法律法制論文精選(九篇)
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第1篇：法律法制論文范文
【摘要】中部崛起戰(zhàn)略是國家的一項重要戰(zhàn)略,實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是中部崛起的關(guān)鍵,但是中部實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的法治環(huán)境建設(shè)有待加強。為此,中部地區(qū)必須提高法律意識,完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法制體系,加大行政執(zhí)法與協(xié)作執(zhí)法力度,建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系。
【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略;中部地區(qū);法治環(huán)境
2008年是迎接國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略全面實施的一年,知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略重點涉及優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)制度資源配置、促進知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和運用、加強知識產(chǎn)權(quán)保護、規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用、培育知識產(chǎn)權(quán)文化等五個方面。[1]
國務(wù)院的《實施〈國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我國出臺五項政策,加大創(chuàng)造和保護知識產(chǎn)權(quán)的力度,以進一步完善國家知識產(chǎn)權(quán)制度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的法治環(huán)境,其中之一是:切實保護知識產(chǎn)權(quán),建立健全知識產(chǎn)權(quán)保護體系,加大保護知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法力度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的法治環(huán)境。我國中部經(jīng)濟的發(fā)展,實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是關(guān)鍵。中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施就是指中部地區(qū)在考慮到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、資源優(yōu)勢和知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上,為了響應(yīng)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、科教興國戰(zhàn)略和中部崛起戰(zhàn)略,通過充分利用知識產(chǎn)權(quán)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)資源,專門針對中部地區(qū)科技、經(jīng)濟和社會發(fā)展中帶有全局性的重大知識產(chǎn)權(quán)問題(如知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和人才等問題)而制定、實施的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。
1知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境內(nèi)涵
法治(Ruleoflaw),是指“法的統(tǒng)治”,即法居于國家與社會的統(tǒng)治地位,而不只是國家用法來治(Rulebylaw),更不能說只是國家用法制來統(tǒng)治社會與人民。[3]環(huán)境是一個空間概念,指的是一定范圍內(nèi)的情況和條件。法治環(huán)境個什么概念?“真正的法治國家與法治社會,國家機器本身也是受法的統(tǒng)治,即受法的制約與監(jiān)督的,而人民作為者是法治的最高主體。社會也不只是處于受治的地位,而且也可以是法治的主體”[4]。法治環(huán)境,一般而言是指一定范圍,主要指一個國家或地區(qū)實施法治的情況和條件。即在一定范圍內(nèi)是奉行法律之上還是權(quán)利之上。有學(xué)者認為在現(xiàn)代社會中構(gòu)成法治環(huán)境的要素至少有四個方面:善法、惡法價值標準的確立、法律之上地位的認同、法的統(tǒng)治觀念的養(yǎng)成、權(quán)利文化人文基礎(chǔ)的建立。[5]在當(dāng)今社會,法治環(huán)境的要素應(yīng)當(dāng)包括執(zhí)法情況。
法治環(huán)境是關(guān)系到經(jīng)濟發(fā)展,社會穩(wěn)定和人們安居樂業(yè)的重要因素。同樣,法治環(huán)境關(guān)系著知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的進程。
涉及知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境主要有以下幾方面的內(nèi)容:公民法治觀念的強弱;有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律條文科學(xué)性、合理性;主管人員對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律條文的理解程度,解釋合理性;政策的穩(wěn)定程度,影響到法律的執(zhí)行;有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的執(zhí)法人員的素質(zhì)高低,影響公正性;對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國家慣例、國際公約等了解程度;知識產(chǎn)權(quán)的法律知識的認知程度;知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的效率;知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系的建立等。
2中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境現(xiàn)狀分析
知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略從層次上看,可以分為國家層次、區(qū)域?qū)哟巍a(chǎn)業(yè)層次或行業(yè)層次和企業(yè)層次。無論哪個層次,知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施需要良好的法治環(huán)境。
中部的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的性質(zhì)特點上與國家層次的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略有相似之處,但要受到國家層次知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制約。在我國現(xiàn)行的體制下,區(qū)域?qū)哟蔚闹R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)揮著獨特的作用,原因主要有三個方面:其一,在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度體系中,知識產(chǎn)權(quán)的行政保護是重要的組成部分,因而地方行政部門也是保護知識產(chǎn)權(quán)的重要力量,對地方知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展有著很大的影響。其二,隨著我國的行政分權(quán)化改革和市場化的深入,已經(jīng)成為獲取區(qū)域競爭優(yōu)勢的重要手段。其三,我國地區(qū)之間的差距十分明顯,因而,根據(jù)區(qū)域的具體實際制定實施符合區(qū)域自身發(fā)展特點的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是必要的。
2.1中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境建設(shè)的成績。
近幾年來,隨著國家法治建設(shè)的進程的不斷加快,中部經(jīng)濟建設(shè)的法治環(huán)境建設(shè),取得了良好的效果,僅中部的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境而言,有以下成績:
2.1.1人們對知識產(chǎn)權(quán)的法律知識的認知程度在不斷提高。
注:該表的數(shù)字來源于調(diào)查結(jié)果。
2.1.2實施中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的軟硬件環(huán)境基本具備。
首先,近年來,我國先后制定了《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》等一系列有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)。中部六省政府也都出臺了一系列保護知識產(chǎn)權(quán)的政策法規(guī),有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)體系已經(jīng)基本建立。其次,國家政府部門對知識產(chǎn)權(quán)的日益重視和宣傳教育以及中部六省各部門積極采取的各種措施和行動,均加強了人們知識產(chǎn)權(quán)的意識,重視和珍重知識產(chǎn)權(quán)的氛圍正日益形成。
2.1.3中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系正在形成。通過多年的建設(shè),專利服務(wù)機構(gòu)、中介服務(wù)機構(gòu)等組織不斷發(fā)展,他們?yōu)楸Ｗo知識產(chǎn)權(quán)提供了技術(shù)服務(wù)支持,豐富了知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的內(nèi)容和形式。另外,中部地區(qū)各級政府部門特別是知識產(chǎn)權(quán)局都建立了自己的網(wǎng)站,并將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的知識要聞、統(tǒng)計信息、專利查詢、申請程序、有關(guān)鏈接等內(nèi)容公布在網(wǎng)站上,網(wǎng)絡(luò)平臺基本搭建,政務(wù)公開已經(jīng)啟動。
2.2中部知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境的有待改進的方面。
2.2.1中部實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的法律體系有待進一步完善。
中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的法律體系雖已建立,但還有待進一步完善和健全,知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)體系還沒真正建立。主要表現(xiàn)有:①法律體系不夠明晰,各法之間或各級法規(guī)之間存在交叉和彼此矛盾的地方,從而導(dǎo)致對于同一知識產(chǎn)權(quán)違法行為可能出現(xiàn)不同的審判結(jié)果;②有法不依,執(zhí)法不嚴的情況時有發(fā)生,知識產(chǎn)權(quán)具體政策落實不到位,知識產(chǎn)權(quán)法律監(jiān)督體系的建設(shè)還很不完善;③中部六省狹隘的地方保護主義沒被徹底打破,對待省內(nèi)、省外知識產(chǎn)權(quán)的違法、違規(guī)行為采取雙重標準,甚至放縱、包庇本省企業(yè);④知識產(chǎn)權(quán)管理隊伍整體水平有待提高,知識產(chǎn)權(quán)各主管部門之間的協(xié)作水平不高;⑤知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)特別是跨省跨地區(qū)的維權(quán),成本過高,周期過長,致使一些侵權(quán)行為往往不了了之;⑥社會各界對建立知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系的參與興趣不大,政府應(yīng)對國外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的支持力度不夠等。
2.2.2中部地區(qū)多數(shù)企業(yè)內(nèi)部的制度建設(shè)有待加強。
專利技術(shù)、商標必須經(jīng)過法律的授權(quán)才能得到法律的保護,才能形成企業(yè)的無形資產(chǎn)。企業(yè)內(nèi)部完善的制度建設(shè)有利于促進知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和保護。一些優(yōu)秀的企業(yè)已經(jīng)建立起一套有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的制度、規(guī)章,但這樣的企業(yè)在中部還相當(dāng)少,大多數(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)方面還是空白,知識產(chǎn)權(quán)沒有一個良好的內(nèi)部運作環(huán)境。
2.2.3人們對知識產(chǎn)權(quán)的重要性和法律意識雖然逐步提高,但整體知識產(chǎn)權(quán)意識還有待快速普及與加強。特別是科技創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)意識普遍較弱。
2.2.4從事知識產(chǎn)權(quán)司法工作的專業(yè)人員較為匱乏。
目前,中部地區(qū)對于知識產(chǎn)權(quán)的案件,有管轄權(quán)的中級法院的知識產(chǎn)權(quán)審判庭,知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)畢業(yè)的人員所占的比例不足2%。這雖然由于我國知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)教育的起步晚、規(guī)模小等,造成我國知識產(chǎn)權(quán)人才缺口很大。
3中部實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,創(chuàng)建良好法治環(huán)境的建議和思考
3.1正確的法律意識是實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的前提。
法律意識是人們關(guān)于法律的觀點、思想的總稱,是法律文化的組成部分。在現(xiàn)實社會中,不論是法律的制定,還是法律的執(zhí)行和遵守,乃至違法和犯罪一切涉及法律生活的行為,都要受到一定的法律意識支配。有沒有一個良好的法律意識將會影響法律制度在構(gòu)建和諧社會中的作用發(fā)揮。因此,加大力度增強公民的法律意識,尤其是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律意識。
3.2加強法制建設(shè),完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法制體系,創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。
良好的地方立法是中部實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略創(chuàng)建良好法治環(huán)境基礎(chǔ)。一國的法律環(huán)境是所有主體生存和發(fā)展的重要決定因素,尤其是國家用以調(diào)整市場主體行為方式的重要手段。許多國家的實踐經(jīng)驗說明,實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略首先應(yīng)當(dāng)通過立法,確認并保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)有的權(quán)利。只有權(quán)利得到法律保護的認可和保障,企業(yè)或個人才有動力去創(chuàng)新,并申請知識產(chǎn)權(quán)保護。
為了適應(yīng)世界貿(mào)易和國內(nèi)市場經(jīng)濟建設(shè)的需要,我國對知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的法律法規(guī)進行了全面的修改,在立法宗旨、權(quán)利內(nèi)容、保護標準、法律救濟等方面更加突出了知識產(chǎn)權(quán)制度促進科技進步與鼓勵自主創(chuàng)新的作用。必須認識到法律不僅是用來懲戒違法者的,更是用來規(guī)范人們的行為,創(chuàng)造尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的社會風(fēng)氣的重要手段。
中部地區(qū)各省的地方立法工作經(jīng)過20多年的努力,取得了很大的成績,在經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了引導(dǎo)、規(guī)范、促進和保障作用。但同時,還存在著立法選項不準確,有些經(jīng)濟發(fā)展急需的法規(guī)未能出臺;在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略方面,保護弱勢群體利益的立法還比較薄弱;為實現(xiàn)河南在中部崛起的戰(zhàn)略服務(wù)還不自覺。這些問題需要我們認真研究解決。
中部地區(qū)應(yīng)該充分借鑒國內(nèi)外先進做法,適時制定和完善與國家知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相銜接、與中部地區(qū)生產(chǎn)力水平和社會發(fā)展需要相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)地方性法規(guī)與政策,盡快建立、完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的法律體系。具體而言,在法律內(nèi)容方面,需要進一步按照國際準則完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)體系建設(shè),統(tǒng)一、規(guī)范有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律問題的描述、鑒定和獎罰等;在法律層次結(jié)構(gòu)方面,需要積極推進各級政府的地方性知識產(chǎn)權(quán)立法工作。
3.3加強知識產(chǎn)權(quán)司法工作隊伍建設(shè)。
目前,中部地區(qū)迫切需要培養(yǎng)一批高學(xué)歷、高水平并具有專業(yè)基礎(chǔ)的審判人員。通過開展執(zhí)法專項實踐活動培養(yǎng)、鍛煉一支訓(xùn)練有素的執(zhí)法隊伍;鼓勵執(zhí)法人員以及管理人員加強政策制度以及業(yè)務(wù)理論的學(xué)習(xí),提高其針對新形勢下的新執(zhí)法環(huán)境的適應(yīng)能力;積極提供知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中的經(jīng)費保證、人員保障、工具保障與環(huán)境保障,強化執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法手段,提高執(zhí)法水平并減少知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的難度與成本;出臺《知識產(chǎn)權(quán)局行政執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度》,對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的相關(guān)工作與行為規(guī)范化,并形成對執(zhí)法人員的有效監(jiān)督等。
3.4協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法。
僅僅建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的法律體系是遠遠不夠的,要加大行政執(zhí)法的力度,提高行政執(zhí)法的水平,加強行政與執(zhí)法的協(xié)調(diào)配合,提高跨省跨地區(qū)行政執(zhí)法的效率。
知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法擔(dān)負著保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和有關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要任務(wù),發(fā)揮著規(guī)范和整頓市場秩序,改善引進外資環(huán)境,提高引進外資質(zhì)量和建立誠信社會的重要功能。為此,必須建立跨地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合執(zhí)法機制,為中部地區(qū)經(jīng)濟健康發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。
協(xié)調(diào)中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系主要包括:建立中部地區(qū)聯(lián)合對專利違法行為的打擊和防范機制。對各省已經(jīng)處罰或處理并發(fā)生法律效力的處罰或處理決定,應(yīng)同時通報相關(guān)各省,有關(guān)省市要在管轄區(qū)域內(nèi)的流通領(lǐng)域中予以清除,或防止進入流通領(lǐng)域,避免假冒和侵權(quán)行為的蔓延。建立案件受理接收與轉(zhuǎn)移制度,請求外省市知識產(chǎn)權(quán)管理部門處理專利案件的請求人,可以先向本地知識產(chǎn)權(quán)局遞交請求書及相關(guān)證據(jù)材料,并由本地知識產(chǎn)權(quán)局初步審查請求內(nèi)容和材料,對符合受案條件的請求書,再由本地知識產(chǎn)權(quán)局向外省有管轄權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)局轉(zhuǎn)交。兩地專利行政管理部門在案件處理過程中要加強必要的溝通,對案件處理的結(jié)果也要報送移送局備案,從而互相監(jiān)督,增加案件透明度,最大限度避免地方保護及減少當(dāng)事人維權(quán)成本。
3.5建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系。
3.5.1要求中部地區(qū)各級政府和司法機關(guān)能夠始終堅持“有法必依,違法必究,執(zhí)法必嚴,公平對待,不搞地方保護主義”的執(zhí)法方針,不斷提高辦案能力與辦案水平。執(zhí)法過程中要堅持“打擊與防范相結(jié)合”,“日常執(zhí)法與專項整治、重點打擊相結(jié)合”的原則,重點抓好科學(xué)研究、商品流通、技術(shù)貿(mào)易、作品創(chuàng)作傳播等過程中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題,對大案、要案和典型案件,要重拳出擊,深入調(diào)查,力圖從根源上徹底鏟除,對構(gòu)成犯罪行為的,要依法移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。
3.5.2中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)體系的建設(shè)要求加強協(xié)作執(zhí)法的力度。這里的協(xié)作主要包括兩個方面,一方面是指行政部門與司法機關(guān)的協(xié)作,他們之間只有加強溝通,通力協(xié)作,互相配合,才能更好地打擊知識產(chǎn)權(quán)違法行為,具體可以成立如聯(lián)合執(zhí)法小組和專案調(diào)查小組等形式。另一方面,就是中部六省各政府部門之間的協(xié)作,中部六省在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面加強合作,不但可以提高辦案的效率和效果,而且可以大大節(jié)省彼此的資源,顯著提高中部地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的力度,實現(xiàn)多方共贏。
第2篇：法律法制論文范文
[論文摘要]依法治校是現(xiàn)代法治主義的基本要求和我國《憲法》規(guī)定的依法治國原則在學(xué)校教育管理活動中的體現(xiàn)。依法治校的關(guān)鍵在于依照行政法的要求對該活動進行程序上和實體上的限制,以實現(xiàn)該活動的理性化、正當(dāng)化、合理化要求。
1999年《憲法修正案》第13條規(guī)定,中華人民共和國實行依法治國,建設(shè)社會主義法治國家。隨著法治建設(shè)的不斷深入,我國法律也開始介入學(xué)校這個特殊的領(lǐng)域,依法治校已經(jīng)不僅僅是一種口號,而應(yīng)該成為每個學(xué)校、每個教育管理者所必須面對的問題。近10多年來我國先后頒布了《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高教法》)、《中華人民共和國學(xué)位條例》(以下簡稱《學(xué)位條例》)、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(以下簡稱《高校學(xué)生管理規(guī)定》)等多部法律、法規(guī)。10年前某學(xué)生因非法同居受到開除學(xué)籍的處分似乎是天經(jīng)地義的事,可是今天學(xué)校卻因此面臨被訴的風(fēng)險;10年前學(xué)校不授予某學(xué)生學(xué)位可以被視為行使自主管理權(quán),可是今天司法機關(guān)已經(jīng)開始介入此類糾紛之中。這一切都說明傳統(tǒng)的教育觀念與當(dāng)今的法治思想之間產(chǎn)生了諸多的矛盾:一方面受傳統(tǒng)觀念的制約,受教育者基本上不愿意也缺乏法律手段就其所受到的不合理的管理向法院提訟,使得受教育者的合法權(quán)益得不到有效的司法保護;另一方面,由于相關(guān)法律條文的缺失,非教育專家的法官主動大規(guī)模地介入學(xué)校教育領(lǐng)域,從而對學(xué)校的自主管理權(quán)構(gòu)成了嚴重挑戰(zhàn)。為了解決這些矛盾,筆者認為,當(dāng)前從學(xué)校管理者的角度應(yīng)當(dāng)主動適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求,遵循法治的原則與思想進行各種教育管理活動,將依法治校真正落到實處。
一、依法治校的必要性
(一)依法治校是現(xiàn)代法治主義的要求
學(xué)校對受教育者享有處于法律豁免狀態(tài)的自主管理權(quán),這是近代法治主義中“特別權(quán)力關(guān)系不受法律調(diào)整”觀點的集中體現(xiàn)。學(xué)校對學(xué)生享有無限制的自主處分權(quán),不論該權(quán)力行使的程序是否公正、實體結(jié)果是否正義,都完全處于司法審查的豁免狀態(tài),這種觀點有利于保障學(xué)校辦學(xué)的自治權(quán)和自,但卻忽略了一個簡單的現(xiàn)代法治原則“任何不受控制的權(quán)力都將導(dǎo)致專制的高度可能性甚至是必然性”[1]。傳統(tǒng)的教育觀念導(dǎo)致學(xué)校在教育管理中濫用自由裁量權(quán)等現(xiàn)象普遍存在,對受教育者造成終生難以愈合的創(chuàng)傷。因此,現(xiàn)代法治主義認為“自由裁量是根據(jù)合理和公正的原則而不是根據(jù)個人的好惡做事;自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷、含糊不清的權(quán)力,而是法定的、有一定法律約束的權(quán)力”[2]。由此可見,特別權(quán)力理論已經(jīng)為現(xiàn)代法治主義普遍拋棄,任何權(quán)力都必須納入法治的軌道。
(二)依法治校能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)代人類的基本權(quán)利——受教育權(quán)
受教育權(quán)是我國憲法賦予公民的基本權(quán)利。隨著知識經(jīng)濟的來臨,它更成為公民享有其它權(quán)利的基礎(chǔ)。受教育權(quán)的缺失將導(dǎo)致勞動權(quán)的被限制與被剝奪,進而影響公民其它財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn);受教育權(quán)的缺乏將影響人們運用現(xiàn)代傳播技術(shù)進行交流,從而導(dǎo)致公民言論自由權(quán)得不到完整的實現(xiàn);受教育權(quán)的缺陷還將降低受教育者的社會評價,從而對公民的名譽權(quán)、榮譽權(quán)造成負面影響?？梢娛芙逃龣?quán)對于公民而言可謂牽一發(fā)而動全身,學(xué)校教育管理對公民的影響可謂終身而深遠,將其納入法治的范疇是現(xiàn)代法治主義的應(yīng)有之義。
(三)依法治校是WTO基本規(guī)則的反映
隨著中國加入WTO,國際化的法治主義也對我國產(chǎn)生了深遠的影響。WTO的重要法治理念“司法最終救濟原則”已經(jīng)為我國的立法所接受。該原則要求權(quán)利受侵害后要窮盡所有的救濟方法應(yīng)當(dāng)以司法救濟作為最終的保障。可見學(xué)校教育管理已不是孤立的、不受約束的活動,而應(yīng)當(dāng)以法治為基礎(chǔ),將依法治校作為溶入國際大家庭的必要途徑。
二、依法治校的現(xiàn)實可能性
上文已經(jīng)從3個方面論述了學(xué)校教育管理納入法治范疇實施依法治校的必要性,但它是否具備現(xiàn)實可操作性呢?筆者認為依法治校已經(jīng)具備相應(yīng)的法律理論基礎(chǔ)。上文所述的我國憲法中“依法治國”的規(guī)定和WTO的“司法最終救濟”原則都回答了這一問題。同時,《教育法》第28條規(guī)定,學(xué)校享有對受教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分的權(quán)利?！陡呓谭ā返?3條規(guī)定,高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益,受法律保護?！秾W(xué)位條例》第2條規(guī)定,公民可以按照本條例的規(guī)定申請相應(yīng)的學(xué)位?！陡咝W(xué)生管理規(guī)定》第15-38條規(guī)定,學(xué)?？梢砸婪ㄒ?guī)定對學(xué)生進行各種學(xué)籍處理。第62條規(guī)定,對犯有錯誤的學(xué)生,學(xué)?？梢暺淝楣?jié)輕重給予紀律處分。從以上法律、法規(guī)中,我們不難看出學(xué)校的教育管理權(quán)不是自然產(chǎn)生的,不是與生俱來的,而是一種法律授權(quán)或賦予的法定權(quán)力,它既不可能是一種絕對自由裁量權(quán),也不可能享有法律豁免的特權(quán)。由此可見,依法治校是有充分的法學(xué)思想、現(xiàn)代法治基本精神、法律原則作為其存在的基礎(chǔ),是法治主義中必不可缺的。
任何組織、個人都不是孤立地存在于社會之中,它必將與其它法律主體產(chǎn)生千絲萬縷的聯(lián)系,從而置于整個國家法律體系之中。因此現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章、制度都將成
為我們依法治校的基石。在“湖南外語外貿(mào)學(xué)校非法同居案”和“懷孕女生被開除案”中,法院在審理時均適用了《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定;在中小學(xué)教育中還涉及到未成年人保護的法律規(guī)定;另外學(xué)校教育還可能涉及到婚姻、家庭、選舉、契約等方面的法律規(guī)定?？梢娨婪ㄖ涡Q不僅僅是依某部法或某幾部法來治校,而應(yīng)當(dāng)建立以行政法為核心、教育法為指導(dǎo)、其它法律、法規(guī)為補充的綜合法治體系,真正實現(xiàn)依法治校的要求。
三、依法治校應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題
(一)程序公正
現(xiàn)代法治主義追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”這一觀點已經(jīng)為大多數(shù)法治國家所接受。法律的任務(wù)是用公正的程序推導(dǎo)出法律真實,并用這一法律真實對客觀事實作出法律上的判斷,因此不公正的程序必將導(dǎo)致不公正的實體結(jié)果。西方國家很早就認可了這個觀念,在“狄克遜訴亞拉巴馬州高等教育委員會案”、“戈斯訴洛伯茲案”、“佩蒂訴倫敦大學(xué)案”中,教育機構(gòu)均因為程序失當(dāng)而敗訴。然而我國傳統(tǒng)法律觀念卻認為實體結(jié)果的公正才是最重要的,為了所謂“公正”的實體結(jié)果可以違反某些法定程序,例如某學(xué)者公開宣稱“真實的犯罪嫌疑人的口供即使是通過刑訊逼供獲得的,也應(yīng)當(dāng)為法院所采信”。這充分說明了時至今日尚有人仍然忽視程序公正的重要性。這一點在學(xué)校教育管理活動中尤為明顯,也因此產(chǎn)生了諸多糾紛。在北京大學(xué)、中國科技大學(xué)、武漢大學(xué)等高校中發(fā)生的多起因?qū)W籍、學(xué)位處分所引起的訴訟中,學(xué)校敗訴的理由無一不是程序不當(dāng)。這些實例應(yīng)當(dāng)引起學(xué)校管理者的警覺,充分重視程序公正的重要性。筆者認為,在學(xué)校教育管理活動中應(yīng)當(dāng)重視以下一些程序,才能盡可能保證其公正性。
1.充分說明理由的程序。它要求學(xué)校在作出任何管理決定時應(yīng)當(dāng)附加說明該決定的充分理由,這是依法治校的一項基本要求。英國學(xué)者韋德強調(diào),某個行政決定沒有說明理由,行政機關(guān)將很難使這樣的決定正當(dāng)化[3]。美國聯(lián)邦最高法院也認為,沒有說明理由的行政決定意味著違背正義的要求,說明理由是良好行政的基本要素之一,是一項憲法性要求[4]。綜合中西方法律觀點,說明理由至少具備以下意義:它表明在形式上決定是理性思考的結(jié)果,有利于增強人們對決定合理性的信任;它對那些不滿決定而準備申訴的當(dāng)事人可以使他們考慮申訴的理由;它能夠體現(xiàn)程序公開的價值,體現(xiàn)對當(dāng)事人人格與尊嚴的尊重;它對于裁判者意味著在作出決定時必須排除肆意、專斷、偏私等因素?？梢娬f明理由是程序體現(xiàn)公正的必要條件之一,不說明理由的決定總是與任性、專橫、濫用權(quán)力相聯(lián)系,人們將不可避免地對該決定的公正性喪失信心[5]。
2.預(yù)先申辯的程序。它要求學(xué)校在進行教育管理活動尤其在作出處分決定時,應(yīng)當(dāng)在作出決定之前給予受處分者至少一次的申辯機會。申辯是任何法律行為的必備程序之一,因為受處分的當(dāng)事人不是某種法律關(guān)系的客體,而是可以進行理性思考的平等主體。裁判者不應(yīng)當(dāng)對受處分者有任何偏見或先入為主,應(yīng)當(dāng)提供機會讓受處分者進行申辯并采納其合理的解釋。有些學(xué)校規(guī)定對學(xué)生的紀律處分應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)決定,這顯然是剝奪了受教育者的申辯權(quán)利。
3.以充分有效的實質(zhì)性證據(jù)支持決定。法治主義的基本要求是以合法的證據(jù)推導(dǎo)法律真實,任何真實均應(yīng)建立在有效證據(jù)之上。它要求學(xué)校在作出任何決定時應(yīng)當(dāng)掌握充分的實質(zhì)證據(jù),切不可僅僅接納傳聞或道聽途說的證據(jù),也不可接納正在接受審查的證據(jù)。僅僅以傳聞作為證據(jù)的任何教育管理活動都會被法院的,例如僅僅因為學(xué)生在考試時東張西望即認定考場舞弊,或僅僅因為某人的口頭反映就作出紀律處分都是不負責(zé)任的決定,若因此引起的訴訟作為學(xué)校只有一種結(jié)果——敗訴。因此,這一程序還要求學(xué)校在作出決定前應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的事實證據(jù)記錄在案,建立完整的案卷制度,并且僅能根據(jù)記錄在案的事實和理由作出決定。
(二)教育優(yōu)先
法律所具備的六大功能中,教育功能與懲罰功能是相互對應(yīng)的兩大重要功能,這二者相比較,教育功能應(yīng)當(dāng)優(yōu)于懲罰功能。本著“治病救人,懲前毖后”的指導(dǎo)方針,在法治主義中應(yīng)當(dāng)堅持教育優(yōu)先的原則。尤其在學(xué)校教育管理活動中,根據(jù)《教育法》的規(guī)定,學(xué)校的根本任務(wù)是教育和培養(yǎng)合格的社會主義建設(shè)者和接班人,這也要求學(xué)校在其教育管理活動中必須堅持教育為主的原則,獎勵和懲戒都只能作為教育的手段而已。因此它要求學(xué)校在作出決定時應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個標準:(1)從輕標準。即在可處分可不處分時應(yīng)不處分,處分可輕可重時應(yīng)給予較輕的處分;反之在可獎勵可不獎勵時應(yīng)給予獎勵,獎勵可輕可重時應(yīng)給予較重的獎勵。這是法治中從輕兼從新原則在學(xué)校教育中的體現(xiàn)。(2)綜合考慮標準。即學(xué)校所作出的獎勵或處分決定應(yīng)當(dāng)與學(xué)生的行為性質(zhì)、目的、后果相聯(lián)系,并綜合考慮其一貫的表現(xiàn),不能畸輕、畸重。這是現(xiàn)代法治主義中適當(dāng)性原則在學(xué)校教育中的體現(xiàn)。
(三)尊重既往判例與習(xí)慣
既往的判例與習(xí)慣應(yīng)當(dāng)成為人們今后所模仿的對象,這就是古人所謂的“前事不忘,后事之師”。受教育者總會根據(jù)以往同類事件學(xué)校所作出的
決定來作為自身行為選擇的依據(jù)。法的預(yù)測功能也告訴我們前例與后循是密不可分的。如果既往的判例與習(xí)慣不被尊重,裁判者根據(jù)個人喜好對同一情形作出不同決定,必然導(dǎo)致人們對既有規(guī)則的尊嚴性、權(quán)威性、嚴肅性產(chǎn)生懷疑[6]。這一點在我國司法實踐中是有慘痛教訓(xùn)的,應(yīng)該引起學(xué)校管理者的重視。這也就要求學(xué)校在教育管理活動中應(yīng)當(dāng)根據(jù)以往同類事件的判例,根據(jù)教育活動中公認的良好習(xí)慣,對現(xiàn)今的事件作出正確、合理的決定?！按竽憚?chuàng)新”是必要的,但“蕭規(guī)曹隨”也是不可或缺的。當(dāng)然,既往的規(guī)則不可能是一成不變的,“墨守成規(guī)”顯然是不負責(zé)任的,但是當(dāng)既往的判例與習(xí)慣和現(xiàn)今的情況發(fā)生沖突時,學(xué)校應(yīng)當(dāng)首先修改既有規(guī)則,再根據(jù)修訂后的規(guī)則作出決定。因為規(guī)則必須受到尊重,這也是“法不朔及既往”原則的體現(xiàn)。
(四)異議導(dǎo)致執(zhí)行停止
在行政法中,為了保障一般行政行為的連續(xù)性,通常規(guī)定在行政復(fù)議、行政訴訟期間不停止已作出的行政決定的執(zhí)行[7]。但是學(xué)校對受教育者的教育管理活動并非一般的行政行為。如上文所述,受教育權(quán)涉及公民的諸多權(quán)利,并廣泛牽涉國家、社會的利益,同時該行為具有階段性和時間性,錯誤的教育管理活動不立即停止,即使今后得到糾正,也將給受教育者造成終生無法彌補的損失。筆者認為,學(xué)校教育管理活動應(yīng)當(dāng)屬于《行政訴訟法》第44條、《中華人民共和國行政復(fù)議法》第21條規(guī)定的不停止執(zhí)行的例外情況,在受教育者對該行為提出任何異議的同時應(yīng)當(dāng)立即停止執(zhí)行該決定。
四、依法治校應(yīng)當(dāng)遵循教育規(guī)律
我們強調(diào)法律必須介入學(xué)校教育管理領(lǐng)域,強調(diào)必須實行依法治校,但并不等于說可以不顧教育規(guī)律,簡單粗暴地干涉學(xué)校的自治權(quán)、自。教育是一項特殊的社會活動,它有自身獨特的運行規(guī)律和發(fā)展模式,任何不尊重客觀規(guī)律的行為都是錯誤的。法院不是一個教育機構(gòu),法官也不是教育專家,它們對學(xué)校教育管理的認識水平肯定不及教育當(dāng)局,因此一味強調(diào)法治對學(xué)校教育管理的全面介入而忽視教育本身的客觀規(guī)律的觀點是片面的、錯誤的。司法機構(gòu)對學(xué)校教育管理活動的干涉和審查應(yīng)當(dāng)堅持普通行為不干涉和有限范圍審查原則。法律是用于追求公平和正義的,但并非實現(xiàn)所有公平的有效途徑,因為司法審查和干涉是需要成本的,對于那些影響甚微的教育管理行為提供司法保護,無疑是對有限資源的極大浪費。筆者強調(diào),一方面,依法治校主要應(yīng)當(dāng)依靠學(xué)校自身轉(zhuǎn)變觀念,依照法治原則主動、積極地采取措施,完善現(xiàn)存的治校理念和方法;另一方面,依法治校還應(yīng)當(dāng)遵循教育規(guī)律,尊重學(xué)校教育管理的自治權(quán)、自,保障學(xué)校依法制定校內(nèi)規(guī)章制度和依法進行教育管理的權(quán)力。這2方面的有效結(jié)合要求只有在學(xué)校的教育管理活動嚴重損害受教育者的合法權(quán)益,明顯與現(xiàn)代法治思想相背離時,我們才可以動用司法這一最終救濟手段。也只有這樣,我們才能做到在遵循客觀規(guī)律,尊重教育的專業(yè)性和特殊性的基礎(chǔ)上有效實現(xiàn)依法治校。
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第3篇：法律法制論文范文
[論文關(guān)鍵詞]非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 法律保護 保護機制
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定
（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義
“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，又稱“無形文化遺產(chǎn)”，是相對于“有形文化遺產(chǎn)”而言的。根據(jù)相關(guān)立法，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。包括：第一，傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；第二，傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；第三，傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；第四，傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；第五，傳統(tǒng)體育和游藝；第六，其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關(guān)規(guī)定。
（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律特征
第一，非物質(zhì)性或無形性。這里的物質(zhì)性首先是指人們的理念、情感、技能、才智、知識以及生活狀態(tài)，它本身具有無實體性或無形性，但是它可以通過人或物表達、體現(xiàn)和展示出來，成為人們能夠感受、認識和共享的客觀現(xiàn)象。其次是指表現(xiàn)形式或者類型，包括特定的語言、傳統(tǒng)表演、技藝、儀式、習(xí)俗、歲時節(jié)令等，以及與上述表現(xiàn)形式相關(guān)的器具、實物和文化空間。第二，特定民族性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定民族在一定地域長期的共同生產(chǎn)、生活中，逐漸形成的體現(xiàn)該民族成員的思維方式、行為方式具有本民族特色的文化。第三，傳承性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之所以稱作“非物質(zhì)”是因為其沒有將其文化內(nèi)涵用物質(zhì)的形式固定下來，同時基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獨特性，其也無法用物質(zhì)形式固定下來。究其存在與傳承的特點而言，主要是依靠傳承的個人、群體以及民族的技藝?？趥餍氖冢s定俗成。其存在和流傳與孕育它的人文環(huán)境和自然環(huán)境密切相關(guān)，并沒有明顯的時代性，也不必依賴先進的傳播手段。
二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)行保護狀況
（一）現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)范文件和地方性法規(guī)不完善
我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法制還不健全，沒有建立起與之配套的法律保護體系?，F(xiàn)有的規(guī)范性文件中，僅在2011年頒布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》。而地方性法規(guī)中，最早的是2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，由此看出，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為法律保護的對象被散亂分布在有關(guān)法律法規(guī)中，且以地方法規(guī)和地方規(guī)章保護為主，法律規(guī)范的效力層次底，這對我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作造成了極為不利的局面。如我國的《花木蘭》被美國迪斯尼公司改編成動畫片《花木蘭》，其故事情節(jié)與人物刻畫嚴重歪曲了我國民間傳統(tǒng)文學(xué)，但由于缺乏明確的國內(nèi)法依據(jù)，而無法保障和主張在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的利益。再如，“端午節(jié)”作為一種無形文化標志，起源于我國，以紀念愛國詩人屈原為主。而韓國申報的“江陵端午祭”2005年11月24日被聯(lián)合國教科文組織正式確定為“人類傳說及無形遺產(chǎn)代表作”。因此，“端午節(jié)”這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就由我國和韓國共享。以上實例理應(yīng)引起我國行政立法機關(guān)的重視，加快我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法步伐以適應(yīng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的需要。
（二）行政執(zhí)法力度不大，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)未得到有效保護
長期以來，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要是采取行政保護模式，但由于我國民間文化歷史悠久、種類繁多，有關(guān)部門不夠重視，普查工作力度不大，導(dǎo)致對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體狀況、存在種類、數(shù)量和消失的狀況認識不清，缺乏深入和廣泛的了解，以致很多珍貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其生存環(huán)境受到嚴重威脅，例如，云南大理為修公路而拆遷唐代古城墻，正在擴建的公路，使古代關(guān)隘龍首關(guān)變得面目全非，僅剩的幾段城墻也危在旦夕，而面對村民的質(zhì)問，相關(guān)文化部門和交通部門并未給出一個足以令人信服的理由。在村民們看來，這樣的施工方案將使龍首關(guān)遺址遭到嚴重破壞乃至消失，使大量的旅游事業(yè)失去一個極具歷史、文化和旅游開發(fā)的亮點。同時，我國的申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作也相對滯后，比如陜西戶縣的農(nóng)民畫、陜北的安塞腰鼓、青海同仁的熱貢藝術(shù)、壯族的“三月三”、云南傣族的潑水節(jié)等，在數(shù)量上明顯占有世界總量的很大份額，但仍沒有申報成功。
三、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護機制的完善
（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事法律保護的完善
1.《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》的性質(zhì)
鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的特性，它體現(xiàn)的利益既有公共利益、公共關(guān)系，又有私人利益、個人權(quán)利。為此，對于專門針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》究竟如何定位其法律地位，學(xué)術(shù)界存在一定的分歧。一些學(xué)者認為，《公約》沒有明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，只強調(diào)了政府在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的主導(dǎo)作用，并沒有賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以私權(quán)屬性，故非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不屬于私有財產(chǎn)，而屬于政府介入的公權(quán)力；此外，有學(xué)者基于我國有關(guān)非物質(zhì)遺產(chǎn)保護的法律規(guī)范具有濃厚的公權(quán)色彩以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無法歸結(jié)為個人的私有財產(chǎn)認識，認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不具備私權(quán)特征；有學(xué)者認為，大多數(shù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有以口授和行為傳承的特點，因而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)性質(zhì)，從法律部門的劃分看，屬于民法部門。筆者認為，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》是一部具有私權(quán)性質(zhì)的法律，應(yīng)定位為私法。因為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常是由民族集體創(chuàng)作并世代相傳，不同地域，不同地理環(huán)境及不同歷史經(jīng)歷的民族其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有不同的文化特性，其表現(xiàn)形式也精彩紛呈。此外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種智力勞動成果，具有財產(chǎn)價值屬性，涉及到產(chǎn)權(quán)的確認、利益的歸屬、權(quán)利人的利益保護等問題。從私權(quán)保護的角度以激勵非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人的積極性，尤其是傳統(tǒng)的口頭文學(xué)、表演藝術(shù)、美術(shù)及傳統(tǒng)的手工藝、醫(yī)藥等知識和實踐活動等，私權(quán)保護更利于我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。
（二）程序方面，引入民事公益訴訟制度，切實保護當(dāng)事人權(quán)益
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有特定民族性，即集體性的特點，以民歌為例，民歌作品包括原生作品和派生作品，當(dāng)前民歌已經(jīng)進入公有領(lǐng)域，很難確定其作者，也就不存在公開發(fā)表權(quán)，有關(guān)法律也只是作了必須署名作品的來源民族、群體或區(qū)域的原則性規(guī)定。我國《著作權(quán)法》保護派生作品的著作權(quán)，且派生作品的作者相對來說容易確認，但卻導(dǎo)致流傳群體的合法權(quán)益容易被忽視，這就有必要引入民事公益訴訟制度，以保護處于弱勢地位的民間流傳群體相關(guān)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。這里的民事公益訴訟并不是與現(xiàn)行民事訴訟并列的訴訟制度，而是包含在民事訴訟的一種形式，該制度可借鑒完善后的行政公益訴訟制度進行具體規(guī)定。
（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法律保護的完善
1.加強行政立法，規(guī)范政府保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為
政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中承擔(dān)著大量的作為義務(wù)，如果不積極作為，將會造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的嚴重流失和破壞。因此，政府行為既要合理，更要合法。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護過程中引入聽證制度，對國家機關(guān)工作人員在保護和管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過程中的失職行為給予行政處分，當(dāng)其行為達到嚴重社會危害性并構(gòu)成犯罪時應(yīng)將其交與司法機關(guān)進行制裁。
2.加大行政執(zhí)法力度，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到切實保護
在當(dāng)前我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護模式下，政府應(yīng)積極發(fā)揮其主導(dǎo)作用，并鼓勵民眾積極參與到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護中來。各級有行政執(zhí)法權(quán)的文化行政部門應(yīng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)依法行政，在保持、尊重、搶救、弘揚、傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的同時，注重對它的合理開發(fā)與利用。對于破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為給予行政處罰，做到有法可依、違法必究，執(zhí)法必嚴，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到切實保護。
第4篇：法律法制論文范文
在我國的教育機制當(dāng)中，其中最重要的一點就是思想政治教育。思維是行動的先導(dǎo)，只有擁有健康的思想，才能指導(dǎo)自己正確的行為。在高中階段，設(shè)置一些法律知識的教育是豐富政治課的教學(xué)資源的必然要求，同時也是促進學(xué)生思想政治全面發(fā)展的有效途徑。學(xué)生通過學(xué)習(xí)、掌握一些法律知識，可以強化他們的法律意識，因此，在政治課的教學(xué)中，教師要不斷地向?qū)W生滲透一些法律知識，以補充政治課程中的教學(xué)內(nèi)容，豐富政治課堂教學(xué)的資源，從而讓政治課的教學(xué)達到思想道德教育和法律知識教育相結(jié)合的雙重教育作用，促進學(xué)生全面健康的發(fā)展，為提高政治課堂的教學(xué)效益服務(wù)。
二、結(jié)合案例進行教學(xué)，讓教學(xué)更具說服力
在教學(xué)法律知識的時候，結(jié)合具體的案例教學(xué)具有特殊的意義。因為在對案例進行必要的分析與探究時，既能使法律條文更加的生動、具體，而且這些真實存在的案件又可能對法律的條文提出一定的挑戰(zhàn)，引發(fā)學(xué)生的思考，提高學(xué)生對相關(guān)法律的認識和理解。此外，案例教學(xué)也有助于“活化”政治教材，而且還能夠改革過去傳統(tǒng)的教學(xué)模式，有效地解決理論知識與實際生活相聯(lián)系的問題，逐漸提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力；將現(xiàn)實生活中發(fā)生的一些實例引入到政治課堂教學(xué)中，能增強學(xué)生學(xué)習(xí)政治知識的主動性、積極性，激發(fā)他們學(xué)習(xí)的興趣，有效地促進教學(xué)相長，為構(gòu)建高效率的政治課打好堅實的基礎(chǔ)。比如，在組織學(xué)生探究“依法辦事，樹立社會主義的權(quán)利義務(wù)觀”的相關(guān)內(nèi)容時，為了更好地突出教學(xué)效率，讓學(xué)生更好地吸收這些知識點，教師就可以舉一些現(xiàn)實生活中的鄰里關(guān)系，特別是居民樓中上下樓層之間的相處關(guān)系。學(xué)生也舉了很多這方面的真實案例，通過學(xué)生間的討論、分析等，讓學(xué)生知道了依法辦事的重要性：依法辦事關(guān)系到國家與社會的安定，同時也關(guān)系到每個公民的切身利益。把權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一起來，樹立起社會主義的權(quán)利義務(wù)觀，是實行依法治國的思想基礎(chǔ)。讓學(xué)生掌握一些與自身實際生活相關(guān)的法律知識，逐漸地促使學(xué)生養(yǎng)成遵守法律的好習(xí)慣，讓學(xué)生在行使權(quán)力的時候能夠依法辦事，自覺地去履行相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)的理念。
三、在實踐中深化學(xué)生的法制意識與觀念
學(xué)習(xí)政治知識切忌死記硬背，因為死記硬背的收獲是微乎其微的，因此，在傳授法律意識的時候，教師要寓法制教育于豐富多彩的實踐活動當(dāng)中，這樣不但能讓政治課堂“活”起來，而且還能夠激發(fā)學(xué)生積極參與的熱情。比如，在課堂教學(xué)中，教師可以組織學(xué)生模擬選舉人民代表或者模擬法庭；討論一些關(guān)于“青少年應(yīng)該如何維護好自己的合法權(quán)益”的辯論賽；也可以讓學(xué)生自編一些法制小報展評的知識競賽等。這些實踐活動的開展既能活躍課堂的教學(xué)氣氛，還能鍛煉學(xué)生的實踐能力，促使課堂教學(xué)達到預(yù)期的效果。實踐活動的開展也能夠提高學(xué)生的學(xué)習(xí)能力，
四、結(jié)語
第5篇：法律法制論文范文
【關(guān)鍵詞】高職教育；法律教育；改革
自改革開放以來，我國高職法律教育發(fā)展比較快，學(xué)生人數(shù)也逐年增長。但是，學(xué)生過多也會對法律教育產(chǎn)生不良的影響，學(xué)生多就業(yè)機會少，會出現(xiàn)人力資源浪費，學(xué)生質(zhì)量不高等現(xiàn)象。目前，我國各高校法律專業(yè)的學(xué)生就業(yè)前景并不樂觀，高校法律人才與社會法律人才需求不相符，學(xué)生就業(yè)情況堪憂，所以，高校法律教育如何開展教育工作，如何培養(yǎng)出與社會人才需求相符的法律人才，提高學(xué)校人才質(zhì)量，是高職法律教育改革中必須要考慮的一個因素。
一、高職法律職業(yè)教育現(xiàn)狀
從我國高職法律教育來看，培養(yǎng)一批具有高文化素養(yǎng)和專業(yè)性較強的法律人才，需要花費6年的時間。在我國高職法律教育中，本科院校是4年，高職院校是3年。高職院校僅有三年時間來培養(yǎng)社會需要的法律人才，可見高職院校的教育任務(wù)比較大，難度系數(shù)也比較大。據(jù)了解，我國高職院校法律系的學(xué)生就業(yè)狀況并不樂觀，他們在畢業(yè)之后不能適應(yīng)社會的發(fā)展，理論知識不牢固，且毫無社會經(jīng)驗。究其原因，高職院校在法律教育中，教學(xué)內(nèi)容沒有順應(yīng)社會的發(fā)展，教育結(jié)構(gòu)不合理，沒有明確的培養(yǎng)目標。
二、高職法律教育現(xiàn)存的主要問題
（一）法律輔助人員和幾層法律服務(wù)人員的錄用考核制度不完善。錄用考核制度的不完善，導(dǎo)致了高職法律專業(yè)的學(xué)生就業(yè)困難，學(xué)生難以就業(yè)，高職院校的法律教育成果不明顯。因為高職法律教育的培養(yǎng)目標是培養(yǎng)法律輔助人員和幾層法律人員，但是因為這兩種職業(yè)的錄用考核制度沒有一個明確的標準，職業(yè)資格考試不完善，各單位會根據(jù)崗位需求招聘法律人才，且招聘時間、標準、方式各不相同，學(xué)生難以應(yīng)對復(fù)雜的招聘機制。（二）教學(xué)與就業(yè)脫節(jié)。高職教育主要培養(yǎng)技能型人才，一般學(xué)生的職業(yè)技能比較高，所以在教學(xué)中實踐教學(xué)比較重要。但是高職法律教育中，學(xué)生的實踐機會非常少，學(xué)生很少有機會接觸法律方面的社會實踐活動，實踐能力比較差。有的高職院校甚至壓縮或取消學(xué)生的實踐課程，只注重理論知識的傳授，導(dǎo)致學(xué)生的實踐能力比較低，在實際工作中難以應(yīng)對?，F(xiàn)在社會需要具有操作能力的人才，能夠勝任司法實務(wù)中的具體操作程序，這就要求我們培養(yǎng)學(xué)生的目標應(yīng)該是面向操作性的人才。高職教育其實就是以培養(yǎng)實用型技術(shù)人才為目標的。既然已經(jīng)制定了目標，就應(yīng)該進行一系列的改革，不要再沿用那些傳統(tǒng)的教學(xué)模式，要求學(xué)生能學(xué)以致用，以就業(yè)為導(dǎo)向。而現(xiàn)在的法律市場主要是需求一些法律輔助人才，懂法律基礎(chǔ)知識，會實際操作。所以爭取通過教學(xué)方式的改革來解決學(xué)生就業(yè)難的問題。（三）高職法律教育師資力量缺乏。在高職法律教育中，多數(shù)法律專業(yè)指導(dǎo)老師的職業(yè)能力都比較低，只是掌握了比較基礎(chǔ)的理論知識，對于實際的法律問題沒有深入的研究。在高職教育中，法律教育的發(fā)展歷史比較短，還沒有形成一定規(guī)模的師資隊伍。很多高職法律指導(dǎo)老師都沒有實際的法律禁言，多數(shù)是“雙師型”。這類指導(dǎo)老師的教育理念、教育能力等都不高，不能滿足高職法律教育的需求。
三、高職法律職業(yè)教育改革的舉措
（一）正確的專業(yè)定位。高職法律教育的目標是培養(yǎng)輔助型法律人才，這一目標必須明確。高職法律教育應(yīng)該對法律專業(yè)進行科學(xué)的定位，培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力和職業(yè)道德，提高學(xué)生綜合素質(zhì)和吃苦耐勞的精神，為社會提供更多高技能高應(yīng)用的法律輔助人才。高職法律教育改革應(yīng)該注重學(xué)生的職業(yè)技能和綜合素質(zhì)，培養(yǎng)綜合性法律人才。(二)加強實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，凸顯高職法律特色。高職法律教育應(yīng)該重點培養(yǎng)學(xué)生的時間能力，構(gòu)建以技能培養(yǎng)為核心的教學(xué)體系，增強學(xué)生的實踐能力。在學(xué)生的實踐課程中，可以對學(xué)生進行技能訓(xùn)練，例如模擬法庭讓學(xué)生能夠在真實的環(huán)境中將所學(xué)知識應(yīng)用到實踐中；對學(xué)生進行輔助服務(wù)訓(xùn)練，比如法律檔案管理，速錄訓(xùn)練等；也可以為學(xué)生提供實習(xí)機會，在學(xué)習(xí)了基礎(chǔ)的理論知識后，讓學(xué)生在真正的工作崗位上實習(xí)，發(fā)現(xiàn)自己的學(xué)習(xí)問題，在回校之后能夠及時補充理論知識，為以后真正踏入社會工作做好準備。實訓(xùn)課程能夠很大程度上提高學(xué)生的實踐能力，培養(yǎng)學(xué)生的綜合能力，提高學(xué)生的職業(yè)素質(zhì)。（三）重視師資力量建設(shè)。高職院校師資力量不高是一個比較突出的問題，在高職法律教育改革過程中們應(yīng)該重視師資力量的建設(shè)，提高學(xué)院教師的教育水平，給與指導(dǎo)老師進修或?qū)W習(xí)的機會，或企業(yè)實習(xí)的機會，讓老師與學(xué)生共同參與實習(xí)，提高老師的職業(yè)教育能力。針對高職法律教育師資力量不強的問題，高職院?？梢酝诰虮容^有經(jīng)驗的法律講師，舉行系列講座活動，讓學(xué)生了解在進入社會工作之后會面臨哪些問題，也可以聘請法律事務(wù)所或其他法律方面的人才，定期到校講課，分享法律經(jīng)驗，擴展學(xué)院的師資隊伍。
近年來，我國政府提出要大力發(fā)展職業(yè)教育，高職院校將培養(yǎng)目標確定為：培養(yǎng)高技能人才，滿足社會對于技能型人才的需要。從我國高職教育的發(fā)展態(tài)勢來看，高職法律教育改革還處于探索階段，提升老師的職業(yè)教育能力，改革教育思想，完善教育結(jié)構(gòu)，尋找科學(xué)合理的教學(xué)方式，才是最科學(xué)的改革方法。推動高職法律教育，能夠促進我國教育體系的發(fā)展，完善我國法律教育結(jié)構(gòu)，提高國家法制化進程。
作者:王娜 單位:通遼職業(yè)學(xué)院公共教學(xué)部
參考文獻：
[1]彭建新.論高職法律教育的類型觀及培養(yǎng)目標定位[J].中國成人教育,2010.(16).
第6篇：法律法制論文范文
宋朝形成的商稅網(wǎng)絡(luò)遍及全國各地，并設(shè)立了中央與地方兩大層級管理商稅的機構(gòu)。實際上，地方只有操作的權(quán)利，不論大小事務(wù)均由中央決定。為了更好地控制稅收，地方稅官通常由中央直接派遣。宋朝制定了包括令、敕、格、式、申明、則例在內(nèi)的各類商稅法令，嚴格規(guī)定了各類商稅執(zhí)法程序，全面規(guī)范了各類商稅征收行為。
1.征商機構(gòu)的設(shè)置。（1）征收商稅的體系。宋朝重視經(jīng)濟的發(fā)展，也十分重視商稅的課征，在全國范圍內(nèi)建立了完整的商稅征收網(wǎng)絡(luò)，覆蓋了從京師到墟市的廣大范圍。（2）征商的管理機構(gòu)。宋朝商稅事務(wù)管理機構(gòu)有中央和地方兩個層級?；诮y(tǒng)治者中央集權(quán)的考慮，宋朝商稅征收大權(quán)由中央直接掌控，地方只起到執(zhí)行作用，事無巨細均需由中央主管機構(gòu)直接統(tǒng)籌安排、核準批復(fù)。中央的主管機構(gòu)是三司，統(tǒng)籌管理全國商稅，另外，還有一個特殊的商稅管理部門太府寺，負責(zé)京城一帶的商稅。地方的征商機構(gòu)分為路、州、縣三級，形成層層相扣的隸屬關(guān)系。路一級的管理長官是轉(zhuǎn)運使，州一級的管理長官是司戶參軍，縣一級的管理長官是縣令。（3）買撲制度。五代后唐時期，買撲制度就已經(jīng)出現(xiàn)。在宋朝，買撲廣泛用于各類經(jīng)營活動中。買撲就是將一個地方的商稅劃定出一個官府應(yīng)當(dāng)征收的稅額，然后交由合適的人承包，每年上繳這種固定的數(shù)額，多余的部分歸承包人所有。
2.征商法制體系。商稅征收之于國家財政的影響不容輕視，由此衍生了大量的專門性法律。宋朝商稅法律的形式多種多樣。（1）商稅則例。例本來是彌補法之不足而存在的，但在宋朝的實際法律程度中，例起到的作用相當(dāng)大，甚至超過了法令起到的作用，商稅事務(wù)也不例外。據(jù)史料記載，宋朝初期就已存在商稅則例。雖然商稅則例的具體內(nèi)容已不能詳考，但仍可知其在宋朝商稅法律體系中擁有極為重要的地位。商稅則例不僅及時核查梳理、因時編排管理，而且公布于天下，適用于全國。該辦法能夠有效杜絕地主階層設(shè)置壁壘阻止財富外流，使國家使用統(tǒng)一的標準征收商稅，有益于商品的流通，從而形成更廣泛的市場。（2）商稅行為規(guī)范。納征商稅有法定的程式。征稅種類與操作程序都需通告民眾，稅錢則例因時調(diào)整，轉(zhuǎn)運司依據(jù)市場變化每半年重新審定標準，做到增損適中，新創(chuàng)的標準需要先通過戶部的申報準核。商稅務(wù)設(shè)商稅監(jiān)官與相關(guān)職守公人，監(jiān)官需要躬親檢視，即時進行點檢，相關(guān)職守公人則按序及時檢察批引。經(jīng)各稅場時，每種稅物按品類數(shù)量出具稅引，進行批驗。場務(wù)管理規(guī)定，每件簿歷都須層報印押，不可擅自增置，相關(guān)部門要嚴格查驗，確保施行。（3）征商特別法。盡管宋朝統(tǒng)治者反對官員涉足商場，但是眾多的官員或貴族還是借助掌握的特權(quán)從事經(jīng)商，而且漸成風(fēng)氣，朝廷雖禁難止。達官貴族借助職權(quán)，競相從商，與法令本不相容，但是鑒于風(fēng)氣已成，法難責(zé)眾，統(tǒng)治者不得不退而求其次，這邊說不可以，那邊照章征稅，成為了一項既定的制度。針對商業(yè)活動的商稅，不能隨意加以擴大，需要充分考慮普通百姓生活的需要與正常的社會生產(chǎn)行為。同時，為具有特殊身份的人，包括士大夫階層、軍隊以及外國人等特殊階層的人，提供特別的保護與便利。（4）商稅務(wù)官吏違規(guī)處罰規(guī)定。為了實現(xiàn)遍布全國的商稅網(wǎng)層層相扣，幫助中央控制財權(quán)，宋朝對地方稅務(wù)既進行了操作性規(guī)范，也制定了詳備的處罰準則，不僅可以督促稅吏行使職權(quán)，而且能夠管束稅吏行為，營造秩序井然的征收環(huán)境。（5）偷漏稅處罰規(guī)定及相關(guān)獎賞制度。偷漏稅的行為影響了正常的稅收秩序，消減了財政收入，關(guān)涉財賦大計，國家明令禁止，并輔之以經(jīng)濟制裁與刑事處罰。北宋以經(jīng)濟處罰為主，南宋商稅在國家財政收入的比重增加，處罰偷漏稅更加嚴厲。采用重刑與賞告結(jié)合的方式結(jié)成細密的法網(wǎng)，攔截企圖偷漏稅的商販，同時，為避免誣告，對舉報者制定了限制性規(guī)定與處罰規(guī)定，其目的就是既維護商稅征收秩序，杜絕偷漏稅行為，又保護商販的合法權(quán)益。
二、宋朝商稅法律制度利弊分析
作為中國古代商品經(jīng)濟較為繁榮的一個時期，宋朝各項制度的構(gòu)建具有其完備性的一面，但同時也不乏其腐朽性一面。宋朝商稅法律制度亦不例外，在取得的成就背后，也存在著無法克服的弊病。
1.取得的成就。宋朝各種制度的設(shè)計與建立均是以前朝作為藍本的，但同時也存在獨創(chuàng)之處，尤其是商稅則例的出臺。盡管商稅則例設(shè)計盡可能全面而細致，作為封建集權(quán)制下的產(chǎn)物，依然存在無法克服的缺陷，但從整個宋朝商稅法律制度來說，還是比較完備的。（1）形成嚴密的商稅征收網(wǎng)。兩宋在京都設(shè)置都商稅院，在繁華的州府設(shè)置商稅院、都稅務(wù)或商稅務(wù)。對于地處偏遠、不必差官置務(wù)的區(qū)域，實行買撲商稅的辦法。（2）商稅征收制度的完善。對于商稅征收，宋朝統(tǒng)治者歷來非常重視。宋太祖首定的商稅則例，只是非?；\統(tǒng)地將應(yīng)稅物品的名稱與稅率列出。之后，宋太宗曾兩次進行修訂，加以補充，形成全國通用的征商則例，為兩宋的商稅法律制度打下了堅實的基礎(chǔ)。（3）商稅立法的完善。在宋代，商稅有住稅與過稅之分，前者屬于買賣交易稅，后者屬于商品流通稅。宋朝統(tǒng)治者注意隨時勢的變化修改完善商稅的立法，以避免加重商人的稅收負擔(dān)。在征稅數(shù)額上，貫徹法定原則；在征稅任務(wù)上，根據(jù)稅收制度的修改變化，及時調(diào)整稅收任務(wù)。（4）禁止非法增收商稅。宋朝禁止非法增收商稅，對違反商稅法律制度的規(guī)定、擅自增加商人負擔(dān)的行為嚴加懲處，決不姑息養(yǎng)奸。宋朝相當(dāng)重視商業(yè)與商人，把商人受到的不合理待遇提高到“殘民損國”的高度，必須加以肅清。由此可知，宋朝商品經(jīng)濟的繁榮絕非偶然。
2.帶來的弊病。雖然宋朝商稅法律制度已經(jīng)比較完備，不僅首創(chuàng)商稅則例，而且整個商稅法律體系遠遠比前代較為完善，但是宋朝商稅法律制度并不是完美無缺的，仍然存在諸多弊病。（1）從征稅方式來看，沒有依照應(yīng)征商品的總量與價值征收，而是依照裝載工具的容量征收，加重了商人的稅負，不利于商品的流通，影響了邊遠地區(qū)人們的生產(chǎn)與生活。（2）從商品征稅來說，定制規(guī)定，過稅與住稅之和是百分之五，抽稅是百分之十，表面上看不算重，但實際上，過稅存在重復(fù)計征現(xiàn)象，而且買撲市場不計其數(shù)，官府法令又規(guī)定商人必須走官道，對于從事長途販運的商人而言，商稅成為無法承擔(dān)的重負。此外，部分稅務(wù)機構(gòu)的非法征收也導(dǎo)致了商人稅負的加重。（3）從納稅主體偷漏稅行為來講，偷漏稅會造成商稅收入減少，也有損征稅官吏的政績，理論上應(yīng)該依法處罰，但是實踐中，地方官員與商稅征收人員休戚相關(guān)，期望地方官員能夠?qū)ι潭愓魇杖藛T的不法征收行為進行制裁是不太現(xiàn)實的。（4）從商稅減免來說，減免的詔令反復(fù)無常，昨日頒布減免之詔，今日可能又將減免的賦稅收回，甚至加倍征收。（5）從商稅征收的法律監(jiān)督來講，細密的考課獎懲條法有助于進行財政管理，是在全國范圍內(nèi)實施中央財政集權(quán)制度的重要保證，但是過于細密的條法，又給全面貫徹帶來了一系列的困難，有些條法的漏洞與不當(dāng)加劇了商稅征收管理的混亂。
第7篇：法律法制論文范文
「知識產(chǎn)權(quán)法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則
1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護
知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟和近代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當(dāng)今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟文化水平的標志。因此，凡是科學(xué)技術(shù)發(fā)達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴展。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項法律體系的重要組成部分。
隨著知識經(jīng)濟的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟時代的背景下，發(fā)達國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟全球化進程。當(dāng)今的國際經(jīng)濟貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護力度增強，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經(jīng)濟強國的地位，美國等世界發(fā)達國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護。由于大國的強力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。
中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應(yīng)經(jīng)濟全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機制，在不斷融入經(jīng)濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。
可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護水平和市場經(jīng)濟發(fā)達國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護、國內(nèi)保護的基本規(guī)范，還要強化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學(xué)會運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應(yīng)對市場競爭。然而，究竟應(yīng)當(dāng)適用什么樣的標準來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應(yīng)當(dāng)以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標準，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標準，或者說，是應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系走向的關(guān)鍵因素。
2、利益衡量理論簡述
（1）利益衡量的由來
利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學(xué)的一種主要理論，它是由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在批判概念法學(xué)各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當(dāng)考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調(diào)用實質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應(yīng)受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。
臺灣學(xué)者楊仁壽先生認為摘要：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定?！彼^利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。
（2）利益衡量的功用和正當(dāng)性
簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當(dāng)方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據(jù)。
需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。
利益衡量在當(dāng)今世界各國的司法實踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準則。
（3）利益衡量的基本原則
顯然，利益衡量不能隨意進行，應(yīng)有所節(jié)制，在適用時應(yīng)考慮實用的可能性并應(yīng)和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導(dǎo)意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：
首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當(dāng)處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應(yīng)進行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進行妥當(dāng)處理。
其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當(dāng)行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當(dāng)?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當(dāng)性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進行解釋是很多學(xué)者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當(dāng)性和法律目的之正當(dāng)追求就成為利益衡量的判定標準。
3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護和利益衡平機制
利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護的同時，還應(yīng)當(dāng)重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。
從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發(fā)達國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護和利益衡量機制聯(lián)系得更加密不可分。
4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護中適用利益衡量理論
（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量
知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項民事權(quán)利；從經(jīng)濟角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進知識生產(chǎn)的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。
由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當(dāng)重要。這就需要確定以何種標準來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應(yīng)當(dāng)有的限制，而應(yīng)當(dāng)受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關(guān)系，從而達到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標均能實現(xiàn)雙贏的局面。
知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進步、經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當(dāng)然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導(dǎo)向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)受到反壟斷法的調(diào)整。
總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務(wù)。
（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護的利益衡量
由于TRIPs框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發(fā)展中國家不斷要求修改TRIPs協(xié)議，重視發(fā)展中國家的非凡利益。
第8篇：法律法制論文范文
1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標志著中國入世取得了突破性的進展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準備，6年解決市場經(jīng)濟問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點。
中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯(lián)合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產(chǎn)生一個疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準備好了？
（一）
根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身條件的具備和外部環(huán)境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財產(chǎn)安全的保護政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達國家已達成共識，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進行強制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。
所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機關(guān)、行政主管機關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計劃的實施。
在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的
與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進行規(guī)范，舉個不恰當(dāng)?shù)睦?，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個國民經(jīng)濟的主要和獨立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發(fā)達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發(fā)達國家應(yīng)運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個方面著手：
1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。
《中華人民共和國旅游法》是我國的旅游基本法，早在1982年國家旅游局就組織專家成立了《中華人民共和國旅游法》起草領(lǐng)導(dǎo)小組和工作小組，并于1985年年底提交了第一稿送審稿。此后至今，已經(jīng)進行了十余次的修改、送審，其體例、構(gòu)架、原則精神等基本已經(jīng)成熟，但總因旅游業(yè)行業(yè)跨度大、涉及多方的利益等原因而遲遲難以頒布。在2000年3月召開的九屆人大三次會議上，人大代表提出的有關(guān)旅游議案數(shù)量首次進入前10名。
《中華人民共和國旅游法》是規(guī)定我國旅游業(yè)發(fā)展的基本原則、宗旨和旅游活動各主體間，即旅游者、旅游經(jīng)營者、旅游行政管理部門和境外旅游組織之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本法律。并對國家發(fā)展旅游業(yè)的根本宗旨、行政管理部門的權(quán)限和作用、旅游企業(yè)的經(jīng)營活動規(guī)范、旅游者合法權(quán)益保護、旅游資源開發(fā)利用保護和旅游涉外關(guān)系、社會各方面對旅游業(yè)的發(fā)展的職權(quán)利以及旅游涉外關(guān)系等問題作出規(guī)定。在加入世界貿(mào)易組織之后，只有一個較為成熟的《中華人民共和國旅游法》，才能為旅游業(yè)日益激烈的國際競爭提供政策保障，確定基本的市場競爭規(guī)則，并借此解決長期困撓旅游界的問題。
目前，制定和頒布《中華人民共和國旅游法》的各項條件已經(jīng)基本具備，首先，旅游業(yè)的產(chǎn)業(yè)地位已經(jīng)獲得全社會的普遍認可，依法治旅成為管理層、經(jīng)營者和旅游者的共同要求。其次，外國旅行社、中外合資（作）旅行社進入旅行社行業(yè)、外商獨資飯店進入限制取消，3年內(nèi)可設(shè)立外商全資飯店、外資參與旅游資源開發(fā)、國民待遇等均需要在旅游基本法當(dāng)中明確。第三，旅游業(yè)的進一步發(fā)展受到了條塊分割、行業(yè)壁壘等因素的制約，協(xié)調(diào)好旅游企業(yè)及其相關(guān)行業(yè)的關(guān)系已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急，同時各方面的正當(dāng)權(quán)益也亟需保護，而這只有通過旅游基本法才能予以保證。第四，我國目前已頒布的旅游法律、法規(guī)，盡管法律效力并不高，但涵蓋面較廣，凡旅游業(yè)的主要部門如旅行社、飯店、旅游景點景區(qū)管理、旅游投訴等方面均已涉及，這為《中華人民共和國旅游法》的制定奠定了基礎(chǔ)。
2、修改“老化”、與WTO原則相違背的法律和法規(guī)
中國的旅游業(yè)是在1978—1988年間得到迅速發(fā)展的，至1986年正式列入國家計劃，標志著其產(chǎn)業(yè)地位的確立。我國的旅游法制建設(shè)同樣也是在這一時期奠定基礎(chǔ)的，1985年5月由國務(wù)院頒布的《旅行社管理暫行條例》是我國關(guān)于旅游業(yè)管理的第一個法規(guī)，標志著我國旅游立法工作的建設(shè)性發(fā)展。目前，我國大部分旅游法規(guī)是在1980年后期、1990年代中期以前頒布制定的，而據(jù)以制定這些法規(guī)的旅游業(yè)實際情況、旅游經(jīng)營體制等基礎(chǔ)條件發(fā)生了極大的變化，因此他們在很多方面均顯得落后于現(xiàn)實，自然也失去了對市場的規(guī)范和指導(dǎo)作用，事實上已經(jīng)成為失去無效的法律，甚至于對旅游事業(yè)的發(fā)展帶來了負面影響。如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于旅游飯店閉路電視的管理辦法》、《海關(guān)總署關(guān)于外商投資的賓館、飯店、餐飲業(yè)進口自用洋酒問題的批復(fù)》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》、公安部《關(guān)于當(dāng)前旅館業(yè)治安情況和加強管理工作的意見的通知》、鐵道部《旅游企業(yè)購買火車票結(jié)算辦法的有關(guān)規(guī)定》、國家旅游局、民航局《旅游企業(yè)購買飛機票結(jié)算辦法的有關(guān)規(guī)定》、國家外匯管理局《涉外價格和收費標價、計價管理暫行辦法》、中國人民建設(shè)銀行《關(guān)于頒發(fā)<旅游旅館設(shè)計暫行標準>的通知》；中國人民建設(shè)銀行、國家旅游局、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保?げ俊堵糜溫霉萆杓圃菪斜曜肌罰還衣糜尉幀堵糜位窘ㄉ韞芾碓菪邪旆ā飯衣糜尉幀豆賾諮細窠乖諑糜我滴裰興階允帳諢乜酆褪杖⌒》訓(xùn)墓娑ā返取?BR>現(xiàn)在，中國加入WTO已不再遙遠，作為世貿(mào)組織非歧視原則、國民待遇原則的體現(xiàn)，強調(diào)所有世貿(mào)組織成員均享有平等的待遇，屆時，非市場因素將逐漸淡出，中外旅游經(jīng)營企業(yè)的競爭遵從的將是同樣的游戲規(guī)則。因此，應(yīng)有計劃、系統(tǒng)地對現(xiàn)有已公布的旅游法律、法規(guī)按照入世后的旅游市場和中國的實際，對與WTO原則不相符合的部分作出修改。
根據(jù)發(fā)表的中美世貿(mào)雙邊協(xié)議文本，中國已承諾在所有重要服務(wù)行業(yè)，在經(jīng)過合理的過渡期后，將不再限制包括旅游業(yè)在內(nèi)的所有服務(wù)行業(yè)的市場準入，旅游業(yè)傳統(tǒng)的兩大支柱—旅行社和飯店業(yè)首當(dāng)其沖，允許外國旅行社進入中國，允許外商全資經(jīng)營飯店。目前，我國有關(guān)旅行社和飯店的法規(guī)顯然帶有服務(wù)貿(mào)易壁壘的傾向，如在旅游業(yè)中對外資市場準入程度最低的的旅行社行業(yè)表現(xiàn)尤為明顯。1996年10月頒布的《旅行社管理條例》中，依然將旅行社行業(yè)作為特許經(jīng)營行業(yè)，規(guī)定了復(fù)雜的申報審批程序及其高額注冊資金的限定，實行《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》制度，只有領(lǐng)取《許可證》后才能辦理工商注冊登記。該法規(guī)對“人”的活動和資格限制較多，外國旅行社在中國境內(nèi)不得從事旅游經(jīng)營業(yè)務(wù)，只能在經(jīng)國家旅游局批準后才能在華設(shè)立從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、宣傳活動的辦事機構(gòu)。1998年12月國家旅游局和國家對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合《中外合資旅行社試點管理辦法》，規(guī)定外國旅行社只能在部分地區(qū)試辦合資旅行社，并強調(diào)中方的絕對控股權(quán)。
至于賓館飯店的管理，與旅行社一樣在法律上存在著市場準入限制條款，此外，在飯店的登記開業(yè)管理，尤其是飯店的治安管理方面，我們看到相當(dāng)多的規(guī)定仍然與國際慣例有一定的距離，如異性同開一間房要出示身份證和結(jié)婚證、警察可以無需搜查令即可以在任何時候進入客房等等，所以當(dāng)前年四川省旅館業(yè)管理的地方性法規(guī)，借鑒了國際飯店業(yè)經(jīng)營的規(guī)則，明確規(guī)定警察不得隨意進入客房、異性開房不需結(jié)婚證時，在全國引起了軒然大波。應(yīng)該講飯店業(yè)是旅游行業(yè)中國際慣例化程度最高的，但在國際旅游者非常注重的個人隱私權(quán)的尊重方面國家相關(guān)法律并沒有具體明確的規(guī)定。
再如十余年來一直在旅游界爭論不休的小費問題，根據(jù)國際旅游服務(wù)業(yè)的慣例，服務(wù)人員收取小費是合法允許的，并且也是衡量其服務(wù)水平的主要尺度，而在我國，因為有1985年國家旅游局的《關(guān)于嚴格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收授回扣和收取小費的規(guī)定》，因此收取小費在我國嚴格來說是違法行為。一個15年前與國家旅游局糾正行業(yè)不正之風(fēng)文件幾乎同時下達的行政法規(guī)，明顯帶有應(yīng)急性和草率性，由于他對所謂收受小費的性質(zhì)論定帶有當(dāng)時社會存在的痕跡，對私自收受小費金額的標準更與當(dāng)前社會生活水平的實際相去甚遠。這樣的法規(guī)在我國旅游立法中不在少數(shù)。事實上，早就有旅游企業(yè)置之不理，制定了本企業(yè)有關(guān)小費的政策，《關(guān)于嚴格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收授回扣和收取小費的規(guī)定》實際上已是名存實亡。最近北京一家中外合資旅行社公開向社會和企業(yè)員工宣布在導(dǎo)游服務(wù)中，導(dǎo)游員可以光明正大地收取小費，旅游者可以根據(jù)該旅行社的指導(dǎo)性小費比例數(shù)向?qū)в螁T、司機及其他優(yōu)質(zhì)服務(wù)的人員支付小費。選擇在中國行將入關(guān)時挑戰(zhàn)小費這一旅游界最為敏感的問題之一，是否就是修改一部本無生命力的法規(guī)的導(dǎo)火索？！該是對一批老化過時的旅游法律、法規(guī)文件實行“安樂死”的時候了。
3、抓緊旅游專門法的立法活動，建立體系完備的涵蓋旅游業(yè)主要領(lǐng)域的部門法。
我國目前在旅游業(yè)各個主要方面，如旅行社、飯店、景點、旅游安全、旅游投訴、旅游市場管理、旅游運輸管理等領(lǐng)域雖然均有相應(yīng)的法規(guī)，但大多是“條例”、“暫行條例”、“通知”之類，顯而易見的是這些法規(guī)的法律效力較低，有的還只是政策性的文件。到目前為止，我國既沒有《旅行社法》、《飯店法》，也沒有《導(dǎo)游法》、《景點景區(qū)管理法》，更枉論《旅游保險法》、《旅游者權(quán)益保護法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原則和國際慣例的法律手段、加強對國內(nèi)旅游企業(yè)的保護，防止外國實力雄厚的旅游企業(yè)的壟斷行為，均是旅游立法中應(yīng)該考慮的。這些法規(guī)對旅游業(yè)有關(guān)領(lǐng)域的行業(yè)經(jīng)營活動、行為準則、旅游經(jīng)營者和旅游消費者的權(quán)利義務(wù)均作出可行的、針對性強的規(guī)定，這是維護旅游業(yè)自由和公平的市場結(jié)構(gòu)、加快市場經(jīng)濟機制完善的必需，也是依據(jù)WTO透明度原則，為入世后的旅游業(yè)提供一個良好的法律環(huán)境。
（三）
有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，在旅游國際化的進程中，不僅要有體系完備的旅游法律，而且我們還應(yīng)十分重視旅游法律環(huán)境的另一個重要構(gòu)成—旅游執(zhí)法。
旅游執(zhí)法也就是旅游法律的適用，它是旅游法律實施的重要方式之一。主要指國家機關(guān)及其工作人員，依照法定的職權(quán)和程序，把法律規(guī)范運用到具體的人或組織，并對違法者實行制裁的專門活動。換言之，只有具有法定權(quán)利的國家機關(guān)和公職人員，才有權(quán)適用法律。
1978年我國開始實行改革開放政策以來，旅游業(yè)的體制改革工作得到了非常大的發(fā)展，逐步在各方面確立了市場經(jīng)濟機制。市場經(jīng)濟即法制經(jīng)濟，旅游業(yè)同樣也被納入了社會主義法制的軌道。國家除了制定和頒布了一系列的旅游專業(yè)法規(guī)、文件外，在對旅游業(yè)進行宏觀管理和行業(yè)管理上，更多采用了法律手段和經(jīng)濟手段。
在法制建設(shè)的“十六字方針”中，“有法可依”實際上指的是旅游立法活動，而“有法必依、執(zhí)法必嚴”指的是法律的貫徹和執(zhí)行。沒有執(zhí)法，再好的法律也只是一紙空文。在一定程度上講，中國旅游業(yè)法制環(huán)境的完善最艱巨的任務(wù)不在立法，而在執(zhí)法。有法必依不能只是停留在口頭上，更應(yīng)貫徹在執(zhí)法實踐中。
國家旅游局作為旅游行業(yè)的主管部門，十分重視旅游法規(guī)的執(zhí)行和貫徹，除了在各地建立旅游行政管理機關(guān)以外，國家旅游局設(shè)立了政策法規(guī)司，在各地旅游局下設(shè)立了政策法規(guī)處或者政策法規(guī)室，具體負責(zé)旅游法制工作。在強化旅游執(zhí)法工作方面，建立了較為完善的執(zhí)法制度，既有常規(guī)的年度檢查、日常檢查，也有專項檢查、個案檢查，從旅游市場秩序、財經(jīng)制度、遵守行業(yè)法規(guī)等方面進行檢查，強化執(zhí)法工作。1995年，為了加強對全國旅游服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督管理工作，切實維護海內(nèi)外旅游者的權(quán)益，國家旅游局在全國范圍內(nèi)分級設(shè)置了旅游質(zhì)量監(jiān)督所。為了提高旅游執(zhí)法干部的執(zhí)法水平，各級旅游行政管理部門通過挑選優(yōu)秀高校畢業(yè)生、舉辦各種形式的培訓(xùn)班、加強日常業(yè)務(wù)、法律知識的學(xué)習(xí)等方式，培養(yǎng)既有豐富實際工作經(jīng)驗，又有高度政策水平的旅游執(zhí)法隊伍。
但是，作為行業(yè)管理機構(gòu)的國家各級旅游局，依據(jù)其工作職責(zé)范圍來看，其權(quán)威性并未得到法律上的支持，是在政府各管理部門中最少法律權(quán)威性的部門，這與旅游業(yè)的跨行業(yè)、涉及面廣的現(xiàn)實發(fā)生了不協(xié)調(diào)。而且，由于條塊分割，旅游局只能主管旅行社和飯店兩個部門，作為旅游業(yè)重要構(gòu)成之一的旅游景點景區(qū)，則分屬于建設(shè)部、文物局、宗教、園林等部門，這對開展大旅游，改善旅游法制環(huán)境極為不利。為了改變這種窘境，上海市旅游行政主管部門進行了有益的嘗試，成立了由與旅游業(yè)有密切關(guān)系的相關(guān)行業(yè)共同組成的機構(gòu)。但事實上，他仍是各利益部門的松散協(xié)調(diào)機構(gòu)。從世界上其他旅游發(fā)達國家的情況分析，無論是老牌的旅游強國、還是新興的旅游國家，均非常重視國家旅游管理機構(gòu)權(quán)威的確定，有的甚至是內(nèi)閣級的獨立機構(gòu)。加入世貿(mào)組織以后，為了加強對旅游業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，提高旅游業(yè)的國際競爭力，應(yīng)該提高旅游主管部門的職權(quán)，甚至可以賦予其重大權(quán)力，使其對涉及旅游業(yè)的方方面面有完全的處理權(quán)，并以法律的形式對這種地位予以確認。
第9篇：法律法制論文范文
“移植”一詞是西學(xué)東進的產(chǎn)物，于20世紀初輾轉(zhuǎn)傳入中國，這一過程是伴著生物學(xué)與醫(yī)學(xué)等學(xué)科的傳入而進行的。對于“法律移植”一詞，學(xué)界有著不同的界定。英國法律史學(xué)家阿蘭·沃森認為：法律移植是“一條規(guī)則或者一種法律制度自一國向另一國，或者自一個民族向另一個民族的遷徙(moving)”。德國法學(xué)家萊茵斯坦(MRheinstein)認為：“法律移植是在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識地得到實施的現(xiàn)象?！惫P者比較贊同我國學(xué)者張文顯先生的定義：“它（法律移植）所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用?！边@一定義較為全面的涵蓋了法律移植的內(nèi)涵與方式，將顯性移植和“潤物細無聲”的隱形移植
均涵蓋在其中了。
二、法律移植的合理性
認可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《羅馬法的精神》一書中所說的話：只有傻瓜才會因為金雞納霜產(chǎn)于外國的土壤而拒絕服用它，繼受外國法律制度并不是一個民族性的問題，而是一個簡單明了的合目的性和必要性的問題。從我國的實踐來看，我國從近代沈家本主持清末修律以來，我國法制現(xiàn)代化發(fā)展的主要途徑就是進行法律移植，并且在法律移植的同時伴隨著法律的本土化。當(dāng)今世界，經(jīng)濟全球化浪潮高漲，各國的法律體系也都是開放的，相互滲透與融合。沒有一個國家的法律體系的制度、規(guī)則、概念、法律實踐、法律意識完全是自己獨立創(chuàng)造的。這些都是全人類集體智慧的結(jié)晶，因而法律移植是有著其合理性的。
（一）法律移植是人類認識能力的體現(xiàn)
根據(jù)馬克思哲學(xué)原理中的認識論可知，人能夠在認識的基礎(chǔ)上對客觀世界進行能動反映，人的認識具有主觀能動性并且認識的過程是無限的。從世界范圍看，各國的社會經(jīng)濟和法律發(fā)展是不平衡的，落后的國家為了趕超先進國家必然會對先進國家的法律文化、制度進行研究而移植，以用來保障和促進本國社會的發(fā)展。
（二）法律移植是對歷史經(jīng)驗的借鑒
從世界法律發(fā)展史來看，法律移植是法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象。在古代和中世紀社會，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海諸國曾較為系統(tǒng)的移植了古巴比倫的商法，在此基礎(chǔ)上建立起來的腓尼商法，后來又為其殖民地羅得島海商法所吸收，而羅得島的海商法后來則為古希臘和羅馬法所移植。
（三）法律移植是節(jié)約立法成本的最佳選擇
法律移植具有實驗成本低、周期短、見效快的特點。一般被選為將要移植的法律基本都是在一國或一地區(qū)較為成熟的法律，在移植前，供體的優(yōu)點、缺點已被知曉，有利于移植國做好充分的準備使其在本國成活。
（四）法律移植是人類的共同需要
雖然各國人民生活環(huán)境各不相同，各自的政治、經(jīng)濟文化生活的需求是不同的，但是對生存、發(fā)展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人類相通的，這種相同的需求性決定了法律移植的可行性。
三、法律移植的效用
(一)影響法律移植效用發(fā)揮的因素
1.翻譯中的失真
翻譯是法律移植的首要環(huán)節(jié)。任何一種法律語言的表達都是歷史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等術(shù)語的翻譯移植中已經(jīng)竭盡所能力求到位，其預(yù)期效果并非盡如人意，尤其是翻譯者主觀因素的介入，更加惡化了此物非彼物的結(jié)局。
2.盲目的移植
移植外國法時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的具體情況，不僅考察被認為較好的外國解決辦法在它原來的國家是否已經(jīng)受考驗證明是滿意的；還要考察它是否適合于自己的國家。否則會造成“排異反應(yīng)”，移植而來的法律在本土無法存活，移植功效也就更無法發(fā)揮。
3.傳統(tǒng)的作用
法律移植是為了在繼承優(yōu)良傳統(tǒng)、發(fā)揚傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律改革，在將外國法挪移入本國法的過程中，尤其需要處理好與傳統(tǒng)的關(guān)系，不忘傳統(tǒng)，才能使移植而來的法律有本土的基因。
（二）法律移植效用的評價標準
1.以移植的法律是否與本土的法律相協(xié)調(diào)、相融合發(fā)展為標準
如果移植的法律能與本土法律協(xié)調(diào)發(fā)展，則移植是高效的。反之，如果僅是技術(shù)的移植而文化上難以融合則就是說不成功的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉(zhuǎn)。各州的和聯(lián)邦的時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。移植而來的法律不能與本土的法律相協(xié)調(diào)，失敗則是必然的。
2.以移植的法律是否符合接受國自身的社會發(fā)展的需要為標準
若移植的法律能符合或推動接受國自身的社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，那么所進行的移植則是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻礙了接受國社會的發(fā)展，則是低效甚至無效的，是失敗的。羅馬法在西歐經(jīng)過了漫長的沖突與融合，最終移植成功，這是商品經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，而且也是羅馬法不斷地改變自身適應(yīng)新的環(huán)境，進行長期的法律文化整合的結(jié)果。
3.移植的效用還需要從長時間來考察
法律作為一種意識形態(tài)，它具有相對的獨立性，它既可以落后于社會存在，也可以走在社會現(xiàn)實之前而先于社會存在。因此，在移植的法律中，有些在較短時期內(nèi)收效甚微，但從長時間來考察，卻有很大的進展。對法律移植的效用不能斷然下結(jié)論，而要經(jīng)過長期的觀察才行，這也是我們在判別法律移植的效用時應(yīng)當(dāng)注意的。
4.以移植的法律是否有所改進或創(chuàng)新并產(chǎn)生了積極作用為標準
法律移植有如植物學(xué)上的嫁接，完全有可能產(chǎn)生一個更良好的品種。正如法國著名法學(xué)家勒內(nèi)·達維德所說：“在我們的時代，期待于法制的不僅是要它建立秩序，而且是想通過新的法律手段多少從根本上改造社會。”法律一經(jīng)制定就是滯后的，在移植過程中，要摒棄原先不合理的陳舊成分，在原有基礎(chǔ)上突破創(chuàng)新，結(jié)合本土實際情況，使移植法律在運作上更加可行、靈活，只有這樣才是高效的。
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