(xiàn)，并得到國民法律意識(shí)的認(rèn)可時(shí)，這種國家行為便具有法律性質(zhì)，可以改變某種憲法條款。這一觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了憲法的實(shí)效性，認(rèn)為無實(shí)效性的憲法規(guī)范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價(jià)值，認(rèn)為對(duì)違反憲法的國家行為不應(yīng)在事實(shí)上給予承認(rèn)，不具有任何法律性質(zhì)。其主要理由是：憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互矛盾時(shí)，基本的解決方法應(yīng)是通過憲法的修改程序來完成修憲任務(wù)；如果承認(rèn)憲法變遷的事實(shí)，無疑會(huì)影響剛性憲法的性質(zhì)；在現(xiàn)代憲法中，通常都要規(guī)定憲法的最高法規(guī)性，憲法變遷的事實(shí)實(shí)際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點(diǎn)，認(rèn)為違反憲法規(guī)范的國家行為在特定的條件下具有一定的規(guī)范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認(rèn)為，從憲法規(guī)范的理論與實(shí)際運(yùn)行過程看，第三種判斷是比較妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)?，如果簡單地肯定憲法變遷的價(jià)值便有可能為違憲的國家行為提供正當(dāng)化的基礎(chǔ)，直接破壞秩序。但對(duì)那些忠于憲法的基本理念且意在補(bǔ)充憲法規(guī)范不確定性的變遷事實(shí)則應(yīng)采取有條件認(rèn)可的原則。對(duì)憲法變遷性質(zhì)的理解，直接關(guān)系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動(dòng)機(jī)一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補(bǔ)充憲法規(guī)范的不足等形式；依變遷的性質(zhì)又可分為根據(jù)形勢(shì)的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權(quán)力的不作為而發(fā)生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應(yīng)的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限

多數(shù)憲法學(xué)者在談到憲法變遷的理論價(jià)值時(shí)，通常都要提出憲法變遷得以產(chǎn)生與存在的具體界限。在特定歷史條件下產(chǎn)生的憲法變遷現(xiàn)象具有特定的界限而并不具有任意性。憲法變遷的產(chǎn)生一般需具備物的要件與心理的要件。物的要件指在一定期間內(nèi)存在并反復(fù)出現(xiàn)的憲法事例；心理要件則指對(duì)憲法事例國民給予的一定認(rèn)可。社會(huì)的變化、憲法與社會(huì)矛盾的加劇、國家權(quán)力運(yùn)行的特殊的政治必要性等因素都可能導(dǎo)致憲法變遷事實(shí)的出現(xiàn)。但在確定了憲法的最高法規(guī)性的條件下，社會(huì)變革對(duì)憲法本身價(jià)值的沖擊是極其有限的，因?yàn)樯鐣?huì)變革的合憲性是的基本要求。從這種意義上說，嚴(yán)格地限制憲法變遷的意義與適用是實(shí)現(xiàn)理念的重要內(nèi)容。

憲法變遷界限所涉及的理論問題之一是規(guī)范與現(xiàn)實(shí)價(jià)值的平衡與選擇。憲法的最高價(jià)值首先表現(xiàn)為規(guī)范的最高性與權(quán)威性。規(guī)范本身意味著“為共存而形成的妥協(xié)的結(jié)果”，這種結(jié)果在一個(gè)社會(huì)中被封為“最高的價(jià)值”(obersterwert).當(dāng)然，規(guī)范與現(xiàn)實(shí)價(jià)值的平衡中所說的規(guī)范不同于傳統(tǒng)實(shí)證主義憲法學(xué)所主張的“當(dāng)為的規(guī)范”(SOLLEN)理論。憲法規(guī)范適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)并為合法的政治權(quán)力的運(yùn)行服務(wù)是憲法保持其生命力的重要條件。但現(xiàn)實(shí)的變化與現(xiàn)實(shí)政治關(guān)系的存在應(yīng)以憲法規(guī)范的價(jià)值體系為基礎(chǔ)，故不能以政治的必要性與形勢(shì)的變化簡單地否定規(guī)范的價(jià)值。在追求法治理想的國家中，國家生存的必要性與憲法規(guī)范存在的意義是相同的，兩者的一體性是體制發(fā)展的基礎(chǔ)。憲法變遷的界限在憲法規(guī)范本身內(nèi)部是難以確定的，所以，應(yīng)從規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的相互關(guān)系中去尋找規(guī)范所能容納的現(xiàn)實(shí)要求。過于現(xiàn)實(shí)化的規(guī)范可能失去對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的調(diào)整能力，某些明顯的違憲行為亦可能得到合法化的基礎(chǔ)。在當(dāng)代的實(shí)踐中，人們更應(yīng)關(guān)注規(guī)范價(jià)值的維護(hù)問題，以避免憲法的運(yùn)用陷入實(shí)用主義化的局面。在憲法變遷理論中涉及的另一個(gè)問題是憲法實(shí)現(xiàn)(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用問題。憲法實(shí)現(xiàn)是基于憲法的規(guī)范性形成符合憲法規(guī)范精神的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的過程。從某種意義上說，憲法規(guī)范的具體運(yùn)用過程構(gòu)成了憲法實(shí)現(xiàn)的具體形態(tài)。憲法規(guī)范的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性與現(xiàn)實(shí)的憲法適應(yīng)性是相互依存的，保持其平衡是憲法學(xué)的重要課題。由于規(guī)范與現(xiàn)實(shí)經(jīng)常處于沖突和矛盾之中，故憲法實(shí)現(xiàn)概念中自然包含著兩者的不協(xié)調(diào)性。有的學(xué)者提出，憲法實(shí)現(xiàn)的概念反映了與憲法規(guī)范相互矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。如果在實(shí)踐中不能正確地使用這一概念便可能導(dǎo)致輕視憲法權(quán)威的結(jié)果，使社會(huì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范效力處于憲法規(guī)范的規(guī)范效力之上，違憲現(xiàn)象得不到有效的解決。這時(shí)憲法變遷的意義所產(chǎn)生的影響是非常有限的，一方面違憲行為得不到正當(dāng)化，另一方面通過憲法政策的功能使違憲的社會(huì)現(xiàn)實(shí)重新回到憲法規(guī)范約束的范圍之內(nèi)。從憲法政策學(xué)的角度講，任何違憲的社會(huì)現(xiàn)實(shí)都不能以任何借口得到正當(dāng)化與合法化。對(duì)違憲現(xiàn)象的默認(rèn)與認(rèn)可，最終將導(dǎo)致社會(huì)生活秩序的破壞與人們意識(shí)的薄弱。

憲法變遷理論的運(yùn)用具有特定的歷史背景與適用范圍。有的學(xué)者認(rèn)為，憲法變遷是在憲法優(yōu)位觀念還沒有確定的背景下產(chǎn)生的，反映了政治權(quán)力調(diào)整過程中憲法學(xué)所處的軟弱地位。在實(shí)踐中規(guī)范并不是以消極形式去適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的變化，規(guī)范的調(diào)整是積極而多樣化的，合理行為的基礎(chǔ)是合憲性。由于社會(huì)發(fā)展的特定條件，當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容來不及通過正規(guī)的修憲程序得到調(diào)整時(shí)雖可采用憲法變遷的方式，但必須加以嚴(yán)格的限制，既不得擴(kuò)大解釋也不得固定化。特別是涉及國家政策的制定或調(diào)整時(shí)，輕易采用憲法變遷可能導(dǎo)致弊多于利的局面。世界各國的經(jīng)驗(yàn)表明，實(shí)證主義憲法學(xué)與實(shí)質(zhì)主義憲法學(xué)都有其不可克服的矛盾，故應(yīng)綜合憲法本身的各種內(nèi)在因素，以維護(hù)其本質(zhì)的價(jià)值。憲治理想的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)長期的過程，要經(jīng)過大量的實(shí)踐，使社會(huì)主體體驗(yàn)豐富的生活，進(jìn)而形成依憲法辦事的習(xí)慣。

在有關(guān)憲法變遷界限的理論研究中，德國憲法學(xué)家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統(tǒng)地闡述了憲法變遷的理論與實(shí)踐界限。他認(rèn)為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標(biāo)準(zhǔn)，從法律和規(guī)范意義上確定憲法變遷的內(nèi)容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動(dòng)不具有正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，也無法明確合憲行為與違憲行為。[3]在分析憲法變遷的運(yùn)行機(jī)制時(shí)，他對(duì)從規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點(diǎn)提出了不同的意見，認(rèn)為不能從憲法狀況與實(shí)定憲法之間的對(duì)立角度認(rèn)識(shí)變遷的意義，因?yàn)樽冞w的內(nèi)容并不是依條文而確定的(mitbestimmt)憲法規(guī)范的內(nèi)容，而是其他的內(nèi)容，即規(guī)范中反映了某種現(xiàn)實(shí)的要求。規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一是憲法價(jià)值的必然要求，表面上的分離并不否認(rèn)本質(zhì)上的相互連貫性。具體論證憲法規(guī)范的規(guī)范領(lǐng)域變更的依據(jù)主要有“事實(shí)的規(guī)范力”(normativeKraftdesFaktischen)與“國家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會(huì)給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現(xiàn)象，構(gòu)成憲法破壞或憲法廢止。[5]

四、憲法變遷事例的分析

各國在憲法的運(yùn)用過程中都在不斷地完善憲法得以適應(yīng)社會(huì)生活的運(yùn)行機(jī)制與形式，并積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。有關(guān)憲法變遷的理論與實(shí)踐中形成的一些事例是值得我們認(rèn)真研究的。德國的在1971年的判決中對(duì)憲法現(xiàn)實(shí)的變遷作了如下說明：當(dāng)一定的社會(huì)領(lǐng)域中出現(xiàn)無法預(yù)料的新的狀況，或因人所共知的事實(shí)進(jìn)入整體發(fā)展進(jìn)程中具有新的意義時(shí)，憲法規(guī)范的意義便已發(fā)生變遷。在這里一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了變遷的實(shí)踐意義。在美國的實(shí)踐中憲法變遷的意義是比較廣泛的，1803年司法審查制的確立、總統(tǒng)選舉制的運(yùn)行過程以及有關(guān)人權(quán)條款的擴(kuò)大解釋等，基本上均通過憲法變遷的形式得到實(shí)現(xiàn)。在英國，通過大量的憲法習(xí)慣同樣實(shí)現(xiàn)了憲法變遷，如國王權(quán)限的演變、議院內(nèi)閣制的確立、政黨活動(dòng)的形式等。憲法變遷問題在日本則主要表現(xiàn)為對(duì)憲法第九條的解釋與具體運(yùn)用，第九條中規(guī)定的和平條款本身雖然沒有任何變化，但其條款的內(nèi)容卻已發(fā)生某種變化。這種變化是否意味著發(fā)生了憲法變遷，對(duì)此日本學(xué)者之間意見不同。有的學(xué)者認(rèn)為，第九條的變化并不是憲法變遷，其理由是：有關(guān)和平主義根本問題的調(diào)整必須經(jīng)過國民的討論，不能以變遷的形式來決定；憲法上已規(guī)定了嚴(yán)格的修憲程序；多數(shù)憲法學(xué)家認(rèn)為自衛(wèi)隊(duì)的存在是違憲；最高法院對(duì)第九條與自衛(wèi)隊(duì)的問題沒有作出總體判斷。但在實(shí)際的運(yùn)行中根據(jù)政府的憲法解釋，第九條的和平條款已發(fā)生部分變質(zhì)，政府強(qiáng)調(diào)國家固有的自衛(wèi)權(quán)，并制定了《國際聯(lián)合國和平維持協(xié)力法》，從而使自衛(wèi)權(quán)的行使得以合法化。這種憲法變遷是脫離其界限的變遷，對(duì)價(jià)值的維護(hù)是極其有害的。在其他國家的實(shí)踐中我們也可以發(fā)現(xiàn)不同形式的憲法變遷，有的變遷帶來了積極的社會(huì)效果，有的則帶來了消極的效果。由于實(shí)踐的多樣性與社會(huì)變動(dòng)的急劇性，故在憲法規(guī)范的調(diào)整中只采取正規(guī)的形式是不夠的，有必要以非正規(guī)的形式來加以補(bǔ)充。在實(shí)現(xiàn)理想的過程中，適當(dāng)?shù)夭捎脩椃ㄗ冞w是必要的，但變遷的時(shí)機(jī)和內(nèi)容必須限定在一定的界限之內(nèi)，并及時(shí)地把非正規(guī)的形式轉(zhuǎn)化為正規(guī)的形式，以保證的價(jià)值性與操作性的統(tǒng)一。

注釋：

[1]葉林納克：憲法修改與憲法變遷，轉(zhuǎn)引自KONRADHESSE：《西德憲法原論》，三英社，1984年版，第76頁。

[2]參見川添利辛：憲法變遷的意義與性質(zhì)，載《法學(xué)家》，1985年增刊。

[3]KonradHesse：西德憲法原論，法文社1985年版，第74頁。

第2篇：研究法論文范文

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時(shí)亦頗注意,尤其近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對(duì)其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進(jìn)行探究,形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派,它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論?！盵2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的[進(jìn)行評(píng)價(jià)。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì),即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢(shì)變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。

純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾?、價(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對(duì)傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

參考文獻(xiàn):

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[4][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社,1996.203,5.

[5]加達(dá)默爾[.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.

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[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.

第3篇：研究法論文范文

關(guān)鍵詞：鋼琴練習(xí)方法

學(xué)習(xí)鋼琴需要一個(gè)漫長的過程。在這個(gè)過程中學(xué)習(xí)者要進(jìn)行大量的練習(xí)，逐漸掌握鋼琴彈奏的一些技能技巧。如何運(yùn)用科學(xué)的方法練習(xí)，是每位鋼琴學(xué)習(xí)者最應(yīng)該重視的事情之一。這里僅對(duì)鋼琴練習(xí)中存在的一些現(xiàn)象淺談幾點(diǎn)個(gè)人認(rèn)識(shí)。

一、認(rèn)真讀譜

這是很多學(xué)生最容易忽視的一個(gè)問題，趙曉生先生曾說過：“樂譜是作曲家留給人類的公開信。樂譜上記載著作曲家希望傳遞給他人的全部信息?！边@里的全部信息包含的要點(diǎn)很多，其中幾個(gè)要點(diǎn)在練習(xí)中必須要做到。

1.音高

音高包括：譜表、調(diào)號(hào)、每個(gè)音符在五線譜上的準(zhǔn)確位置。這三點(diǎn)對(duì)于每位學(xué)習(xí)鋼琴的學(xué)生來說似乎是不需要進(jìn)行著重強(qiáng)調(diào)的，但是一些學(xué)生卻經(jīng)常在上述三點(diǎn)中出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤：

第一，錯(cuò)譜表。通常學(xué)生認(rèn)為，右手彈奏的是高音譜號(hào)，左手彈奏的是低音譜號(hào)。所以當(dāng)曲子中出現(xiàn)臨時(shí)改變譜號(hào)的標(biāo)記時(shí)，容易忽略它，結(jié)果出現(xiàn)錯(cuò)誤。

第二，錯(cuò)或記不清調(diào)號(hào)。調(diào)號(hào)在一首曲子中的作用非常重要。彈奏中調(diào)號(hào)出現(xiàn)錯(cuò)誤，使該升的音沒有升，該降的音沒有降，音高出現(xiàn)錯(cuò)誤。

第三，在有大量加線時(shí)，看錯(cuò)音高的位置。

音高是音樂作品的基礎(chǔ)，保證每個(gè)音符都讀準(zhǔn)確了，是對(duì)每位學(xué)習(xí)鋼琴學(xué)生的最基本要求。想要在彈奏中音高不出現(xiàn)錯(cuò)誤，就要細(xì)心。

2.節(jié)奏、節(jié)拍要正確

在練習(xí)中，節(jié)拍要準(zhǔn)確，速度要統(tǒng)一，這是最基本的要求。而在練習(xí)時(shí)，一定要注意一些影響節(jié)拍準(zhǔn)確的情況。

第一，個(gè)音符的時(shí)值彈奏要正確。避免出現(xiàn)有的音符時(shí)值彈奏不足，有的音符卻彈奏時(shí)值過長的現(xiàn)象。如果這樣彈奏會(huì)影響全曲的節(jié)奏統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

第二，注意休止符。休止符是無聲音樂，在音樂作品中起到“此時(shí)無聲勝有聲”的藝術(shù)效果?？墒且恍W(xué)生在練琴中很容易忽略它的存在，或是忽略了它的停頓時(shí)值。從節(jié)奏、節(jié)拍角度來說，休止符都是占拍子的。因此絕不能忽視它。

如：在莫扎特《幻想曲》（鋼琴基礎(chǔ)教程第四冊(cè)）中，第16小節(jié)最后一拍半的休止；第17小節(jié)附點(diǎn)八分休止和第19小節(jié)最后一拍半的休止，不少學(xué)生在彈奏中沒有把這些休止符的時(shí)值停頓準(zhǔn)確，破壞了這首樂曲幻想與浪漫的意境和節(jié)奏的統(tǒng)一性。

第三，遇到較難的節(jié)奏時(shí)，需要根據(jù)曲子的單位拍或拍子計(jì)算一下準(zhǔn)確的時(shí)值。如：《車爾尼740》12條。這首練習(xí)曲的拍號(hào)是2/4拍，每小節(jié)有兩拍，但是在第1、3、5小節(jié)中，右手出現(xiàn)了一個(gè)節(jié)奏難點(diǎn)，即第2拍中的后1/8拍。如果只憑感覺去練，不少學(xué)生感到很難彈準(zhǔn)這個(gè)節(jié)奏。為了能讓學(xué)生準(zhǔn)確彈奏第2拍中后1/8的節(jié)奏，可以讓學(xué)生按每拍8個(gè)三十二分音符來計(jì)算時(shí)值，那么這個(gè)節(jié)奏難點(diǎn)就較容易克服。

3.注意指法

正確的指法可以提高練琴質(zhì)量，克服技術(shù)困難，更好地掌握音樂風(fēng)格。在練習(xí)中要明確的是：練習(xí)曲的指法不容改動(dòng)。練習(xí)曲都是為了訓(xùn)練某一手指技巧，所標(biāo)記的指法是專門為這一特定課題服務(wù)的。所以必須嚴(yán)格遵照，否則達(dá)不到訓(xùn)練要求。如：《車爾尼299》第23條，這條練習(xí)曲是以強(qiáng)化訓(xùn)練右手的4、5指為目的。有些學(xué)生因?yàn)橛X得4、5指的靈活性與獨(dú)立性不如其他手指，就隨意地將這些指法改動(dòng)，結(jié)果失去了這首練習(xí)曲訓(xùn)練的目的和意義。

對(duì)各類樂曲的指法，是以方便表現(xiàn)音樂和演奏為前提，故可以合理地有所改動(dòng)，但絕不是所有的指法都能改動(dòng)。同時(shí)還要遵循，指法一旦設(shè)定，練習(xí)中就不能隨意改動(dòng)的原則。

對(duì)于樂譜中沒有標(biāo)記指法的地方，不能隨心所欲地亂用指法。尤其是在每一樂句的開始處，旋律線的轉(zhuǎn)折處等，千萬不能不加思索地使用自己認(rèn)為最易彈奏的指法。因?yàn)?，有時(shí)候自己認(rèn)為最易彈奏的指法，不一定是合理的指法。若使用不合理的指法，必然會(huì)有潛伏在彈奏中的不合理因素，容易造成“隱患”。

總之，讀譜是練習(xí)中的重要環(huán)節(jié)，從一開始讀譜時(shí)，就必須非常認(rèn)真仔細(xì)。第一步讀譜做到位，就為以后的練習(xí)打好了基礎(chǔ)。

二、分手練習(xí)

一般情況下，人的注意力不能同時(shí)注意到兩件或兩件以上的事情，而鋼琴的彈奏，恰好是兩只手做兩件事。所以一開始練習(xí)我們就雙手合奏（視奏練外），難免會(huì)產(chǎn)生很多錯(cuò)誤，這些錯(cuò)誤產(chǎn)生后學(xué)生一般都不易及時(shí)發(fā)現(xiàn)，結(jié)果成為日后彈奏中的一個(gè)障礙。

分手練習(xí)的好處，是將注意力集中在一只手上。這樣就可以把一只手的音高、節(jié)奏、指法、觸鍵等都做到符合要求，尤其是在較難的段落，就更要運(yùn)用分手練習(xí)的優(yōu)勢(shì)，仔細(xì)分析困難所在，各個(gè)擊破，為雙手練習(xí)準(zhǔn)備必要條件。分手練習(xí)的另一個(gè)好處，是在練習(xí)過程中會(huì)把音樂中的各種因素聽得更清楚、仔細(xì)。

有不少學(xué)生不愿意分手練習(xí)，覺得耽誤時(shí)間，實(shí)際分手練習(xí)才是盡快學(xué)會(huì)曲子的捷徑。分手練習(xí)到什么程度可以雙手合練呢？一般分手練習(xí)到已經(jīng)不需要集中全部注意力就可以順暢地彈奏下來時(shí)，便可進(jìn)行雙手合奏了。如果練習(xí)內(nèi)容是復(fù)調(diào)音樂，那么分手練習(xí)的熟練程度應(yīng)該比主調(diào)音樂的熟練程度還要更高，然后再雙手合練，效果會(huì)更好。

三、慢速練習(xí)

進(jìn)行慢速練習(xí)千萬不要陷于“為慢而慢”的思維中去，如果抱著這種漫無目標(biāo)的思想去慢練那是等于浪費(fèi)時(shí)間。慢速練習(xí)就像“放大鏡”一樣，可以看清楚和想清楚在練習(xí)中出現(xiàn)的問題，幫助我們能更好地完成一首曲目的演奏。

但是，在慢練中彈奏者一定要保持清醒的頭腦，即思維和注意力要高度集中。只有在這種狀態(tài)下進(jìn)行的慢練，彈奏者才能彈得清楚和準(zhǔn)確。因此，多靜下心來做一些慢速練習(xí)是非常有益的。

四、動(dòng)腦練琴

在練琴的過程中，每個(gè)動(dòng)作的完成都是在大腦的監(jiān)控下進(jìn)行的。如果在練習(xí)中，大腦沒有進(jìn)行監(jiān)控，那么這種練習(xí)是無用甚至是有害的。因此動(dòng)腦練琴這種方法要始終貫穿在練習(xí)之中。因?yàn)檫@在鋼琴練習(xí)中，是最基本、最不可缺失的一條練習(xí)方法。老師常告誡學(xué)生“一百次不動(dòng)腦子的練習(xí)，不如一次動(dòng)腦子的練習(xí)”?？梢妱?dòng)腦練琴非常重要，往往能起到事半功倍的學(xué)習(xí)效果。

總之，在練習(xí)中關(guān)鍵還是要養(yǎng)成一個(gè)正確的習(xí)慣，因?yàn)檎_的練習(xí)習(xí)慣比練習(xí)本身更重要。同時(shí)，作為一個(gè)練習(xí)者在練習(xí)中還必須要有持之以恒的精神。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏廷格.鋼琴學(xué)習(xí)指南——答鋼琴學(xué)習(xí)388問[M].北京：人民音樂出版社，1997.

第4篇：研究法論文范文

立本身并非是目的，而是實(shí)現(xiàn)公正的工具，司法獨(dú)立——尤其是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)——本身不具有終極意義的價(jià)值，它本身不是一種目的而是一種工具性的價(jià)值，它的最終的目的是確保另一項(xiàng)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)——法官公正無私的解決爭端?！保?）“司法獨(dú)立不過是自在自為的物質(zhì)表現(xiàn)形式，法律存在的價(jià)值是追求正義和理性，獨(dú)立的司法可以追求正義和理性的為目標(biāo)，這是它的內(nèi)在的價(jià)值和沖動(dòng)?！保?）“司法獨(dú)立是法治社會(huì)的基本要求，是實(shí)現(xiàn)公正走向正義的必經(jīng)之路。”（4）又以上的論述，我們不難看出司法獨(dú)立的重要性，它是實(shí)現(xiàn)法治的必由之路，是解決市民社會(huì)和政治國家，個(gè)人權(quán)利和國家權(quán)利對(duì)抗矛盾的根本方法，這就是我們?yōu)槭裁匆谖覀兊膰覍?shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的根本的原因。

但是現(xiàn)實(shí)往往是出忽意料的，我們的司法機(jī)關(guān)現(xiàn)在正是面臨著獨(dú)立難的問題?！岸嗄暌詠?，在我國的司法實(shí)踐中，司法權(quán)受到干預(yù)的情況比較嚴(yán)重，對(duì)法官的公正執(zhí)法產(chǎn)生了消極的影響。”（5）“司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)的原則仍不能得到充分的保障”（6）“在中國，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立依法行使審判權(quán)的原則。。。。。。作為實(shí)踐仍然不夠完善?！保?）面對(duì)如此種種的問題，不由的不引起我門的深思，為什么好的制度卻被拋棄，壞的制度卻可以得意滋生？真要實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，這個(gè)獨(dú)立的機(jī)關(guān)是誰？這些機(jī)關(guān)又是向誰獨(dú)立？如何獨(dú)立？我將在下文中對(duì)這些問題加以論述。

一，誰獨(dú)立

第5篇：研究法論文范文

關(guān)鍵詞：國際商事關(guān)系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟(jì)交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對(duì)外開放事業(yè)的發(fā)展和法學(xué)研究的深入，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)國際商法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，對(duì)國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學(xué)研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識(shí)，不能滿足我國對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對(duì)于推動(dòng)我國法學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進(jìn)一步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)于國際商法的地位問題，實(shí)質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學(xué)的一般理論，劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)持這種雙重劃分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)榉傻恼{(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對(duì)象派生出來的，法律調(diào)整對(duì)象的性質(zhì)和特點(diǎn)決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點(diǎn)。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時(shí)必須堅(jiān)持統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，否則就會(huì)造成邏輯上的混亂，而根本標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)，就是法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對(duì)象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個(gè)人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當(dāng)事人分屬于兩個(gè)以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對(duì)象不僅在空間上超越了一個(gè)國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內(nèi)的社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的國際法不同。

國際商事關(guān)系是一個(gè)發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范也是一個(gè)不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點(diǎn)分析國際商法的演變，才能正確認(rèn)識(shí)國際商法在現(xiàn)代社會(huì)中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀(jì)起，隨著歐洲商業(yè)的復(fù)興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們?cè)谏淌陆煌行纬傻牧?xí)慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的封建法、教會(huì)法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴(kuò)及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實(shí)際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時(shí)起就與當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的封建法、教會(huì)法截然不同，以自己特有的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整手段成為一個(gè)特殊的、獨(dú)立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進(jìn)了歐洲各國間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進(jìn)一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規(guī)范與國際商法的淵源區(qū)分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，其與國際商事法律規(guī)范之間是形式和內(nèi)容的關(guān)系。我們說國際商法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，是基于國際商事法律規(guī)范的內(nèi)容、性質(zhì)進(jìn)行的分類，而非就其表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。近代以來國際商法的淵源出現(xiàn)了新的變化，但并不影響國際商法的獨(dú)立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關(guān)系的發(fā)展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個(gè)有機(jī)的整體。

由于中世紀(jì)有限的國內(nèi)立法基本不涉及國際商事關(guān)系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀(jì)起，隨著歐洲民族國家的產(chǎn)生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個(gè)國家財(cái)富的唯一表現(xiàn)形態(tài)，對(duì)外貿(mào)易是獲得財(cái)富的真正來源，只要在對(duì)外貿(mào)易中多賣少買就可以給國家?guī)碡?cái)富。各新興國家開始干預(yù)本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內(nèi)法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內(nèi)，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統(tǒng)、靈活、強(qiáng)調(diào)公平合理的商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法體系，促進(jìn)了各國國內(nèi)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化改造，有利于統(tǒng)一和維護(hù)國內(nèi)商業(yè)秩序，促進(jìn)了各國國內(nèi)商業(yè)的發(fā)展。這一國內(nèi)化進(jìn)程對(duì)國際商法自身也產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響，使國際商法的淵源和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化。

具有國際性的商人法被納入國家國內(nèi)法體系后，使得各國國內(nèi)商法成為調(diào)整本國對(duì)外商事關(guān)系的重要規(guī)則。從資產(chǎn)階級(jí)奪取國家政權(quán)直到19世紀(jì)末以前，在國際商事交易中，國內(nèi)商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內(nèi)法本質(zhì)上屬于法的范疇，為法學(xué)理論中的“強(qiáng)制性規(guī)范”，即以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范。從這一角度說，商人法的國內(nèi)化實(shí)質(zhì)上是從原則和民族主義出發(fā)的商人法的民族化。從歷史的觀點(diǎn)看，這對(duì)促進(jìn)本國商品交易和商品流通秩序的正?；鹆朔e極作用，但以發(fā)展和未來的觀點(diǎn)來看，卻是與商事活動(dòng)的國際性、跨國性相違背的。由于各國內(nèi)商法主要是根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求制定的，而不是從國際商事活動(dòng)的需要出發(fā)。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規(guī)定甚至與傳統(tǒng)的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發(fā)展國際貿(mào)易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規(guī)則予以解決，但畢竟給順利進(jìn)行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀(jì)末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動(dòng)日益發(fā)展的形勢(shì)下，各國政府都積極介入了統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動(dòng)著國際商事交易規(guī)則的國際統(tǒng)一化進(jìn)程，使國家成為推動(dòng)傳統(tǒng)國際商法變革的最重要力量。

目前，各國已在統(tǒng)一國際投資、國際貨物、服務(wù)和資本交易、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及與這些活動(dòng)密切相關(guān)的國際貨幣、金融和財(cái)政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規(guī)則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內(nèi)立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動(dòng)下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內(nèi)容也不斷豐富和完善，國際商法統(tǒng)一化進(jìn)程日益加快，為適應(yīng)并促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)揮了積極作用。目前，國家之間的關(guān)系、國家與國際組織之間的關(guān)系已成為國際商事關(guān)系的主導(dǎo)因素。國際商法淵源結(jié)構(gòu)的變革推動(dòng)了傳統(tǒng)法學(xué)的變革，正是在國家成為推動(dòng)國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰(zhàn)后興起了一門專門研究國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中“重要而突出的法律關(guān)系，即以國家為主體的法律關(guān)系的新興的學(xué)科———國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)”。國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展必將會(huì)推動(dòng)國際商法在更高水平上的變革與統(tǒng)一化進(jìn)程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿(mào)易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內(nèi)法并存的局面。具體講，凡調(diào)整跨國界商事關(guān)系的法律規(guī)范，不論它以國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范表現(xiàn)出來，還是以當(dāng)事人自愿接受的國際商事慣例、國內(nèi)商法中的國際性規(guī)范形式表現(xiàn)出來，在本質(zhì)上都屬于國際商法的范疇。

國際商法淵源的豐富和發(fā)展，也開始了各種淵源間的互動(dòng)機(jī)制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規(guī)范、國際法規(guī)范、國內(nèi)法規(guī)范并不是互不發(fā)生關(guān)系的三種并行的法律規(guī)范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補(bǔ)充、互相轉(zhuǎn)化、互相作用的互動(dòng)機(jī)制。首先，國際條約、公約調(diào)整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關(guān)系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關(guān)投資、貿(mào)易、信貸、結(jié)算、保險(xiǎn)等方面的商事法律關(guān)系，這是不言而喻的。據(jù)國際法的基本原則，無論何種條約，一經(jīng)批準(zhǔn)，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優(yōu)于國內(nèi)法。據(jù)此，國際法規(guī)范也可能被自然人、法人所直接適用而轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)范。在我國，《民法通則》第142條2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”。我國《票據(jù)法》第96條也規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@就為國際商事領(lǐng)域的國際法規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范對(duì)我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據(jù)。其次，國內(nèi)法規(guī)范在一定情況下也可以被國際化。如有關(guān)國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內(nèi)法范疇的規(guī)則通過依從國際法而被轉(zhuǎn)化為國際法規(guī)范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準(zhǔn)據(jù)法的。

國際商法在法律淵源方面的多樣性、復(fù)雜性特點(diǎn)，為人們認(rèn)識(shí)和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學(xué)合理的體系結(jié)構(gòu)劃分無論對(duì)于國際商法的統(tǒng)一、法的實(shí)施，還是對(duì)于法典編纂、法律清理、法規(guī)匯編、法學(xué)教育實(shí)踐都具有重要的理論指導(dǎo)意義。同時(shí)，一個(gè)有機(jī)的法律體系的存在也是國際商法獨(dú)立性的最好證明。因此，研究、運(yùn)用國際商法必須正確認(rèn)識(shí)和把握國際商法的體系。

作為一個(gè)獨(dú)立法律部門，國際商法有自己特有的體系結(jié)構(gòu)。對(duì)于國際商法體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)學(xué)者并無一致的看法。筆者認(rèn)為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應(yīng)理解國際商法體系的涵義，其次要找到?jīng)Q定國際商法體系的依據(jù)。

理解和確定國際商法的體系，應(yīng)當(dāng)從形式和內(nèi)容入手。在形式上，應(yīng)考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關(guān)系領(lǐng)域，如國際貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸、產(chǎn)品責(zé)任等；二是在這些領(lǐng)域內(nèi)國際商事法律規(guī)范做了哪些方面的規(guī)定，這些規(guī)定是以國際法淵源還是以國內(nèi)法淵源表現(xiàn)出來，以及這些淵源間的關(guān)系機(jī)制；三是國際商法體系中各部分內(nèi)容的結(jié)構(gòu)，即不同領(lǐng)域法律規(guī)范之間的相互關(guān)系，以及這些內(nèi)容編排的依據(jù)?？傊瑥男问缴现v，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調(diào)整、涉及的商事關(guān)系領(lǐng)域，又要考慮國際商法淵源本身的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)，還要確定體系各組成部分內(nèi)容之間的關(guān)系。在內(nèi)容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關(guān)系的發(fā)展。國際商事關(guān)系發(fā)展到今天，所涉及的已經(jīng)不再是簡單的產(chǎn)品交換等內(nèi)容。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)在起草《國際商事仲裁示范法》時(shí)，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷售協(xié)議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設(shè)計(jì)；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險(xiǎn)；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其它形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。國際商事關(guān)系以生產(chǎn)要素的跨國界流動(dòng)為主流，再結(jié)合商事行為法性質(zhì)的結(jié)構(gòu)劃分，我們可以系統(tǒng)地劃分國際商事活動(dòng)涉及的領(lǐng)域，這也是國際商法按調(diào)整對(duì)象進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)。按照這一思路，國際商事關(guān)系涉及四個(gè)領(lǐng)域，即直接媒介錢貨交易的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)買賣、有價(jià)證券的買賣，在交易所進(jìn)行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運(yùn)輸、倉儲(chǔ)保管、居間、行紀(jì)、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業(yè)提品的制造業(yè)、加工業(yè)等；直接間接為商事活動(dòng)提供服務(wù)的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)等。從形式和內(nèi)容兩方面的結(jié)合和國際商法目前的發(fā)展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應(yīng)包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業(yè)登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運(yùn)輸法、國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)法、海商法、國際技術(shù)貿(mào)易法、產(chǎn)品責(zé)任法、票據(jù)與國際結(jié)算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規(guī)則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現(xiàn)形式上都是由國際法淵源和國內(nèi)法淵源有機(jī)結(jié)合組成的。

應(yīng)當(dāng)指出，國際商法的體系不是固定不變的，而是處在不斷發(fā)展變化過程中，這是由國際商事關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)所決定的。當(dāng)前，國際商事關(guān)系發(fā)展的國際性、協(xié)調(diào)性、安全性和便利性趨勢(shì)，為國際商法的未來發(fā)展指明了方向，也使國際商法體系的發(fā)展呈現(xiàn)出如下兩個(gè)特點(diǎn)：一是國際商法所涉及的領(lǐng)域越來越廣泛，尤其在商事行為法方面的規(guī)范內(nèi)容會(huì)越來越多，體系會(huì)越來越完備。二是在國際條約公約、國際貿(mào)易慣例、國內(nèi)法之間互動(dòng)機(jī)制的基礎(chǔ)上，各國涉外商事交易的法律會(huì)日漸統(tǒng)一。

第6篇：研究法論文范文

商譽(yù)計(jì)量是商譽(yù)會(huì)計(jì)中的一個(gè)重要課題，它影響著商譽(yù)的確認(rèn)、攤銷和其他處理程序。傳統(tǒng)上，僅對(duì)合并商譽(yù)（或稱外購商譽(yù)）計(jì)量入賬，對(duì)自創(chuàng)商譽(yù)則不予確認(rèn)。即便同樣是對(duì)合并商譽(yù)的計(jì)量，也存在著兩種不同的做法：

1、間接計(jì)量法

間接計(jì)量法也稱割差法，是以購買成本大于購買方在交易日對(duì)所購買的可辨認(rèn)資產(chǎn)和負(fù)債的公允價(jià)值中的權(quán)益部分的差額來衡量商譽(yù)的價(jià)值。用公式表示為：

商譽(yù)價(jià)值＝購買總成本－（取得的有形資產(chǎn)及可辨認(rèn)無形資產(chǎn)公允價(jià)值總和—承受之負(fù)債公允價(jià)值總額）＝購買總成本—購買的凈資產(chǎn)公允價(jià)值

［例1］A公司決定收購B公司，經(jīng)評(píng)估，收購日B公司全部資產(chǎn)的公允價(jià)值為28700萬元，其中，流動(dòng)資產(chǎn)9500萬元，固定資產(chǎn)18000萬元，專利權(quán)1200萬元；B公司負(fù)債的公允價(jià)值為6500萬元，其中流動(dòng)負(fù)債5000萬元，長期負(fù)債1500萬元；則B公司凈資產(chǎn)公允價(jià)值為22200萬元(28700——6500)。

假設(shè)經(jīng)過產(chǎn)權(quán)交易談判，雙方確定的收購價(jià)格為25000萬元，則可確認(rèn)B公司商譽(yù)價(jià)值為2800萬元(25000-22200)。

2、直接計(jì)量法

直接計(jì)量法也叫超額收益法，是指通過估測(cè)由于存在商譽(yù)而給企業(yè)帶來的預(yù)期超額收益，并按一定方法推算出商譽(yù)價(jià)值的一種方法。直接計(jì)量法根據(jù)被評(píng)估企業(yè)預(yù)期超額收益的穩(wěn)定性，又分為超額收益資本化法和超額收益折現(xiàn)法。

(1)超額收益資本化法

超額收益資本化法是根據(jù)“等量資本獲得等量利潤”的原理，認(rèn)為既然企業(yè)存在超額利潤，就必然有與之相對(duì)應(yīng)的資本（資產(chǎn)）在起著一種積極作用，只是賬面上沒有反映出來罷了，因此將企業(yè)的超額收益還原，就是商譽(yù)的價(jià)值。采用這種方法的基本步驟是：

①計(jì)算企業(yè)的超額收益

超額收益＝實(shí)際收益－正常收益＝可辨認(rèn)的凈資產(chǎn)公允價(jià)值×預(yù)期投資報(bào)酬率－可辨認(rèn)凈資產(chǎn)公允價(jià)值×同行業(yè)平均投資報(bào)酬率

②將超額收益按選定的投資報(bào)酬率予以資本化

商譽(yù)價(jià)值＝超額收益÷選定的投資報(bào)酬率

這里，選定的投資報(bào)酬率可以是正常的投資報(bào)酬率，也可以是較高的預(yù)期投資報(bào)酬率（采用較高的預(yù)期投資報(bào)酬率的理由是，企業(yè)在獲取超額收益的同時(shí)必須承擔(dān)著較大的風(fēng)險(xiǎn)，因而應(yīng)按高于正常水平的投資報(bào)酬率作為測(cè)算商譽(yù)的基礎(chǔ)）。

［例2］如上例中，假設(shè)B公司所在行業(yè)的平均投資報(bào)酬率為15%，根據(jù)近三年的經(jīng)營實(shí)績及對(duì)未來的盈利預(yù)測(cè)，該公司投資報(bào)酬率為20%，則B公司商譽(yù)價(jià)值的計(jì)算過程為：

①計(jì)算超額收益

超額收益＝22200×20%-22200×15%=4440-3330=1110（萬元）

②計(jì)算商譽(yù)價(jià)值，假設(shè)按同行業(yè)平均收益率資本化

商譽(yù)價(jià)值＝1110÷15%=7400（萬元）

不難看出，按此法測(cè)算的商譽(yù)價(jià)值偏高，因?yàn)榇朔ㄊ且约俣ǐ@取超額收益的能力將永遠(yuǎn)持續(xù)為基礎(chǔ)的（計(jì)算過程②即為永續(xù)年金現(xiàn)值的計(jì)算公式，在這里，超額收益被看成了永續(xù)年金），而事實(shí)上，這種可能性極小，因?yàn)樯套u(yù)的一個(gè)基本特征就是其價(jià)值具有高度的不確定性。相比之下，采用超額收益折現(xiàn)法或許更好一些。

(2)超額收益折現(xiàn)法

超額收益折現(xiàn)法是指把企業(yè)可預(yù)測(cè)的若干年預(yù)期超額收益依次進(jìn)行折現(xiàn)，并將折現(xiàn)值匯總以確定企業(yè)商譽(yù)價(jià)值的一種方法。如果預(yù)計(jì)企業(yè)的超額收益只能維持有限的若干年，且不穩(wěn)定時(shí)，一般適用于此種方法。用公式表示為：

商譽(yù)價(jià)值＝∑各年預(yù)期超額收益×各年的折現(xiàn)系數(shù)

在各年預(yù)期超額收益相等的情況下，上式可簡化為：

商譽(yù)價(jià)值＝年預(yù)期超額收益×年金現(xiàn)值系數(shù)

［例3］仍用B公司的資料，假設(shè)經(jīng)分析評(píng)估B公司的超額盈水平將持續(xù)5年，其他條件與例2相同，則

B公司商譽(yù)價(jià)值＝年超額收益×利率為15%，期限為5年的年金現(xiàn)值系數(shù)：1110×3.3521=3720（萬元）

二、對(duì)兩種傳統(tǒng)商譽(yù)計(jì)量方法的評(píng)價(jià)與選擇

（一）一般評(píng)價(jià)

一般認(rèn)為，人們對(duì)商譽(yù)性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)決定了對(duì)商譽(yù)計(jì)量方法的選擇。間接計(jì)量法是“總計(jì)價(jià)賬戶論”即視商譽(yù)為凈資產(chǎn)的“收買價(jià)與公允價(jià)值之差”的產(chǎn)物；直接計(jì)量法是“超額收益論”即視商譽(yù)為“超額獲利能力”的產(chǎn)物。

間接計(jì)量法一個(gè)最大的優(yōu)點(diǎn)是簡便易行。另外，間接計(jì)量法是通過可辨認(rèn)凈資產(chǎn)收買價(jià)減去公允市價(jià)求得商譽(yù)價(jià)值，其收買價(jià)是實(shí)際發(fā)生的產(chǎn)權(quán)交易價(jià)格，具有客觀性和可驗(yàn)證性；收買價(jià)又是經(jīng)過買賣雙方討價(jià)還價(jià)最終確定的，體現(xiàn)了不同當(dāng)事人對(duì)企業(yè)價(jià)值的判斷，因而還具有公允性。正因如此，間接計(jì)量法幾乎成為目前各國公認(rèn)會(huì)計(jì)原則允許的計(jì)量商譽(yù)的唯一方法。比如國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第22號(hào)(1AS22)、美國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)第16號(hào)意見書(APBOpinionNo.16)等均是以間接計(jì)量法來計(jì)量商譽(yù)的價(jià)值。我國《具體會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第X號(hào)——企業(yè)合并（征求意見稿）》中也規(guī)定：“購買成本超過被購買企業(yè)的可辨認(rèn)資產(chǎn)和負(fù)債公允價(jià)值中的股權(quán)份額時(shí)，其超過數(shù)額應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為商譽(yù)”。

但是，間接計(jì)量法的缺點(diǎn)也是顯而易見的。由于商譽(yù)的價(jià)值是通過差額倒算出來的，企業(yè)收購時(shí)對(duì)單個(gè)可辨認(rèn)資產(chǎn)價(jià)值估算的誤差（高估或低估）、雙方談判技巧對(duì)商譽(yù)價(jià)格的影響等非商譽(yù)因素，可能都會(huì)影響到商譽(yù)的計(jì)價(jià)。間接計(jì)量法的另一個(gè)缺點(diǎn)是，其僅局限在企業(yè)合并時(shí)才可運(yùn)用，因?yàn)橹挥衅髽I(yè)合并時(shí)才會(huì)有“收買價(jià)”。這樣，即使一家公司長期經(jīng)營形成了可觀的商譽(yù)，如不發(fā)生合并，間接計(jì)量法也無法計(jì)算其商譽(yù)價(jià)值。

直接計(jì)量法建立在商譽(yù)是“企業(yè)獲得超額利潤的能力”觀念之上的，此方法運(yùn)用廣泛，不管企業(yè)是否發(fā)生合并都可以運(yùn)用。也就是說，一個(gè)企業(yè)只要證明其具有獲取超額利潤的能力，就可確認(rèn)其具有商譽(yù)，就可運(yùn)用直接計(jì)量法計(jì)量其商譽(yù)價(jià)值的大小。再者，直接計(jì)量法計(jì)算依據(jù)的行業(yè)投資報(bào)酬率是客觀的，經(jīng)營業(yè)績也可以從財(cái)務(wù)報(bào)表中得到驗(yàn)證，也就是說，直接計(jì)量法數(shù)據(jù)的取得是建立在行業(yè)認(rèn)同與客觀可驗(yàn)證性的基礎(chǔ)之上，因此計(jì)算出來的商譽(yù)價(jià)值，可以在一定程度上排除其他非量化因素的影響，得到社會(huì)的廣泛認(rèn)同。當(dāng)然，直接計(jì)量法在操作上也存在一定難度，一個(gè)突出的問題就是能夠取得超超收益的持續(xù)時(shí)間較難測(cè)定。另外，直接計(jì)量法計(jì)算比較繁瑣，因?yàn)椴捎眠@種方法首先要依靠企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)告、同行業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)告等資料確認(rèn)企業(yè)是否存在超額收益，如果存在，每年的超額收益是多少，在此之后，還需確定適當(dāng)?shù)馁Y本化率或折現(xiàn)年數(shù)等。

（二）深層分析與選擇

對(duì)商譽(yù)的兩種計(jì)量方法進(jìn)行更進(jìn)一步的分析，筆者得出了如下結(jié)論：計(jì)量法實(shí)際上只是一種表象，它是建立在直接計(jì)量法的基礎(chǔ)之上的，其本質(zhì)與直接計(jì)量法同出一轍。為什么這樣說呢？

我們重新來分析一下間接計(jì)量法下商譽(yù)的計(jì)算公式：

商譽(yù)價(jià)值＝購買總成本－購買的凈資產(chǎn)公允市價(jià)

上式中，購買的凈資產(chǎn)公允市價(jià)是一定的，因此商譽(yù)價(jià)值的大小就取決于購買企業(yè)的總成本，也就是收買價(jià)。而收買價(jià)又是如何確定的呢？表面上看，是由買賣雙方通過談判，討價(jià)還價(jià)確定的。收買價(jià)中包含兩部分資產(chǎn)的價(jià)值，一是有形資產(chǎn)和可辨認(rèn)無形資產(chǎn)，一是不可辨認(rèn)的無

形資產(chǎn)即商譽(yù)。而前者，即有形資產(chǎn)和可辨認(rèn)無形資產(chǎn)的價(jià)值，可通過資產(chǎn)評(píng)估的方法進(jìn)行測(cè)算，是可以確定的，所以買賣雙方討價(jià)還價(jià)的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是在對(duì)商譽(yù)的價(jià)值進(jìn)行協(xié)商。在談判中雙方的報(bào)價(jià)，必然要有一定的依據(jù)，這個(gè)依據(jù)就是他們各自評(píng)估的商譽(yù)價(jià)值，而這個(gè)商譽(yù)價(jià)值是怎樣得出的呢？無疑是雙方運(yùn)用直接計(jì)量去測(cè)算的。比如，假設(shè)在前述A公司收購B公司的案例中，A公司報(bào)出的收購價(jià)為24000萬元，而B公司報(bào)價(jià)26000萬元，在可辨認(rèn)凈資產(chǎn)公允價(jià)值為22200萬元已定的情況下，A公司之所以報(bào)價(jià)24000萬元收購，是因?yàn)锳公司事先對(duì)B公司的超額盈利能力用直接計(jì)量法進(jìn)行了估價(jià)，估價(jià)為1800萬元，而B公司之所以報(bào)價(jià)為26000萬元，也是因?yàn)锽公司事先用直接計(jì)量法對(duì)自身的商譽(yù)資產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)，估價(jià)為3800萬元。當(dāng)然，由于商譽(yù)資產(chǎn)的不確定性較強(qiáng)，兩家公司選用的評(píng)估方法也不完全相同，所以雙方評(píng)估的商譽(yù)價(jià)值出入較大。于是，雙方進(jìn)行協(xié)商、談判，最后雙方認(rèn)為將收買價(jià)定為25000萬元，亦即商譽(yù)價(jià)值為2800萬元較為合理，于是以25000萬元成交。從這個(gè)例子可以看出，追根溯源，不是先有收買價(jià)，再有商譽(yù)，而是先有了對(duì)商譽(yù)的估價(jià)，才有了收買價(jià)。收買價(jià)加包含的商譽(yù)，本質(zhì)上是先用直接計(jì)量法進(jìn)行評(píng)估再協(xié)商確定的結(jié)果。因此可以說，間接計(jì)量法只是一種表面現(xiàn)象，透過這一現(xiàn)象我們不難發(fā)現(xiàn)人們對(duì)商譽(yù)的計(jì)量實(shí)際上一直采用的都是直接計(jì)量法。從這一點(diǎn)上也不難看出：“總計(jì)價(jià)賬戶論”根本沒有與“超額收益論”相抗衡的資格，對(duì)商譽(yù)價(jià)值的計(jì)量，必須牢牢把握住宿譽(yù)的本質(zhì)是“超額獲利能力”這一核心。我國《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一無形資產(chǎn)（征求意見稿）》將商譽(yù)定義為企業(yè)的超額收益能力，是很有道理的。

因此，我們說商譽(yù)是間接計(jì)量法下收買價(jià)與可辯論凈資產(chǎn)公平市價(jià)之間的差額，是經(jīng)買賣雙方協(xié)商確定的通過直接計(jì)量法計(jì)算的商譽(yù)價(jià)值。人們之所以喜歡用這一差額計(jì)量商譽(yù)，只不過是它更的直接罷了。對(duì)合并價(jià)值的計(jì)量，歸根結(jié)是用直接計(jì)量法。

基于上述分析，考慮到商譽(yù)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，以及會(huì)計(jì)所面臨的新經(jīng)濟(jì)環(huán)境，筆者認(rèn)為，對(duì)商譽(yù)的計(jì)量應(yīng)以直接計(jì)量法為主，間接計(jì)量法為輔。這主要也是由兩種方法本身的適用范圍決定的。近年來，隨著無形資產(chǎn)在企業(yè)資本營中發(fā)揮的作用越來越大，主張將自創(chuàng)商譽(yù)計(jì)價(jià)入賬的呼聲日益高漲，如果將自創(chuàng)商譽(yù)入賬，顯然需要用直接計(jì)量法計(jì)量其價(jià)值，對(duì)外購商譽(yù)，也應(yīng)先以直接計(jì)量法的計(jì)算結(jié)果為重要參考，然再用間接計(jì)量法計(jì)算的結(jié)果對(duì)商譽(yù)登記入賬。另外，考慮到超額收益資本化法和超額收益折現(xiàn)法各自的優(yōu)缺點(diǎn)，筆者認(rèn)為，出于穩(wěn)健性原則考慮，在直接計(jì)量法中又應(yīng)當(dāng)首選超額收益折現(xiàn)法，折現(xiàn)年限可由并購雙方協(xié)商確定；只有在有充分理由可以確定商譽(yù)能長期發(fā)揮作用，企業(yè)經(jīng)營狀況一直較好，預(yù)期超額收益在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)保持穩(wěn)定的情況下，才可選用超額收益資本化法。

【參考文獻(xiàn)】

[1]閻德玉．論商譽(yù)計(jì)算方法及其體現(xiàn)的會(huì)計(jì)觀念[J]．財(cái)會(huì)月刊，1998,(9)．

[2]財(cái)政部會(huì)計(jì)司編．具體會(huì)計(jì)準(zhǔn)則（征求意見稿）[M]．北京：中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1995．

第7篇：研究法論文范文

采樣系統(tǒng)。采樣系統(tǒng)通常由傳感器、信號(hào)、數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)組成。傳感器：目前國內(nèi)常用的傳感器分為速度型與加速度型。我們?cè)谑褂脮r(shí)應(yīng)視具體場合，具體情況合理選擇。通常在小直徑、短樁檢測(cè)時(shí)宜采用加速度傳感器，這樣可確保采集到淺部可能缺陷，減少盲區(qū)。而在大直徑、長樁的測(cè)試時(shí)采用速度傳感器，可避免加速度傳感器接收大能量激勵(lì)信號(hào)時(shí)產(chǎn)生過載而致的信號(hào)阻塞。當(dāng)然有的條件下，最好采用二種傳感器同步采樣，以補(bǔ)各傳感器之不足。另外，為避免因傳感器在使用運(yùn)輸過程中的損壞而致采到錯(cuò)誤信號(hào)，速度型傳感在使用完后應(yīng)注意立即將傳感器上的二芯信號(hào)線短路。同時(shí)這二種類型傳感器除應(yīng)進(jìn)行定期或不定期的傳感器計(jì)量校正外，還應(yīng)經(jīng)常進(jìn)行互換試驗(yàn)，以判斷傳感器好壞。信號(hào)線：目前國內(nèi)采用信號(hào)線普遍存在著線徑細(xì)，接插頭小，工程性能差的缺點(diǎn)。故為降低采集信號(hào)的失真度，確保較高的信噪比，一方面選用的信號(hào)線宜短，不宜長。另一方面要經(jīng)常檢查信號(hào)線的屏蔽網(wǎng)是否完好，是否與信號(hào)線短路，若有這類情況發(fā)生立即修理或以更換。數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)：這部分是檢測(cè)的關(guān)鍵部分之一，這部分工作性能及工作狀況的好壞直接影響到檢測(cè)結(jié)果的可靠性及可判性。在數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)的選型上，建議選用A/D轉(zhuǎn)換大于12位且多通道A/D轉(zhuǎn)換互為獨(dú)立的采集系統(tǒng)。這樣，即可確保有較高的采樣分辨率，可保證足夠小的采樣間隔及各通道工作的有序性及信號(hào)相位的一致性。電源：測(cè)試用電源對(duì)測(cè)試信號(hào)影響主要表現(xiàn)在220V的50Hz噪音信號(hào)迭加于測(cè)試信號(hào)間，給分析帶來極大不便及困難，因而為確保測(cè)試信號(hào)的準(zhǔn)確性，測(cè)試用電源必須有良好的接地，以消除50Hz電源噪音對(duì)測(cè)試信號(hào)的影響，同時(shí)亦因注意接地的單一性，以保證不會(huì)在接地時(shí)產(chǎn)生大地電勢(shì)差影響到測(cè)試信號(hào)的準(zhǔn)確性。另外在可能的情況下，測(cè)試儀器應(yīng)更多的考慮使用直流電以減少電源噪音對(duì)測(cè)試信號(hào)的影響。

激勵(lì)錘。經(jīng)許多同行的實(shí)驗(yàn)證明不同錘質(zhì)、錘重的激勵(lì)錘對(duì)測(cè)試有著直接且重大的影響。如：鐵錘所激勵(lì)的信號(hào)脈沖尖而高，可較精確的讀取樁入射法的起始點(diǎn)，但鐵錘亦將會(huì)同時(shí)激勵(lì)出許多如表面波等高頻雜波。尼龍錘的激勵(lì)信號(hào)平緩許多，雖不會(huì)激勵(lì)出高頻雜波，但同時(shí)亦使樁頂入射波的起始點(diǎn)讀取精度降低。又如，以重錘敲擊淺層斷樁所得的測(cè)試信號(hào)為一大波浪而換以盡可能小的錘輕高該樁，會(huì)得到意想不到的良好效果?？傊^好的掌握及運(yùn)用各類錘或組合使用，對(duì)我們的測(cè)試會(huì)有著極大的幫助和提高。

分析系統(tǒng)。分析系統(tǒng)的好壞對(duì)測(cè)試結(jié)果的判定也有著極為密切的關(guān)系，好的分析系統(tǒng)應(yīng)具備以下幾大特點(diǎn)：1、能夠快速的進(jìn)行現(xiàn)場實(shí)時(shí)分析。只有這樣才有可能對(duì)缺陷樁進(jìn)行近一步多方位的檢測(cè)以正確判定樁之損壞程度。2、多次記錄同屏分析。這樣即可縮短分析時(shí)間，也才有可能采集分析重現(xiàn)較好的波形，提高分析精度。3、變步長可定標(biāo)時(shí)域分析，可提高時(shí)域讀值精度及缺陷或樁底反射與樁頂入射時(shí)差讀值精度。4、數(shù)字濾波及頻譜分析，在采集到帶寬盡可能寬的測(cè)試信號(hào)后通過靈活的數(shù)字濾波選取合適頻域進(jìn)行分析。同時(shí)通過頻譜分析手段輔助分析可能界面及樁底反射。5、完備的成果繪制手段，可較美觀的提高最終成果。

第8篇：研究法論文范文

在我國民商法學(xué)領(lǐng)域，對(duì)保險(xiǎn)法學(xué)的研究恐怕是最為薄弱的。保險(xiǎn)法學(xué)研究的滯后、保險(xiǎn)立法的不完善以及保險(xiǎn)司法解釋的空白，給審判實(shí)踐帶來諸多困惑。突出表現(xiàn)是一些案情基本一致的案件，處理結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)。而且，隨著我國保險(xiǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，保險(xiǎn)案件審理中法律適用難的問題日益突出。本文立足于調(diào)查研究得來的第一手資料，對(duì)當(dāng)前保險(xiǎn)案件審理中迫切需要解決的幾個(gè)法律適用難題作了認(rèn)真思考，提出初步意見。

一、關(guān)于“明確說明”一詞內(nèi)涵的界定

《保險(xiǎn)法》第18條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！痹摲楸ｋU(xiǎn)人違背“明確說明”義務(wù)的行為設(shè)定了如此嚴(yán)重的法律后果，卻未就“明確說明”的內(nèi)涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實(shí)踐中對(duì)“明確說明”一詞產(chǎn)生了多種理解。且不論保險(xiǎn)案件當(dāng)事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現(xiàn)過三種意見：（1）中國人民銀行的答復(fù)：“保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單背面完整、準(zhǔn)確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款，即被認(rèn)為是履行了《保險(xiǎn)法》規(guī)定的告知義務(wù)。投保人在保險(xiǎn)單上簽字，是投保人對(duì)保險(xiǎn)單即保險(xiǎn)條款的有關(guān)內(nèi)容表示認(rèn)可并接受約定義務(wù)的行為?！保?）最高人民法院研究室的批復(fù)：“明確說明”是指保險(xiǎn)人對(duì)于免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。（3）《最高人民法院關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險(xiǎn)法第18條中的‘明確說明’是指，保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)，對(duì)于保險(xiǎn)合同中所約定的有關(guān)保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款，應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)單上或者其他保險(xiǎn)憑證上對(duì)有關(guān)免責(zé)條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋?！?/p>

比較上述三種意見，關(guān)于保險(xiǎn)公司“明確說明”義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險(xiǎn)法）接近。筆者認(rèn)為，司法解釋草案設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規(guī)定則明顯違反（保險(xiǎn)法》——按照該規(guī)定，保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)條款所負(fù)的說明義務(wù)是在保險(xiǎn)單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險(xiǎn)條款的性質(zhì)予以準(zhǔn)確把握。保險(xiǎn)公司沒有必要就所有免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于能否達(dá)到“使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險(xiǎn)人盡了提示閱讀義務(wù)即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其盡到了明確說明義務(wù)。對(duì)于免責(zé)條款中的專門術(shù)語，普通人不易理解的，則保險(xiǎn)人不僅應(yīng)履行提示閱讀義務(wù)，還應(yīng)解釋其概念、內(nèi)容及其法律后果。

二、關(guān)于投保人如實(shí)告知義務(wù)的履行

1.保險(xiǎn)人代填寫或代簽名行為是否可以免除投保人的如實(shí)告知義務(wù)。筆者認(rèn)為，由于投保人僅對(duì)保險(xiǎn)人提出的詢問事項(xiàng)負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)，作為保險(xiǎn)人詢問內(nèi)容及投保人作相應(yīng)告知義務(wù)載體的投保單，是否投保人填寫或填寫內(nèi)容是否為投保人所確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)是對(duì)投保人是否履行了如實(shí)告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：（1）投保單內(nèi)容雖由人代打勾或由人填寫，但投保人最后簽字確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)視為投保人已經(jīng)確認(rèn)了投保單中就詢問事項(xiàng)所做的告知是屬實(shí)的。（2）保險(xiǎn)人保人簽字的，由于不能證明投保人是否確認(rèn)填寫內(nèi)容，除非投保人認(rèn)可，否則不能作為認(rèn)定投保人末履行如實(shí)告知義務(wù)的依據(jù)。（3）投保人簽字在前，人就告知事項(xiàng)的填寫在后的，由于未經(jīng)投保人確認(rèn)填寫內(nèi)容，仍然不能作為認(rèn)定投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的依據(jù)。

2.體檢程序的介入是否可以減輕投保人的如實(shí)告知義務(wù)。對(duì)此，我國《保險(xiǎn)法》未作規(guī)定。許多學(xué)者持肯定觀點(diǎn)，并在審判實(shí)踐中被廣泛采納。他們認(rèn)為：“在人壽保險(xiǎn)或健康保險(xiǎn)中，如果保險(xiǎn)人未指定醫(yī)生檢查被保險(xiǎn)人的身體狀況，投保人或被保險(xiǎn)人應(yīng)履行如實(shí)告知義務(wù)，如有故意或過失不履行如實(shí)告知義務(wù)的情形，保險(xiǎn)人可以解除合同。反之，如果保險(xiǎn)人指定醫(yī)生檢查被保險(xiǎn)人身體狀況，雖可因此增加危險(xiǎn)估計(jì)正確性，但同時(shí)也削弱投保人或被保險(xiǎn)人的如實(shí)告知義務(wù)，這是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人所知及應(yīng)知事項(xiàng)，因其人（檢查醫(yī)生）的介入而擴(kuò)大。因此凡體檢醫(yī)生檢查可以發(fā)現(xiàn)的病癥，即為保險(xiǎn)人所知；即使體檢醫(yī)生因?qū)W識(shí)經(jīng)驗(yàn)不足，對(duì)于檢查的結(jié)果未能作出適當(dāng)?shù)难芯颗卸?，或因故意或過失而作出錯(cuò)誤的判斷，也屑保險(xiǎn)人應(yīng)知，投保人或被保險(xiǎn)人對(duì)之不負(fù)告知義務(wù)?！惫P者主張，不能因?yàn)轶w檢程序的采用而減輕投保人的如實(shí)告知義務(wù)。依據(jù)在于：（1）在詢問告知主義的立法例下，投保人就保險(xiǎn)人的詢問作出如實(shí)回答是其法定義務(wù)，若無法定免除或減輕事由，自不能隨意減輕這一義務(wù)。（2）體檢只是保險(xiǎn)人用于過濾欺詐投保的一種輔助手段，如果僅僅因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人采用了醫(yī)生體檢手段而免除投保人的如實(shí)告知義務(wù)，無異于鼓勵(lì)投保人隱瞞實(shí)情，打擊保險(xiǎn)人采用體檢程序的熱情，勢(shì)必導(dǎo)致保險(xiǎn)人取消體檢程序。

三、關(guān)于以死亡為給付保險(xiǎn)金條件而未經(jīng)被保險(xiǎn)人簽字同意的保險(xiǎn)合同之效力認(rèn)定及實(shí)體處理

《保險(xiǎn)法》第56條規(guī)定：“以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，合同無效。”由于保險(xiǎn)事故發(fā)生后保險(xiǎn)人與受益人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，被保險(xiǎn)人已經(jīng)死亡，因而在無書面同意意見的情形下，無法得知被保險(xiǎn)人的真實(shí)意愿。審判實(shí)踐中盛行這樣一種思維：保險(xiǎn)公司接受這種投保單具有明顯的過錯(cuò)，如果認(rèn)定合同無效，對(duì)投保人明顯不公，所以主張將其認(rèn)定為有效合同。筆者認(rèn)為：

1.應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解《保險(xiǎn)法》第56條的規(guī)定。該條強(qiáng)調(diào)的是須征得被保險(xiǎn)人的同意，而投保人和被保險(xiǎn)人可能為同一人，因而，即便未有被保險(xiǎn)人書面同意的專門文件，在投保人和被保險(xiǎn)人為同一人的情形時(shí)，保險(xiǎn)合同仍然有效。

2.在投保人和被保險(xiǎn)人不是同一人的情形下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《保險(xiǎn)法》第56條的規(guī)定執(zhí)行，認(rèn)定保險(xiǎn)合同無效。該條是基于保險(xiǎn)的特性，從防范道德風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)被保險(xiǎn)人利益的角度出發(fā)所作的規(guī)定，司法實(shí)踐中不應(yīng)當(dāng)突破。當(dāng)然，在認(rèn)定保險(xiǎn)合同無效之后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯(cuò)大小合理分擔(dān)責(zé)任。由于保險(xiǎn)公司和投保人對(duì)此類保險(xiǎn)合同須由被保險(xiǎn)人簽字確認(rèn)均應(yīng)明知，對(duì)于保險(xiǎn)合同的無效，雙方均有過錯(cuò)，但保險(xiǎn)人作為專業(yè)性保險(xiǎn)公司，對(duì)保險(xiǎn)合同的無效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的締約過錯(cuò)責(zé)任。在損失認(rèn)定上，由于被保險(xiǎn)人未簽名確認(rèn)保險(xiǎn)合同且已死亡，則被保險(xiǎn)人是否同意已不可知，而在被保險(xiǎn)人不同意的情形下，并不存在信賴?yán)鎿p失問題。因此，實(shí)體處理上應(yīng)當(dāng)判令保險(xiǎn)人返還投保人所交納的保險(xiǎn)費(fèi)，但保險(xiǎn)人不應(yīng)承擔(dān)其他賠償義務(wù)。

四、醫(yī)療保險(xiǎn)是否應(yīng)當(dāng)適用損失補(bǔ)償原則

保險(xiǎn)界大多認(rèn)為，醫(yī)療保險(xiǎn)具有典型的損失補(bǔ)償性，應(yīng)當(dāng)適用與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同相同的處理原則。一些學(xué)者則根據(jù)中國人民銀行總行（1998年）第63號(hào)文《關(guān)于醫(yī)療費(fèi)用給付問題的答復(fù)》，認(rèn)為當(dāng)事人至少可以通過約定的方式達(dá)到適用損失補(bǔ)償原則的目的。理由在于：上述《答復(fù)》指出：“如果在意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)條款中無關(guān)于‘被保險(xiǎn)人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)人不負(fù)給付醫(yī)療費(fèi)責(zé)任’之約定，保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)給付醫(yī)療費(fèi)的責(zé)任?！睆闹锌梢苑赐瞥鲞@樣的結(jié)論，如果保險(xiǎn)條款中有上述約定，則保險(xiǎn)人不負(fù)給付醫(yī)療費(fèi)的責(zé)任。

在現(xiàn)有立法框架內(nèi)，筆者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形予以討論：

1.因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險(xiǎn)事故的，醫(yī)療保險(xiǎn)不應(yīng)當(dāng)適用損失補(bǔ)償原則。（1）從保險(xiǎn)立法考察，有明確的法律依據(jù)?！侗ｋU(xiǎn)法》第68條規(guī)定：“人身保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人或者受益人給付保險(xiǎn)金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但被保險(xiǎn)人或者受益人仍有權(quán)向第三者請(qǐng)求賠償?！痹摋l表明：在因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險(xiǎn)事故的情形下，醫(yī)療保險(xiǎn)不適用損失補(bǔ)償原則，保險(xiǎn)人不能因支付保險(xiǎn)金而享有代位求償權(quán)。（2）從合同法原理及《合同法》規(guī)定分析，也能相互照應(yīng)，自圓其說。按照保險(xiǎn)代位求償?shù)脑恚槐ｋU(xiǎn)人將對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，本質(zhì)上構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《合同法》第73條、第81條的規(guī)定，專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)是不能代位行使和轉(zhuǎn)讓的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第12條則進(jìn)一步予以細(xì)化，明確將“人壽保險(xiǎn)”和“人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)”列入“專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)”。因而，基于《合同法》的規(guī)定，醫(yī)療費(fèi)用保險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人無權(quán)將其對(duì)第三人擁有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)公司。而且，由于這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，保險(xiǎn)合同就轉(zhuǎn)讓權(quán)利作了約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)之規(guī)定，將其認(rèn)定為無效。

2.在不涉及第三者責(zé)任的醫(yī)療保險(xiǎn)中，是否適用損失補(bǔ)償原則要視不同情形而定。這類醫(yī)療保險(xiǎn)條款往往約定保險(xiǎn)公司按照被保險(xiǎn)人實(shí)際支出的合理醫(yī)療費(fèi)用的一定比例給付醫(yī)療保險(xiǎn)。如果被保險(xiǎn)人參加了當(dāng)?shù)蒯t(yī)保，則保險(xiǎn)公司往往以醫(yī)保統(tǒng)籌帳戶給付部分不屑于被保險(xiǎn)人實(shí)際支出為由拒賠，從而引發(fā)糾紛。筆者認(rèn)為，這涉及到一個(gè)更深層次的問題，即保險(xiǎn)費(fèi)率的厘定是否已將第三人的在先給付作為影響因素考慮進(jìn)去，如果已經(jīng)考慮進(jìn)去，則保險(xiǎn)公司有權(quán)拒賠，否則被保險(xiǎn)人將獲得不當(dāng)利益；反之，如果并未將第三人的在先給付作為影響因素考慮進(jìn)去，則保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償，否則保險(xiǎn)公司將因此而獲不當(dāng)利益。根據(jù)現(xiàn)行的實(shí)務(wù)操作，無論被保險(xiǎn)人是否已經(jīng)參加醫(yī)保，保險(xiǎn)公司收取的保險(xiǎn)費(fèi)均是相同的，從中應(yīng)當(dāng)可以得出保監(jiān)會(huì)或保險(xiǎn)公司至今尚未將被保險(xiǎn)人是否參加醫(yī)保這一情形作為費(fèi)率厘定的依據(jù)。既然如此，保險(xiǎn)公司當(dāng)然無權(quán)拒賠。

五、人民法院能否依據(jù)受害人的申請(qǐng)，直接判決保險(xiǎn)公司向其支付被保險(xiǎn)人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)金

依照《保險(xiǎn)法》第22條，除人身保險(xiǎn)合同外，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人為被保險(xiǎn)人，其他人不享有直接向保險(xiǎn)公司請(qǐng)求支付保險(xiǎn)金的權(quán)利?！侗ｋU(xiǎn)法》第60條規(guī)定：“保險(xiǎn)人對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金?！痹摋l就保險(xiǎn)公司直接向第三者支付保險(xiǎn)金的行為，使用的是“可以”一詞，似乎這是保險(xiǎn)人的權(quán)利而非義務(wù)。而實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生被保險(xiǎn)人肇事后既不向受害人履行賠償義務(wù)，又不向保險(xiǎn)公司及時(shí)申請(qǐng)保險(xiǎn)金的案例，致使受害人的損失得不到及時(shí)賠償。保險(xiǎn)理賠實(shí)踐中越來越多地遇到這樣一個(gè)問題：受害人能否依據(jù)被保險(xiǎn)人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險(xiǎn)，直接向保險(xiǎn)公司請(qǐng)求支付保險(xiǎn)金？

筆者認(rèn)為，第三者責(zé)任險(xiǎn)設(shè)定的直接目的恰恰在于保護(hù)受害人利益，由于被保險(xiǎn)人申請(qǐng)的保險(xiǎn)金并不歸其實(shí)際所有，最終要支付給受害人。因此，在發(fā)生保險(xiǎn)事故后，被保險(xiǎn)人及時(shí)向保險(xiǎn)人申請(qǐng)支付保險(xiǎn)金，應(yīng)當(dāng)是被保險(xiǎn)人的義務(wù)而非權(quán)利。在被保險(xiǎn)人不履行申請(qǐng)保險(xiǎn)金義務(wù)的情況下，立法應(yīng)當(dāng)賦予受害人這樣一種權(quán)利，即他可以依據(jù)被保險(xiǎn)人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險(xiǎn)，直接向保險(xiǎn)公司請(qǐng)求賠償。但鑒于損失賠償額等問題需經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)核定，才有效力，而且賠償額的大小直接涉及侵權(quán)人和受害人這一損害賠償法律關(guān)系之外的第三人即保險(xiǎn)人的利益，實(shí)踐中具體操作時(shí)，通過人民法院行使這一權(quán)利才較為妥當(dāng)。這一思路已經(jīng)得到最高人民法院的確認(rèn)。該院在（2000）執(zhí)他字第15號(hào)《關(guān)于人民法院能否提取投保人向保險(xiǎn)公司所投的第三者責(zé)任險(xiǎn)應(yīng)得的保險(xiǎn)賠償款問題的復(fù)函》中認(rèn)為，人民法院受理此類申請(qǐng)執(zhí)行案件，如投保人不履行義務(wù)時(shí)，人民法院可以依據(jù)債權(quán)人（或受益人）的申請(qǐng)向保險(xiǎn)公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由保險(xiǎn)公司依照有關(guān)規(guī)定理賠，并給付申請(qǐng)執(zhí)行人；申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)保險(xiǎn)公司理賠數(shù)額有異議的，可通過訴訟予以解決；如保險(xiǎn)公司無正當(dāng)理由拒絕理賠的，人民法院可依法予以強(qiáng)制執(zhí)行。

有必要指出的是：（1）保險(xiǎn)人對(duì)于被保險(xiǎn)人和投保人所享有的抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)仍然存在，可以據(jù)此對(duì)抗受害人的申請(qǐng)權(quán)。（2）由于受害人往往是在被保險(xiǎn)人，經(jīng)過訴訟和執(zhí)行程序仍不能實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利的情形下向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)支付保險(xiǎn)金的，因此，可能會(huì)造成超過2年索賠時(shí)效的情形。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)《保險(xiǎn)法》第27條第1款的規(guī)定作準(zhǔn)確理解。該款規(guī)定：“人壽保險(xiǎn)以外的其他保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人或者受益人，對(duì)保險(xiǎn)人請(qǐng)求賠償或者給付保險(xiǎn)金的權(quán)利，自其知道保險(xiǎn)事故發(fā)生之日起二年不行使而消滅。”從中可知，該款限定的主體是“被保險(xiǎn)人或者受益人”，而不包括責(zé)任保險(xiǎn)的受害人，因此，保險(xiǎn)人不能以該條規(guī)定的索賠時(shí)效對(duì)抗受害人。

[參考文獻(xiàn)]

第9篇：研究法論文范文

2004年4月28日，深圳市財(cái)政局經(jīng)過調(diào)查取證后，認(rèn)定創(chuàng)博公司、盈力公司、朗遜公司三家投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件有多處相同，其中的打印錯(cuò)誤有雷同，三公司行為構(gòu)成串標(biāo)；投標(biāo)供應(yīng)商亞能公司在該次招標(biāo)中，投標(biāo)文件部分關(guān)鍵技術(shù)參數(shù)表述不真實(shí)，對(duì)評(píng)標(biāo)工作產(chǎn)生了誤導(dǎo)。為此，深圳市財(cái)政局根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例》第四十八條的規(guī)定，分別作出深財(cái)購「20049號(hào)、10號(hào)、11號(hào)、12號(hào)的行政處罰決定書，分別對(duì)上述四家投標(biāo)供應(yīng)商處以在一年或六個(gè)月內(nèi)禁止參加深圳市政府采購活動(dòng)的行政處罰。

事情至此似乎已經(jīng)很清楚了。但是，律師在研究后發(fā)現(xiàn)，深圳市財(cái)政局作出的行政處罰存在著種種缺陷，而這些缺陷在國內(nèi)的政府采購行政處罰中屢見不鮮。這些缺陷已經(jīng)讓政府采購行政處罰本身游走在違法的邊緣。

對(duì)供應(yīng)商的違法行為給予應(yīng)有的懲處是非常必要的。但作為政府采購的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理類似案件時(shí)，對(duì)于違法事實(shí)的認(rèn)定、所適用的法律、所實(shí)施的行政處罰程序等方面，都必須符合我國《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《行政處罰法》等相關(guān)法律的規(guī)定。本案所存在的缺陷值得我們重視。

本案適用什么法律？

本案是屬于公開招投標(biāo)引起的政府采購案件。從行政處罰決定書內(nèi)容來看，政府采購的行政主管機(jī)關(guān)沒有適用我國相關(guān)的法律規(guī)范，而是援引地方性的法規(guī)作出行政處罰決定，這是本案的缺陷之首。

我們知道，政府采購對(duì)象的資金來源于國家財(cái)政，所以法律將公開招標(biāo)的采購方式作為政府采購的主要方式。因此，政府采購活動(dòng)中的當(dāng)事人和行政主體，不僅要遵守《中華人民共和國政府采購法》的規(guī)定，還需要遵循《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。

與此同時(shí)，我們應(yīng)該明確，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章與憲法或法律抵觸者無效。落實(shí)到本案中，我們就可以發(fā)現(xiàn)，行政主體援引地方性法規(guī)對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行處罰，其依據(jù)與法律所規(guī)定的內(nèi)容相抵觸。

我們以其引用的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例》第四十八條規(guī)定來分析，根據(jù)該條例規(guī)定，供應(yīng)商如果存在本案所述的違法情形，投標(biāo)無效，給采購人、招標(biāo)機(jī)構(gòu)或者其他供應(yīng)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；采購主管部門“可以”對(duì)其處以投標(biāo)金額百分之二以上百分之十以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，禁止其三年內(nèi)參加政府招標(biāo)采購的投標(biāo)?？梢?，該條例賦予了政府采購主管部門較大的自由裁量空間和權(quán)力：“可以”處罰或不予處罰，從輕處罰或從重處罰，決定權(quán)完全在于行政主體。此外，該條例罰款的幅度和禁止交易的年限也與國家法律——《政府采購法》所規(guī)定的內(nèi)容相悖。如該條例規(guī)定的罰款幅度是處以投標(biāo)金額百分之二以上百分之十以下，而《政府采購法》規(guī)定的是“采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。又如，該條例規(guī)定的禁止交易的年限是三年內(nèi)，低于一年都是被允許的；而《政府采購法》所規(guī)定的是“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)”。

2003年10月，最高人民法院就審理行政案件適用法律規(guī)范問題進(jìn)行了專題座談。之后，2004年5月18日，最高人民法院了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》。該紀(jì)要對(duì)法律規(guī)范之間的沖突和適用，作了明確的解釋，其中規(guī)定：調(diào)整同一對(duì)象的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應(yīng)當(dāng)按照立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范。

顯然，本案的行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰時(shí)應(yīng)該依據(jù)國家法律，而不是地方條例。

法律對(duì)政府采購行政處罰的規(guī)定究竟如何？

這起政府采購案例，行政主體認(rèn)定相對(duì)人的違法行為是屬于“串標(biāo)”行為，但實(shí)施的處罰卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于法定內(nèi)容，嚴(yán)重違反了羈束裁量范圍。

“串標(biāo)”行為在我國政府采購市場和招投標(biāo)活動(dòng)中都是屬于嚴(yán)重的違法行為，一直是被從嚴(yán)禁止的。但本案件中的供應(yīng)商卻僅僅受到在一年或六個(gè)月內(nèi)禁止參加深圳市政府采購活動(dòng)的行政處罰。這顯然有悖于我國法律的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，禁止參加政府采購活動(dòng)只是供應(yīng)商所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任之一。

《政府采購法》第七十七條規(guī)定，對(duì)供應(yīng)商與采購人、其他供應(yīng)商或者采購機(jī)構(gòu)惡意串通所存在的違法情形，應(yīng)該同時(shí)承擔(dān)的法律責(zé)任有：處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款；列入不良行為記錄名單；在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)；有違法行為的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)構(gòu)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)“串標(biāo)”行為也有嚴(yán)厲的處罰規(guī)定，但相對(duì)于《政府采購法》來說，還是較輕的。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的原則，《政府采購法》有規(guī)定的，應(yīng)該優(yōu)先適用。

本案中，采購主管部門認(rèn)定供應(yīng)商的行為已經(jīng)構(gòu)成串標(biāo)，應(yīng)該給予行政處罰。那么依照什么樣的程序，適用什么樣的法律，給予什么樣的處罰，都必須遵守法律規(guī)定的程序、設(shè)定的處罰種類、實(shí)施的處罰依據(jù)進(jìn)行，否則就是不受法律保護(hù)的無效行政行為。

行政主體的權(quán)自何來？

目前，在我國的政府采購行政執(zhí)法實(shí)踐中，違反處罰法定原則的現(xiàn)象普遍存在。許多具體行政行為是依據(jù)下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護(hù)法制統(tǒng)一，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)下位法是否符合上位法一并進(jìn)行判斷。經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認(rèn)定被訴具體行政行為的合法性。所以，深圳這部政府采購方面的地方性法規(guī)如果需要繼續(xù)適用，相關(guān)內(nèi)容亟需修改。在尚未修改完善之前，對(duì)于政府采購行政執(zhí)法案件，只能按我國政府采購法、相關(guān)的法律以及行政規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容執(zhí)行。

處罰法定原則是行政處罰的基本原則之一，也是行政處罰的最重要的原則。處罰法定原則包括三層含義：

其一，實(shí)施處罰的主體是法定的。我國《政府采購法》第十三條賦予財(cái)政主管部門對(duì)政府采購案件行使主管權(quán)和處罰權(quán)。

其二，行政處罰的依據(jù)是法定的。根據(jù)我國法律規(guī)定，法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，行政法規(guī)只能在法律規(guī)定的種類和幅度內(nèi)作具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以處的行政處罰

，但法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的種類和幅度內(nèi)作具體規(guī)定。

其三，行政處罰程序是法定的。違反程序的行政處罰行為無效。

隱藏在行政處罰決定書中的缺陷

《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條規(guī)定，根據(jù)一般程序?qū)嵤┑男姓幜P，其決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；（二）違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)；（三）行政處罰的種類和依據(jù)；（四）行政處罰的履行方式和期限；（五）不服行政處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（六）作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)名稱和作出決定的日期。行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)的印章。