行政許可論文精選(九篇)

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第1篇：行政許可論文范文

事先控制是相對于事后監(jiān)督管理說的。本來政府對大量的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、社會活動(dòng)是通過事后監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、社會活動(dòng)是憲法賦予公民的權(quán)利，不得隨意加以限制；第二，事事審批管理的成本很高，企業(yè)和公民也會增加經(jīng)營成本；第三，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，審批過多，勢必?cái)D壓人們創(chuàng)新的空間，束縛人們的主動(dòng)性、積極性，壓抑市場的活力。那么，不經(jīng)許可與需經(jīng)許可的事務(wù)之間的界限在什么地方呢？從各國的經(jīng)驗(yàn)看，一般說來，需要事先許可的，是事后可能造成難以挽回的嚴(yán)重后果，或者要付出更大代價(jià)才能挽回后果的事項(xiàng)。例如生產(chǎn)炸藥、生產(chǎn)藥品，不審查生產(chǎn)條件，進(jìn)行事先控制，人人都見有利可圖，不顧安全隨意性大量生產(chǎn)，必然出現(xiàn)非常嚴(yán)重的危險(xiǎn)的后果。所以，我們的經(jīng)濟(jì)、社會生活是離不開行政許可的。關(guān)鍵是行政許可要科學(xué)、合理和有效，實(shí)現(xiàn)行政管理的最佳效果。

怎么樣從理論上認(rèn)識行政許可的性質(zhì)，國內(nèi)外學(xué)者意見很不一致。有“解禁說”、“賦權(quán)說”、“條件審查說”等，不一而足。這都是立足于一定社會環(huán)境和行政管理特點(diǎn)而形成的。

國外自由資本主義早期，政府僅充當(dāng)“守夜人”角色，對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)干預(yù)不多，只有少量關(guān)系公共安全的事要政府管，如制藥、制槍等活動(dòng)。這些具有危險(xiǎn)后果的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，對全社會是禁止的，只能經(jīng)政府審查，對具備生產(chǎn)條件的人，授予許可證，才可解禁，許可后被許可的人即可進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。這就是“解禁說”的由來。它是對普遍禁止行為的個(gè)別解禁。

第2篇：行政許可論文范文

行政許可機(jī)關(guān)對被許可人的監(jiān)督可分為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督?！缎姓S可法》第六十一條、六十二條、六十三條和六十四條就作了這方面的規(guī)定。第六十一條行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全監(jiān)督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項(xiàng)活動(dòng)情況的有關(guān)材料，履行監(jiān)督責(zé)任。行政機(jī)關(guān)依法對被許可人從事行政許可事項(xiàng)的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督檢查的情況和處理結(jié)果予以記錄，由監(jiān)督檢查人員簽字后歸檔。公眾有權(quán)查閱行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查記錄。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件，實(shí)現(xiàn)與被許可人、其他有關(guān)行政機(jī)關(guān)的計(jì)算機(jī)檔案系統(tǒng)互聯(lián)，核查被許可人從事行政許可事項(xiàng)活動(dòng)情況。第六十二條行政機(jī)關(guān)可以對被許可人生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品依法進(jìn)行抽樣檢查、檢驗(yàn)、檢測，對其生產(chǎn)經(jīng)營場所依法進(jìn)行實(shí)地檢查。檢查時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以依法查閱或者要求被許可人報(bào)送有關(guān)材料；被許可人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)情況和材料。行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行定期檢驗(yàn)。對檢驗(yàn)合格的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)給相應(yīng)的證明文件。第六十三條行政機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督檢查，不得妨礙被許可人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不得索取或者收受被許可人的財(cái)物，不得謀取其他利益。第六十四條被許可人在作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)管轄區(qū)域外違法從事行政許可事項(xiàng)活動(dòng)的，違法行為發(fā)生地的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將被許可人的違法事實(shí)、處理結(jié)果抄告作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)。以上四個(gè)法條分別規(guī)定監(jiān)督檢查制度的具體落實(shí)制度。第六十一條反映出行政機(jī)關(guān)的書面監(jiān)督制度；六十二條是實(shí)地檢查制度；六十四條是屬地管轄制度。這些制度的建立，要求行政機(jī)關(guān)必須對自己先前的許可行為負(fù)責(zé)，在許可的同時(shí)重視行政監(jiān)督管理，真正落實(shí)“誰許可、誰監(jiān)督、誰負(fù)責(zé)”。

2行政管理相對人的自檢制度和公眾舉報(bào)制度

《行政許可法》第六十五條和六十八條對此進(jìn)行了規(guī)定:。六十五條中指出個(gè)人和組織發(fā)現(xiàn)違法從事行政許可事項(xiàng)的活動(dòng),有權(quán)向行政機(jī)關(guān)舉報(bào),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)核實(shí)、處理。第六十八條規(guī)定：對直接關(guān)系公眾安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)督促設(shè)計(jì)、建造、安裝和使用單位建立相應(yīng)的自檢制度。行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施存在安全隱患的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止建造、安裝和使用，并責(zé)令設(shè)計(jì)、建造、安裝和使用單位立即改正。對于涉及公共利益的行政許可，這些許可通常都是十分重要的，僅僅只靠單純地自檢制度，肯定會有所遺漏，不可能徹底糾正，但是不能否認(rèn)這種制度作為行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查的有效補(bǔ)充的方式。因?yàn)槟切╆P(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施在建造階段就需要對其實(shí)施監(jiān)督檢查。同時(shí)，由于行政許可機(jī)關(guān)的工作人員有限，經(jīng)費(fèi)有限，不可能在每個(gè)企業(yè)派專人對這些設(shè)施設(shè)備進(jìn)行監(jiān)督檢查。因此，確立公眾舉報(bào)制度，積極發(fā)揮群眾的主觀能動(dòng)性，發(fā)揮群眾的優(yōu)勢，讓群眾成為行政許可的監(jiān)督者。

3實(shí)踐中判例存在的問題

第3篇：行政許可論文范文

「關(guān)鍵詞：行政許可聽證正當(dāng)法律程序

《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》之后，對行政權(quán)力行使加強(qiáng)規(guī)制、對公民權(quán)利予以充分保護(hù)的又一部重要法律，被學(xué)者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現(xiàn)在它不僅在行政許可領(lǐng)域?yàn)樾姓C(jī)關(guān)設(shè)立了較規(guī)范的操作步驟，而且引入了正當(dāng)法律程序以切實(shí)保障公民的合法權(quán)益。

我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環(huán)境、調(diào)控而需要批準(zhǔn)的事項(xiàng)，它的性質(zhì)是公眾事先有這個(gè)權(quán)利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規(guī)定公有資源、自然資源的所有權(quán)主體是國家，一般社會公眾個(gè)體不擁有天然的權(quán)利，因此，這種開發(fā)利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種特別許可。第三種被稱為認(rèn)可，指提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要具備特殊信譽(yù)、特殊條件、特殊技能等資格資質(zhì)的事項(xiàng)。這里的資質(zhì)和能力不是行政機(jī)關(guān)賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機(jī)關(guān)予以承認(rèn)。第四種被稱為核準(zhǔn)，指對一些特定的物（設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品）進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，其性質(zhì)是將物與一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業(yè)或其他組織的設(shè)立需要確定主體資格的事項(xiàng)，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內(nèi)容是豐富的，它涉及到眾多的行政領(lǐng)域和部門。

一、許可—管制中的利益

現(xiàn)代行政管理模式歷經(jīng)著幾個(gè)變化的階段，從十九世紀(jì)的“夜警國家”到二十世紀(jì)初的“全能政府”再到二十世紀(jì)中后期的“有限政府”，這幾個(gè)階段體現(xiàn)了政府行為方式的轉(zhuǎn)變。政府行為方式指的是行政的規(guī)則，而行政的規(guī)則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區(qū)別，從世界范圍看，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，強(qiáng)化管制是主流，20世紀(jì)80年代以后，國際上出現(xiàn)了放松管制的浪潮，這種放松體現(xiàn)在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴(yán)格的限制，也體現(xiàn)了相對人或利害關(guān)系人的權(quán)利更加得到尊重和保護(hù)。

行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進(jìn)行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優(yōu)越性，因?yàn)樗且环N事前的監(jiān)督和規(guī)范，可以提前將相對人的行為納入進(jìn)監(jiān)管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點(diǎn)也是不可避免的，因?yàn)樵S可的前提是自由受到限制，故而許可設(shè)定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項(xiàng)的設(shè)立，體現(xiàn)著國家對公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)與限制的權(quán)衡，需要加以限制的事項(xiàng)，往往是可以獲益的事項(xiàng)，無論許可的性質(zhì)是“普遍禁止的解除”，還是“特定權(quán)利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項(xiàng)行政許可的法律后果關(guān)系到眾多相對人、利害關(guān)系人的權(quán)利與義務(wù)，因此，我們說行政許可是管制中的利益。

從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強(qiáng)，一般許可次之，認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數(shù)量的限制以致于不會產(chǎn)生競爭。但從我國當(dāng)前的許可制度來講，設(shè)定許可的目的就在于管制，絕大多數(shù)許可都存在著數(shù)量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)等等。享有上述權(quán)利的人我們通常稱之為利害關(guān)系人，對利害關(guān)系人權(quán)利的有效保護(hù)，無疑是正當(dāng)行政許可制度不可回避的課題。

二、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)范圍

作為一部較好體現(xiàn)民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項(xiàng)核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度?！缎姓S可法》第三十六條、第四十七條規(guī)定“行政許可事項(xiàng)直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。”、“行政許可直接涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系的，利害關(guān)系人享有聽證的權(quán)利”。這里的利害關(guān)系通常表現(xiàn)為相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)的保護(hù)機(jī)制，一般有兩種，一是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)考慮相關(guān)因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定一定的義務(wù)，用義務(wù)來保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第一種機(jī)制存在的前提是行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動(dòng)地避免錯(cuò)誤的發(fā)生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機(jī)制則是理性社會的通常手段，以可能出現(xiàn)錯(cuò)誤為前提，為行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)的機(jī)制，而告知、聽證制度就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定預(yù)防性機(jī)制，將其對利益的分配置于陽光之下。

為保障公眾權(quán)利，《行政許可法》為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了一系列的義務(wù)，在這個(gè)制度設(shè)計(jì)中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關(guān)系人（相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關(guān)系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關(guān)系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應(yīng)的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標(biāo)準(zhǔn)何在？立法上的模糊用語往往導(dǎo)致自由裁量的出現(xiàn)，既然是義務(wù)就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關(guān)系人對有關(guān)行政許可事項(xiàng)往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機(jī)會。因此，就告知、聽證問題為行政機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)剛性的義務(wù)性規(guī)則是發(fā)展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。

三、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)機(jī)制

我國的《行政許可法》在制定、頒布之時(shí)有很多頗具特色的地方，近來，很多學(xué)者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時(shí)也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實(shí)還需要進(jìn)一步努力[②]，筆者認(rèn)為，所謂保障與落實(shí)是指：告知、聽證制度不僅應(yīng)當(dāng)具備其應(yīng)有的形式，更應(yīng)當(dāng)承載一定的內(nèi)在價(jià)值，如此才能被稱為正當(dāng)?shù)男姓S可制度。

對于正當(dāng)?shù)男姓绦蚺袛鄻?biāo)準(zhǔn)問題，爭論久矣，功利主義分析法學(xué)派的先驅(qū)邊沁以“增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸?！弊鳛椤昂饬糠傻暮脡摹钡臉?biāo)準(zhǔn)。[③]這種模式認(rèn)為：程序的正當(dāng)性在于結(jié)果的有效性，“只要結(jié)果好，過程也就是好的，過程的意義在于結(jié)果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點(diǎn)有所修正，但仍是強(qiáng)調(diào)工具性重于其內(nèi)在正義。這種絕對工具主義觀過分強(qiáng)調(diào)了程序立法的形式，而沒能體現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的內(nèi)在價(jià)值，這種思想指導(dǎo)下的程序存在著大量的不正當(dāng)程序。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的代表波斯納及20世紀(jì)七十年代的美國聯(lián)邦最高法院將經(jīng)濟(jì)效益作為衡量程序正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，以各方利益之間的量化比較結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表面上看，它讓程序的正當(dāng)性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當(dāng)性往往無法用算式計(jì)算。我們稱的正當(dāng)性到底是什么呢？

美國法學(xué)家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，貝勒斯、馬修相繼進(jìn)行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵為基礎(chǔ)，提出正當(dāng)?shù)姆沙绦驊?yīng)當(dāng)是具有正義性的，而正義性就是通過“平等、可預(yù)測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴(yán)獲得維護(hù)”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅(jiān)持和論證了程序正義的獨(dú)立性，賦予程序內(nèi)在價(jià)值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實(shí)體、輕程序的錯(cuò)誤推向另一個(gè)極端，極易讓程序變成繁文縟節(jié)而走上形式主義道路，它既可能讓當(dāng)事人的權(quán)利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護(hù)。

以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當(dāng)性進(jìn)行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現(xiàn)在：單一的標(biāo)準(zhǔn)、僵化的規(guī)則無法對繁紛復(fù)雜的行政事務(wù)做出統(tǒng)一的要求，行政關(guān)系中時(shí)間、事項(xiàng)、相對人等因素的改變將導(dǎo)致程序正義向其另一面轉(zhuǎn)化。我們知道，行政程序約束的是行政機(jī)關(guān)而非民眾，這種約束機(jī)制的正當(dāng)性應(yīng)體現(xiàn)出民主、責(zé)任、法治、參與?，F(xiàn)代行政的明顯特點(diǎn)是行政程序與實(shí)體總是相互交織、同時(shí)存在，這就要求我們要根據(jù)不同的行政目標(biāo)、不同的行政過程判斷相應(yīng)行政程序的正當(dāng)性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的辯證統(tǒng)一。高秦偉老師提出，正當(dāng)行政程序的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下四組參數(shù)的辯證統(tǒng)一：程序的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值、公平與效率、個(gè)人權(quán)利和公共利益、程序正義與實(shí)體正義。

程序?qū)τ谌魏我环N價(jià)值的舍棄，都必須有足夠充分的正當(dāng)理由予以說明，[⑥]并進(jìn)而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個(gè)案需求之間設(shè)立一些最低的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)和，這種最低標(biāo)準(zhǔn)是確保程序正義實(shí)現(xiàn)的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當(dāng)法律程序，對于“最低限度”的認(rèn)識，學(xué)界的分歧也還是有的，二大法系的學(xué)者們都對最低限度的要素進(jìn)行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產(chǎn)生的異議及其解決機(jī)制，應(yīng)當(dāng)屬于后行政程序中的權(quán)利救濟(jì)問題。

《行政許可法》將告知、陳述做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)、公民的權(quán)利進(jìn)行了原則性規(guī)定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應(yīng)說明理由、異議產(chǎn)生的制約）未進(jìn)一步規(guī)定，造成實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權(quán)利保護(hù)的缺失、行政權(quán)力的恣意行使。如城市規(guī)劃行政許可中，公民申請建房許可時(shí)，相鄰關(guān)系人應(yīng)否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機(jī)關(guān)應(yīng)否給予說明？這就關(guān)系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系，實(shí)踐中，建設(shè)規(guī)劃部門往往不愿進(jìn)行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權(quán)出讓許可中，非競爭人（原使用權(quán)人）可否提出異議？實(shí)踐中，掛牌出讓公告應(yīng)當(dāng)可以解決被告知問題，但原使用權(quán)人及其職工（享有劃撥土地使用權(quán)的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當(dāng)然的啟動(dòng)告知聽證程序，不能產(chǎn)生阻卻行政許可進(jìn)程的法律效果。

又如在排污許可中，環(huán)保部門在審查排污許可申請時(shí)，往往只對申請人的條件進(jìn)行審查，而該許可對相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人可能造成的不利影響，卻無法啟動(dòng)相應(yīng)的強(qiáng)制審查機(jī)制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個(gè)對抗性的機(jī)制來維護(hù)自己及公眾的權(quán)利，公眾的競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環(huán)境污染、國土資源的破壞、國有資產(chǎn)流失、城市規(guī)劃侵權(quán)事件屢屢發(fā)生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領(lǐng)域，告知、陳述是正當(dāng)許可程序中公民與行政機(jī)關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紐帶，而正當(dāng)性則體現(xiàn)在將告知與聽取陳述并說明正當(dāng)理由做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)予以強(qiáng)調(diào)，這是通過設(shè)定義務(wù)來保障權(quán)利的積極依法行政方式。當(dāng)然，競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)涉及到社會主體的具體權(quán)利，而具體權(quán)利的屬性也是可以做出基本的權(quán)重比的，如生命健康權(quán)總是高于獲取財(cái)富的權(quán)利，生存權(quán)利總是高于享受娛樂而愉悅的權(quán)利，這種權(quán)重比在正當(dāng)法律程序的保障下，會在最低的標(biāo)準(zhǔn)下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當(dāng)性。

正當(dāng)法律程序所承載的價(jià)值理念，推動(dòng)了西方的發(fā)展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現(xiàn)在成文法中，《行政許可法》所設(shè)定的告知、陳述制度隱約中折射出正當(dāng)法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關(guān)注的、有待進(jìn)一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實(shí)踐、行政實(shí)踐乃致司法實(shí)踐中形成良性互動(dòng)，在正當(dāng)法律程序的指引下構(gòu)建起具有我國特色的正當(dāng)行政許可制度。

注釋

[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓(xùn)班上的講話》，2004年6月29日。

[②]應(yīng)松年：《〈行政許可法〉實(shí)施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。

[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出處社，2000年版，第186頁。

[④]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。

第4篇：行政許可論文范文

    論文關(guān)鍵詞 控制危險(xiǎn) 資源稀缺 壟斷 抑制競爭

    行政許可的限制性和授益性使其在社會生活中產(chǎn)生不同的功效,既有積極功能也有消極功能。分析行政許可的功能,可以得知行政許可在哪些事項(xiàng)上能夠有效發(fā)揮作用,以便在立法時(shí)把握好在多大范圍內(nèi)設(shè)定行政許可,并在設(shè)定許可時(shí)盡量避免其對社會發(fā)展不利的因素。

    一、積極功能

    (一)控制危險(xiǎn)

    控制危險(xiǎn)是行政許可的初始功能。行為注定具有潛在的危險(xiǎn),這是其外部性決定的,因此可能會造成社會或個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的損害,政府有義務(wù)對此加以限制,行政許可最初就是針對行為外部性可能產(chǎn)生的危害的事前控制手段。例如,制造、運(yùn)輸、銷售爆炸物品原本是每個(gè)人都可以從事的活動(dòng),只是由于這類活動(dòng)具有較大危險(xiǎn)性,容易破壞和影響公共安全和他人利益,所以針對這樣的活動(dòng)設(shè)立許可制度;藥品、食品的生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售等關(guān)系到人民的生命健康安全,對其實(shí)行事前控制,只允許符合條件者從事這些特殊行業(yè)的活動(dòng),從而防止對消費(fèi)者可能發(fā)生的損害;律師證、會計(jì)師執(zhí)照和駕駛執(zhí)照的設(shè)立則是為了保障安全可靠的社會服務(wù),防止不合格人員從業(yè)給公共利益帶來損害;在產(chǎn)品質(zhì)量方面,如果不采用許可制,而放任企業(yè)直接將其產(chǎn)品推入市場交由消費(fèi)者自主選擇,那么很可能增加產(chǎn)品對消費(fèi)者的危險(xiǎn)性,而且這種喪失了事前監(jiān)督的產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營必然對社會產(chǎn)生某種不利影響。

    控制危險(xiǎn)是行政許可的基本功能,但并不是所有控制危險(xiǎn)的活動(dòng)都要通過行政許可來解決,那些可能產(chǎn)生危險(xiǎn)的活動(dòng)中,有些產(chǎn)生的影響屬于難以補(bǔ)救的,有些則需要付出巨大代價(jià)才能挽回?fù)p失的,這就需要通過行政許可的方式進(jìn)行前置控制;對那些可能偶然發(fā)生的問題則通過事后監(jiān)管來處理。因此,行政許可作為事前監(jiān)督管理手段,主要是對可能發(fā)生的“系統(tǒng)性問題(通過事后補(bǔ)救難以消除影響或者需要付出更大代價(jià)的)” 提前設(shè)防,以便將可能發(fā)生的危險(xiǎn)提前消除。

    行政許可控制危險(xiǎn)的功能可以概括為:“行政機(jī)關(guān)通過對自然人、法人或者其他組織的條件進(jìn)行嚴(yán)格的審查、對其行為進(jìn)行必要的監(jiān)督,排除可能產(chǎn)生對社會、個(gè)人帶來危險(xiǎn)的活動(dòng),維護(hù)社會秩序和自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益?！?/p>

    (二)配置資源

    在市場經(jīng)濟(jì)中,資源的配置主要依靠市場調(diào)節(jié)。但是,如果涉及到公共物品和稀缺資源的分配等領(lǐng)域,如果完全依靠市場的自發(fā)調(diào)節(jié)來發(fā)揮作用,則會產(chǎn)生一系列問題,譬如不公平、低效率的資源配置,進(jìn)而導(dǎo)致壟斷。為了彌補(bǔ)市場機(jī)制自發(fā)配置資源可能出現(xiàn)的弊端,由政府出面通過行政許可的方式整合各項(xiàng)資源,以提高資源的利用效率,節(jié)約成本,逐漸成為現(xiàn)代社會的不二選擇。當(dāng)然,行政許可對有限資源的分配,也要做到公正、公平、公開,以達(dá)到高效的資源配置效果,避免權(quán)力尋租。行政許可配置的資源是指有限資源,包括稀缺的自然資源(如森林資源)和有限的公共資源(如無線電頻率)。

    生態(tài)環(huán)境日趨惡劣,自然資源日益減少,要保證人類的可持續(xù)發(fā)展就必須有效利用資源、維持生態(tài)平衡。通過行政許可制度由國家管理自然資源的開發(fā)利用及生態(tài)平衡的保護(hù),有效控制對資源的掠奪性開發(fā)和對生態(tài)平衡的破壞,同時(shí)鼓勵(lì)和保護(hù)合理利用資源的行為。只有這樣,才可以優(yōu)化資源配置,避免人力、物力、財(cái)力的浪費(fèi),為人類的生存和發(fā)展維護(hù)住良好的空間。諸如礦山開采、水資源利用、土地使用、森林砍伐、漁業(yè)捕撈、草原使用方面的許可制度就是為了合理、經(jīng)濟(jì)地利用有限的國有資源,優(yōu)化資源配置。在現(xiàn)代工業(yè)化社會中,諸如廢氣排放、海洋傾廢等方面的許可制度能夠控制環(huán)境污染,對有可能影響人民生活及生態(tài)平衡的活動(dòng)予以控制,從而避免因環(huán)境污染造成的資源浪費(fèi)和生態(tài)環(huán)境的破壞。

    對于有限公共資源的分配,行政許可可以從立法上對市場主體的設(shè)立條件、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格的限定,在機(jī)會平等的基礎(chǔ)上提高行政許可條件、規(guī)范行政許可標(biāo)準(zhǔn),禁止不具有競爭力的市場主體進(jìn)入市場,在眾多申請人申請有限許可的情況下,把有限的公共資源配置給生產(chǎn)條件最好、技術(shù)最先進(jìn)的企業(yè)或個(gè)人,讓他們創(chuàng)造出更多的社會財(cái)富,促進(jìn)市場競爭的良性運(yùn)行。

第5篇：行政許可論文范文

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營；發(fā)展；建議

中國分類號：F721.7文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-2738（2012）04-0146-02

我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)尚處于發(fā)展過程之中，目前還沒有專門的立法，政府限制過多，缺乏自律，市場混亂，信用缺失，所有這些問題都制約了特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，為促進(jìn)我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，本文提出以下三點(diǎn)建議。

一、制定專門法律，完善相關(guān)法律制度

考察美國以及其它西方國家的經(jīng)驗(yàn)我們可以知道，只有在法治健全的環(huán)境下，特許經(jīng)營市場才能健康發(fā)展。根據(jù)我國發(fā)展特許經(jīng)營的實(shí)踐和西方專門立法的經(jīng)驗(yàn)，特許經(jīng)營專門立法的立法目的應(yīng)當(dāng)是：保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，確保公平競爭。[1]p40特許經(jīng)營中，由于特許人有很強(qiáng)的締約優(yōu)勢，有條件濫用法定權(quán)利，對受許人進(jìn)行控制，獲得不合理的利益。所以，未來的特許經(jīng)營專門法律應(yīng)當(dāng)著重以下幾個(gè)方面：

第一，對特許經(jīng)營的概念、分類、特征等基本問題做出明確的法律規(guī)定，減少模糊認(rèn)識可能帶來的問題，特別是防止任意歪曲特許經(jīng)營的概念或特征，危害受許人的利益；第二，完善特許經(jīng)營信息披露制度，遏制欺詐受許人的行為，保障特許經(jīng)營的健康發(fā)展；第三，借鑒歐盟經(jīng)驗(yàn)和參考美國立法，制定特許經(jīng)營的限制競爭規(guī)則，保證受許人的自由空間和正當(dāng)權(quán)益。[2]

二、減少行政干預(yù)，降低準(zhǔn)入門檻

行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行為。這一概念包括兩層含義：一是行政主體對相對人予以一般禁止的解除；二是行政相對人因此獲得了從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的資格或權(quán)利。

有學(xué)者認(rèn)為，行政許可制度是國家行政管理的重要手段之一，它能夠?qū)⑺形＜吧鐣舶踩?、?jīng)濟(jì)秩序及公民權(quán)益的活動(dòng)納入國家統(tǒng)一管理體系，屬于宏觀控制的一種重要形式?，F(xiàn)代國家之所以能夠?qū)?fù)雜多變的社會活動(dòng)統(tǒng)一于有效管理之下，主要是運(yùn)用了這種集普遍禁止與個(gè)別解禁于一體的重要許可手段，可見在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)體制下，極有必要強(qiáng)調(diào)許可制度的管理作用，行政許可制度既存在積極的一面，即限制特殊行業(yè)和特殊行為，將其納入國家宏觀調(diào)控范圍，從而有效地維護(hù)社會公共秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)益。隨著行政管理日益復(fù)雜和專業(yè)化，許多國家行政許可制度的運(yùn)用范圍都有不斷擴(kuò)大的趨勢。如日本就有500多部法律規(guī)定了行政許可制度。[3]p42許多學(xué)者贊成該觀點(diǎn)。而另一觀點(diǎn)則認(rèn)為，行政許可是通過普遍禁止達(dá)到管理約束目的的，具有較強(qiáng)的壟斷性，限制了許可申請人的公平競爭權(quán)利，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制及國家干預(yù)市場自由和公民權(quán)利的產(chǎn)物，目前不應(yīng)強(qiáng)化行政許可制度，而是應(yīng)該削弱淡化該項(xiàng)制度在社會經(jīng)濟(jì)生活中的作用。[4]p22―23

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，其理由如下：

第一，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，最根本的還是要靠市場調(diào)節(jié)，靠人民自由地進(jìn)行創(chuàng)造和勞動(dòng)而不是少數(shù)精英的許可，政府最主要的作用不是許可，而是服務(wù)。亞當(dāng)•斯密認(rèn)為，自然自由的制度建立之后，“君主們就被完全解除了監(jiān)督私人產(chǎn)業(yè)、指導(dǎo)私人產(chǎn)業(yè)、使之最適合于社會利益的義務(wù)。要履行這種義務(wù)，君主們極易陷于錯(cuò)誤；要行之得當(dāng)，恐不是人間智慧或知識所能作到的?！盵5]p252-25320世紀(jì)80年代，里根上臺后進(jìn)行了大刀闊斧地改革，革除了以往美國政府管得過多過濫、政多擾民的積弊，才出現(xiàn)了20世紀(jì)80年代的“美國奇跡”。

第二，任何一種制度都是一把雙刃劍，有利有弊兩個(gè)方面。是否采用行政許可，應(yīng)當(dāng)做具體的分析。目前，我國行政許可制度中存在許多問題，歸納起來有如下幾點(diǎn)：（1）“恩賜”意識在許多公務(wù)員頭腦中占居主導(dǎo)地位，導(dǎo)致其態(tài)度冷漠、生硬、不負(fù)責(zé)任，甚至隨心所欲，故意刁難現(xiàn)象普遍存在；（2）責(zé)權(quán)不明，導(dǎo)致以“研究研究”為借口，長期擱置，拖延不辦，損害相對人利益的失職行為大量發(fā)生；（3）密室許可，權(quán)錢交易，行賄、受賄、索賄現(xiàn)象禁而不絕，且有愈演愈烈之勢；（4）關(guān)卡繁多，程序混亂，導(dǎo)致行政管理效率低下，無法適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的形勢。[6]p172—173政府動(dòng)作的復(fù)雜性和保密性導(dǎo)致人民監(jiān)督政府運(yùn)作的信息成本過高，腐敗再所難免。阿克頓勛爵的至理名言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”孟德斯鳩的經(jīng)典表述：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條亙古不易的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵7]p354我們在利用權(quán)力保障安全和秩序時(shí)一定要對權(quán)力保持高度警惕。在目前政務(wù)不太透明的情況下，多一項(xiàng)行政許可，就會多一份腐敗的誘因。 況且自我國加入WTO后，根據(jù)WTO的要求，政府運(yùn)作總的趨勢是透明公開、簡政放權(quán)。從世界各國實(shí)行行政許可制度的范圍看，大多數(shù)集中在兩個(gè)方面，第一是關(guān)系到個(gè)人、社會、國家利益的特殊行業(yè)、經(jīng)營活動(dòng)，第二是關(guān)系到個(gè)人生命、自由、財(cái)產(chǎn)利益的特殊職業(yè)，并不包括一般的行業(yè)。

第三，規(guī)范特許經(jīng)營市場，有賴于我們不斷完善民事責(zé)任制度、懲罰性賠償制度、信息披露制度和行業(yè)協(xié)會制度等相關(guān)配套制度和措施。另外，特許經(jīng)營作為一種新興的產(chǎn)業(yè)模式，自身有一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展和成熟的過程客觀規(guī)律，不可能一蹴而就。

總之，要完善我國特許經(jīng)營的市場，萬萬不可把行政許可當(dāng)作“鎩手锏”，動(dòng)輒一“許”了之，而是應(yīng)當(dāng)以自由進(jìn)入為原則，政府許可為例外，應(yīng)當(dāng)盡快制定和完善配套的法律和政策，政府的配套服務(wù)措施及時(shí)跟進(jìn)。

三、建立行業(yè)協(xié)會，實(shí)行行業(yè)自律

如果政府放松了對特許市場的管理，那么，必須發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。特許經(jīng)營獲得迅猛健康發(fā)展并且充滿生機(jī)和活力，與特許經(jīng)營自律性組織所發(fā)揮的重要作用是分不開的。

目前世界上影響力最大的特許經(jīng)營組織是國際特許經(jīng)營協(xié)會（International Franchise Association，簡稱IFA）。該組織于1960年成立，是一個(gè)非營利性質(zhì)的私人組織，它代表全世界約600家特許經(jīng)營公司。國際特許經(jīng)營組織的主要作用是為其會員提供服務(wù)和支持，代表會員對外提供資料，也向會員提供信息。在促進(jìn)高水平的業(yè)務(wù)中，國際特許經(jīng)營協(xié)會是一個(gè)積極的推動(dòng)者。美國、日本、英國、德國、新加坡等很多國家都有特許人的自律性組織。值得提及的是，日本作為一個(gè)特許經(jīng)營快速發(fā)展的國家，其特許經(jīng)營協(xié)會功不可沒。多年來，日本特許經(jīng)營協(xié)會在特許經(jīng)營的調(diào)查研究制定特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)范特許經(jīng)營活動(dòng)的宣傳報(bào)道、以至對特許經(jīng)營進(jìn)行指導(dǎo)、登記注冊等方面作了大量的工作，對其他特許經(jīng)營自律性組織的有效運(yùn)作具有一定的參考價(jià)值。

目前我國還沒有獨(dú)立的民間的特許經(jīng)營協(xié)會?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第17條規(guī)定特許人開展經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，應(yīng)按本規(guī)定第12條所列材料提交中國連鎖經(jīng)營協(xié)會備案。中國連鎖經(jīng)營協(xié)會的工作是制定特許經(jīng)營的行規(guī)行約，開展行業(yè)自律，為特許雙方提供相關(guān)服務(wù)，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展。但是中國連鎖經(jīng)營協(xié)會并非真正的行業(yè)自律組織，特許人自愿與否都是其會員，屬于強(qiáng)制性的。更為嚴(yán)重的是，在辦法中還混淆了連鎖經(jīng)營和特許經(jīng)營的概念，這對發(fā)展特許經(jīng)營事業(yè)極為不利。從整個(gè)特許經(jīng)營的發(fā)展過程來看，國外特許經(jīng)營的自治性組織規(guī)范大多早于國家關(guān)于特許經(jīng)營的立法，這在一定程度上彌補(bǔ)了法律制度和市場制度的不足?！拔覈两駴]有單純的特許經(jīng)營協(xié)會這樣的自治性組織，自然沒有自治性組織規(guī)范。在特許經(jīng)營立法不健全的今天不能不說是特許經(jīng)營發(fā)展的重要不足?！盵12]

在特許經(jīng)營蓬勃發(fā)展的今天，特許人應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)協(xié)作建立起真正意義的特許經(jīng)營協(xié)會，制定出該組織的各種規(guī)范性文件，以促進(jìn)我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

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[12]任學(xué)青：《完善我國特許經(jīng)營法律環(huán)境的思考》 [M]，載《政法論壇》2002年8月第4期，第39頁。

第6篇：行政許可論文范文

公民與政府，個(gè)人的主體性與，從來是既相克又相生。如何防止權(quán)力的濫用？如何規(guī)制自由的濫用？這是統(tǒng)治關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的兩大難題。為了防止任何一種極端的災(zāi)難——專制和重返“霍布斯叢林”，人類智慧發(fā)明了法治和。

中國人對于法治和的認(rèn)識主要是從十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)二十世紀(jì)初開始的，自那時(shí)起中國一直在探尋走向現(xiàn)代國家的道路，其間歷經(jīng)過多次解構(gòu)的狂歡和重構(gòu)的痛苦與失敗。實(shí)質(zhì)的連續(xù)的進(jìn)步是從二十世紀(jì)七十年代末開始發(fā)生的，到今天我們終于建立了一套市民社會日常生活和國家機(jī)關(guān)日常運(yùn)作以為準(zhǔn)繩的法制。

1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)，第一次以權(quán)利的實(shí)在形態(tài)把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進(jìn)一步?jīng)_破形而上的觀，把責(zé)任政府的原則落到實(shí)處。此后，我們按照行政權(quán)力的科學(xué)分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等職能進(jìn)行清理和規(guī)范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權(quán)和行政行為的學(xué)理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發(fā)現(xiàn)各種類型的行政權(quán)存在的實(shí)質(zhì)理性和運(yùn)用過程的程序理性，并將這些發(fā)現(xiàn)上升為法律規(guī)則。

《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權(quán)的又一次重大反思與重構(gòu)。這次反思和重構(gòu)既是內(nèi)發(fā)的，也是外引的。

從國內(nèi)在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導(dǎo)致民怨沸騰，美國一個(gè)學(xué)者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇?！盵1]進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代，中國公民越來越不習(xí)慣于被計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用進(jìn)行整體的反思與建構(gòu)，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規(guī)范，致使審批權(quán)被濫用，滋生嚴(yán)重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信?！缎姓S可法》通過之前，中國進(jìn)行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項(xiàng)目?！缎姓S可法》承擔(dān)了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設(shè)定權(quán)，擴(kuò)大市民社會自由、自主的空間；另一個(gè)是克服許可行為的失范[2]。

從外部環(huán)境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關(guān)，這一關(guān)不僅僅是經(jīng)濟(jì)關(guān)，而且也是中國走向現(xiàn)代行政、建設(shè)現(xiàn)代行政文明和法律文明的關(guān)口。世貿(mào)的基本原則是自由貿(mào)易，為此，入世文件規(guī)定了非歧視原則、管制措施透明原則、統(tǒng)一實(shí)施的原則及法律救濟(jì)原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不僅是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在制度需求，也是世界自由貿(mào)易的基本要求。雙重動(dòng)力的驅(qū)動(dòng)促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。立法的宗旨在于建立一個(gè)自由開放、富有活力而有秩序的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，樹立和保護(hù)公民的主體性，建設(shè)有限、理性、負(fù)責(zé)的政府。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應(yīng)用分析法學(xué)的方法解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)，矯正了學(xué)界流行的認(rèn)識錯(cuò)誤和《行政許可法》隱含的觀念錯(cuò)誤。在這個(gè)基礎(chǔ)上，論文提出行政許可的正當(dāng)性和限度在于公共利益，創(chuàng)設(shè)和實(shí)施行政許可必須謀求個(gè)人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復(fù)雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強(qiáng)調(diào)治道與個(gè)人自由不可偏廢，并預(yù)示了《行政許可法》的實(shí)施障礙。

二、許可——?jiǎng)?chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)

如何從本質(zhì)上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會中應(yīng)用時(shí)的含義和本質(zhì)，然后再回到公法制度上來。根據(jù)詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動(dòng)詞，許可是指通過授權(quán)而準(zhǔn)許，或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，而是指被授權(quán)免于限制。正如霍費(fèi)爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵，就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西[4]。

上述詞典釋義把“許可”當(dāng)成“自由”、“特權(quán)”的同義語使用，根據(jù)霍費(fèi)爾德的觀點(diǎn)，這是不妥當(dāng)?shù)?，?zhǔn)確地講，“許可”是一個(gè)種屬詞，表示創(chuàng)設(shè)一個(gè)特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operativefacts）[5]。所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、因成性事實(shí)或處置性事實(shí)，是根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法律關(guān)系或消滅一個(gè)舊的法律關(guān)系或同時(shí)具有上述兩種作用的事實(shí)[6]。

從本源上考究，許可是普通法上關(guān)于土地通行的一個(gè)概念。任何人沒有進(jìn)入他人土地，或在他人土地上從事某種活動(dòng)（比如狩獵）的自由。一個(gè)人要進(jìn)入另一個(gè)人的土地從事活動(dòng)，須得到所有權(quán)人的準(zhǔn)許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進(jìn)入土地活動(dòng)的“特權(quán)”；沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。土地進(jìn)入的許可根據(jù)財(cái)產(chǎn)利益的有無分為兩個(gè)極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進(jìn)入土地的人身性準(zhǔn)許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉(zhuǎn)讓任何物的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而僅僅使一個(gè)未經(jīng)許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會邀請，邀請就包含了進(jìn)入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進(jìn)入別人土地的許可。在該利益的存續(xù)期間，許可是不可撤回的[7]。

后來許可這個(gè)詞也被延伸到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，比如專利、商標(biāo)、軟件的許可使用。知識產(chǎn)權(quán)許可通常采用書面合同的形式，以專利實(shí)施許可為例，有關(guān)合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權(quán)有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報(bào)酬，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以法律禁止的方式對專利發(fā)明創(chuàng)造加以實(shí)施的行為是專利侵權(quán)行為[8]。知識產(chǎn)權(quán)的使用許可其實(shí)就是一種專門領(lǐng)域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創(chuàng)設(shè)的無疑是一種權(quán)利。看來霍費(fèi)爾德的“許可——?jiǎng)?chuàng)設(shè)特權(quán)的構(gòu)成性事實(shí)”的說法針對的乃是最原始意義的許可——進(jìn)入他人土地的許可，而不是使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的許可。

在私法領(lǐng)域，還有一個(gè)特許（franchise）的概念。特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，中文習(xí)慣稱特許經(jīng)營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等，以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用”[9]的商業(yè)經(jīng)營類型。

由上可見，許可牽涉兩個(gè)主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個(gè)主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權(quán)人的準(zhǔn)許。許可的概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個(gè)概念——限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權(quán)威，違背限制就構(gòu)成違法侵權(quán)。許可就是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。許可權(quán)人的道德權(quán)威來源于財(cái)產(chǎn)權(quán)，只要人們不能否定財(cái)產(chǎn)權(quán)的道德正當(dāng)性，就無法否定所有權(quán)人的許可權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)具有排他性，這就構(gòu)成了對于他人的限制，經(jīng)由許可的構(gòu)成性事實(shí)，他人于是獲得了進(jìn)入或使用的自由或權(quán)利。我將上述意義的許可籠統(tǒng)地稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)利許可。

除此之外，我們每個(gè)人小時(shí)候都經(jīng)歷過自己想干什么而需要得到別人批準(zhǔn)或容忍的情況，即行為自由準(zhǔn)許。最典型的經(jīng)驗(yàn)就是家長對于未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，這種監(jiān)護(hù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣是天經(jīng)地義的，也是一種不可推卸的責(zé)任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監(jiān)護(hù)權(quán)，兩種法律關(guān)系有本質(zhì)的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或自由，未經(jīng)許可而使用即構(gòu)成違法；而對處于監(jiān)護(hù)下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動(dòng)的權(quán)利或自由，只是因?yàn)樗麄內(nèi)狈π袨槟芰拓?zé)任能力才設(shè)定監(jiān)護(hù)權(quán)，他們從事的行為可能違法，但他們“未經(jīng)允許”的事實(shí)本身無法用合法性的語言評價(jià)，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數(shù)的行政許可和家長權(quán)威的聯(lián)系更強(qiáng)，歷史上王權(quán)合法性的一個(gè)論點(diǎn)就是父權(quán)權(quán)威，而絕對的父權(quán)和王權(quán)又自比喻為財(cái)產(chǎn)權(quán)。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態(tài)有關(guān)。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權(quán)式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權(quán)式國家觀念和統(tǒng)治者自視為國家權(quán)力的所有者的意識入手，在自由原則的平臺上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數(shù)論證主要是對許可管制措施的經(jīng)濟(jì)分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經(jīng)濟(jì)分析無法切入許可的精神本質(zhì)。

三、行政許可：通過行政過程創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利或行動(dòng)自由的構(gòu)成性事實(shí)

許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權(quán)的一些許可事項(xiàng)，比如物權(quán)登記，酒業(yè)許可等在其他一些國家歸屬于司法機(jī)關(guān)，由于制度的局限，我們在意識上也將全部公法意義的許可理所當(dāng)然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權(quán)的可能性并沒有給予考慮。

人們在觀念上區(qū)分政府職能和權(quán)力時(shí)發(fā)明了一系列的概念，行政許可就是其中一個(gè)種屬概念，它是對政府行使的各行各業(yè)的許可管制權(quán)的概稱。許可概念在行政領(lǐng)域的應(yīng)用是對私法概念的借用，但內(nèi)涵更復(fù)雜，更豐富。人們的常識里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業(yè)許可證，但要對各種具象進(jìn)行抽象、從本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個(gè)領(lǐng)域和每種手段差異太大。我想指出一個(gè)事實(shí)就可以證實(shí)，就我有限的知識而言，我不知道世界上還有哪一個(gè)國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權(quán)力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業(yè)許可法、娛樂業(yè)許可法、進(jìn)出口許可法，但就是沒有一部統(tǒng)一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業(yè)銷售許可）。

《行政許可法》第二條提供了一個(gè)簡單的描述性定義，該條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！痹摿⒎ǘx區(qū)別于學(xué)理定義，不是對許可本質(zhì)的揭示，而描述了了許可事實(shí)形成的基本過程：申請——審查——準(zhǔn)予。申請是相對人的行為，審查與準(zhǔn)予是行政機(jī)關(guān)的行為，一個(gè)行政許可便由雙方的行為組成。關(guān)鍵的是“準(zhǔn)予”，“準(zhǔn)予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準(zhǔn)許，應(yīng)該包括否定性的“不予準(zhǔn)許”。請注意“準(zhǔn)予”的賓語——“其”、“從事特定活動(dòng)”，這就意味著，“準(zhǔn)予”的就可以從事特定的活動(dòng)，未準(zhǔn)予的就不可以從事特定的活動(dòng)。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動(dòng)的自由或權(quán)利。

美國《聯(lián)邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動(dòng)名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許的全部或部分?！痹摱x列舉了通過許可事實(shí)形成的新的法律關(guān)系的證據(jù)性事實(shí)（霍費(fèi)爾德用語）的諸種書面形式。動(dòng)名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機(jī)關(guān)授予、續(xù)展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補(bǔ)正、變更許可，或設(shè)定許可條件的處理過程?！痹摱x比較完整地概括了許可作為構(gòu)成性事實(shí)的諸種行為的具體表現(xiàn)。

根據(jù)前面的分析，行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以展現(xiàn)為（權(quán)威）限制——準(zhǔn)許——自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由，據(jù)此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可和行為自由許可。實(shí)際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

（一）、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可。

財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)而通過與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業(yè)原來由政府壟斷經(jīng)營，現(xiàn)在國家提倡引入市場競爭，實(shí)行特許經(jīng)營。“特許經(jīng)營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區(qū)別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標(biāo)、著作權(quán)）時(shí)，往往用來表示更多的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，而“許可”這個(gè)術(shù)語表示較少的權(quán)利。因此，公用事業(yè)公司進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。另一方面，建筑或修理的權(quán)利，操行某個(gè)行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機(jī)動(dòng)車的權(quán)利，通常都稱為許可[11]。

當(dāng)下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開發(fā)商手中強(qiáng)制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補(bǔ)償?shù)募m紛。政府往往強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導(dǎo)出受讓人權(quán)利的非獨(dú)立性和不充分性，進(jìn)而得出結(jié)論認(rèn)為受讓人在補(bǔ)償方面沒有討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。與此相對，開發(fā)商自然會強(qiáng)調(diào)他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)——和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導(dǎo)出受讓的土地使用權(quán)的法律保護(hù)和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實(shí)的兩個(gè)屬性，即為受讓人創(chuàng)設(shè)使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實(shí)的兩個(gè)形式特征。問題的關(guān)鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償?shù)脑S可，因此是不可撤回的。但是，同時(shí)行政機(jī)關(guān)作為的機(jī)構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財(cái)產(chǎn)，但征用行為是對屬于公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因?yàn)槲覈鞘型恋貙?shí)行國有，因?yàn)槲覀內(nèi)狈λ接胸?cái)產(chǎn)權(quán)的意識。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個(gè)許可，但是實(shí)質(zhì)上國家應(yīng)該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開發(fā)商違約的情形外，從開發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應(yīng)該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因?yàn)榱硗庖粋€(gè)開發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開發(fā)商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個(gè)別人為公共利益承擔(dān)一般份額以外的負(fù)擔(dān)。

（二）、行為自由許可。

在一個(gè)非公有制的社會，行政許可主要的不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關(guān)于行為自由的許可。

關(guān)于為什么要對行為自由實(shí)行許可制度，什么情況下可以進(jìn)行許可管制等問題，本文將在后面予以回應(yīng)。這里，我們將根據(jù)經(jīng)驗(yàn)觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標(biāo)志——“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：

1、登記。人們通常在兩種意義上——即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實(shí)和證明特定主體擁

有某種法律自由的證據(jù)性事實(shí)——使用登記這個(gè)概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨(dú)立存在，也可能存在于一個(gè)事件中。比如結(jié)婚登記，首先它是許可，因?yàn)榻Y(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實(shí)，公民才實(shí)現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實(shí)。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過工商登記的構(gòu)成性事實(shí)，一個(gè)組織就不具有市場主體資格，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)營的自由；同時(shí)工商登記也是一種證明，包括營業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實(shí)，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利，因此不是許可。至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機(jī)關(guān)做出的還是由司法機(jī)關(guān)做出的，并不影響行為的本質(zhì)。

除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)只要求如實(shí)登記有關(guān)信息，并不設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)——比如工商登記中一定底線的注冊資金、結(jié)婚登記中的健康證明等——時(shí)，登記就只具有信息披露的作用，實(shí)質(zhì)上如同備案。

2、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定包括公共服務(wù)資格認(rèn)定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。

A、公共服務(wù)資格認(rèn)定。國家認(rèn)為某個(gè)職業(yè)直接關(guān)系到公共利益，不能放任自由時(shí)，可

以創(chuàng)設(shè)資格認(rèn)定制度。在美國，對于職業(yè)的控制，存在三種不同層次的手段：第

一、登記；第

二、資格證明；第

三、許可。登記是指要求從業(yè)者在官方登記機(jī)構(gòu)登記姓名的制度安排，登記機(jī)關(guān)沒有否決權(quán)。資格證明就是由政府機(jī)構(gòu)證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業(yè)的做法。嚴(yán)格的許可是指要想從事某行業(yè)就必須從公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)取得批準(zhǔn)的制度安排。許可不是一個(gè)形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標(biāo)準(zhǔn)，未取得許可的不能從事該行業(yè)，如果從事將受到罰款或監(jiān)禁[12]。

在中國，一般認(rèn)為資格認(rèn)定就是許可，但嚴(yán)格地講，資格認(rèn)定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認(rèn)定，比如有些國家的注冊護(hù)士和注冊會計(jì)師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業(yè)，資格無非證明資格證持有人具有突出的業(yè)務(wù)能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認(rèn)定不具有許可的本質(zhì)，而是一種證明。另一類資格認(rèn)定稱為職業(yè)許可或排他性資格認(rèn)定，這種資格認(rèn)定是強(qiáng)制性的要求，不具有資格的人便不能進(jìn)入特定行業(yè)。職業(yè)許可制是對職業(yè)自由的限制，對公民生存權(quán)的限制，應(yīng)該慎用?！缎姓S可法》第十二條第三款在這一點(diǎn)上犯了簡單化的錯(cuò)誤，把公共服務(wù)資格認(rèn)定等同于職業(yè)許可，給人一種錯(cuò)誤的印象，似乎中國的行業(yè)保護(hù)和管制極其嚴(yán)格。在西方的行業(yè)發(fā)展史上，某些行業(yè)很早就有嚴(yán)格的行業(yè)保護(hù)體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機(jī)關(guān)實(shí)行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業(yè)、醫(yī)師行業(yè)是兩個(gè)范例。中國現(xiàn)在許多行業(yè)紛紛實(shí)行資格考試和執(zhí)業(yè)許可制度，不能排除存在一些不正當(dāng)?shù)目紤]。

B、公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。對某些公共產(chǎn)品，國家設(shè)定了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，未滿足標(biāo)準(zhǔn)的就

不允許進(jìn)入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機(jī)電產(chǎn)品的核準(zhǔn)。對于生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為，法律往往規(guī)定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預(yù)。目前國內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量問題嚴(yán)重得無以復(fù)加，許多的產(chǎn)品是打著“合格證”進(jìn)入市場的，這些經(jīng)過檢驗(yàn)的產(chǎn)品造成公民人身、財(cái)產(chǎn)損害，國家是否要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？從原理上說，產(chǎn)品合格證對于生產(chǎn)商來說是一個(gè)許可，為生產(chǎn)商創(chuàng)設(shè)了進(jìn)入市場的自由；對于公眾而言就是一個(gè)證明——合乎規(guī)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔(dān)保，但如果國家對自己的證明行為不承擔(dān)任何責(zé)任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機(jī)關(guān)濫用“核準(zhǔn)”的權(quán)力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

上述三種許可，許可機(jī)關(guān)都沒有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準(zhǔn)，無須行政機(jī)關(guān)作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機(jī)關(guān)還大量地行使審批的權(quán)力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準(zhǔn)、備案等形式[13]。審批表現(xiàn)形式多樣，諸如批準(zhǔn)文件、許可證，很難根據(jù)形式的不同推斷其內(nèi)涵的區(qū)別。比較典型的裁量型審批就是高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)和高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)許可。某些活動(dòng)或行業(yè)對于生態(tài)環(huán)境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經(jīng)濟(jì)秩序直接具有較大風(fēng)險(xiǎn)，從事該類活動(dòng)或行業(yè)需要政府批準(zhǔn)。這種許可的政策性很強(qiáng)，政府擁有相當(dāng)大的裁量空間，可以因時(shí)因地設(shè)定數(shù)量限制。除此之外，實(shí)際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)許可，比如建設(shè)規(guī)劃許可、施工許可證、營業(yè)演出審批、旅行社設(shè)立審批、出入境許可、機(jī)動(dòng)車行駛證、運(yùn)輸證，等等。

（三）、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與行為自由許可的區(qū)別與混合

上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權(quán)的不同權(quán)威基礎(chǔ)——國家財(cái)產(chǎn)權(quán)和治權(quán)。在法律上，不同權(quán)威基礎(chǔ)產(chǎn)生的許可規(guī)則不同。首先治權(quán)受到人權(quán)和憲法權(quán)利的制約，盡管管制措施是由普通立法設(shè)定的，但對什么自由領(lǐng)域需要設(shè)立許可是一個(gè)憲法制度的問題，也就是說可以實(shí)行違憲審查（如果存在該機(jī)制的話）；而政府基于國有財(cái)產(chǎn)權(quán)的許可是一個(gè)一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時(shí)，并沒有將其置于憲法原則和價(jià)值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可一般采用公開拍賣、競標(biāo)、掛牌等公開競爭方式，還需締結(jié)合同，行為許可不受此限。再次，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可原則上謀求經(jīng)濟(jì)效益最大化，而行為自由許可一般實(shí)行最小收費(fèi)原則。最后，造成損害的責(zé)任不同，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機(jī)關(guān)違法，賠償?shù)姆秶匀粯O其有限。

在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時(shí)由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的規(guī)則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實(shí)行有償許可，征收排污費(fèi)，有些國家排污許可證還可以有償轉(zhuǎn)讓。機(jī)動(dòng)車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因?yàn)闄C(jī)動(dòng)車行駛必須利用公共道路，因此實(shí)行收費(fèi)制度。出租車許可證一方面可以看成營業(yè)自由許可，但因?yàn)槌鲎廛嚰兇庖揽坷霉贰獓谢虻胤秸小A利，所以現(xiàn)在許多城市對出租車許可證實(shí)行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調(diào)配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業(yè)使用，也可按照國有自然資源的權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可規(guī)則實(shí)行。

四、尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡

解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)之后，讓我們來思考一個(gè)在審批制度改革和許可法制定過程中反復(fù)纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認(rèn)為有必要將上述問題進(jìn)一步往前推，而追問一個(gè)根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動(dòng)需要得到政府的批準(zhǔn)呢？是因?yàn)槟切┵Y源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因?yàn)閭€(gè)人天生就不自由，就無權(quán)從事某些社會活動(dòng)嗎？

（一）、個(gè)人自由與行政許可

自由是第一位的，還是權(quán)威是第一位的？這是對國家權(quán)力正當(dāng)性的追問，不是歷史學(xué)家可以作出“科學(xué)”回答的一個(gè)問題，而是一個(gè)國家的基本政治哲學(xué)觀念的問題。這里無意追溯國家學(xué)說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學(xué)說，對于本文來說只需設(shè)定這樣一個(gè)論斷：個(gè)人自由先于國家并決定了國家的目的。

為什么要設(shè)定這樣一個(gè)命題？一方面我們必須為市場經(jīng)濟(jì)取代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)尋求終極的精神價(jià)值和正當(dāng)性，另一方面我們必須為法治、、人權(quán)保障奠定理論基礎(chǔ)。如果我們不能在上述假定上達(dá)成共識，那么許可管制的放松乃至整個(gè)改革開放就無法在精神層面得到規(guī)范論證，而只能在效益層面尋求其合理性?！缎姓S可法》大刀闊斧地削減行政權(quán)力，擴(kuò)大市場和個(gè)人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預(yù)能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）工具價(jià)值的認(rèn)可，而應(yīng)當(dāng)同時(shí)理解為對自由內(nèi)在價(jià)值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經(jīng)濟(jì)分析對于中國改革的解釋作用和建構(gòu)意義，而是想凸顯和高揚(yáng)自由價(jià)值。

實(shí)際上，這個(gè)命題在一定程度上已經(jīng)被接受，成為我國憲法文化的一部分，因?yàn)?004年修憲把人權(quán)保護(hù)作為國家的任務(wù)規(guī)定下來了。人權(quán)是超驗(yàn)的道德權(quán)利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個(gè)主體性不以國家權(quán)威為前提，相反卻構(gòu)成了國家權(quán)威的基礎(chǔ)和限制。

既然我們承認(rèn)個(gè)人自由是先驗(yàn)的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領(lǐng)域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設(shè)定法律限制，并通過一系列的構(gòu)成性事實(shí)重新創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)換成法律自由呢？理由很簡單，因?yàn)閭€(gè)人的某些行為容易對他人或社會構(gòu)成危害。個(gè)人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強(qiáng)制性法則，是對個(gè)人自由的限制也是個(gè)人自由的保障。法律限制有程度的區(qū)別，在理論上，我們可以設(shè)定這樣的原則：個(gè)人自由給他人和社會公共利益帶來的危險(xiǎn)越大，限制就應(yīng)該越嚴(yán)，特別危險(xiǎn)的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險(xiǎn)的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強(qiáng)制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實(shí)現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風(fēng)險(xiǎn)的行為實(shí)行準(zhǔn)入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強(qiáng)制是事中直接地消除危險(xiǎn)，以實(shí)現(xiàn)行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結(jié)合采用。是否設(shè)立許可，除防范危險(xiǎn)的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說，許可是可以有效達(dá)到目的的，而且優(yōu)于其他替代性制度安排?！缎姓S可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規(guī)定了設(shè)定許可的必要性和可行性。

行政許可作為一個(gè)具體的行為，是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項(xiàng)管制制度而言直接地構(gòu)成個(gè)人自由的限制，同時(shí)也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因?yàn)榇嬖诹⒎ㄏ拗?，所以某些先?yàn)的自由必須經(jīng)過行政過程的創(chuàng)設(shè)才能“實(shí)現(xiàn)”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點(diǎn)至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設(shè)定許可干涉?zhèn)€人的自由——那本來就屬于個(gè)人的東西；在實(shí)施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時(shí)負(fù)責(zé)許可的官員也必須認(rèn)識到自己的職責(zé)是“法定條件和限制”的守衛(wèi)者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個(gè)人而言，必須認(rèn)識到自由行使的條件和限度，以“責(zé)任心”對待自由，這在時(shí)下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產(chǎn)品質(zhì)量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強(qiáng)調(diào)。

（二）、個(gè)人自由與公共利益的平衡

不管是在行政許可制度的設(shè)計(jì)過程中還是在具體許可的實(shí)施過程中，始終存在個(gè)人自由的限度難題，即一個(gè)人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預(yù)個(gè)人自由呢？為了保障相互自由，在公法領(lǐng)域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個(gè)概念——公共利益。這樣，個(gè)人自由之間的矛盾就轉(zhuǎn)換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預(yù)的理由。在法律上有一個(gè)古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內(nèi)涵是，在所有必要的情況下，個(gè)人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領(lǐng)域如此，私法領(lǐng)域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預(yù)方式也是多樣化的。個(gè)人自由的行使可能直接構(gòu)成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以者的身份直接介入。但有時(shí)個(gè)人自由的行使并不傷及個(gè)別當(dāng)事人之外的人，比如民事侵權(quán)，我們一般不認(rèn)為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規(guī)則本身具有公共性，因此國家應(yīng)請求以裁決者的身份干預(yù)。不能說全部公共利益的領(lǐng)域都屬于或只屬于國家權(quán)力，否則就無法解釋社會道德對于個(gè)人自由的內(nèi)在約束和輿論評價(jià)，也無法解釋其它社會組織存在的根據(jù)。我想表明的是，行政對于個(gè)人自由的干預(yù)的正當(dāng)理由和原則界線是公共利益。

如此一來，人類社會被置于個(gè)人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當(dāng)性和限度在于個(gè)人自由與公共利益的平衡?？陀^地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時(shí)期總是在兩個(gè)極端之間來回?cái)[動(dòng)，不斷調(diào)適。《行政許可法》體現(xiàn)了中國在轉(zhuǎn)型時(shí)期的自我調(diào)適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復(fù)地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領(lǐng)域，有必要指出以下幾點(diǎn)：

第

一、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與個(gè)人自由。上面說到，財(cái)產(chǎn)型許可乃基于國家所有權(quán)，難道也需要謀求個(gè)人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因?yàn)閭€(gè)人自由是先驗(yàn)的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權(quán)是歷史的，是制度創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，是公共利益的產(chǎn)物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發(fā)利用而要由國家所有呢？理由只有一個(gè)，那就是為了公共利益。但這個(gè)所有權(quán)如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內(nèi)。中國古代雖然揚(yáng)言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠(yuǎn)的山林可供歸隱。按照今天的觀點(diǎn)，世外桃源屬于非法用地，也沒有經(jīng)過規(guī)劃許可，應(yīng)該受到制裁。此一時(shí)，彼一時(shí)，自由的范圍和程度殊異！

同樣，在中國既定的國家所有權(quán)制度下，如果個(gè)人不能通過某種法律機(jī)制分享使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)，那么，這個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)自由就受到限制，相應(yīng)地其它方面的自由也會受限制。中國當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)改革和自由發(fā)展史就是以公有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓發(fā)祥的，設(shè)若當(dāng)初沒有修改法律規(guī)定城市土地使用權(quán)的有償出讓，哪來今日房地產(chǎn)行業(yè)的興旺發(fā)達(dá)和居住、辦公空間的擴(kuò)展？在轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計(jì)中，我們必須認(rèn)真地考慮到個(gè)人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，以什么方式和條件轉(zhuǎn)讓。

第

二、公共利益概念的不確定性與判斷機(jī)制。公共利益是法律上的一個(gè)不確定的概念。

不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此在很大程度上是一個(gè)主觀認(rèn)識問題，即便在個(gè)案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測未來，只有在謹(jǐn)慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出正確的結(jié)論[15]。

什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)秩序、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權(quán)衡。哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大?。恐匾牟皇浅橄蟮男?，而是建立一套有效的形成性判斷機(jī)制和反思性判斷機(jī)制。《行政許可法》創(chuàng)設(shè)了立法聽證會和論證會的形成性判斷機(jī)制，該法第十九條規(guī)定，立法起草擬設(shè)定行政許可的，“起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！痹摲ǖ诙畻l規(guī)定了非正式的反思性判斷機(jī)制，該機(jī)制包括設(shè)定機(jī)關(guān)自我評價(jià)、實(shí)施機(jī)關(guān)的評價(jià)和建議、公民的批評建議權(quán)。同時(shí)，該法第四章《行政許可的實(shí)施程序》專設(shè)了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機(jī)制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟(jì)。

第

三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動(dòng)和公共利益的聯(lián)系有弱有強(qiáng)，

法律對個(gè)人自由設(shè)定許可管制時(shí)必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個(gè)人自由與公共利益之間慎重權(quán)衡選擇?！缎姓S可法》充分地體現(xiàn)了平衡精神，該法第十一條規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。”如若只要牽涉公共利益就可以設(shè)定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強(qiáng)或弱、或遠(yuǎn)或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經(jīng)就認(rèn)為這些屬于重要的“公共事務(wù)”，從而實(shí)行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實(shí)行職業(yè)許可，似乎這些行業(yè)和公共利益休戚相關(guān)。威斯康星州一個(gè)女議員見大勢已定、無可挽回時(shí)悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運(yùn)的是，他還有望當(dāng)上美國總統(tǒng)。[16]為什么這樣說呢？因?yàn)楫?dāng)總統(tǒng)不需要許可證。

許可是一種成本，既需要公共支出，也構(gòu)成被許可人的負(fù)擔(dān)，如果為了一點(diǎn)小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務(wù)，我們首先應(yīng)該考慮通過市場和社會自我調(diào)節(jié)來處理，國家進(jìn)行事后補(bǔ)救。另一方面，我們可以考慮由行業(yè)組織實(shí)行自治而減輕政府的負(fù)擔(dān)。再者，申請人的許可成本應(yīng)該限于法律規(guī)定的范圍。

第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實(shí)證觀察的結(jié)果來看，許多情況下，集團(tuán)利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動(dòng)力。社會利益是多元化的，許多許可的設(shè)定往往是利益集團(tuán)游說立法機(jī)關(guān)的結(jié)果，公眾未必受益。在國外，許多行業(yè)為了抬高行業(yè)的地位，保護(hù)既得利益者的特權(quán)，限制未來人們進(jìn)入，紛紛請求立法設(shè)立許可。而一般大眾是沒有組織的，或?qū)Υ瞬魂P(guān)心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發(fā)師設(shè)立許可管制時(shí)有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

“我們每個(gè)人都既是生產(chǎn)者又是消費(fèi)者，然而我們作為生產(chǎn)者比作為消費(fèi)者要專業(yè)得多，投入的精力要多得多。我們消費(fèi)成千上萬的東西。結(jié)果是，同一行業(yè)的人比如理發(fā)師或藥劑師，對于該行業(yè)的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發(fā)師理發(fā)的人并不頻繁理發(fā)，在理發(fā)店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機(jī)性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時(shí)間到立法機(jī)關(guān)去作證說明嚴(yán)格限制理發(fā)行業(yè)是如何的不公平?！盵17]

我國《行政許可法》規(guī)定對一些提供社會服務(wù)的行業(yè)可以設(shè)定資格認(rèn)定，目的似乎是為了保證公眾享受高質(zhì)量的服務(wù)，但客觀上正好迎合了業(yè)內(nèi)人士的利益。

在中國，我們還必須注意到另外一個(gè)立法勢力，那就是行業(yè)管制部門。許可越多，管制部門權(quán)力越大，收費(fèi)越多，而且利用許可“尋租”的機(jī)遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設(shè)定而不經(jīng)過人大立法程序的？行業(yè)許可立法是由誰起草的？有哪一個(gè)許可的設(shè)定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設(shè)定權(quán)集中，剝奪了部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。

第

五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權(quán)人和被許可

人之間的關(guān)系，但是行政許可在實(shí)施階段的一個(gè)重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關(guān)系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結(jié)構(gòu)應(yīng)該區(qū)別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會把第三人和公眾排除在外。其實(shí)，許可一旦批準(zhǔn)，最痛的就是他們。比如，有人申請?jiān)谀车囟伍_設(shè)一家酒吧，按照我們的習(xí)慣做法，行政機(jī)關(guān)審查就決定了。結(jié)果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規(guī)劃審批，我們的做法也是由規(guī)劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個(gè)拆遷通知，結(jié)果弄得政府、開發(fā)商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結(jié)果民怨沸騰。

法律上現(xiàn)在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個(gè)爭議的話題，但是畢竟是事后補(bǔ)救，有時(shí)是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機(jī)關(guān)完全、直接代表——取代了，篡奪了。

五、結(jié)語：治道與自由

《行政許可法》是對自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）的實(shí)在追求，力圖尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡。同時(shí)它也體現(xiàn)了對立法決策和政府管理的科學(xué)性與實(shí)效性的追求，我們甚至將社會規(guī)律當(dāng)作法律可以確定認(rèn)識的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)律”。應(yīng)當(dāng)肯定的是，通過改進(jìn)制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務(wù)，特別是完成由非市場經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的使命上的效能，這種追求順應(yīng)了世界銀行及其專家小組關(guān)于“治道”（governance）的倡導(dǎo)和二十世紀(jì)九十年代以來國際政治學(xué)結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)界的新潮流[18]。

然而，片面強(qiáng)調(diào)國家治理的實(shí)效容易誤入歧途，這種觀點(diǎn)的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說，

“讓傻瓜去爭論政府的形式吧——

管理得最好的就是最好的?！?/p>

第7篇：行政許可論文范文

    論文摘要:聽證制度作為一項(xiàng)重要的程序制度,已成為現(xiàn)代行政程序法的核心制度。聽證制度在我國確立并有了較大發(fā)展,但其適用范圍狹窄且沒有明確統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。故有必要確立其適用范圍的標(biāo)準(zhǔn):行為標(biāo)準(zhǔn)和利益標(biāo)準(zhǔn),并不斷完善行政聽證程序。

    回顧行政聽證制度在《行政處罰法》中第一次出現(xiàn)至今20年間,它以較強(qiáng)的生命力在不斷發(fā)展壯大著。隨著行政程序價(jià)值在依法行政過程的凸顯,作為行政程序核心制度的行政聽證仍將發(fā)揮著舉足輕重的作用。在這樣的背景下回顧行政聽證的適用在我國的發(fā)展歷程,分析其不足,使其不斷得到完善具有積極意義。

    一、我國行政聽證適用范圍的現(xiàn)狀

    從理論上講,聽證可分為正式聽證和非正式聽證。我們關(guān)注較多的則是借鑒了司法程序的正式聽證。行政聽證的適用范圍是指行政法上影響當(dāng)事人哪些權(quán)利的行政行為必須經(jīng)過聽證。我國對行政聽證的規(guī)定散見于相關(guān)法律法規(guī),從中可以了解我國行政聽證的現(xiàn)狀。

    (一)對行政聽證適用范圍的現(xiàn)行規(guī)定

    1.行政聽證在行政處罰領(lǐng)域中的適用。1996年審議通過的《行政處罰法》中確立了聽證制度,并且是現(xiàn)代意義上的聽證制度第一次在我國出現(xiàn)。該法明確規(guī)定,行政機(jī)關(guān)在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等行政處罰決定之前,應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人,當(dāng)事人要求聽證的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉行聽證。聽證程序在行政處罰中適用,促使行政案件公開、公正地處理,有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益。這在我國行政程序法發(fā)展史上具有里程碑意義。

    2.行政聽證在政府定價(jià)中的適用。1998年實(shí)施的《中華人民共和國價(jià)格法》又使聽證制度的適用從具體行政行為向抽象行政行為方面邁進(jìn)了一步。價(jià)格法規(guī)定,制定關(guān)系群眾切身利益的公共事業(yè)價(jià)格、公益價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià),應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度,由政府價(jià)格指導(dǎo)部門主持,征求消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見,論證其必要性、可行性。正式聽證程序在價(jià)格法中的適用,改變了過去政府定價(jià)程序上的單向性,注意發(fā)揮經(jīng)營者、消費(fèi)者在政府價(jià)格行為中的積極性,將調(diào)查聽取有關(guān)方面的意見作為政府定價(jià)中的重要程序,從而有效地保障了公民的合法權(quán)益。

    3.行政聽證在行政立法中的適用。2000年實(shí)施的《中華人民共和國立法法》中規(guī)定了行政立法聽證,該法第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見,聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。國務(wù)院公布的《行政法規(guī)制定程序條例》亦明確規(guī)定行政法規(guī)審稿直接涉及公民、法人和其他組織的切身利益的,國務(wù)院法制機(jī)關(guān)可以舉行聽證會,聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。事前的聽證程序在一定程度上彌補(bǔ)了抽象行政行為缺乏行政救濟(jì)和司法救濟(jì)的不足。

    4.行政聽證在行政許可領(lǐng)域中的適用。2004年實(shí)施的《行政許可法》順應(yīng)時(shí)代需要亦引入了聽證制度。該法第四十六條規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng),或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大許可事項(xiàng),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告,并舉行聽證”。盡管之前理論界一直對行政許可是否適用聽證存有爭議,但隨著社會經(jīng)濟(jì)和行政法治的發(fā)展,我國對行政許可聽證給予了肯定,這可謂在行政法治化、民主化上又邁進(jìn)了一步。

    5.行政聽證在其他領(lǐng)域的適用。除了以上主要領(lǐng)域適用行政聽證程序外,一些部門規(guī)章還就行政復(fù)議過程中的聽證程序作了規(guī)定,如海關(guān)行政復(fù)議聽證程序,城市規(guī)劃、城市房屋拆遷行政裁決中的聽證程序,國土資源部的國土資源聽證規(guī)定。此外,我國已加入世界貿(mào)易組織,作為成員國,WTO協(xié)議要求我國在涉外行政管理領(lǐng)域注重程序公開、透明,行政聽證制度也因此在相關(guān)領(lǐng)域得以適用。實(shí)踐中行政聽證適用范圍的擴(kuò)大,既是理論推演的結(jié)果,更是現(xiàn)實(shí)的迫切需要。

    (二)現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題

    從行政聽證的現(xiàn)行規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)其適用范圍呈擴(kuò)大趨勢。但我國在行政聽證的適用范圍這方面確也有明顯的不足之處。

    1.行政聽證在行政處罰領(lǐng)域中適用范圍狹窄。行政處罰法僅規(guī)定“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等”這三類行政處罰適用聽證程序,而把限制人身自由這一最嚴(yán)厲的行政處罰排除在聽證范圍之外。人身自由利益價(jià)值高于從事特許行業(yè)進(jìn)行勞動(dòng)的利益和財(cái)產(chǎn)利益,位階更高的利益卻得不到聽證這一公正程序的保障,這顯然既不合理也不公正。

    2.行政聽證在其他行政管理領(lǐng)域中的適用范圍狹窄。在行政處罰法中確立聽證制度后不久就有學(xué)者預(yù)測了行政聽證適用范圍的發(fā)展趨勢:從現(xiàn)定的三種行政處罰種類向其他行政處罰種類拓寬;從行政處罰向其他具體行政行為拓寬;從具體行政行為向抽象行政行為拓寬。[1]而近年來我國行政領(lǐng)域內(nèi)的立法也恰恰體現(xiàn)了這一趨勢。在行政管理領(lǐng)域?qū)π姓鄬θ撕戏?quán)益可能造成影響的不僅僅限于行政處罰,行政許可、行政指導(dǎo)、行政收費(fèi)和行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為同樣會對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害,故從全面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益出發(fā),行政聽證適用范圍的擴(kuò)大不僅是行政民主化的要求,也是符合世界潮流的。

    3.行政聽證程序適用范圍沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。我國對于行政聽證的規(guī)定散見于相關(guān)法律法規(guī)中,比較零散,沒有統(tǒng)一明確規(guī)定。這種狀況影響了行政程序的權(quán)威性,而且不便于具體操作,可能使行政機(jī)關(guān)對行政聽證的適用流于形式。隨著實(shí)踐發(fā)展的需要,更多的行政管理領(lǐng)域要求適用聽證程序,但由于缺乏關(guān)于適用范圍的明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),有些行政行為是否該適用行政聽證程序一時(shí)難以下結(jié)論。而且我國行政聽證程序往往是在實(shí)踐的迫切要求下才得以適用的,談不上對其適用范圍有科學(xué)合理的規(guī)定。

    二、確立完善行政聽證適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)

    聽證程序作為正當(dāng)法律程序的核心,就其作用而言應(yīng)適用于所有行政機(jī)關(guān)的行政行為,但考慮到采用聽證的成本消耗,公共利益和個(gè)人利益的平衡,行政過程中效率與公正的平衡,所有行政行為都適用聽證程序是不現(xiàn)實(shí)的,所以要有科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來界定行政聽證的適用范圍。借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗(yàn),界定行政聽證范圍一般涉及兩類標(biāo)準(zhǔn),即行為標(biāo)準(zhǔn),或者利益標(biāo)準(zhǔn)。

    (一)行為標(biāo)準(zhǔn)

    所謂行為標(biāo)準(zhǔn),就是指根據(jù)行政行為的性質(zhì)和種類規(guī)定適用聽證程序的范圍。大陸法系國家大多在其制定的行政程序法中采用行為標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定聽證范圍。從行政行為的范圍看,聽證在美國、韓國、葡萄牙、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等既適用于具體行政行為也適用于抽象行政行為。以聽證制度非常發(fā)達(dá)的美國為例,在美國法律上,聽證包括在憲法的正當(dāng)法律程序中。根據(jù)具體案件的性質(zhì),聽證的形式可以從正式的聽證到非正式的會談,以及合于兩者之間的各種形式。正當(dāng)法律程序是一個(gè)靈活適用的程序,只要求某種形式的聽證,不要求固定形式的聽證。美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)的聽證范圍,適用正式聽證程序的法規(guī)由法律明確規(guī)定,其他法規(guī)不適用正式聽證程序而適用非正式聽證程序。同時(shí)規(guī)定了行政機(jī)關(guān)裁決具體事項(xiàng)的聽證范圍。對哪些行政行為可以適用聽證程序各國規(guī)定不一,從宏觀上看,美國的聽證適用范圍最廣,既適用于法規(guī)制定,又適用于具體案件的裁決。德國適用于行政行為,即相當(dāng)于對具體案件進(jìn)行裁決的行為。根據(jù)聯(lián)邦德國行政程序法的規(guī)定,涉及當(dāng)事人權(quán)利的行政行為公布前,應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人陳述影響裁決的重要事實(shí)的機(jī)會。因此,當(dāng)事人原則上在一切具體行政案件中享有聽證的權(quán)利,但該法也規(guī)定了例外情形。有些國家的法律規(guī)定聽證程序限于對當(dāng)事人不利的行政行為中,如日本《行政程序法》規(guī)定正式聽證程序僅限于撤消許認(rèn)可、直接剝奪相對人資格或地位、對董監(jiān)事等做出解職這三種不利處分。

    我國適用聽證的事項(xiàng),基本可以將其歸為兩大類:第一類,決定類:聽證會的結(jié)果影響特定人的權(quán)利義務(wù),包括行政處罰、行政許可、城市房屋拆遷許可等;第二類,決策類:聽證會的結(jié)果影響不特定人的權(quán)利義務(wù),包括行政立法、政府價(jià)格決策、城市規(guī)劃等。兩者的性質(zhì)和對聽證的需要是不一樣的,適用的規(guī)則也應(yīng)當(dāng)有所不同。

    決策類相當(dāng)于抽象行政行為。抽象行政行為由其性質(zhì)和特點(diǎn)決定了一旦其不公正合理,以后將產(chǎn)生普遍而長遠(yuǎn)的危害,即使將來能通過事后的法律程序得到救濟(jì)也會造成一定的損失。因此,需要通過事前的聽證程序來彌補(bǔ)這種不足。美國聯(lián)邦行政程序法中對行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)的聽證范圍作了規(guī)定,把抽象行政行為納入了聽證的范圍,這一點(diǎn)值得借鑒。我國著名學(xué)者應(yīng)松年教授介紹說,美國對抽象行政行為的聽證有一定的標(biāo)準(zhǔn)要求:第一,抽象行政行為必須聽證,如果涉及老百姓的利益,沒有聽證的抽象行政行為成為規(guī)范后,法院對這規(guī)范可以不采納;第二,所征求的意見必須記錄在案;第三,作出規(guī)范時(shí),必須表明確實(shí)已考慮過這個(gè)意見。[2]

    (二)利益標(biāo)準(zhǔn)

    所謂利益標(biāo)準(zhǔn),就是根據(jù)行政相對人在行政程序中的不同利益確定聽證程序的適用范圍。從世界范圍來看,適用聽證程序保護(hù)的權(quán)利范圍也在擴(kuò)大。以美國為例,根據(jù)正當(dāng)法律程序的要求剝奪公民自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)必須舉行聽證,法院后來又通過判例將正式聽證的適用范圍擴(kuò)大到所謂的特權(quán)領(lǐng)域。并且“合法期待”也適用聽證程序,合法期待即可期待的利益,包括已經(jīng)擁有并希望繼續(xù)擁有某種合法權(quán)利,及行政機(jī)關(guān)承諾或延續(xù)給予某種利益?；诤戏ㄆ诖?如果某人已經(jīng)擁有某項(xiàng)許可證,當(dāng)他申請更換許可證時(shí)就享有繼續(xù)擁有該許可證的合理期待,如果行政機(jī)關(guān)拒絕其更換申請,就應(yīng)該履行聽證的義務(wù)?；蛟S是基于這樣的理論或是行政管理領(lǐng)域的迫切需求或兩者兼有之,我國2004年實(shí)施的《行政許可法》就規(guī)定了聽證程序。

第8篇：行政許可論文范文

當(dāng)前，我國的招商引資競爭已經(jīng)從“優(yōu)惠政策”時(shí)期進(jìn)入了以“投資環(huán)境”競爭為主的新時(shí)期，作為投資軟環(huán)境重要組成部分的行政服務(wù)中心建設(shè)日益受到了各級政府的重視，并將其作為優(yōu)化地方投資軟環(huán)境的重要抓手大力發(fā)展。

然而，行政服務(wù)中心畢竟是新生事物，由于各級政府沒有考慮到自身的特點(diǎn)，各地在建設(shè)過程中又沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可提供借鑒，使各地政府在建設(shè)行政服務(wù)中心的實(shí)踐過程中暴露出了一系列問題。因此，完善行政服務(wù)中心建設(shè)，建設(shè)好、發(fā)展好這一抓手，在地方政府投資促進(jìn)工作中的具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

本文從投資促進(jìn)的角度對我國行政服務(wù)中心建設(shè)中取得的成效、存在問題進(jìn)行梳理，并從改善投資環(huán)境的提出完善行政服務(wù)中心的建議。

一、我國行政服務(wù)中心發(fā)展現(xiàn)狀

（一）我國行政服務(wù)中心發(fā)展背景

行政服務(wù)中心這一源自上世紀(jì)70年代英、美等發(fā)達(dá)國家的舶來品，隨著我國政府改革的推進(jìn)得到了普遍認(rèn)可。1999年，我國第一家綜合性的行政服務(wù)中心——浙江省金華市集中辦事大廳設(shè)立以來，到2010年，全國很多地方和部分國務(wù)院建立的行政服務(wù)中心近2100家。網(wǎng)絡(luò)覆蓋全國的省市、縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)，成為投資者、社會公民辦事的重要場所。

通過對我國各地行政服務(wù)中心的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，雖然沒有在全國形成一個(gè)統(tǒng)一的名字，如：有的為“投資服務(wù)中心”或“行政服務(wù)中心”、“政務(wù)大廳”、“市民中心”等，在管理模式、采用的技術(shù)手段、入駐的部門和服務(wù)的流程方面也不統(tǒng)一，但在基本功能和成效上體現(xiàn)了“服務(wù)”和“效能”的原則。

行政服務(wù)中心的組織性質(zhì)。目前，我國各地的行政服務(wù)中心在組織歸屬和形式上具有多元性，有政府派出機(jī)構(gòu)，如天津市、大連市、青島市等；有政府直屬機(jī)構(gòu)，如馬鞍山市，西安市、臺州市和安徽無為縣等；還有政府管理的事業(yè)單位，如杭州市、漳州市、內(nèi)江市和象山縣等。不管是哪種形式和組織歸屬，作為政府服務(wù)社會的窗口和平臺，行政服務(wù)中心承擔(dān)著政府所屬部門及其窗口工作人員辦理審批業(yè)務(wù)進(jìn)行管理、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、服務(wù)和監(jiān)督的職責(zé)，根據(jù)行政許可法第10條第一款：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立健全對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督制度，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督檢查”的規(guī)定，行政服務(wù)中心應(yīng)當(dāng)定為行政機(jī)構(gòu)，才能對政府所屬部門的行政許可、行政審批行為切實(shí)履行監(jiān)督、協(xié)調(diào)的職責(zé)。

行政服務(wù)中心的職責(zé)范圍。政府所屬部門進(jìn)行行政許可、行政審批進(jìn)行監(jiān)督、管理和協(xié)調(diào)。隨著行政管理體制改革的深化，行政服務(wù)中心的職責(zé)在逐步拓展：一是納入國有資產(chǎn)交易；二是納入建設(shè)工程招投標(biāo)；三是納入公共服務(wù)事項(xiàng)。

（二）行政服務(wù)中心的基本功能及取得的成效

行政服務(wù)中心的基本功能主要有：

服務(wù)功能，即能夠通過“一站式辦公”平臺，簡化程序，提高辦事效率，方便企業(yè)和群眾辦事；

監(jiān)督功能，即能夠規(guī)范審批行為，防止“吃拿卡要”，通過對行政事業(yè)性收費(fèi)的統(tǒng)一收取，加強(qiáng)了對預(yù)算外收入的監(jiān)督管理，從源頭上預(yù)防腐?。?/p>

協(xié)調(diào)功能，即在涉及多部門聯(lián)合審批、多單位推諉扯皮時(shí)能夠協(xié)調(diào)幫助有關(guān)部門分清職能，理順職責(zé)促進(jìn)工作配合；

紐帶功能，即能夠通過優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù)，塑造親民為民的政府形象，密切黨和政府同人民群眾的血肉聯(lián)系，推動(dòng)構(gòu)建社會主義和諧社會；

示范功能，即能夠通過行政服務(wù)中心建立的新型運(yùn)作機(jī)制，成為政府轉(zhuǎn)變機(jī)關(guān)作風(fēng)，建設(shè)法治型、服務(wù)型、責(zé)任型和效能型政府的示范和標(biāo)桿。

行政服務(wù)中心建設(shè)取得的成效。一是轉(zhuǎn)變政府職能、推進(jìn)政府管理創(chuàng)新的重要載體和有效形式，初步構(gòu)建了集行政審批、行政信息公開、行政監(jiān)督和政策與咨詢?yōu)橐惑w的政府公共服務(wù)平臺；二是對提高行政效率，實(shí)現(xiàn)行政公開，鞏固行政審批制度改革的成果，促進(jìn)依法行政，破除部門利益以及建設(shè)服務(wù)型政府發(fā)揮了重要作用；三是作為行政管理體制改革的突破口，為政府管理創(chuàng)新積累了經(jīng)驗(yàn)；四是建設(shè)“一廳兩網(wǎng)”，顯著提高了地方政府行政信息化和行政公開水平；五是實(shí)行“五個(gè)一”運(yùn)行機(jī)制，即“一個(gè)中心對外、一個(gè)大廳辦理、一條龍服務(wù)、一站式辦結(jié)、一次性收費(fèi)”，全面推行“即時(shí)辦理制、承諾辦理制、聯(lián)合辦理制、網(wǎng)上并聯(lián)審批制、全程代辦制”等快捷高效的服務(wù)模式，讓辦事群眾事半功倍；六是實(shí)施行政許可、行政審批實(shí)時(shí)監(jiān)督，顯著提高了行政監(jiān)察效能和反腐倡廉工作水平；七是增強(qiáng)了政府治理的合法性基礎(chǔ)。

（三）行政服務(wù)中心運(yùn)行中存在的問題及原因

1.行政服務(wù)中心運(yùn)行中存在的問題。一是對行政服務(wù)中心建設(shè)必要性的認(rèn)識不足，有待進(jìn)一步增強(qiáng)。行政服務(wù)中心建設(shè)和發(fā)展，全憑地方黨委、政府的重視，而領(lǐng)導(dǎo)的重視程度，取決于領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)識程度。從全國各地行政服務(wù)中心的發(fā)展情況來看，解決認(rèn)識問題是全國各地行政服務(wù)中心建設(shè)的關(guān)鍵所在。二是行政服務(wù)中心建設(shè)在全國的發(fā)展還不平衡。從了解的情況看，全國地縣兩級行政中心建設(shè)，發(fā)展較快，而且?guī)缀跎婕八械牡乜h，而升級行政中心建設(shè)，仍不在多數(shù)。三是行政服務(wù)中心在建設(shè)服務(wù)型政府方面的作用，還不明顯。是由于新舊體制交替過程中，舊體制的排異性，在一定程度上阻礙著行政中心的發(fā)展。四是行政服務(wù)中心的窗口一般沒有審批權(quán)，只派出單位一個(gè)收發(fā)室。這種狀況不是普遍現(xiàn)象，但具有一定的典型性。五是全國行政服務(wù)中心的名稱繁多，機(jī)構(gòu)性質(zhì)各異。如天津叫“行政許可服務(wù)中心”、有的稱之為“便民服務(wù)中心”，有的稱之為“政府服務(wù)中心”或“政務(wù)服務(wù)中心”。作為政府行政管理體制改革的產(chǎn)物，理應(yīng)有統(tǒng)一的名稱。

2.行政服務(wù)中心建設(shè)中存在問題的原因。出現(xiàn)上述問題的原因是多方面的，深層次的，其主要原因：一是法律地位的缺失，行政服務(wù)中心的建設(shè)，具有一定的自發(fā)性，存在一定的區(qū)域性和局部性，還不是一個(gè)法律意義上的政府部門，這就對該機(jī)構(gòu)，在國家層面的合法性帶來問題。二是行政管理體制改革任重道遠(yuǎn)，政府部門服務(wù)意識還不強(qiáng)，以“審批代管理”的工作方式，在現(xiàn)實(shí)工作中，仍占上風(fēng)，認(rèn)識上的差異，導(dǎo)致在行政服務(wù)中心建設(shè)上的水平不一。三是沒有形成上下聯(lián)動(dòng)，左右互通的格局。省級行政中心仍不在多數(shù)，國家也沒有把各部委集中起來，實(shí)行一站式辦公，一條龍服務(wù)，這就很難形成上下聯(lián)動(dòng)，左右互通的格局。需要國家加快政府職能轉(zhuǎn)變的步伐，盡快推動(dòng)各地區(qū)擴(kuò)大開放，優(yōu)化投資環(huán)境改革的力度，在建設(shè)服務(wù)型政府方面，全國應(yīng)有統(tǒng)一的步伐。

二、中外行政服務(wù)中心運(yùn)行模式比較

西方國家的行政服務(wù)模式。一是“一站式”服務(wù)。根據(jù)相關(guān)資料，英國自撒切爾夫人上臺后，政府竭力推行行政改革，推行一站式服務(wù)，讓公民在政府機(jī)關(guān)辦理有關(guān)事務(wù)時(shí)，只要在一個(gè)機(jī)關(guān)或窗件，就能完成所有程序。意大利也有類似機(jī)構(gòu)。二是市政大廳。美國洛杉磯采取了市政大廳的方式，相關(guān)行政許可機(jī)關(guān)集中辦公，涉及多個(gè)部門聯(lián)合審批時(shí)，成立聯(lián)席會，會議主席由不同部門輪流擔(dān)任，且會議主席并無任何特權(quán)，只起到主持會議的作用。加拿大也有類似機(jī)構(gòu)。三是“親切服務(wù)運(yùn)動(dòng)”。韓國，對西方經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行亞洲式整合，推行“親切服務(wù)運(yùn)動(dòng)”，大辦公制與窗口服務(wù)制。大辦公制只一個(gè)部門或幾個(gè)業(yè)務(wù)相近的公務(wù)員集中在一個(gè)大辦公室辦公，分為前臺后臺，辦事人員可以直接看到工作情況，有助于消除外界對政府工作的神秘感，推行政務(wù)公開。同時(shí)根據(jù)辦件量和項(xiàng)目推行專門的窗口服務(wù)制，引進(jìn)酒店式服務(wù)。

我國當(dāng)前的行政服務(wù)中心模式。一是“收發(fā)室”模式。這種方式其實(shí)是一個(gè)虛設(shè)的集中辦公場所，只作為一個(gè)對外收件、發(fā)件的窗口，行政人員集中辦公，采用“通透式”的辦公方式，但并不存在權(quán)力的協(xié)調(diào)與集中實(shí)施，只不過是一個(gè)物理上的幾種辦公形式，有關(guān)審批事項(xiàng)的處理基本上還是在原有的行政審批體制下運(yùn)作。二是“集中許可權(quán)”模式。這種模式的特點(diǎn)是行政服務(wù)中心即成為直接實(shí)施主體，又成為行政許可的協(xié)調(diào)實(shí)施主體。各地現(xiàn)在都在嘗試探索的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)審批職能歸并工作，即把一個(gè)行政部門若干個(gè)受理辦理行政許可事項(xiàng)的科室歸并集中到一個(gè)科室，然后把這個(gè)科室整建制遷移到中心，并全權(quán)代表其行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使許可權(quán)，完成了物理模式上的集中。隨著這種模式的不斷創(chuàng)新、完善，中心逐漸成為面向社會的審批鏈條完整的行政許可機(jī)構(gòu)。

除了以上兩種模式外，我國還在探討“服務(wù)型”的行政服務(wù)中心模式。按照《依法行政實(shí)施綱要》建設(shè)“行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效”法治政府的要求，對行政服務(wù)中心的建設(shè)提出了更高的要求。作為政府依法審批、高效為民服務(wù)的窗口，必須努力率先成為服務(wù)政府、責(zé)任政府、高效政府和法制政府的縮影。美、英、日、韓等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家都是“小政府、大社會”模式，政府為老百姓辦事的機(jī)構(gòu)叫市政廳。目前的行政服務(wù)中心具有服務(wù)型政府的雛形，今后需要努力的目標(biāo)就是要緊隨政府從無限向有限、從權(quán)力向責(zé)任、從管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變過程，責(zé)無旁貸地成為體現(xiàn)有限政府、責(zé)任政府、服務(wù)政府、法制政府的平臺。政府的辦公廳、辦公室是政府負(fù)責(zé)辦理行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文、會、事的機(jī)構(gòu)，而中心則應(yīng)該是本級政府或者由本級政府授權(quán)負(fù)責(zé)辦理面向社會、公民、法人和其他組織社會經(jīng)濟(jì)事務(wù)許可的主體，這是政府工作具體事務(wù)中不可殘缺的兩個(gè)方面。因此，按照這種模式，行政服務(wù)中心將來準(zhǔn)確的職能定位應(yīng)是：代表政府履行檢查監(jiān)督各職能部門依法審批的監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，與此相適應(yīng)，中心最終的發(fā)展方向應(yīng)是成為類似西方國家的市政廳，代表政府集中辦理所有面向社會和公眾的行政許可和服務(wù)事宜。

三、行政服務(wù)中心建設(shè)與投資環(huán)境改善的典型案例

從2010年我國引資外資的排名上，排位比較靠前的，行政服務(wù)中心建設(shè)的都比較好。四個(gè)直轄市、副省級城市、沿海開放的地級市都走在了前列，相應(yīng)的他們的服務(wù)中心建設(shè)方面也在向全國不斷的輸出“管理模式”、“創(chuàng)新思路”。

天津市的“行政審批、要素配置、社會服務(wù)、效能監(jiān)察”四位一體管理服務(wù)模式和運(yùn)行機(jī)制，上海的行政審批標(biāo)準(zhǔn)化管理，以及北京市首家24小時(shí)自助行政服務(wù)中心的啟用等，都促進(jìn)了地方行政效率的提高，投資軟環(huán)境的改善。伴隨著審批制度的改革、行政服務(wù)中心的建設(shè)，投資環(huán)境的優(yōu)化，外商投資的熱情也不斷的高漲。2010年，上海、天津?qū)嶋H利用外資均超過了100億美元，分別是111.21和108.5億美元，排在全國的第一、第二。北京和重慶也達(dá)到了63.7和63.6億美元。四個(gè)直轄市的實(shí)際利用外資均在前十名。

副省級市和地級市在行政服務(wù)中心建設(shè)中勇于創(chuàng)新，不斷在行政服務(wù)中心建設(shè)方面取得新成效，如成都的“并聯(lián)審批”、大連的“五合一模式”和蘇州速度等。這些行政服務(wù)中心的大力發(fā)展有效的改善了地方的投資環(huán)境，得到了外商的好評和當(dāng)?shù)乩猛赓Y質(zhì)量和規(guī)模的提高。我們將其模式作為案例整理如下：

典型案例一：并聯(lián)審批 成都打造“快政府”

成都市行政服務(wù)中心2004年開始運(yùn)行，于2007年7月在全國率先進(jìn)行了行政審批的“”，開展了“一窗式并聯(lián)審批”項(xiàng)目嘗試，探索建立了“依法行政、提高效率、規(guī)范服務(wù)、方便群眾”的行政審批工作機(jī)制和工作模式。該模式解決了行政服務(wù)中心存在的“只掛號不看病”的問題。建立健全首問負(fù)責(zé)制、服務(wù)承諾制、首席代表制和過錯(cuò)追究制，政務(wù)中心當(dāng)場辦結(jié)率達(dá)80%，創(chuàng)造了全國辦一家公司僅需并聯(lián)審批工作獲得中國城市管理進(jìn)步獎(jiǎng)。成都高效的政府服務(wù)環(huán)境，得到了廣大投資者的好評，成為眾多世界500強(qiáng)企業(yè)競相投資的場所，2007年被中國城市投資環(huán)境聯(lián)合調(diào)查組評為中國內(nèi)陸投資環(huán)境的標(biāo)桿城市。今年上半年，成都新引進(jìn)4家世界500強(qiáng)企業(yè)，成為中西部地區(qū)首個(gè)引進(jìn)世界500強(qiáng)企業(yè)達(dá)到200家的城市。

典型案例二：職能“五合一” 大連讓軟環(huán)境硬起來

大連市2007年開始探索，通過不斷整合行政服務(wù)資源、全面導(dǎo)入ISO9000質(zhì)量管理體系，逐漸成為集政務(wù)公開、行政審批、電子政務(wù)、信息、行政投訴辦理職能為一體的綜合平臺，率先在全國實(shí)現(xiàn)了行政服務(wù)中心建設(shè)職能的“五合一”體系。通過大力削減審批事項(xiàng)、強(qiáng)力推進(jìn)網(wǎng)上審批、打造24小時(shí)不關(guān)門的電子政府，推行行政許可超時(shí)默許制、綠色通道等，逐步實(shí)現(xiàn)了從“權(quán)力型”政府向“服務(wù)型”政府的轉(zhuǎn)變。到2010年，大連市本級行政審批事項(xiàng)在全國同類城市中處于行政許可項(xiàng)目最少行列，總體審批時(shí)限壓縮了61%。良好的投資軟環(huán)境吸引了大量的外資，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年大連市實(shí)際利用外資達(dá)100.31億美元，同比增長67%，規(guī)模和增速在全國十五個(gè)副省級城市中名列第一。今年上半年，大連市實(shí)際到位外資46.7億美元，同比增長25.7%，居全省之首。

中國外資 典型案例三:鑄造完整審批鏈 彰顯“蘇州速度”

蘇州市場行政服務(wù)中心先后經(jīng)過2005年、2011年兩次擴(kuò)容，堅(jiān)持“應(yīng)進(jìn)則進(jìn)、一事一地、充分授權(quán)、既受又理”進(jìn)駐原則，實(shí)施ISO90001標(biāo)準(zhǔn)體系建設(shè)，嚴(yán)格實(shí)行許可依據(jù)、許可主體、服務(wù)內(nèi)容、辦事程序、申報(bào)材料、法定時(shí)限、審批流程、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)依據(jù)“十公開”工作機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了被動(dòng)審批向主動(dòng)服務(wù)型、傳統(tǒng)審批向智能服務(wù)型、單一審批向綜合服務(wù)型、串聯(lián)審批向并聯(lián)服務(wù)型的四大轉(zhuǎn)變。在全國地市級中心率先推出以數(shù)據(jù)共享為核心的企業(yè)注冊登記聯(lián)合審批新模式，彰顯了“蘇州速度”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年蘇州市全年新批外商投資項(xiàng)目1537個(gè)，增長6.8%，實(shí)際利用外資85.35億美元，在全國城市排名第四，地級市排名第一。今年上半年，蘇州實(shí)際利用外資52億美元，同比上升3.65%。

通過對我國直轄市、副省級市、地級市行政服務(wù)中心成功經(jīng)驗(yàn)的分析，我們可以看到在從“權(quán)力型”政府向“服務(wù)型”政府轉(zhuǎn)變的過程中，那里改革的步伐快、精簡的審批事項(xiàng)多、服務(wù)的意識強(qiáng)、現(xiàn)代技術(shù)信息手段用的多，則那里的投資環(huán)境就越好，相應(yīng)的投資商越聚集，成為世界500強(qiáng)企業(yè)、大項(xiàng)目競相投資的首選之地。

四、以優(yōu)化投資環(huán)境為主導(dǎo)的行政服務(wù)中心改革趨勢與建議

行政服務(wù)中心在我國運(yùn)行十多年來，在實(shí)踐中不斷融入先進(jìn)的管理思想、現(xiàn)代信息技術(shù)，減少工作環(huán)節(jié)，縮短審批流程，成為投資者選擇投資地的重要參考因素。從投資促進(jìn)的角度來看，服務(wù)型政府建設(shè)將更好的服務(wù)投資者，這是行政服務(wù)中心建設(shè)的首選方向。從比較典型的模式分析來看，有以下幾種趨勢：

趨勢一：精簡審批事項(xiàng)成為行政審批的改革方向。在行政服務(wù)中心的實(shí)踐中，投資主管部門牽頭設(shè)立的行政服務(wù)中心，集中辦理與投資項(xiàng)目有關(guān)的行政審批，通過“一站式”審批來提高效率，方便投資者，為招商引資創(chuàng)造良好的軟環(huán)境。對投資環(huán)境的改善具有重要的推動(dòng)作用，在并聯(lián)審批、聯(lián)絡(luò)審批等方面展開的許多制度和技術(shù)創(chuàng)新，成為今后行政服務(wù)中心的發(fā)展趨勢。

趨勢二：建立標(biāo)準(zhǔn)化的審批流程成為改革的目標(biāo)。引進(jìn)先進(jìn)的國際管理體系，改善當(dāng)前行政服務(wù)中心一些政府部門的審批條件、申請材料、流程、環(huán)節(jié)等沒有統(tǒng)一的、規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，成為大家學(xué)連模式、蘇州模式的重點(diǎn)。編制業(yè)務(wù)手冊、實(shí)行ISO9000、ISO9001等國際認(rèn)證成為行政服務(wù)中心進(jìn)行規(guī)范化管理，建立標(biāo)準(zhǔn)化審批流程的重要目標(biāo)。

趨勢三：推行電子政務(wù)建設(shè)是實(shí)現(xiàn)“一站式”服務(wù)的手段。為了實(shí)現(xiàn)“一站式”的總體目標(biāo)，推行電子政務(wù)，建設(shè)電子化政府是重要的手段。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)政府服務(wù)的“實(shí)體”與“虛體”的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)單級審批網(wǎng)絡(luò)體系、二級審批體系、三級審批體系的互聯(lián)互通，以方便的時(shí)間、地點(diǎn)及方式向政府機(jī)關(guān)、企業(yè)、社會組織和公民提供自動(dòng)化的信息和服務(wù)，從而構(gòu)建有回應(yīng)力、有效率、有責(zé)任的服務(wù)型行政服務(wù)中心。

趨勢四：理順部門關(guān)系、完善運(yùn)行機(jī)制是建設(shè)“服務(wù)型”政府的關(guān)鍵。行政服務(wù)中心在進(jìn)行集中審批、收費(fèi)的時(shí)候，必然會觸及部門和個(gè)人利益。因此，這就需要在行政服務(wù)中心的職能完善、流程改造時(shí)不斷調(diào)整組織結(jié)構(gòu)，理順職能部門關(guān)系，完善相關(guān)運(yùn)行機(jī)制，與大部制改革進(jìn)行呼應(yīng)。

針對以上趨勢，為更好的改善行政服務(wù)中心的工作，塑造地方政府“服務(wù)型”政府的形象，變投資軟環(huán)境為硬環(huán)境，變投資服務(wù)的慢政府為“親民富商安商”的快政府，我們提出我國行政服務(wù)中心建設(shè)的對策建議如下：

一是明確行政服務(wù)中心的法律地位。從法律制度角度看，對行政服務(wù)中心的法律地位和統(tǒng)一的規(guī)范要求需要進(jìn)一步的明晰化。將“投資服務(wù)大廳”、“便民服務(wù)中心”、“行政審批中心”、“行政審批中心”等統(tǒng)一名稱，如行政服務(wù)中心。根據(jù)行政服務(wù)中心網(wǎng)絡(luò)覆蓋的要求，不斷補(bǔ)充建設(shè)省級行政服務(wù)中心，加強(qiáng)各級行政服務(wù)中心之間的信息共享、審批共聯(lián)的機(jī)制等。

二是完善行政公開的機(jī)制和監(jiān)察投訴機(jī)制。在簡化審批事項(xiàng)、實(shí)行流程改造的同時(shí)加強(qiáng)政務(wù)公開和效能監(jiān)察工作。開展行政服務(wù)中心的“陽光操作”，做到審批的法律依據(jù)、申報(bào)材料、辦理流程、承諾時(shí)限和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、辦理結(jié)果等能公開的盡量公開，并且公開的渠道多樣化，如大廳的顯示屏、網(wǎng)站、微博等。在監(jiān)察方面，從現(xiàn)場辦公評價(jià)器、服務(wù)意見反饋卡、設(shè)立投訴窗口、后期跟蹤服務(wù)等對窗口的服務(wù)質(zhì)量、內(nèi)容、態(tài)度等進(jìn)行評價(jià)。

三是積極推進(jìn)管理創(chuàng)新。積極推進(jìn)服務(wù)模式的創(chuàng)新，因地制宜的將“機(jī)構(gòu)集中”與“業(yè)務(wù)整合”有機(jī)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)政府行政管理方式在現(xiàn)實(shí)世界與虛擬世界的對應(yīng)，相互之間不能偏廢，不能缺失。在處理與工商、稅務(wù)、海關(guān)、質(zhì)監(jiān)等“條”管理的職能之間合作時(shí)，從改善地方投資環(huán)境的大局出發(fā)，創(chuàng)新機(jī)制，得到他們的大力支持。瞄準(zhǔn)國際上行政服務(wù)中心的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，不斷引進(jìn)國外的經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)管理的經(jīng)驗(yàn)和國際慣例，不斷開創(chuàng)“服務(wù)型”行政服務(wù)中心建設(shè)的新模式。

參考文獻(xiàn)：

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第9篇：行政許可論文范文

關(guān)鍵詞：公益募捐； 準(zhǔn)入制度； 慈善組織

中圖分類號：C913.7 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-7408（2012）011-0020-04

引言

募捐是指社會組織或公民為幫助社會困難群眾而發(fā)起的募集資金或物品的活動(dòng)。募捐根據(jù)目的之不同，可分為公益募捐和私益募捐。公益募捐是指具有募捐資格的主體為了特定的公益目的，向不特定的廣大社會公眾募集財(cái)物，或者接受不特定之人捐贈的行為。[1]公益募捐與私益募捐在形式、救助目的和范圍、程序要求等方面存在差異，募集人在兩者中的重要性也頗不相同，故筆者認(rèn)為應(yīng)針對公益募捐和私益募捐分別設(shè)置不同的準(zhǔn)入制度。本文僅對公益募捐的準(zhǔn)入制度進(jìn)行探討。公益募捐準(zhǔn)入制度是指法定的社會組織或者政府機(jī)構(gòu)通過何種程序、條件獲得公益募捐資格，從而實(shí)施公益募捐活動(dòng)的制度。[2]

對于公益募捐行為，由于其涉及的利益相關(guān)者眾多，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系復(fù)雜，因此有必要對其進(jìn)行法律規(guī)制。而募捐人在公益募捐中起核心作用，與其他參與者都存在關(guān)聯(lián)，還負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)的募集、管理和使用。故筆者認(rèn)為對募捐人設(shè)置一套合理的準(zhǔn)入規(guī)則有助于促進(jìn)公益募捐的健康發(fā)展。

我國對于公益募捐行為的法律規(guī)制，最早見于1999年施行的《公益事業(yè)捐贈法》。但該法并未涉及公益募捐準(zhǔn)入制度，且我國也缺乏一部獨(dú)立的公益捐贈法來對這一制度專門加以規(guī)制，因此公益募捐準(zhǔn)入制度在我國尚無系統(tǒng)性的法律規(guī)定。該制度的缺失導(dǎo)致實(shí)踐中公益募捐的操作缺乏有效的約束與調(diào)整，多頭募捐、重復(fù)募捐、騙捐、變相攤派等現(xiàn)象屢見不鮮，既傷害了廣大善心人士的慈善熱情，同時(shí)也削弱了募捐組織的公信力，阻礙了我國慈善事業(yè)的發(fā)展。我國民政部曾指出，公益募捐領(lǐng)域存在的問題之一是接受社會捐助的主體過多，缺乏相關(guān)法律法規(guī)的明確規(guī)定，主體范圍的不明確使得有限的社會資源無法集中使用以實(shí)現(xiàn)更有效的救助功能，同時(shí)還容易導(dǎo)致監(jiān)督管理的缺位。[3]針對公益募捐中存在的混亂現(xiàn)象，一些地方立法積極尋求解決途徑，對構(gòu)建符合我國國情的公益募捐準(zhǔn)入制度進(jìn)行了有益的探索，比如2010年5月1日起施行的《江蘇省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》、2011年5月1日起施行的《湖南省募捐條例》、2011年10月1日起施行的《寧波市慈善事業(yè)促進(jìn)條例》以及2012年5月1日起施行的《廣州市募捐條例》等。但不同的地方立法在相關(guān)制度構(gòu)建上存在差異，理論界也有不少爭議。本文擬借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國地方立法的具體規(guī)定，探討建立符合我國現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的公益募捐準(zhǔn)入制度。

一、國外及我國地方公益募捐準(zhǔn)入制度之考察

1.國外公益募捐準(zhǔn)入制度之考察。國外許多國家和地區(qū)，無論大陸法系或英美法系，都確立了公益募捐準(zhǔn)入制度，且發(fā)展較為成熟。筆者認(rèn)為，可通過對國外關(guān)于公益募捐準(zhǔn)入的主體范圍以及準(zhǔn)入的條件和程序等內(nèi)容的考察，借鑒這些國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)。準(zhǔn)入的主體范圍是指哪些主體可申請公益募捐。兩大法系對于公益募捐的適格主體都有相似的要求：必須是為了公益目的；必須經(jīng)過法定程序；多限于公益組織或公益團(tuán)體而不包括私人。較有不同的是大陸法系國家一般會對政府機(jī)構(gòu)的公益募捐地位在募捐法中作明確規(guī)定，而英美法系國家則更多是在行政法中加以解決。而且英美法系還存在職業(yè)募捐人、職業(yè)勸募人及募捐商業(yè)合作伙伴等特殊主體，而大陸法系中則鮮有規(guī)定。[2]準(zhǔn)入的條件和程序是指主體成為公益募捐人所應(yīng)具備的條件和應(yīng)履行的程序。兩大法系中實(shí)行許可制度的國家和地區(qū)居多，如德國、法國、英國、我國臺灣地區(qū)和香港特區(qū)等。但也有國家采用較為寬松的制度。如大陸法系的日本，其并未采取嚴(yán)格的許可制度，只要是法定的公益性社會組織均具有從事公益募捐的資格。在美國，公益募捐多由州法律加以規(guī)制，慈善團(tuán)體進(jìn)行募捐活動(dòng)只需向州政府注冊和上報(bào)年度財(cái)務(wù)報(bào)告。即使采嚴(yán)格許可制度的英國，也規(guī)定了某些例外的情形。如2006年慈善法要求，無論是在公共場所募捐還是采取逐戶方式募捐，募捐者都必須持有慈善委員會核發(fā)的公共募捐證書。但某些小型的、當(dāng)?shù)氐哪季璩?。[4]

2.我國地方公益募捐準(zhǔn)入制度立法之考察。目前我國地方立法在公益募捐準(zhǔn)入制度方面分別確立了三種不同的準(zhǔn)入模式：單一的行政許可模式，如《江蘇省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》《湖南省募捐條例》；單一的行政備案模式，如《寧波市慈善事業(yè)促進(jìn)條例》；兼采行政許可和行政備案模式，如《廣州市募捐條例》。并且，不同的地方立法準(zhǔn)入制度適用的主體范圍也不一致。

（1）單一的行政許可模式。《江蘇省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》第21條對慈善募捐準(zhǔn)入制度作出了規(guī)定。具體內(nèi)容包括：將慈善募捐——無論是公益募捐還是私益募捐——主體限于組織，明確排除自然人作為募捐主體的可能性。行政許可豁免的范圍限于慈善組織和法律、行政法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動(dòng)的組織。慈善組織和法律、行政法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動(dòng)的組織以外的其他組織，必須向主管機(jī)關(guān)申請?jiān)S可，獲得慈善活動(dòng)許可證后方可開展慈善募捐活動(dòng)?！逗鲜∧季钘l例》作為我國第一部專門規(guī)范募捐的地方性法規(guī)，其適用范圍僅限于本省行政區(qū)域內(nèi)的公益募捐活動(dòng)，而不包括私益募捐。該條例第6條和第7條對公益募捐準(zhǔn)入制度作出了規(guī)定：對依法成立的紅十字會、慈善會、公募基金會實(shí)行行政許可豁免；而“三會”以外的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位必須經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾裾块T許可后方可開展募捐活動(dòng)。此外，該條例同樣將募捐主體范圍限定為組織，自然人不具備公益募捐的資格。

（2）單一的行政備案模式。與上述蘇、湘兩地立法不同，《寧波市慈善事業(yè)促進(jìn)條例》采取的是較為寬松的行政備案模式。依據(jù)條例規(guī)定，對慈善組織實(shí)行行政備案豁免。對于慈善組織以外的其他組織，該條例分別規(guī)定了兩種不同的準(zhǔn)入方式：通過委托或者聯(lián)合慈善組織開展募捐活動(dòng)，則實(shí)行行政備案豁免，但是所募得的財(cái)產(chǎn)納入慈善組織管理；若要獨(dú)立開展募捐活動(dòng)則必須經(jīng)過行政備案。此外，從該條例的規(guī)定和立法意圖來看，個(gè)人不是公益募捐的募捐主體，不被允許單獨(dú)進(jìn)行公益募捐活動(dòng)。

（3）兼采行政許可和行政備案模式?！稄V州市募捐條例》第2條前兩款確立了該條例的適用范圍：僅限于本市行政區(qū)域內(nèi)的公益募捐，從而排除了私益募捐的適用。該條例第5條確立的公益募捐準(zhǔn)入制度，成為其一大特點(diǎn)：沒有簡單采取單一的行政許可或行政備案模式，而是針對不同的募捐主體采取不同的準(zhǔn)入制度。具體內(nèi)容包括：對紅十字會、慈善會、公募基金會這三類組織的準(zhǔn)入采用行政備案模式。對公益性的社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和非營利性的事業(yè)單位這三類主體采用行政許可模式。條例創(chuàng)造性地肯定了民辦非企業(yè)主體的募捐主體身份，在全國屬于首次。它從制度上鼓勵(lì)民辦非企業(yè)單位的發(fā)展，為民間慈善組織提供了與公辦慈善組織公平競爭的環(huán)境。[5]此外，該條例另一大亮點(diǎn)在于原條例草案中“自然人不得單獨(dú)開展募捐活動(dòng)”的規(guī)定被刪除，為自然人成為公益募捐的主體開展募捐活動(dòng)提供了可能。

（4）我國公益募捐準(zhǔn)入制度地方立法之評析。筆者認(rèn)為，這幾部地方立法各具特點(diǎn)，要分出孰優(yōu)孰劣，應(yīng)該結(jié)合我國當(dāng)前公益慈善事業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及未來趨勢進(jìn)行評析。我國當(dāng)前面臨著公益事業(yè)發(fā)展程度低、募捐活動(dòng)不規(guī)范、法定的公益募捐組織較少等困境，如何在加強(qiáng)募捐管理、規(guī)范募捐行為與適當(dāng)擴(kuò)大募捐主體范圍這兩者間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，無疑考驗(yàn)著立法者的立法智慧。一方面，許可制度設(shè)立之目的在于通過事前管理以確保相關(guān)主體依法有序開展募捐活動(dòng)。但該制度是否會因此限制了募捐主體，且許可范圍如何界定才為合理？在起草《廣州市募捐條例》的立法聽證會上，就有不少聽證陳述人反對設(shè)立行政許可，認(rèn)為行政許可制度抬高了準(zhǔn)入門檻，且現(xiàn)有法律法規(guī)已對捐贈中可能出現(xiàn)的違法犯罪行為有規(guī)制，無需通過行政許可規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。[6]另一方面，備案制度無疑可降低準(zhǔn)入門檻，有助于擴(kuò)大公益募捐主體，但將面臨如何對募捐主體實(shí)施監(jiān)督、確保募捐行為的社會公信力等難題。此外，我國慈善事業(yè)發(fā)展陷入困境的原因之一在于未能充分調(diào)動(dòng)和激發(fā)民間慈善力量和慈善熱情。我國香港地區(qū)的慈善事業(yè)之所以發(fā)達(dá)，不僅因?yàn)橛型晟频姆芍贫鹊囊?guī)范，還因?yàn)檎蚤_放的心態(tài)，大力推動(dòng)民間社會團(tuán)體的活力和多元化發(fā)展。[7]隨著改革開放的不斷深入，我國正在積極探索社會組織管理的新模式，社會組織登記門檻逐步降低，慈善回歸民間將會是必然趨勢。未來我國公益募捐準(zhǔn)入制度的建構(gòu)應(yīng)順應(yīng)時(shí)代潮流和滿足社會需要。故相比之下，筆者較為推崇“廣州模式”。雖然《廣州市募捐條例》剛施行不久，現(xiàn)實(shí)影響如何還不得而知；且從立法技術(shù)上看還略顯粗糙，在區(qū)分不同主體設(shè)置不同準(zhǔn)入模式的具體規(guī)定方面還不夠完善，但是，該條例已經(jīng)在制度創(chuàng)新上邁出了重要的一步，為我國未來構(gòu)建公益募捐準(zhǔn)入制度提供了寶貴的立法經(jīng)驗(yàn)：賦予自然人公益募捐主體資格，既擴(kuò)大了募捐主體的范圍，也符合將來慈善回歸民間的趨勢；兼采行政許可和行政備案的準(zhǔn)入模式，考慮到了不同主體間的差異，克服了單一模式的弊端。

二、構(gòu)建我國公益募捐準(zhǔn)入制度之探討

1.宏觀層面：公益募捐自由價(jià)值之考量。公益慈善活動(dòng)是社會成員按照自身意愿以自己認(rèn)可的方式對遭受困難的群眾給予支持和幫助的行為，屬于公民和社會團(tuán)體的一項(xiàng)自由，這項(xiàng)自由應(yīng)受到法律的鼓勵(lì)和保護(hù)。因此，公益募捐活動(dòng)的立法不應(yīng)導(dǎo)致對公益募捐自由價(jià)值的限制。自由是形成秩序的重要途徑和方式，而秩序的終極價(jià)值仍舊在于自由。[8]縱觀世界各國，對募捐行為自由價(jià)值保護(hù)程度最高的要數(shù)美國。經(jīng)過長期的司法判例的發(fā)展，美國對慈善募捐自由的保護(hù)從最初附屬于對宗教自由的保護(hù)發(fā)展到如今將其視為是對憲法上的公民言論自由的保護(hù)。其中蘊(yùn)含的理念是：募捐活動(dòng)的意義在于使人們意識到社會當(dāng)中還存在著許多需要幫助的弱勢群體，人們身為社會的一員有責(zé)任去給予幫助，以構(gòu)筑一個(gè)公平合理的社會，而人們的這種意愿是符合憲法的本質(zhì)內(nèi)涵的。[9]從比較法角度看，美國經(jīng)驗(yàn)為我國將來的立法提供了啟發(fā)和借鑒。雖然公益慈善資源是一種社會資源，政府作為公共事務(wù)的管理者介入公益慈善事業(yè)具有正當(dāng)性，但是政府的監(jiān)督管理應(yīng)該是手段而非目的，應(yīng)該以不侵害公益慈善的自由價(jià)值為前提。尤其在我國當(dāng)前對公益組織采取雙重管理體制和嚴(yán)格審查制度的現(xiàn)狀下，降低公益組織設(shè)立門檻，放寬準(zhǔn)入制度，賦予公益募捐人更大的自由，顯得特別迫切和重要。

2.微觀層面：不同公益募捐人準(zhǔn)入制度之構(gòu)建。在堅(jiān)持降低公益募捐準(zhǔn)入門檻、擴(kuò)大募捐主體范圍理念的同時(shí)，還應(yīng)充分認(rèn)識和尊重不同主體間的差異性?？紤]到單一類型的準(zhǔn)入制度無法滿足規(guī)制之目的，我國公益募捐準(zhǔn)入制度應(yīng)根據(jù)主體情形之不同確立不同的準(zhǔn)入要求。理由在于，一方面，我國社會管理理念滯后，政府對公益慈善事業(yè)的行政干預(yù)色彩濃重，慈善組織或其他非營利組織深受“雙重管理體制”之束縛而難有更大的發(fā)展空間和自。另一方面，我國公益慈善事業(yè)發(fā)展程度不高，公民慈善意識還較為薄弱，加之慈善立法的滯后和不足，完全放開政府對公益慈善事業(yè)的監(jiān)管既不現(xiàn)實(shí)也不利于推進(jìn)現(xiàn)狀之改善。因此，要推動(dòng)我國公益慈善事業(yè)的長足發(fā)展，準(zhǔn)入的“開口”就不能太小，必須讓市場機(jī)制充分發(fā)揮作用，讓更多主體得以公平享受到慈善資源的合理分配。單一的許可制未能改善目前政府管理過嚴(yán)過死的現(xiàn)狀，有礙募捐人參與公益募捐的積極性；單一的備案制雖較為自由但也容易滋生流弊。所以，筆者主張，區(qū)分募捐申請人之不同情形分而治理，設(shè)計(jì)不同的準(zhǔn)入制度。

（1）自然人準(zhǔn)入制度之探討。自然人能否成為公益募捐主體？從國外立法來看，大多數(shù)國家和地區(qū)都持否定態(tài)度，不承認(rèn)自然人可以作為公益募捐主體。筆者分析，立法不予承認(rèn)是因?yàn)椋汗婺季枋窍蛏鐣惶囟▽ο竽技瓶?，且所募集款?xiàng)必須用于公益事業(yè)，受益人是社會中不確定的對象。自然人資信有限，能力有限，加之其行為有較大的不確定性和任意性，容易出現(xiàn)詐捐、騙捐等情況，若允許其參與公益募捐活動(dòng)易對社會公共利益構(gòu)成危險(xiǎn)。我國目前江蘇、湖南、寧波三地的地方立法都沒有將自然人納入公益募捐主體的范圍，顯然也是基于這樣的考慮。有學(xué)者就明確提出個(gè)人在我國不具有公益募捐資格，法律應(yīng)僅承認(rèn)或鼓勵(lì)個(gè)人與公益性社會組織合作，并以公益性社會組織之名實(shí)施公益募捐活動(dòng)。[10]但《廣州市募捐條例》則在立法上大膽創(chuàng)新，尋求突破，開創(chuàng)了我國自然人可單獨(dú)作為募捐主體的立法先河。筆者贊同廣州市的做法，認(rèn)為承認(rèn)自然人作為公益募捐主體的立法經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，在未來構(gòu)建我國公益募捐主體準(zhǔn)入制度中應(yīng)明確自然人公益募捐主體的地位，允許其單獨(dú)作為募捐人開展募捐活動(dòng)。理由在于：公益募捐活動(dòng)本質(zhì)上是一項(xiàng)法律行為，法律行為強(qiáng)調(diào)意思表示的存在。公益募捐的募集人作為募捐發(fā)起的倡議者，是以自己的名義向社會大眾公開發(fā)出倡議的意思表示，該行為自然人完全可以實(shí)施；[11]賦予特定情形下個(gè)人以募捐主體資格，并不會有致欺詐性募捐之嫌。因?yàn)椴⒎侨巳硕寄艹蔀槟季枞?，必須滿足特定條件的自然人才可以進(jìn)行社會募捐，并且在未來慈善立法中設(shè)立集政府監(jiān)督、社會監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督一體的監(jiān)督制度、信息披露制度、法律責(zé)任制度，足以防止欺詐性募捐的發(fā)生。對于自然人進(jìn)行公益募捐應(yīng)建立何種準(zhǔn)入制度呢？筆者以為，應(yīng)建立實(shí)質(zhì)審查的臨時(shí)許可制度。首先，自然人單獨(dú)開展公益募捐的范圍僅限于發(fā)生緊急事件的情形，如搶險(xiǎn)、救災(zāi)等。因?yàn)樵诔霈F(xiàn)緊急事件的情況下，政府往往需要?jiǎng)訂T全社會的力量，自然人在此時(shí)可作為政府、社會組織之外的第三支救助力量發(fā)揮作用。其次，自然人必須向募捐地政府申請?jiān)S可證，取得許可證須提交募集原因事項(xiàng)、募集人身份、募集人的財(cái)產(chǎn)狀況、募集資金處理方式等文件。此外，考慮到自然人作為公益募捐人最容易出現(xiàn)問題的地方就是募集的善款是否得到有效監(jiān)管，所以募捐地政府應(yīng)為申請?jiān)S可證的自然人設(shè)立一個(gè)專用賬號，以便于監(jiān)督。再次，針對緊急情況出現(xiàn)時(shí)自然人才能申請開展公益募捐情形，應(yīng)設(shè)計(jì)短期的審查批準(zhǔn)期限，筆者建議設(shè)置7日作為審查批準(zhǔn)期限，且自申請之日起計(jì)算。最后，臨時(shí)許可證的期限視申請人申請募捐所需的期限而定，但最長不得超過一個(gè)月，如需延長，可向原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)申請；且審查機(jī)關(guān)必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，核實(shí)申請人的身份及申請事由的真實(shí)性。

（2）慈善組織準(zhǔn)入制度之探討。首先需要明確慈善組織的定義，了解其內(nèi)涵與外延?！督K省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》給出的定義是：“本條例所稱慈善組織，是指依法登記成立，以慈善為唯一宗旨的非營利性社會組織?！薄秾幉ㄊ写壬剖聵I(yè)促進(jìn)條例》則規(guī)定“本條例所稱的慈善組織，是指依法登記成立，以慈善為宗旨，依法開展募捐和慈善服務(wù)等活動(dòng)的非營利性社會組織”。由此可看出，慈善組織既包括官辦的也包括民辦的，既包括組織設(shè)立的亦包括個(gè)人設(shè)立的。江蘇和寧波的地方立法分別規(guī)定對慈善組織參與公益募捐實(shí)行許可和備案的豁免。而《湖南省募捐條例》和《廣州市募捐條例》都沒有使用“慈善組織”這一概念，前者許可豁免和后者行政備案的范圍都限于紅十字會、慈善會、公募基金會，顯然，慈善組織的外延更廣，紅十字會、慈善會、公募基金會都屬于慈善組織。那么，主體范圍是慈善組織還是僅限于紅十字會、慈善會、公募基金會，主體的準(zhǔn)入應(yīng)采許可、備案還是豁免的方式？筆者認(rèn)為，主體范圍應(yīng)是慈善組織，對慈善組織的準(zhǔn)入現(xiàn)階段應(yīng)采備案方式，等條件成熟后可放寬條件，改采豁免方式。原因有三：一是為效率之故，慈善組織成立之初須經(jīng)合法登記，此時(shí)已經(jīng)一遍審查無須再審查一次降低效率；二是慈善組織之本質(zhì)在于募集善款以救助急需幫助的弱勢社群，雖慈善組織有官辦與民辦之分，但所有慈善組織都不能違背這一宗旨，官辦與民辦的區(qū)別僅在于創(chuàng)辦主體不同或影響力不同，而不應(yīng)有主體地位上的差別對待，都應(yīng)直接具有開展公益募捐活動(dòng)的能力；三是基于我國國情之故。有人主張實(shí)行英國嚴(yán)格的許可制度，但應(yīng)予注意的是英國慈善組織數(shù)量很多、其市場較為發(fā)達(dá)，并且是由專門的慈善委員會批準(zhǔn)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)較為專業(yè)，嚴(yán)格的許可制度并不會導(dǎo)致其募捐市場競爭不足。再看美國，其募捐準(zhǔn)入制度較英國寬松一些，但有較為完善之慈善法制，監(jiān)督制度、信息披露等相關(guān)制度之完善使其慈善事業(yè)并不會因募捐準(zhǔn)入制度門檻低而導(dǎo)致公信力下降。反觀我國，慈善高門檻因監(jiān)督制度、信息披露制度的缺失也并未帶來高公信力之慈善，且我國慈善組織本來就不發(fā)達(dá)，需要鼓勵(lì)慈善組織進(jìn)入募捐市場增強(qiáng)募捐市場的活力。同時(shí)，考慮到我國目前慈善組織運(yùn)作的現(xiàn)狀——“郭美美”事件、“河南宋基會”事件的曝光充分暴露了慈善組織透明度不高、公信力弱化等問題，嚴(yán)重?fù)p害了社會公眾的慈善熱情，因此強(qiáng)化對慈善組織的監(jiān)管、增強(qiáng)我國慈善組織的公信力已迫在眉睫。我國未來慈善法的趨勢應(yīng)是“降低準(zhǔn)入門檻、提高披露程度、加強(qiáng)慈善監(jiān)督、嚴(yán)究違法責(zé)任”。而對慈善組織準(zhǔn)入現(xiàn)階段應(yīng)適用備案方式、等將來?xiàng)l件成熟再改采豁免方式是符合這一趨勢的。

（3）慈善組織以外的其他組織準(zhǔn)入制度之探討。慈善組織以外的其他組織，依據(jù)我國《公益事業(yè)捐贈法》及前述的幾部地方立法的規(guī)定，是指不具備慈善組織資格的其他公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位。何謂公益性社會團(tuán)體，何謂公益性非營利的事業(yè)單位，《公益事業(yè)捐贈法》都作出了明確的規(guī)定，之所以要將其與慈善組織分而述之乃在于其并非以慈善為宗旨，日常之運(yùn)作亦并非以募捐救助為主，因此可能不具有募捐及救助、合理管理募捐財(cái)產(chǎn)之能力，且其內(nèi)部財(cái)務(wù)、治理結(jié)構(gòu)不一定健全規(guī)范，若允其隨意發(fā)起募捐恐浪費(fèi)慈善資源，傷及公眾慈善之心，不利公益事業(yè)的健康發(fā)展。同時(shí)鑒于其組織治理、活動(dòng)宗旨等方面原因，為維護(hù)慈善資源有效合理分配利用，有必要對其設(shè)置較嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度。慈善組織以外的其他組織應(yīng)適用許可制度抑或備案制度？筆者以為，對其應(yīng)以常態(tài)性與應(yīng)急性為標(biāo)準(zhǔn)分別適用許可與備案制度最為妥當(dāng)。常態(tài)性募捐涉及資金長期運(yùn)作，時(shí)間愈長愈存在被挪用濫用之可能性，愈需要有財(cái)產(chǎn)管理能力之專業(yè)人員運(yùn)作管理募捐財(cái)物。因此，應(yīng)設(shè)置許可證制度，由審查批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)對其機(jī)構(gòu)治理、財(cái)務(wù)制度等進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，符合條件才頒發(fā)許可證，以促此類組織的規(guī)范運(yùn)作和有序發(fā)展，增加慈善募捐的公信力。而對于應(yīng)急性募捐，由于其具有緊迫性，若適用許可制度可能因?qū)彶榕鷾?zhǔn)需一定時(shí)間將會導(dǎo)致救助不及時(shí)，因此以適用備案制度為宜。至于備案制度容易導(dǎo)致違法行為的可能性，可以通過事中監(jiān)管、事后問責(zé)加以解決。

參考文獻(xiàn)：

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