法律關(guān)系分析精選(九篇)

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第1篇：法律關(guān)系分析范文

[關(guān)鍵詞] 信用證出口押匯法律關(guān)系

押匯作為金融術(shù)語，為法律界人士所陌生，因為我國沒有哪部法律對押匯做出界定，最高法院也沒有做出司法解釋，各大法學(xué)教科書也沒有作過學(xué)理解釋 。押匯是在商業(yè)實務(wù)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種銀行業(yè)務(wù)?！把簠R”更多地表現(xiàn)為一種實務(wù)用語，在香港稱之為“押匯融資”，在臺灣則明確將它區(qū)分為進口押匯和出口押匯，我國各大銀行都先后開辦了押匯業(yè)務(wù)，從各銀行網(wǎng)站中可以查知押匯的操作及簡單定義，“押匯”作為一項國際貿(mào)易融資慣例，為業(yè)內(nèi)人士所熟悉。“由于在臺灣有很多關(guān)于押匯的書籍和論述，所以在我國大陸使用‘押匯’一詞被一些學(xué)者認為源自臺灣，但也不排除其他的來源可能或者就是大陸首創(chuàng)也不可知”。由于實踐中押匯業(yè)務(wù)沒有形成統(tǒng)一做法，其定義也因此各有其說，在企業(yè)管理出版社1995年版的《中華人民共和國銀行法全書》一書中對“押匯”作如下解釋:“押匯”是指異地間（國內(nèi)或國外）商人進行交易時，以匯票、運貨單據(jù)、保險單、發(fā)票等全部有關(guān)單據(jù)為擔(dān)保，向銀行押借款項的行為。實際上，這個定義只是一個粗略的表述，它并沒有很準(zhǔn)確地說明某種實際意義的業(yè)務(wù)，因為押匯的種類各異:根據(jù)基礎(chǔ)結(jié)算方式的不同，押匯可以分為信用證項下押匯和托收項下押匯;根據(jù)信用證運轉(zhuǎn)的不同階段，押匯可分為進口押匯和出口押匯，不同種類的押匯業(yè)務(wù)，其法律性質(zhì)、操作流程、風(fēng)險來源等等都不相同。本文主要對信用證項下出口押匯進行探討。

信用證出口押匯在國內(nèi)法處于空白，在UCP500也沒有涉及，國內(nèi)法學(xué)教科書也很少談及出口押匯的內(nèi)容，因此對信用證出口押匯涵義的界定主要體現(xiàn)在各大商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)解釋上，從各銀行的網(wǎng)站可以查知，對信用證出口押匯的界定大體上可以歸納為兩類：一是認為信用證出口押匯作是一種有但保的融資方式。如中國銀行就認為“出口押匯是銀行憑出口商提供的信用證項下完備正確的貨運單據(jù)做抵押，在收到開證行支付的貨款前，向出口商融通資金的業(yè)務(wù)活動 ”,從這一定義可以看出，中國銀行將出口押匯視為一種抵押擔(dān)保。此外，中國建設(shè)銀行、中國民生銀行也基本持該觀點。而中國工商銀行、興業(yè)銀行雖然也將出口押匯視為是一種有擔(dān)保的貸款，但他們將其當(dāng)作是一種質(zhì)押擔(dān)保，如中國工商銀行就認為“出口押匯業(yè)務(wù)是指我行憑借獲得貨運單據(jù)質(zhì)押權(quán)利有追索權(quán)地對即期信用證項下票據(jù)進行融資的行為”。二是認為信用證出口押匯是一種票據(jù)買賣行為。如中國農(nóng)業(yè)銀行就認為“出口押匯，是指出口商將信用證項下或托收項下全套單據(jù)提交其往來銀行或信用證指定銀行，由該銀行買入單據(jù)并按票面金額扣除從議付日到預(yù)計收匯日的利息及有關(guān)手續(xù)費用，將凈額預(yù)先付給出口商的一種出口融資方式”，中信實業(yè)銀行更是將出口押匯與國際慣例UCP500等同起來。對于信用證出口押匯的歧義理解主要源于實踐中概念不清、法律關(guān)系不明的認識，其根本原因就在于沒有相應(yīng)的法律法規(guī)進行規(guī)制。對于信用證出口押匯法律關(guān)系筆者作如下分析：

第一，從信用證出口押匯法律關(guān)系主體看。信用證出口押匯涉及的法律關(guān)系的主體主要包括押匯行（出口商所在地銀行）和押匯申請人（即出口商或稱信用證受益人）同時還會涉及其它主體。首先，涉及押匯行與押匯申請人的關(guān)系。二者的法律關(guān)系主要是依據(jù)雙方簽訂的《出口押匯總質(zhì)押匯》（General Letter of Hypothecation有的也稱之為出口押匯總承諾書）進行確定的。此外，出口商每次向銀行申請辦理出口押匯時，通常都須向押匯行提交《出口押匯申請書》。《總質(zhì)押書》和《申請書》是二者關(guān)系的基礎(chǔ)性法律文件，具有合同法上的效力，同時也具有擔(dān)保法的性質(zhì)。其次，涉及押匯行與其它信用證主體的關(guān)系。由于出口押匯與信用證關(guān)系密切，銀行在辦理出口押匯業(yè)務(wù)的過程中為規(guī)避風(fēng)險，對開證行、信用證及其單據(jù)的限制條件較多，如要求開證行及進口商資信和經(jīng)營作風(fēng)良好;要求開證行所在地政治經(jīng)濟局勢穩(wěn)定，沒有金融危機等等。再者，“押匯銀行與開證行的法律關(guān)系依信用證的有關(guān)條款而定，原則上與出口商一樣，對開證行取得抽象獨立的權(quán)利”;“押匯銀行與進口商之間的關(guān)系，就如信用證通知行與進口商之間的關(guān)系，原則上不發(fā)生契約關(guān)系，從而亦無任何權(quán)利與義務(wù)可言”。

第二，從信用證出口押匯的法律關(guān)系客體看。信用證出口押匯是相對獨立于信用證法律關(guān)系的一種融資行為，押匯銀行是融資方，押匯申請人（出口商）是借款人。該融資行為的流程主要表現(xiàn)為:首先，出口商憑借進口方銀行開來的信用證將貨物發(fā)運后，按照信用證要求制作單據(jù)并向押匯行交單;其次，押匯行進行審單，審查風(fēng)險大小，按照銀行的內(nèi)部規(guī)定，符合條件時押匯行為出口商辦理押匯業(yè)務(wù)，為其提供短期融資;再次，銀行將單據(jù)寄交開證行索匯，以收回款項償付押匯款本息。對于出口商而言利用傳統(tǒng)的融資方式如銀行借款、發(fā)行股票或債券等，因限制條件較多，手續(xù)復(fù)雜，籌資困難，通過在出口過程中與銀行簽訂出口押匯協(xié)議籌措資金，操作簡便，加快資金周轉(zhuǎn);而且出口商即時得到款項，能夠有效地規(guī)避匯率風(fēng)險。出口商在此過程中同國內(nèi)普通借貸一樣必須支付利息。對于押匯行而言，銀行有了出口單據(jù)的擔(dān)保，且押匯金融一般少于貨款金額，對于屆時收回押匯款保障大;而且通過出口押匯可以獲得手續(xù)費和利息，增加銀行收入，信用證出口押匯融資業(yè)務(wù)也因此成為銀行涉外業(yè)務(wù)收入的重要來源之一。

第2篇：法律關(guān)系分析范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)支付 消費者 支付機構(gòu) 銀行 權(quán)利義務(wù) 模式

中圖分類號：F 832 文獻標(biāo)識碼：A

由于網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)不僅為消費者提供了便捷的支付方式，較好地解決了物流、商流、資金流、信息流“四流”整合的問題，因此極大地促進了我國電子商務(wù)的發(fā)展，并隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，成為社會公眾重要的支付方式。相較于現(xiàn)金、銀行轉(zhuǎn)賬等傳統(tǒng)支付模式，支付鏈條中的參與者已由消費者、銀行，轉(zhuǎn)變?yōu)橄M者、銀行以及支付機構(gòu)。參與主體的增多對交易過程中各方權(quán)利義務(wù)的劃分增加了難度，也對如何保護消費者合法權(quán)益提出了挑戰(zhàn)。目前，我國對網(wǎng)絡(luò)支付的研究已取得很多成果，從網(wǎng)絡(luò)支付行業(yè)的發(fā)展、國際支付機構(gòu)的監(jiān)管比較，到對市場準(zhǔn)入退出管理、業(yè)務(wù)規(guī)范、備付金監(jiān)管、消費者權(quán)益保護等諸多領(lǐng)域均有涉獵，總體來說較為宏觀。

一、非銀行網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)模式

（一）網(wǎng)關(guān)支付模式

網(wǎng)關(guān)支付模式是最早產(chǎn)生的非銀行網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)模式，主要是指支付機構(gòu)匯集多家銀行機構(gòu)網(wǎng)銀接口，消費者選擇相應(yīng)的發(fā)卡行后，網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)至該發(fā)卡行網(wǎng)關(guān)，由消費者登錄網(wǎng)銀完成支付操作。

（二）快捷支付模式

與網(wǎng)關(guān)支付類似，在快捷支付模式下支付機構(gòu)也匯集了多家銀行機構(gòu)的支付接口，但在使用過程中網(wǎng)頁不會發(fā)生跳轉(zhuǎn)，消費者僅需輸入銀行卡卡號、身份證號、支付密碼、手機號碼等信息，由支付機構(gòu)或發(fā)卡行驗證身份信息后，完成支付操作。在第一次快捷支付中，消費者身份信息由發(fā)卡行驗證；在之后的付款交易中，部分支付機構(gòu)是由其自身驗證消費者身份信息，直接向發(fā)卡行發(fā)送扣款請求。與網(wǎng)關(guān)支付相比，由于快捷支付消費者無須開通網(wǎng)上銀行，操作步驟更為簡潔，且減少了在網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)過程中發(fā)生釣魚欺詐案件的可能，因此發(fā)展迅猛，目前已成為網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)主要模式之一。

（三）支付賬戶模式

支付賬戶模式中，消費者須在支付機構(gòu)平臺中注冊一個支付賬戶，并采取綁定銀行卡、上傳身份證件照片等方式完成實名制開戶。使用過程可大致分為兩個步驟，第一步是充值，支付機構(gòu)采用密碼、指紋、手機短信驗證碼等方式對消費者身份進行核驗，核驗通過后向支付賬戶已綁定的銀行卡發(fā)卡行發(fā)送扣款請求；發(fā)卡行將交易處理結(jié)果反饋支付結(jié)果，完成銀行卡賬戶扣款。第二步是余額支付，支付機構(gòu)驗證消費者身份后，直接從支付賬戶進行扣款。在支付賬戶模式下支付信息的有效性由支付機構(gòu)核驗。該種模式最為常見，如支付寶、財付通等支付機構(gòu)。

二、法律關(guān)系分析

從支付流程看，交易過程中涉及到支付機構(gòu)、發(fā)卡行和消費者三方，支付機構(gòu)和發(fā)卡行同為支付服務(wù)提供方。

（一）網(wǎng)關(guān)支付中的法律關(guān)系

消費者與銀行。在網(wǎng)關(guān)支付和快捷支付模式下，支付機構(gòu)主要起到“歸集”作用，消費者通過支付機構(gòu)平臺選擇自己的發(fā)卡行完成支付操作。從交易本質(zhì)上看，由于核驗消費者身份信息以及交易指令完整性與準(zhǔn)確性的為銀行機構(gòu)，因此消費者與銀行的權(quán)利義務(wù)應(yīng)遵循《電子支付指引（第一號）》，見表1。

支付機構(gòu)與銀行。支付機構(gòu)與銀行之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是基于雙方簽署的合作協(xié)議而產(chǎn)生。具體包含以下幾個方面，見表2。

消費者與支付機構(gòu)。消費者與支付機構(gòu)間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是基于雙方簽訂的服務(wù)協(xié)議而產(chǎn)生。支付機構(gòu)有權(quán)要求消費者提供必要的身份信息，以供自身與銀行認證；有權(quán)要求消費者繳納支付服務(wù)費用。支付機構(gòu)也有義務(wù)向消費者披露自身資質(zhì)、收付標(biāo)準(zhǔn)、銀行轉(zhuǎn)賬限額等信息；有義務(wù)維護支付系統(tǒng)安全；有義務(wù)轉(zhuǎn)送消費者支付指令；對消費者信息保密等。同樣，消費者也擁有知情權(quán)、選擇權(quán)、信息安全、資金安全、損失賠償?shù)葯?quán)利；有義務(wù)向支付機構(gòu)提供完整、真實、有效的個人信息，有義務(wù)按照約定發(fā)送支付指令。

（二）快捷支付模式中的法律關(guān)系

在快捷支付模式下，消費者的身份驗證主體有兩種，分別為支付機構(gòu)和發(fā)卡行。若消費者身份信息是由發(fā)卡行核驗，那么與網(wǎng)關(guān)支付模式相似，支付機構(gòu)僅提供一個類似信息轉(zhuǎn)接的服務(wù)，參與主體間的權(quán)利和義務(wù)并無二致。

若消費者身份信息是由支付機構(gòu)核驗，那么消費者與支付機構(gòu)、消費者與銀行、支付機構(gòu)與銀行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了改變。主要區(qū)別就在于由支付機構(gòu)核驗交易指令的完整性與準(zhǔn)確性，銀行僅根據(jù)支付機構(gòu)的支付請求進行扣款，支付機構(gòu)和銀行均有權(quán)對消費者劃分風(fēng)險等級，對支付類型、單筆交易金額、每日累計交易額等做出限制。

（三）支付賬戶模式中的法律關(guān)系

相較于網(wǎng)關(guān)支付和快捷支付模式，在支付賬戶模式中支付機構(gòu)不僅歸集了各個銀行支付接口，同時設(shè)計了內(nèi)部賬戶體系，為消費者開立支付賬戶。消費者之間的資金劃轉(zhuǎn)，不僅可以通過支付賬戶與銀行支付接口間完成，也可以在支付賬戶間完成。

消費者與支付機構(gòu)。由于在該種模式下，消費者待劃轉(zhuǎn)資金以支付機構(gòu)名義，存在于銀行中。根據(jù)衡平信義的原則，衡平法上信義關(guān)系即只要一方A 為一方B 的事務(wù)或財產(chǎn)從事活動，或者一方對另一方形成信賴。信義關(guān)系基于合同又超越合同，即當(dāng)事人之間除了在合同具體條款約束以外，還有其他的權(quán)利義務(wù)，如信息義務(wù)。受信人基于受益人的信賴關(guān)系而在一定程度上占有受托財產(chǎn)，擁有管理乃至處分的權(quán)利，因此受益人處于弱勢地位。在網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)中，支付機構(gòu)基于用戶的信賴與之產(chǎn)生委托關(guān)系，以自己的名義在備付金銀行開立存管賬戶，存管用戶資金，這在一定程度上占有受托財產(chǎn)并有管理權(quán)限，也就具有了挪用、濫用的道德風(fēng)險。綜上分析，支付機構(gòu)與消費者之間存在信義關(guān)系，支付機構(gòu)負有信義義務(wù)?；谝陨系姆申P(guān)系分析，結(jié)合《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（中國人民銀行公告[2015]第43號）等管理規(guī)定，可以得出消費者與支付機構(gòu)間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，見表3。

消費者與銀行。在支付賬戶模式下，消費者與發(fā)卡行僅在充值、提現(xiàn)兩個環(huán)節(jié)中產(chǎn)生直接的關(guān)系，而充值、提現(xiàn)使用的支付機構(gòu)與銀行的支付接口，則消費者與發(fā)卡行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也應(yīng)按照《電子支付指引（第一號）》開展，此處不再贅述。

支付機構(gòu)與銀行。支付機構(gòu)與銀行之間是合同法律關(guān)系，而這種合同法律關(guān)系要比網(wǎng)關(guān)支付和快捷支付復(fù)雜--不僅涉及網(wǎng)關(guān)支付、快捷支付中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還因支付賬戶的存在而產(chǎn)生消費者備付金管理等相關(guān)問題。一是，銀行需要為支付機構(gòu)提供存管服務(wù)，對存放于本行的消費者備付金的劃轉(zhuǎn)和使用進行監(jiān)督管理。二是在消費者信息驗證方面，在支付賬戶的模式下，支付機構(gòu)不再是轉(zhuǎn)送信息、協(xié)助查驗的角色，而是承擔(dān)了主要的身份信息以及支付信息的核實責(zé)任，發(fā)卡行僅根據(jù)支付機構(gòu)的支付指令劃撥消費者銀行賬戶資金。

三、政策建議

網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)不斷向多元化、專業(yè)化、復(fù)雜化發(fā)展，在滿足消費者零售支付需求的同時，也給消費者權(quán)益保護、維權(quán)等帶來更多困難。盡管監(jiān)管部門在制定相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則時，均體現(xiàn)了對消費者權(quán)益的保護，但由于相關(guān)法律層級較低、規(guī)定較為泛化、缺少明晰的糾紛處理流程等原因，消費者權(quán)益難以得到有效保護。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)特點以及國外監(jiān)管經(jīng)驗，建議從以下三個方面加強消費者權(quán)益保護工作，促進網(wǎng)絡(luò)支付行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。

（一）提升監(jiān)管層級、夯實法律基礎(chǔ)

目前我國針對消費者權(quán)益保護的立法是于1993年頒布、2013年最新修改的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，從內(nèi)容上看該法主要是保護消費者在商品交易的權(quán)益，未提及消費者在支付過程中的權(quán)益。此外，盡管《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》雖有規(guī)定，尚未明確處罰。建議出臺《金融消費者權(quán)益保護法》，全面、系統(tǒng)梳理包括網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)在內(nèi)的電子支付服務(wù)中，市場主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，統(tǒng)一支付機構(gòu)與銀行的監(jiān)管、處罰標(biāo)準(zhǔn)，提升法律層級，夯實消費者權(quán)益保護的法律基礎(chǔ)。

（二）細化爭議處理流程，暢通救濟渠道

盡管《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》對消費者資金損失的償付進行了規(guī)定，但由于相關(guān)條款較為原則化，消費者一旦發(fā)生類似未經(jīng)授權(quán)支付而遭受資金損失，該向誰申訴、提供哪些證明資料、處理流程以及時限要求等均未明確；同時由于主體涉及多方，容易出現(xiàn)支付機構(gòu)、銀行相關(guān)推諉的情況，最終給消費者帶來“二次傷害”。因此，結(jié)合我國實際，建議以中國支付清算協(xié)會為主體，建立消費者網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)糾紛處理機制，并改變“誰主張，誰舉證”的原則，要求由支付機構(gòu)或銀行舉證。

（三）強化消費者備付金管理，建立支付機構(gòu)償付能力保障制度

在支付賬戶模式下，支付機構(gòu)聚集了大量的消費者資金，盡管我國已建立了人民銀行主管、備付金銀行協(xié)管、協(xié)會及機構(gòu)自律管理的監(jiān)管體制，并采用風(fēng)險準(zhǔn)備金、備付金信息核對檢驗等日常監(jiān)管以及保障措施，但監(jiān)管效果有待提高。一方面，制度滯后業(yè)務(wù)的大環(huán)境下，人民銀行、備付金銀行對支付機構(gòu)的違規(guī)行為難以“預(yù)知”，基本是處于事后監(jiān)管，且備付金核對校驗難度較大、“事中”監(jiān)督流于形式；風(fēng)險準(zhǔn)備金是按銀行利息的10%進行計提，資金規(guī)模有限，“事前”保障機制有所缺失。因此，建議參考歐美取消備付金利息收入的做法，將備付金所產(chǎn)生的利息購買商業(yè)保險；實行保障償付制度，要求支付機構(gòu)按照備付金比例以自有資金繳納償付資金。

（四）探索實行公益訴訟，強化消費者信息保護

在網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)中，支付機構(gòu)、銀行，甚至是提供商品交易的平臺，均留存了大量消費者個人信息。盡管相關(guān)法律法規(guī)均要求保護消費者信息安全，但由于缺少必要的監(jiān)督手段，消費者也難以就個別信息泄露進行訴訟維權(quán)等原因，導(dǎo)致信息泄露事件屢禁不止。建議以中國消費者協(xié)會或中國支付清算協(xié)會為主體，根據(jù)輿情與投訴，探索實行公益訴訟，強化消費者信息保護。

參考文獻：

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第3篇：法律關(guān)系分析范文

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第4篇：法律關(guān)系分析范文

【關(guān)鍵詞】精神分裂癥刑事責(zé)任能力法律關(guān)系評定

精神分裂癥是一種病因未明的精神病，多于青壯年緩慢起病，具有思維、情感、行為等方面障礙及精神活動不協(xié)調(diào)。在我國，精神分裂癥是涉及各種法律問題最多的一組疾病，在精神疾病司法鑒定案中約占70%?；颊咄芫癜Y狀的支配，常常出現(xiàn)傷害、兇殺、、放火等嚴(yán)重危害的行為，成為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事責(zé)任能力問題；有的因外傷或其它原因而發(fā)病，而涉及法律關(guān)系評定問題。以下，筆者試述之。

一、精神分裂癥概述

精神分裂癥屬于內(nèi)因性疾病。一般認為，遺傳、個性缺陷等內(nèi)在病理因素是導(dǎo)致發(fā)病的主要原因，而軀體因素、社會因素等外在因素是誘發(fā)原因。

該癥患者通常意識清晰、智能良好，有的病人在疾病過程中可出現(xiàn)認知功能損害。其病程分持續(xù)進行和間斷發(fā)作兩種形式。持續(xù)進行者病程往往遷延不愈，逐漸呈精神衰退狀態(tài)。間斷發(fā)作者在病情發(fā)作一段時間后，間隔以緩解期，緩解期精神活動可基本恢復(fù)正常，也可遺留一定的精神癥狀或精神缺損。但隨著復(fù)發(fā)次數(shù)的增多，部分患者可逐漸出現(xiàn)精神衰退；也有的僅發(fā)作一次，緩解后不再發(fā)作且無精神缺損者。

二、精神分裂癥患者的刑事責(zé)任能力評定

刑事責(zé)任能力指行為人在實施危害行為時，對所實施行為的性質(zhì)、意義和后果的辨認能力以及有意識的控制能力。達到法定責(zé)任年齡且精神正常的人都具有刑事責(zé)任能力。而對精神病患者的刑事責(zé)任能力評定，我國《刑法》第18條明確規(guī)定必須具有兩個要件：一是醫(yī)學(xué)要件，即必須是患有精神疾病的人；二是法學(xué)要件，即造成危害行為時是否具有辨認或控制能力。據(jù)此，精神分裂癥患者的刑事責(zé)任能力的評定有以下三種分法：

（一）無刑事責(zé)任能力

我國《刑法》規(guī)定，精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成的危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責(zé)任。精神分裂癥患者如果處于發(fā)病期且作案行為與精神疾病直接相關(guān)，喪失了對自己行為的辨認或控制能力；或者患者處于衰退期，精神活動不穩(wěn)或殘余病態(tài)觀念誘使，可能作出嚴(yán)重危害社會行為。在這些情況下，該患者不負刑事責(zé)任，即評定為無刑事責(zé)任能力。

（二）限定刑事責(zé)任能力

我國《刑法》規(guī)定，尚未喪失辨認或控制自己行為的能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰。即患者在實施危害行為時，辨認或控制自己行為的能力并未完全喪失，但又因疾病的原因使這些能力有所減弱的，評定為限定刑事責(zé)任能力。精神分裂癥患者如果處于發(fā)病期，但作案行為與精神癥狀不直接相關(guān)；或間歇期緩解不全，遺留不同程度后遺癥的。在這些情況下作案，其辨認能力或控制自己行為的能力削弱，應(yīng)評定為限定刑事責(zé)任能力。

（三）完全刑事責(zé)任能力

我國《刑法》規(guī)定，間歇期的精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。精神分裂癥患者如果處于間歇期且無任何后遺癥狀；或者患者病情完全緩解，病程完全平息，在這些情況下，患者對自己的行為有辨認和控制能力，應(yīng)評定為有完全刑事責(zé)任能力。

以上只是刑事責(zé)任能力評定的一般原則，但每個安靜都具有特殊性，要具體案件具體，依據(jù)我國《刑法》第18條的精神，首先確定醫(yī)學(xué)診斷，明確是否具有精神分裂癥，作案時處于何種病程階段。然后分析當(dāng)事人的精神狀態(tài)與作案時辨認和控制自己行為的能力的因果關(guān)系進行評定。

三、精神分裂癥法律關(guān)系的評定

法律關(guān)系是指公民涉及的精神損害及相關(guān)的問題。精神損害是人體受機械、理化、生物或心理等致病因素作用后出現(xiàn)的精神障礙。法律關(guān)系的評定將直接關(guān)系到對加害人的法律責(zé)任及賠償問題。其評定主要有以下兩種類型：

（一）精神損害與精神分裂癥存在直接因果關(guān)系的

如果重度顱腦損傷以后出現(xiàn)了精神分裂癥或分裂癥樣精神病，應(yīng)評定為重傷。后果較輕的，可根據(jù)實踐情況評定為輕傷或輕微傷。需要注意的是，對顱腦損害所致精神障礙程度評定，一般需由損失起經(jīng)過半年以上的觀察后方可作出評定。

（二）精神損害與精神分裂癥存在間接因果關(guān)系的

由于精神損害的特殊性，在評定只有間接因果關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)堅持實事求是的原則，根據(jù)侵害手段、場合、行為方式、傷害后果、過錯原則等具體情況，全面，綜合評定。如果輕微或輕度顱腦損傷，或軀體損傷后出現(xiàn)了精神分裂癥，則可參照《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》作出相應(yīng)評定。如果精神創(chuàng)傷后出現(xiàn)精神分裂癥且兩者之間有一定因果關(guān)系，則可評定為輕微傷，但加害人必須承擔(dān)“一次性”精神損害賠償金。

由于關(guān)系的評定十分復(fù)雜，而我國沒有統(tǒng)一的評定標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)“傷”與“病”的關(guān)系，并參照相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)條文，實事求是地作出評定。

結(jié)語

精神分裂癥是典型且高發(fā)的精神疾病，同時也是涉及各種法律最多的一組疾病。有效地探討和精神分裂癥及其刑事責(zé)任能力和法律關(guān)系等相關(guān)問題，不僅能推動我國司法實踐中各種相關(guān)問題的解決，也能保障廣大公民及精神分裂癥患者的合法利益，更能推動我國司法精神病學(xué)的，進而促進我國的法制建設(shè)。

【】

1、《司法精神病學(xué)》曾緒承主編群眾出版社2002年8月第一版

2、《司法精神醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)》鄭瞻培主編上海醫(yī)科大學(xué)出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事責(zé)任能力和醫(yī)療監(jiān)護措施》林準(zhǔn)主編人民法院出版社1996年版

4、《精神病人的法律能力》孫東東主編出版社1992年版

第5篇：法律關(guān)系分析范文

非法營運一直是社會秩序管理中難以根治的問題。這一在正規(guī)制度邊緣游走的群體，給社會秩序的穩(wěn)定帶來極大的影響，不僅關(guān)系到客運市場運行的平穩(wěn)以及社會治安的維護，還牽扯到法律關(guān)系界定、侵權(quán)賠償以及行政執(zhí)法相關(guān)的一系列法律問題。政府職能轉(zhuǎn)型時期，如何有效靈活地應(yīng)對社會管理之棘手問題，是對政府執(zhí)法智慧的有力考驗。常言道，“疏”優(yōu)于“堵”，但是如何有效疏導(dǎo)，改變一味處罰帶來的治標(biāo)不治本；如何貫徹比例原則，以最小的行政成本達到最優(yōu)的行政效率；如何實現(xiàn)依法行政，遵循正當(dāng)法律程序?qū)崿F(xiàn)行政目標(biāo)，這是我們解決非法營運現(xiàn)象的理論起點。一、長期存在且難以撼動的非法營運現(xiàn)象分析

縱觀現(xiàn)實，非法營運的問題早已不是新鮮話題，它是行政管理中的棘手問題。非法營運，即沒有依法取得營運權(quán)而實施了營運行為，未按規(guī)定領(lǐng)取有關(guān)主管部門核發(fā)的營運證件和超越核定范圍進行經(jīng)營。①時下，城市非法營運的現(xiàn)象著實嚴(yán)重且屢禁不止，成為困擾各地交通運輸管理部門的難題。

非法營運現(xiàn)象的長期存在，原因在于：

首先，由于出租車的運營有其特殊的審批運作模式，而且相對復(fù)雜繁瑣，所以，“黑車”以求繞過這些審批手續(xù)和環(huán)節(jié)來達到贏利目的；其次，“黑車”成本低，車主能夠自主調(diào)控價格以滿足乘車人的需求；再次，城市的公共交通資源匱乏，為“黑車”的泛濫提供了溫床。最后，部分地區(qū)對非法營運的不重視，使得“黑車”為所欲為。

綜上所述，非法營運正是因為以上種種原因而能夠“長盛不衰”。相關(guān)行政部門也正是因為這樣而加大力度打擊和處罰這一不法現(xiàn)象，維護社會秩序的穩(wěn)定，保護公民合法的人身財產(chǎn)安全。

二、加大行政執(zhí)法力度，徹底打擊黑車的原因

“黑車”的危害主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，“黑車”車主未經(jīng)過正規(guī)培訓(xùn)，上崗缺乏指導(dǎo)性，在進行營業(yè)活動時存在很大的隨意性。正是由于缺乏相關(guān)的規(guī)定規(guī)制，從而導(dǎo)致“黑車”在運營過程中產(chǎn)生很多不可避免的問題。“黑車”車主的素質(zhì)也參差不齊，所以經(jīng)常會與乘客出現(xiàn)各種糾紛與沖突，在一定程度上甚至?xí)仙椒缸铩?/p>

其次，“黑車”的本身車輛狀況也不盡如人意，因為沒有經(jīng)過相關(guān)部門審批和監(jiān)測，所以“黑車”車主任意選用各類車型，甚至報廢車輛也會上路載客，大量的安全隱患便不言而喻了，嚴(yán)重危害市民的生命健康安全。

然后，正規(guī)出租車的利益受到?jīng)_擊，嚴(yán)重違反了社會公平原則。因為，出租車市場的準(zhǔn)入機制就相對嚴(yán)苛復(fù)雜，正規(guī)出租車在成本上明顯比“黑車”投入的大，而“黑車”又利用自身的優(yōu)勢搶占正規(guī)出租車的市場，這就造成了投入與產(chǎn)出的明顯不對等，從而嚴(yán)重損害正規(guī)出租車的合法利益。另一方面，正規(guī)出租車又承擔(dān)著不斷上漲的車份錢、油錢等運營成本，其利益受到了相當(dāng)大的沖擊。②

而且，從“黑車”車主自身的角度來看，因為缺乏有力的制度規(guī)范以及行業(yè)支持，導(dǎo)致“黑車”車主的利益也無法得到充分保障，一旦合法權(quán)益受到損害時，賠償與救濟也存在著局限性。

最后，“黑車”在道路、商業(yè)區(qū)、居民區(qū)以及學(xué)校附近“聚居”，嚴(yán)重影響市民生活工作環(huán)境的安寧，強拉乘客，欺詐乘客的風(fēng)氣盛行，嚴(yán)重損害公民的合法權(quán)益。三、行政執(zhí)法投入與打擊成效不成正比的法學(xué)原因分析

為加強對出租車市場的監(jiān)管，切實維護出租車經(jīng)營者和人民群眾的合法權(quán)益，公安部、交通運輸部曾在全國開展集中打擊“黑車”等非法營運的專項治理活動。③

這種嚴(yán)打只是形式主義，在特定的時間，特定的地點，重拳出擊，也只有一時的功效，這陣狂風(fēng)暴雨之后，“黑車”又會如雨后春筍般蓬勃發(fā)展。缺乏相關(guān)行政法律法規(guī)的具體辦法管理，沒有長效機制，

轉(zhuǎn)貼于

難以保證正常的交通運輸秩序。

查處“黑車”過程中還存在取證困難的問題。依法嚴(yán)肅查處“黑車”是政府相關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)盡職責(zé)，但是，執(zhí)法過程應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)以人為本，讓社會公眾感受到法治、接受法治，是進一步維護人民利益的過程，同樣也是體現(xiàn)執(zhí)政為民的過程，必須體現(xiàn)社會誠信、公平以及正義。但是，有關(guān)部門在取證手段上的使用不當(dāng)，明顯違反法律，是對公權(quán)力的濫用，是對依法行政的摒棄，是對正當(dāng)程序原則的褻瀆，直接影響整個社會秩序的穩(wěn)定和健康運行。

民眾對例如“釣魚執(zhí)法”這樣荒唐的執(zhí)法取證行為持否定態(tài)度，因為這從另一個層面上就限制了公民行為的合法自主性，行政權(quán)力的濫用使得整個社會環(huán)境陷入了明顯的不安之中。因此，政府部門將自己陷入兩難的境地，對于非法營運現(xiàn)象的處理，若是管理不力，放任不作為，則合法經(jīng)營者的利益無法得到有效保障，且各種社會問題，潛在的交通安全隱患以及正常營運秩序的擾亂等層出不窮；然而痛下決心徹底懲治“黑車”，卻找不到合理有效地措施，反而過猶不及，采取非法的取證手段，造成了更大的社會混亂。

曾有人提出，對打擊“黑車”工作造成制約的原因還有一個方面就是，交通法規(guī)的層次低，執(zhí)法手段又軟，交通部部令中只有警告和罰款兩種行政處罰方式，而地方條例在處罰量化方面又不夠明確，從而影響到查處力度。④

但隨著實踐的發(fā)展，對于黑車的懲治，目前不僅增強了行政處罰力度，而且還上升到了刑事制裁的層面。政府部門正在努力彌補法律法規(guī)具體規(guī)范上的缺失。然而，效果并非料想，上有政策，下有對策，執(zhí)行與否還是一個問題。而且法律法規(guī)只在法律責(zé)任上作出具體規(guī)定，但是對于處罰程序，性質(zhì)界定等重要方面卻存在空白。在車站、醫(yī)院、重要路段等“黑車”的身影仍舊頻繁出現(xiàn)，一些薄弱偏僻地方，“黑車”更是成為出行的唯一交通工具。另一個方面而言，光知道事后懲治，而不從問題根源出發(fā)，只能使得行政執(zhí)法活動進行的極為被動。

黑車的存在，完全基于其根深蒂固的市場。“黑車”在相關(guān)部門的打擊下依然頑強地生長著，其市場特征非常明顯。“黑車”的供給是隨著市場空間(主要是地域空間)的產(chǎn)生而不斷增加，多具有塊塊特征，填補正規(guī)交通工具在時間和空間上覆蓋的“空缺點”，這一空缺點正是“黑車”的“生存點”。讓“黑車”消失幾乎是不可能的事情。而在這些塊塊市場內(nèi)，各“黑車”之間在競爭中早就形成自己的秩序和生態(tài)環(huán)境。⑤

四、控制和解決非法營運的有效方法

政府部門一直以來不遺余力的堅持“疏堵結(jié)合、標(biāo)本兼治、綜合治理、依法監(jiān)管”的原則，加大對“黑車”等非法營運的打擊力度，改善營運環(huán)境，保障從業(yè)人員和廣大人民群眾的合法權(quán)益，建立健全長效機制，促進出租車業(yè)和公共交通健康發(fā)展。⑥

但是，雖然一直極為重視打擊“黑車”，但是社會效應(yīng)不明顯，成本遠遠高于收效。黑車的存在，特別是人們對這種反制度現(xiàn)象的同情，體現(xiàn)的是一種可以稱之為“反制度式抗?fàn)?rdquo;的行為模式。當(dāng)一種反制度式抗?fàn)帿@得社會相當(dāng)同情，而這種同情又是源于體制本身的不公正或弊端的時候，對這種反制度行為的治理將會愈發(fā)困難，甚至可能演變?yōu)橐环N使事態(tài)不斷惡化的邏輯。⑦轉(zhuǎn)貼于

 第一、我們需要客觀的看待“黑車”存在這一現(xiàn)象。我們應(yīng)當(dāng)從根源入手，“黑車”的存在有其市場性，比如在公共交通設(shè)施無法覆蓋的地區(qū)，其充當(dāng)著重要甚至唯一的交通工具，公眾依賴這種邊緣化的交通模式，但是“黑車”仍舊不為主流思想的肯定，因為它是對社會公共安全以及公民的人身財產(chǎn)安全的潛在威脅。但是不能僅將注意力放在事后的制裁與處罰之上，應(yīng)當(dāng)事先預(yù)防，從根源上預(yù)防“黑車”的出現(xiàn)。嚴(yán)格車輛年檢以及相關(guān)管理的制度，淘汰所有報廢車輛，加強對于駕駛員技能與交規(guī)的考查；注重對于原有“黑車”聚集地的巡邏檢查；普及公共交通運營網(wǎng)的覆蓋面積，避免盲點和空缺；支持受“黑車”侵害而造成損失的公民之舉報，并保障救濟。

第二、從行政法原理角度探討，公共行政本身也是具有局限性的，公共行政講求效益，但是這一效益的實現(xiàn)恰似一個拋物曲線，存在一個最高點，一旦超過這個臨界點，反倒降低公共行政的效率，所以不能無限制地加大公共行政的力度，這樣不科學(xué)的行為會導(dǎo)致呈現(xiàn)負效應(yīng)。同樣比例原則也指出如果采取的措施的成本要遠遠高于效能的收益，就應(yīng)當(dāng)放棄這種干預(yù)，應(yīng)當(dāng)尋求最佳方案，能夠平衡各方利益，保證成本與收益之間合理對稱。政府應(yīng)當(dāng)正確定位，工作理念逐步向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，從宏觀上對大局進行把握，對出租車的市場準(zhǔn)入以及客運方面進行統(tǒng)籌規(guī)劃，逐步完善交通運輸行政許可制度，建立健全周到便捷的公共運輸體系，以此壓縮非法營運的存在空間。

第三、制定行之有效的法律法規(guī)，對于非法營運和黑車性質(zhì)的鑒定，以及處罰方式、法律責(zé)任作出明確規(guī)定，使得在具體行政執(zhí)法過程中有法可依。應(yīng)當(dāng)認識到立法是一個形式上的制約手段，但是在實踐中，查處黑車往往為了指標(biāo)和政績，缺乏相應(yīng)的長效機制。因此，在整治非法營運中，應(yīng)當(dāng)避免重復(fù)的人力物力的投入，依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，對于行政權(quán)力的行使以及證據(jù)的取得需要形成一套科學(xué)的機制。

第6篇：法律關(guān)系分析范文

關(guān)鍵字： 上市公司 MBO 法律障礙 制度完善

上市公司MBO（ManagementBuyouts，簡稱MBO）即上市公司管理層融資收購，是指上市公司的管理層通過借債融資的方式籌措資金收購本公司的股份，以獲得對本公司實際控制權(quán)的企業(yè)并購行為（M＆A）。在1995年，中央提出了“抓大放小”的思路，要求“區(qū)別不同情況，采取改組、聯(lián)合、兼并、股份合作制、租賃、承包經(jīng)營和出售等形式，加快國有小企業(yè)改組步伐”，及黨的十五大也對私有制企業(yè)進行了重新定位的歷史背景下，ESOP和MBO在我國開始興起，四通集團被認為是中國第一例成功實施MBO的企業(yè)（香港上市）。1999年9月，黨的十四屆五中全會通過了《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》，國有經(jīng)濟布局調(diào)整的步伐開始加快。按照“堅持有進有退，有所為有所不為”的原則，上市公司國有股轉(zhuǎn)讓的案例不斷涌現(xiàn)。2001年1月，粵美的集團管理層完成MBO，成為我國第一起上市公司MBO案例，隨后勝利股份、伊利股份等一批上市公司對外宣布實施MBO.自此，MBO成為和外資并購、民營企業(yè)收購并列的我國證券市場三大上市公司并購題材。

在上市公司中推行MBO，符合現(xiàn)代企業(yè)制度改革的需要，有利于解決國企業(yè)改革中的產(chǎn)權(quán)明晰問題，可以改善上市公司的治理結(jié)構(gòu)。但是應(yīng)當(dāng)明確，MBO自始至終是管理層進行自我激勵的一種手段。在目前我國證券市場的法律制度尚不健全的情況下，有必要在鼓勵和支持上市公司管理層推行MBO前，針對實施MBO的諸環(huán)節(jié)完善相應(yīng)的法律環(huán)境，既要從制度上為推行上市公司MBO排除障礙，又要防止MBO的運作因缺乏有效的制度約束而被上市公司管理層惡意地濫用，從法律的角度分析，上市公司MBO的運作分為四個階段：第一，上市公司的管理層設(shè)立MBO收購主體；第二，管理層進行融資；第三，管理層以控股為目的對上市公司的股權(quán)進行收購；第四，收購?fù)瓿珊?，管理層控股上市公司并對其行使控制?quán)。本文將依此順序?qū)BO的相關(guān)法律問題進行研究。

一、設(shè)立MBO收購主體的法律問題研究

（一）設(shè)立MBO收購主體的法律形式的選擇

實施MBO的上市公司管理層一般要成立一個法律上具有獨立人格的實體（Enterprise）作為收購主體。根據(jù)我國法律的規(guī)定，上市公司的股東只能是自然人、法人或者國家（確切地說是國家授權(quán)的特定機構(gòu)或部門）。因此，以收購主體最終是否成為被實施MBO的上市公司的股東為標(biāo)準(zhǔn)，MBO收購主體又可以被分為自然人型和法人型兩類。

自然人型收購主體包括合伙企業(yè)型收購主體和獨資企業(yè)型收購主體。自然人型收購主體的本質(zhì)是管理層成員作為自然人持股，以“一致行動”的方式行使對上市公司的控制權(quán)。①設(shè)立自然人型收購主體最大的法律障礙在于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第46條的規(guī)定“任何個人不得持有一個上市公司0.5%以上的發(fā)行在外的普通股”。此外，在我國雖然獨資企業(yè)和合伙企業(yè)不具備企業(yè)法人資格，但在稅法上和公司一樣，也被視為納稅義務(wù)人。該兩種企業(yè)的投資人從企業(yè)所分配的利潤同公司股東一樣，須完成兩次稅收，即企業(yè)所得稅和個人所得稅。因此，繳稅上無任何優(yōu)惠也成為自然人型MBO收購主體設(shè)立的法律障礙。限制上市公司自然人股東的持股比例以及對獨資企業(yè)和合伙企業(yè)進行雙重征稅都是我國法律的特殊規(guī)定，不符合國際上的慣例。因此，筆者建議取消對上市公司自然人股東持股比例的限制和對獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的重復(fù)征稅，為上市公司管理層設(shè)立自然人型MBO收購主體排除不必要的法律障礙。

在實踐中，我國上市公司MBO收購主體均為法人型收購主體。法人型收購主體僅有公司型收購主體一種形式?！豆痉ā返?2條第1款規(guī)定“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任”，這一條款為設(shè)立公司型MBO收購主體提供了法律依據(jù)。我國法律將公司分為股份有限公司和有限責(zé)任公司兩種類型。由于設(shè)立股份有限公司的手續(xù)繁雜，審批程序復(fù)雜，從經(jīng)濟成本的角度來考慮，以股份有限公司形式設(shè)立MBO收購主體是不適宜的。因此，有限責(zé)任公司成為上市公司管理層設(shè)立MBO收購主體時的必然選擇。

（二）設(shè)立有限責(zé)任公司型MBO收購主體的弊端分析

1.管理層因《公司法》注冊資本的規(guī)定而增加的收購成本為了加強對公司債權(quán)人利益的保護，解決公司設(shè)立中的虛假投資和抽逃資本問題，我國關(guān)于公司注冊資本的問題，一直采用的都是法定資本制，即公司章程所確定的注冊資本（等于或高于法定最低資本），在公司成立時由股東一次性足額認繳完畢，公司才可以成立的公司資本制度，法定資本制不允許公司的資本分期繳付和分期發(fā)行。但我國公司法定資本制的規(guī)定增加了上市公司管理層實施MBO的成本。

此外，我國《公司法》第12條第2款對公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)模也做了嚴(yán)格限制，規(guī)定“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”。若嚴(yán)格根據(jù)此規(guī)定，管理層則必須為所設(shè)立的公司型MBO收購主體提供總額為收購資金數(shù)額兩倍的注冊資本金，這無疑增加了上市公司管理層設(shè)立公司型MBO收購主體實施MBO的成本。而從實踐來看，我國上市公司MBO案例中的公司型MBO收購主體的投資行為基本上都違反了這一條款。盡管目前為止，此類違規(guī)投資行為并沒有被禁止，但其違法性卻是不容質(zhì)疑的。鑒于嚴(yán)格的法定資本制已事實上成為上市公司MBO的重要法律障礙，筆者建議修改我國《公司法》中有關(guān)注冊資本的條款，對法定資本制予以更多特殊情況下的例外規(guī)定。

2.管理層的股權(quán)收益被雙重征稅的風(fēng)險

根據(jù)我國法律的規(guī)定，如果變現(xiàn)公司型MBO收購主體所持有的上市公司股份，應(yīng)當(dāng)對其股權(quán)收益征繳企業(yè)所得稅。將股權(quán)收益分配給個人時，個人則應(yīng)繳納個人所得稅，個人所得稅最高可以達到45%，這將會進一步減少管理層的股權(quán)收益。由此可見，管理層設(shè)立公司型MBO收購主體實施MBO，將面臨股權(quán)收益被雙重征稅的風(fēng)險。為了鼓勵上市公司管理層實施MBO，筆者建議在對公司型MBO收購主體征繳企業(yè)所得稅后，免除對個人所征的個人所得稅。

3.有限責(zé)任公司股東法定人數(shù)的限制

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，除國有獨資公司外，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)應(yīng)當(dāng)為二人以上五十人以下。因此，上市公司管理層不得以一人名義設(shè)立獨資公司實施MBO.而如果參與實施MBO的上市公司管理層人員超過五十人，或者外部戰(zhàn)略投資者和上市公司管理層一起實施MBO時，其法人主體的構(gòu)建也將受到《公司法》對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制。筆者建議參照市場經(jīng)濟發(fā)達國家《公司法》的規(guī)定，放寬對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制。

二、MBO融資中的法律問題研究

（一）銀行資金來源的法律障礙在美國，MBO的收購資金可以由銀行提供，也可以由保險公司、養(yǎng)老保險基金、風(fēng)險投資公司提供。從支付方式而言，有現(xiàn)金、股票、公司債券、認股權(quán)證、可轉(zhuǎn)換債券、可交換債券等多種形式。與此相反，我國上市公司管理層實施MBO，只能采取現(xiàn)金支付的方式，而且融資渠道也非常單一，大部分收購資金只能來自于銀行。例如粵美的集團MBO的收購資金，管理層自籌部分不到10%，其余約3.2億元都是銀行貸款。

但是，根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和《證券法》的規(guī)定，商業(yè)銀行向我國上市公司管理層提供資金用于實施MBO尚有法律上的障礙。1995年施行的《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行不得向中華人民共和國境內(nèi)非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。本法施行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務(wù)院另行規(guī)定實施辦法?！?996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第71條第2款和第3款規(guī)定，借款人用貸款進行股本權(quán)益性投資或用貸款在有價證券、期貨等方面從事投機經(jīng)營的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特別嚴(yán)重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款。1999年頒布施行的《證券法》第133條規(guī)定，銀行資金禁止違規(guī)流入股市。

顯然，管理層對上市公司實施的MBO，具有“股票業(yè)務(wù)”和“股本權(quán)益性投資”的性質(zhì)，銀行的資金被上市公司管理層借貸后用于收購上市公司的股份，違反了禁止銀行資金流入股市的規(guī)定。由此可見，目前銀行類金融機構(gòu)對上市公司MBO給予貸款有違規(guī)之嫌。

筆者認為，銀行資金不能進入股市的規(guī)定是不合理的，銀行的資金進入股市應(yīng)是其投資的一種方式。國內(nèi)現(xiàn)有的金融法律環(huán)境和狹窄的投資渠道，嚴(yán)重制約了銀行資金的投資活動，因而建議修改《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和《證券法》中的相關(guān)規(guī)定。

（二）擔(dān)保中的法律風(fēng)險

在上市公司管理層籌集MBO收購資金時，融資方會要求上市公司為MBO收購主體提供擔(dān)?；蛴蒙鲜泄镜墓蓹?quán)進行質(zhì)押。例如粵美的集團管理層3.2億元的銀行貸款就采取了股權(quán)質(zhì)押的方式：“管理層成立的收購主體-美托公司，以其所持有的粵美的法人股共計10761萬股（占總股份的22.19%）向順德市北溶農(nóng)村信用合作社進行質(zhì)押貸款，共計貸款3.2億元，貸款期限3年?！?/p>

《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！?000年最高人民法院頒布的《關(guān)于實施《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第4條作出了進一步明確的解釋：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

MBO收購主體在管理層完成MBO后成為上市公司的股東。上市公司為MBO收購主體提供擔(dān)保，就具有向本公司股東提供擔(dān)保的性質(zhì)。當(dāng)前我國上市公司MBO案例中，管理層多采取在實施MBO前，用上市公司的資產(chǎn)為MBO收購主體提供擔(dān)保的方法來規(guī)避上述法律的規(guī)定。但是，由于擔(dān)保關(guān)系發(fā)生時，管理層等交易各方明知MBO收購主體將成為上市公司的股東，因此，這個擔(dān)保行為有上市公司管理層濫用在上市公司的職權(quán)之嫌。根據(jù)《公司法》第123條的規(guī)定：“董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！焙汀渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第7條的規(guī)定：“收購人不得利用上市公司收購損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益。禁止不具備實際履約能力的收購人進行上市公司收購，被收購公司不得向收購人提供任何形式的財務(wù)資助?！保芾韺佑蒙鲜泄镜馁Y產(chǎn)為MBO收購主體提供擔(dān)保的行為應(yīng)當(dāng)被認定為違法，管理層人員也要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

就管理層用上市公司的股權(quán)進行質(zhì)押的融資方式而言，由于銀行只有在完成股權(quán)質(zhì)押的手續(xù)后才能提供貸款，管理層一般采取先向MBO收購主體交付上市公司的股權(quán)憑證，由MBO收購主體用來在銀行質(zhì)押貸款后，再向上市公司支付收購資金的辦法。這種做法事實上也違反了《公司法》第123條和《上市公司收購管理辦法》第7條的規(guī)定，因此存在被認定為違法的風(fēng)險。

借貸方向融資方提供擔(dān)保是債權(quán)融資中必不可少的環(huán)節(jié)。我國《公司法》、《擔(dān)保法》等法律文件中關(guān)于擔(dān)保和公司管理層行為的若干禁止性規(guī)定，增加了實施MBO的融資難度，擔(dān)保問題成為我國上市公司MBO的瓶頸約束。

（三）信托和基金融資方式的法律性質(zhì)

2001年4月起施行的《信托法》明確了委托人、受托人及受益人等法律主體的權(quán)利義務(wù)，確立了信托財產(chǎn)的獨立性原則，信托法律成為財產(chǎn)關(guān)系的一種有效的保護制度。2002年6月頒布的《信托投資公司管理辦法》則對信托投資公司的業(yè)務(wù)范圍作了界定：（1）受托經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)；（2）經(jīng)營企業(yè)資產(chǎn)的重組、并購以及項目融資、公司理財、財務(wù)顧問等中介業(yè)務(wù)；（3）財產(chǎn)的管理、運用與處分；（4）以自有財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；等等。2002年11月中旬，重慶新華信托投資股份有限公司設(shè)立了5億元規(guī)模的專項MBO信托。同期，榮正咨詢有限公司設(shè)立了規(guī)模達50億人民幣的國內(nèi)第一家開放式MBO基金俱樂部-利寶資本俱樂部。由花旗銀行、梧桐基金、紅塔創(chuàng)投和深圳國投合資組建的MBO基金-申濱投資管理有限公司也將于2003年年底前投入運作。信托和基金給拓寬我國上市公司MBO的籌資渠道帶來了新的思路。②

在實施MBO的過程中，以《信托法》和《信托投資公司管理辦法》等信托法律制度為依據(jù)，創(chuàng)造性地運用信托法律關(guān)系，不僅可以幫助管理層解決資金問題，而且可以避免專門設(shè)立收購主體，從而簡化整個收購方案。信托法律關(guān)系在上市公司MBO中的運用可以有三種形式：第一，信托機構(gòu)作為融資方為MBO提供收購資金。信托投資公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，為MBO提供債權(quán)融資，也可以根據(jù)2002年7月頒布的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，發(fā)行集合資金信托計劃，吸收戰(zhàn)略投資者及社會閑置資金為上市公司MBO融資。重慶新華信托投資股份有限公司推出的MBO資金信托計劃就是發(fā)行5億元規(guī)模的定向投資MBO的集合資金信托。第二，信托機構(gòu)作為受托人，管理層委托信托機構(gòu)收購上市公司。這樣一來，管理層就無須專門設(shè)立MBO收購主體，而且可以規(guī)避我國《公司法》關(guān)于公司的對外投資比例不得超過凈資產(chǎn)50%的規(guī)定。第三，信托機構(gòu)既接受基金等戰(zhàn)略投資者的投資委托或集合社會資金向?qū)嵤㎝BO的管理層提供收購資金，又代表管理層持有上市公司的股份。

MBO私募基金是伴隨著我國上市公司MBO一起產(chǎn)生的。據(jù)粗略估計，目前中國的MBO私募基金規(guī)?？赡懿幌?00億元。③利寶資本俱樂部和申濱投資管理有限公司的MBO基金就可歸類為MBO私募基金。從法律性質(zhì)上講，基金財產(chǎn)本質(zhì)上是信托財產(chǎn)，基金財產(chǎn)一經(jīng)成立，既從投資者和受托人（經(jīng)理人和保管人）的自有財產(chǎn)中分離出來，形成一獨立運作的財產(chǎn)?；鹜顿Y行為是信托投資行為的一種特殊形式，指通過信托合同或注冊法人的方式將投資者的資金集中起來，形成投資基金，交由專業(yè)人員按照資產(chǎn)組合原理進行分散投資的法律行為。以募集方式而言，基金分為公募和私募兩種，目前各式各樣的民間私募基金都屬于信托關(guān)系中的資金信托這一類。④

《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》規(guī)定：信托投資公司辦理資金信托業(yè)務(wù)可以接受二人以上委托人的委托，集合管理、運用、處分信托資金。由此看來，盡管私募基金在法律上仍然沒有明確定性，⑤但已經(jīng)可以利用信托投資公司的形式在“集合資金信托”的名義下合法運作。MBO私募基金參與MBO運作的突出特點和信托投資公司類似，在于其集融資和投資于一體，在具體操作方案的設(shè)計與實施上較為靈活。但由于國內(nèi)私募基金的相關(guān)立法尚未出臺，MBO私募基金的運作還需要法律加以規(guī)范。

三、MBO收購環(huán)節(jié)中的法律問題研究

（一）MBO收購的法律性質(zhì)：關(guān)聯(lián)交易

關(guān)聯(lián)交易是指上市公司或其附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)人士間所進行的交易。⑥我國財政部1997年5月22日頒布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》對關(guān)聯(lián)方關(guān)系作出了界定：在企業(yè)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，本?zhǔn)則將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，本準(zhǔn)則也將其視為關(guān)聯(lián)方。因此，實施MBO的上市公司管理層、管理層所設(shè)立的收購主體和被實施MBO的上市公司之間是關(guān)聯(lián)方關(guān)系，而管理層通過其所設(shè)立的收購主體收購上市公司的行為則應(yīng)當(dāng)被認定為關(guān)聯(lián)交易。

我國法律對上市公司的關(guān)聯(lián)交易作出了較為詳盡的規(guī)制。1998年1月1日施行的《股票上市規(guī)則》明確規(guī)定，上市公司的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正和誠實信用原則，保障國有資產(chǎn)不受侵犯，保證公司資產(chǎn)免受不正當(dāng)損失，維護股東的合法權(quán)益，并應(yīng)當(dāng)按照要求，真實、準(zhǔn)確、及時、完整地履行信息披露義務(wù)。

《股票上市規(guī)則》還規(guī)定了關(guān)聯(lián)方回避表決制度，即上市公司的關(guān)聯(lián)人士與上市公司簽署涉及關(guān)聯(lián)交易的協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)采取必要措施回避利益沖突。根據(jù)此項制度，筆者建議對上市公司MBO進行如下規(guī)制：第一，實施MBO的上市公司管理層只能代表其所設(shè)立的收購主體一方與上市公司簽署有關(guān)MBO的協(xié)議，并不得以任何方式影響上市公司的決定。第二，上市公司的董事會就MBO的有關(guān)事項進行表決時，參與實施MBO的管理層應(yīng)不參與表決；在上市公司的董事會成員全體參與實施MBO的情況下，應(yīng)當(dāng)由上市公司的獨立董事就MBO的有關(guān)事項進行表決；未能出席會議的董事為有利益沖突的當(dāng)事人的，不得就該事項授權(quán)其他董事表決。第三，上市公司的管理層對本公司實施MBO，屬于較重要的關(guān)聯(lián)交易，必須向股東大會公布及取得其批準(zhǔn)后方可實行，而有關(guān)聯(lián)的股東（例如擬向?qū)嵤㎝BO的管理層轉(zhuǎn)讓股份的上市公司股東）須放棄其投票權(quán)。在上市公司的股東大會就MBO的其他有關(guān)事項進行表決時，有關(guān)聯(lián)的股東也不應(yīng)參加表決。第四，應(yīng)當(dāng)對非關(guān)聯(lián)方的股東投票情況進行專門統(tǒng)計，并在決議公告中披露。如有特殊情況關(guān)聯(lián)股東無法回避時，公司在征得有關(guān)部門同意后，關(guān)聯(lián)股東可以參加表決，但在股東大會決議中應(yīng)作出詳細說明。

（二）MBO收購中財務(wù)和定價問題的法律規(guī)制

1.存在的問題我國上市公司MBO中存在問題最多的是財務(wù)和定價問題。

由于我國規(guī)范財務(wù)問題的法律不健全，一些實施MBO的上市公司管理層會利用收購過程中信息高度不對稱的狀況，通過調(diào)劑或隱藏利潤的辦法擴大賬面虧損，然后利用賬面虧損獲得較低的收購價格，甚至逼迫地方政府低價轉(zhuǎn)讓股份至管理層控股的公司，如果地方政府不能接受，則繼續(xù)操縱利潤擴大賬面虧損直至上市公司被ST、PT后再以更低的價格收購。一旦完成MBO，管理層人員再通過調(diào)賬等方式恢復(fù)帳面利潤，使隱藏的利潤合法地出現(xiàn)，從而實現(xiàn)年底大量現(xiàn)金分紅以緩解實施MBO帶來的巨大財務(wù)壓力。在實施MBO的過程中，還有可能會伴隨著大量的關(guān)聯(lián)交易，致使上市公司的資金嚴(yán)重外流。

《上市公司收購管理辦法》對上市公司股份轉(zhuǎn)讓的價格作出了底線規(guī)定：協(xié)議收購的非流通股價格不低于每股凈資產(chǎn)，要約收購的價格參照流通股價格。但是在我國一些上市公司MBO案例中，收購價格甚至比每股凈資產(chǎn)還低，例如上市公司特變電工，2002年中期每股凈資產(chǎn)為3.38元，而管理層實施MBO的收購價格最高為3.10元，最低為1.24元。2002年中期統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，目前上市公司凈資產(chǎn)之和與凈利潤之和的比例為30.75倍。如果以凈資產(chǎn)為轉(zhuǎn)讓價格，則全年的整體市盈率大致為15倍，相對于40-50倍流通股市盈率，而且每股凈資產(chǎn)中不包含上市公司的無形資產(chǎn)，如品牌、商業(yè)信譽、技術(shù)等。由于每股凈資產(chǎn)是從會計角度對企業(yè)歷史的紀(jì)錄，并不代表資產(chǎn)的優(yōu)劣和企業(yè)未來的盈利能力，因此質(zhì)地優(yōu)良的國有資產(chǎn)即使按照略高于每股凈資產(chǎn)的價格出售也可能是一種“流失”。

2.規(guī)制的對策

由于作為收購人的管理層與股東有著完全相反的利益追求，管理層對于股東的信義義務(wù)和注意義務(wù)與其自身利益發(fā)生了直接沖突。不解決管理層的義務(wù)沖突問題，原股東的利益難以得到保障，MBO的合法性將會受到質(zhì)疑。因此，通過外部因素降低管理層向股東履行信義義務(wù)和注意義務(wù)的不可缺性就格外的重要。

由上市公司的獨立董事全權(quán)負責(zé)聘請獨立財務(wù)顧問并且對股份轉(zhuǎn)讓的價格進行公開競價或許是解決MBO財務(wù)和定價問題的良策。以香港對上市公司并購的規(guī)制為例，根據(jù)聯(lián)交所頒布的《香港公司收購及合并守則》的有關(guān)規(guī)定：資產(chǎn)的重估需由獨立及有專業(yè)資格的估值師或其他專家進行或最終確認，并清楚說明估值所根據(jù)的基礎(chǔ)。具體操作也都是采用西方國家通行的評估辦法，側(cè)重于以財務(wù)狀況、盈利能力和發(fā)展?jié)摿碓u估企業(yè)資產(chǎn)的價值，再輔之以公開競價等方式，使交易價格的確定較為透明。國內(nèi)上市公司MBO資產(chǎn)評估過程中，主要是采用凈資產(chǎn)法。采用這種方法更多是以防止國有資產(chǎn)是否流失為判定標(biāo)準(zhǔn)，而割裂了資產(chǎn)的實際價值與收購成本之間的聯(lián)系，且主要是通過管理層與大股東之間的討價還價，定價的透明度低，對交易價格的最終確定缺乏科學(xué)的評估依據(jù)。因此，應(yīng)當(dāng)由獨立的財務(wù)顧問，參照香港或國外具體的資產(chǎn)評估辦法對上市公司資產(chǎn)進行公正的評估。

聘請獨立財務(wù)顧問的作用在于，通過專業(yè)機構(gòu)的知識和經(jīng)驗幫助股東判斷上市公司的價值，以免上市公司的股東不得不依靠管理層來判斷公司價值。證監(jiān)會在2002年9月頒布的《上市公司收購管理辦法》第15條中就表達了這樣的觀點：一般協(xié)議收購中，獨立財務(wù)顧問可有可無；管理層進行收購的，為股東聘請獨立財務(wù)顧問則是必要條件。⑦

2002年12月施行的《上市公司收購管理辦法》規(guī)定，股東可以采取證券市場集中競價的方式出讓股份。⑧公開競價方式不僅有利于收購程序的公開化，而且可以通過市場競爭機制來發(fā)現(xiàn)上市公司的價值，管理層幫助股東判斷公司價值的重要性也得以降低。上市公司管理層實施MBO，應(yīng)當(dāng)按照公開竟價機制，使其他潛在的收購人可以參與競爭出價，價高者得。

第7篇：法律關(guān)系分析范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上銀行；監(jiān)管模式；社會信用；安全機制

中圖分類號：F830.3文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-055X(2012)02-0050-05

網(wǎng)上銀行是指那些通過電子通道提供零售小額商品和服務(wù)的銀行。網(wǎng)上銀行是信息技術(shù)的飛速發(fā)展與金融產(chǎn)業(yè)相結(jié)合的產(chǎn)物。世界第一家網(wǎng)上銀行是1995年成立的美國安全第一網(wǎng)上銀行，它的誕生標(biāo)志著全球銀行業(yè)在電子化道路上開始了飛躍式發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，世界銀行100強中，70％以上建立了網(wǎng)站，全世界在因特網(wǎng)上提供金融服務(wù)的銀行超過了800家［1］。我國網(wǎng)上銀行的建設(shè)始于90年代后期。在1996年，我國只有一家銀行通過互聯(lián)網(wǎng)向社會提供銀行服務(wù)，客戶數(shù)量非常有限。到2000年底，我國中資商業(yè)銀行辦理網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的客戶數(shù)量為41萬戶，交易金額6500億元。到2002年底，在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立網(wǎng)站的中資銀行占中國現(xiàn)有各類銀行的33％，客戶數(shù)量已超過400萬戶，交易金額超過8萬億元。到目前為止，國內(nèi)正式建立網(wǎng)站的商業(yè)銀行達到了108家，開展交易型網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行達78家，客戶數(shù)已經(jīng)超過2億戶。雖然我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，但是由于受體制束縛和傳統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)范的制約，它的可持續(xù)發(fā)展面臨巨大的挑戰(zhàn)。

一、我國網(wǎng)上銀行監(jiān)管模式面臨的困境

銀行業(yè)務(wù)的虛擬化，改變了傳統(tǒng)銀行業(yè)的經(jīng)營模式、價值觀念、管理方法和競爭格局。網(wǎng)上銀行是未來中外銀行競爭的主要領(lǐng)域，我們必須高度重視網(wǎng)上銀行的發(fā)展和規(guī)劃。目前，我國網(wǎng)上銀行的監(jiān)管模式主要面臨以下困境：

（一）與網(wǎng)上銀行監(jiān)管有關(guān)的法制建設(shè)滯后

在國外，澳大利亞在1999年制定了電子交易法、新加坡有《1998年電子交易法》、美國有《統(tǒng)一計算機信息交易法》。在我國，由于一直缺少電子交易方面的專門法律和統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)金融法律體系，導(dǎo)致網(wǎng)上銀行用戶通過網(wǎng)絡(luò)交易時風(fēng)險過大。我國的《商業(yè)銀行法》、《人民銀行法》以及中國人民銀行制定的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》既沒有針對網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的原則性規(guī)定，也沒有對網(wǎng)上交易過程中銀行與客戶之間的權(quán)利義務(wù)進行規(guī)范。諸如網(wǎng)上銀行交易數(shù)字簽名、保護消費者權(quán)益、交易合同成立與否、交易風(fēng)險分擔(dān)、合同形式是否合法、網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入、電子記錄可否作為合同成立的證據(jù)、如何應(yīng)對黑客、涉外業(yè)務(wù)可能引起的國際糾紛的解決等問題在法律上仍然是一片空白。在信息披露方面，現(xiàn)行的《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》、《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》、《商業(yè)銀行信息科技風(fēng)險管理指引》都未能解決我國網(wǎng)上銀行信息披露的法律化、制度化問題。2004年8月我國頒布了《電子簽名法》，它是我國首部真正意義上的信息化法律。該法對電子簽名問題、網(wǎng)上銀行交易合同的成立等問題進行了規(guī)范，但這些規(guī)范的存在仍然未能改變我國調(diào)整網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的規(guī)范不健全的現(xiàn)狀。立法上的滯后不僅使網(wǎng)上銀行時刻面臨網(wǎng)絡(luò)犯罪的威脅，還導(dǎo)致他們可能面臨信譽危機和巨大的法律風(fēng)險。

（二）現(xiàn)有的網(wǎng)上銀行監(jiān)管組織模式功效不佳導(dǎo)致安全問題突出

“隨著網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)品種的不斷增加和業(yè)務(wù)量的快速上升，網(wǎng)上銀行面臨的風(fēng)險也隨之增加?！保?］我國《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第16條規(guī)定，銀行應(yīng)制定并實施充分的物理安全措施，能有效防范外部或內(nèi)部非授權(quán)人員對關(guān)鍵設(shè)備的非法接觸。但是，我國絕大部分銀行在開展網(wǎng)上業(yè)務(wù)時，沒有按照規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)整體結(jié)構(gòu)是否科學(xué)、入侵檢測、防范措施是否嚴(yán)密、系統(tǒng)集成是否協(xié)調(diào)、應(yīng)急計劃是否合理、設(shè)備運行是否穩(wěn)定可靠等問題進行科學(xué)檢測評估。諸如密碼控制不嚴(yán)、軟件控制功能薄弱、授權(quán)機制執(zhí)行不力等問題層出不窮。造成安全問題突出的主要原因之一是現(xiàn)有的監(jiān)管模式功效不佳。目前，我國所采取的監(jiān)管組織模式主要是以機構(gòu)監(jiān)管為主的組織模式。在這種組織模式下，一家銀行機構(gòu)的所有部門和業(yè)務(wù)通常由一個監(jiān)管單元來負責(zé)。這種專業(yè)分工不夠細致、專業(yè)化程度較低的監(jiān)管組織模式，不僅現(xiàn)場檢查的效率和科技含量不高、容易滋生腐敗，還往往導(dǎo)致網(wǎng)上銀行安全問題十分突出。在現(xiàn)有的監(jiān)管組織模式下，雖然各大商業(yè)銀行采取了一些技術(shù)措施來加強對網(wǎng)上交易的保護，但國外網(wǎng)上銀行比較發(fā)達的國家普遍采用的SET協(xié)議和SSL協(xié)議在我國仍然沒有普及。目前，國內(nèi)商業(yè)銀行對計算機系統(tǒng)停機、磁盤列陣破壞等非人為因素的防護比較到位，但對網(wǎng)上銀行用戶的機密交易資料被盜用、篡改，賬戶資金被挪用等各種嚴(yán)重危及網(wǎng)上交易安全的行為，仍然沒有好的解決方案。國內(nèi)商業(yè)銀行的物理手段防偽技術(shù)含量較低，交易系統(tǒng)存在漏洞或缺陷，使得黑客很容易侵入主機，竊取用戶的重要信息、擾亂正常的服務(wù)，甚至給銀行和網(wǎng)上銀行用戶造成巨大的經(jīng)濟損失。

（三）現(xiàn)行監(jiān)管模式導(dǎo)致監(jiān)管方法和監(jiān)管意識滯后、監(jiān)管專業(yè)人才缺乏

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)在銀行業(yè)的應(yīng)用，改變了傳統(tǒng)銀行業(yè)的經(jīng)營模式，使金融機構(gòu)能在更廣泛的地域開發(fā)新的客戶群，獲得新的利潤來源。經(jīng)營模式的改變不僅明顯降低了經(jīng)營成本，而且使金融業(yè)的競爭從傳統(tǒng)的資金規(guī)模和網(wǎng)點優(yōu)勢的比拼逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑诋a(chǎn)品的功能和金融服務(wù)質(zhì)量的競爭。這一系列的變化直接或間接地加快了貨幣流通速度，導(dǎo)致金融市場的潛在風(fēng)險迅速上升，使傳統(tǒng)的金融監(jiān)管目標(biāo)、模式和手段面臨巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的區(qū)域性監(jiān)管模式、分業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的格局在面對網(wǎng)上銀行這種全新的銀行產(chǎn)業(yè)組織形式時，已經(jīng)無法適應(yīng)新形勢的發(fā)展。目前，我國中央銀行通過對各商業(yè)銀行網(wǎng)點指標(biāo)增減、業(yè)務(wù)憑證、報表的檢查稽核等方式來進行監(jiān)管，不僅效率低下，而且很難辨別監(jiān)管信息的真假。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展打破了傳統(tǒng)金融業(yè)的專業(yè)分工，模糊了銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)之間的界限。電子貨幣的發(fā)行在加快貨幣流通速度的同時，可能導(dǎo)致我國中央銀行資產(chǎn)負債規(guī)模變相萎縮，從而使貨幣總量的監(jiān)測和貨幣供給的控制面臨更大的壓力。雖然在新形勢下壓力巨大，但是我國負責(zé)網(wǎng)上銀行監(jiān)管工作的很多工作人員仍然滿足于傳統(tǒng)的監(jiān)管方式，不重視監(jiān)管理念的革新，這種監(jiān)管意識上的落后可能導(dǎo)致我國網(wǎng)上銀行綜合風(fēng)險控制能力嚴(yán)重偏低。導(dǎo)致監(jiān)管意識落后的原因主要是因為監(jiān)管專業(yè)人才的缺乏?，F(xiàn)有的監(jiān)管人員常常身兼數(shù)職，他們不僅擁有申請開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的審批權(quán)和監(jiān)管權(quán)，還擁有相應(yīng)的行政處罰權(quán)。這種既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員的特殊身份直接導(dǎo)致監(jiān)管人員的專業(yè)化程度嚴(yán)重偏低。隨著我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷進步，未來國際金融業(yè)的競爭必然圍繞網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的競爭來進行。網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)競爭的成敗關(guān)鍵在于一個國家有沒有建立一支專業(yè)化的監(jiān)管隊伍。如果沒有一支專業(yè)化程度較高的監(jiān)管隊伍，根本不可能保障國家的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)正常、健康地發(fā)展。如果我國金融監(jiān)管部門的決策人員不高度重視目前監(jiān)管工作中存在的各種問題，我國的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)監(jiān)管將會失去在網(wǎng)上銀行發(fā)展初期形成有效監(jiān)管機制的良機，其結(jié)果可能會導(dǎo)致我國網(wǎng)上銀行將進入一個混亂無序的競爭時代。

二、完善我國網(wǎng)上銀行監(jiān)管模式的探索

網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)是未來金融業(yè)競爭的主要領(lǐng)域，我國的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)還處在初級階段，整體勢力無法與國外銀行抗衡。為了提升我國商業(yè)銀行在網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)方面的競爭力，我們必須完善我國網(wǎng)上銀行的監(jiān)管模式，具體建議如下：

（一）加強與網(wǎng)上銀行有關(guān)的立法工作

德國著名法學(xué)者魯?shù)婪?馮?耶林曾經(jīng)說過：“立法的目的就是社會利益，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律產(chǎn)生發(fā)展的唯一根源，所有的法律都是為了社會利益的目的而產(chǎn)生。”加強有關(guān)網(wǎng)上銀行立法的根本目的是為了社會利益，除此之外，我國的立法還應(yīng)當(dāng)考慮社會公共利益和公眾個人利益的均衡，具體措施如下：

其一，要建立我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)運營監(jiān)管的法律體系。該體系應(yīng)以一部專門的《網(wǎng)上銀行法》作為我國網(wǎng)上銀行市場發(fā)展的核心法律規(guī)范。該法應(yīng)涉及網(wǎng)上銀行的性質(zhì)、設(shè)立、市場準(zhǔn)入、網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)及運營、網(wǎng)上銀行財務(wù)會計、網(wǎng)上銀行監(jiān)督管理、網(wǎng)上銀行的接管和終止、防止違法犯罪、法律責(zé)任等內(nèi)容，并且這些內(nèi)容的設(shè)計應(yīng)具有一定的前瞻性。對《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《合同法》、《商用密碼管理條例》、《中國金融智能卡規(guī)范》、《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》等現(xiàn)有的與網(wǎng)上銀行發(fā)展有關(guān)的法律、法規(guī)進行全面的審查，修改或刪除與網(wǎng)上銀行發(fā)展有關(guān)的已經(jīng)過時的規(guī)范，補充目前急需的且尚未涵蓋的有關(guān)網(wǎng)上銀行發(fā)展與監(jiān)管的內(nèi)容。通過較高層次的立法規(guī)范，明確網(wǎng)上銀行用戶、經(jīng)營銀行、特約商戶與政府等網(wǎng)上銀行各方參與者的權(quán)利和義務(wù)。

其二，通過借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際貸記劃撥示范法》和美國的《統(tǒng)一商法典》，逐步建立和完善具有中國特色的“電子資金劃撥法”和“電子簽名法”。在不斷完善相關(guān)法律的過程中，諸如美國聯(lián)邦《1978年電子資金劃撥法》以及聯(lián)邦儲備系統(tǒng)頒布的實施條例中關(guān)于小額電子資金劃撥(POS、ATM、Homebanking、ACH等)的法律規(guī)則以及聯(lián)儲J條例、CHIPS規(guī)則、SWIFT規(guī)則、美國《統(tǒng)一商法典》第4A編中的關(guān)于大額電子資金劃撥(Fedwire、CHIPS、SWIPT、CNAPS等)的比較成熟的法律規(guī)則，應(yīng)當(dāng)為我國的立法所借鑒。在此基礎(chǔ)上，通過專門立法，明確我國銀行與銀行、客戶與銀行之間的法律關(guān)系、明確電子資金劃撥或使用電子貨幣實行在線支付時的風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)、損失賠償范圍以及禁止欺詐等內(nèi)容，以促進我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的健康、快速發(fā)展。

最后，圍繞網(wǎng)上銀行的發(fā)展與監(jiān)管，加強綜合立法。具體包括以下幾個方面：1.要認真研究網(wǎng)上銀行發(fā)展的新形勢，在充分借鑒外國發(fā)展網(wǎng)上銀行的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，完善我國刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的種類或制定單獨的懲罰網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的法律規(guī)范。通過加強和細化刑法有關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的規(guī)定，為依法懲處金融犯罪分子提供必要的法律依據(jù)。2.加強網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)展和銀行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面的綜合立法，明確各方在網(wǎng)上交易時的權(quán)利和義務(wù)，重視消費者合法權(quán)益的保護。網(wǎng)上銀行法的發(fā)展不是孤立的，它和稅收征管法、合同法、商業(yè)銀行法、消費者權(quán)益保護法等其它法律密切相關(guān)。立法機關(guān)及銀監(jiān)會應(yīng)密切關(guān)注網(wǎng)上銀行的發(fā)展動態(tài)及其對金融業(yè)帶來的影響，通過立法手段，逐步形成以網(wǎng)上銀行法為主體，包括監(jiān)管條例、指引公告、風(fēng)險警示等內(nèi)容的多層次法律體系。

（二）完善我國網(wǎng)上銀行監(jiān)管組織模式，努力解決交易安全問題

目前所沿用的機構(gòu)型監(jiān)管模式雖然對監(jiān)管部門掌握監(jiān)管對象的整體情況有著積極的意義，但是，把網(wǎng)上銀行的市場準(zhǔn)入、現(xiàn)場調(diào)查和違規(guī)處罰都交給一個監(jiān)管部門來處理，往往容易導(dǎo)致監(jiān)管的預(yù)防性和可靠性偏低。為了解決這個問題，我們應(yīng)按功能監(jiān)管模式設(shè)置監(jiān)管組織機構(gòu)的方法來進行改革，其最終的目標(biāo)是為了實現(xiàn)“流程銀行”的組織模式。在這種組織模式下，各部門各專業(yè)分工比較細、專業(yè)化程度比較高，監(jiān)管的效率和科技含量比較高，能有效防止腐敗的產(chǎn)生，充分實現(xiàn)各部門的聯(lián)動監(jiān)管。當(dāng)然，鑒于我國銀行的電子信息技術(shù)落后、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施薄弱，單靠改革我國網(wǎng)上銀行監(jiān)管組織模式還不足以全面解決網(wǎng)上交易的安全問題。事實上，我們要解決網(wǎng)上交易的安全問題，離不開采用先進的技術(shù)手段。目前，國外網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)達國家常用的功能強大的服務(wù)器、有指紋鑒定功能的自動柜員機、可擦寫的智能錢夾、語音鑒別系統(tǒng)、電子轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)、智能卡識別系統(tǒng)、管理信息系統(tǒng)等先進設(shè)備在我國仍然是一片空白?？紤]到銀行電子化信息系統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是解決網(wǎng)上銀行交易安全問題的基本途徑，國外網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)達的國家無一例外都把網(wǎng)上銀行交易的電子化基礎(chǔ)建設(shè)作為發(fā)展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的首要任務(wù)來重視。在現(xiàn)代信息技術(shù)方面，國外銀行使用的計算機通信技術(shù)、應(yīng)用系統(tǒng)軟件開發(fā)、信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)采集和處理等，在技術(shù)層面上已經(jīng)領(lǐng)先我國許多年，他們在利用技術(shù)手段解決網(wǎng)上交易安全問題的許多成熟經(jīng)驗完全可以為我國所借鑒。

安全問題作為網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)展的核心問題，主要包括網(wǎng)上交易的系統(tǒng)安全和信息儲存及傳輸安全。要解決這兩個問題，建立全國統(tǒng)一的、權(quán)威CA安全認證中心以便增強整個網(wǎng)上銀行系統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)備的抵御入侵能力是行之有效的方法?？紤]到物理安全措施上的投入需要龐大的經(jīng)費支持，我國金融業(yè)的決策層應(yīng)高度重視這方面的投入。目前，很多西方發(fā)達國家都不斷地加大對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的投入。以美國為例，該國雖然近幾年來，經(jīng)濟增長速度緩慢，外債數(shù)目不斷攀升，但它對信息技術(shù)方面的投資仍然以年7.7%的比例遞增。銀行信息系統(tǒng)基礎(chǔ)建設(shè)的高投入與一個國家網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展成正比，只有加大對網(wǎng)絡(luò)化信息系統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投入，才能有效提高網(wǎng)上交易的安全系數(shù)。只有把銀行的信息高速公路納入安全的管理模式下，才能真正取得網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)競爭的主動權(quán)。網(wǎng)上銀行交易系統(tǒng)是否安全、可靠決定了用戶對網(wǎng)上銀行的信任程度，網(wǎng)上銀行用戶的信任程度又直接決定了網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)展的成敗。發(fā)展和壯大我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，一方面要求我們必須高度重視防范網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險的技術(shù)手段的改進和提高。要加快引進和開發(fā)先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，大力發(fā)展網(wǎng)上銀行的三大核心技術(shù)：Web技術(shù)、建立服務(wù)平臺技術(shù)、安全保密技術(shù)。為了確保網(wǎng)上交易安全，很多銀行通常采用防火墻來預(yù)防黑客入侵、用公碼和私碼雙重加密系統(tǒng)來保護客戶信息和核實真?zhèn)?，這些技術(shù)手段都能有效提高網(wǎng)上交易的安全系數(shù)。在實踐中，我們不但要統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，如有關(guān)電子支付、高速網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和數(shù)碼資料交換等的標(biāo)準(zhǔn)，還要不斷升級相應(yīng)技術(shù)手段，研發(fā)出新的安全防護技術(shù)。目前，由中國人民銀行支付科技司牽頭，聯(lián)合工行、農(nóng)行、建行等多家商業(yè)銀行共建金融權(quán)威認證中心(CA)已進入實施階段，電子審計跟蹤系統(tǒng)也被用來保護交易網(wǎng)絡(luò)的安全。另一方面要求我們必須加強網(wǎng)上銀行客戶的風(fēng)險防范意識教育和宣傳。網(wǎng)上交易要求客戶要掌握一定的計算機基礎(chǔ)知識，銀行通過必要的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)流程演示可以有效減少因客戶錯誤操作帶來的安全隱患。銀行要充分利用各種宣傳手段，幫助網(wǎng)上銀行用戶提高自身安全防范意識，加強自我保護能力，防止因出現(xiàn)交易事故而導(dǎo)致經(jīng)濟損失。

（三）革新監(jiān)管體制、改革監(jiān)管方法、增強監(jiān)管意識、培養(yǎng)監(jiān)管專業(yè)人才

網(wǎng)上銀行的發(fā)展打破了傳統(tǒng)的金融區(qū)域界限和行業(yè)界限?！敖⑾鄬Κ毩⒌碾娮鱼y行管理部門和監(jiān)管部門，加強行業(yè)協(xié)調(diào)，全面控制網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險，提高監(jiān)管的有效性，對于提高我國銀行業(yè)的整體發(fā)展水平和競爭能力有著積極作用。”［3］網(wǎng)上銀行貨幣流通形式是以電子貨幣為主，雖然電子貨幣大大加快了銀行資金的周轉(zhuǎn)速度，但是由于電子貨幣流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)具有復(fù)雜性和交易對象的廣泛性，這就使網(wǎng)上銀行監(jiān)管信息的獲得比較困難，從而加大了監(jiān)管的難度。目前，金融產(chǎn)品和服務(wù)的延伸使金融業(yè)從“專業(yè)化”向“綜合化”過渡，傳統(tǒng)單一的監(jiān)管手段已經(jīng)無法應(yīng)對日益突出的網(wǎng)上銀行監(jiān)管問題。新時期的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)是一種全方位的、靈活的、高技術(shù)條件下的復(fù)雜化監(jiān)管。為此，中央監(jiān)管機構(gòu)必須通過加強監(jiān)管體制改革，促進商業(yè)銀行內(nèi)部風(fēng)險管理體系建設(shè)，走多部門協(xié)同監(jiān)管的道路，逐步實現(xiàn)金融監(jiān)管的電子化。中央監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)充分認識到傳統(tǒng)“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”模式的弊端，充分利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)變革的新成果，加快監(jiān)管體制改革的步伐，逐步建立一個全國性的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)審批和監(jiān)管體系。該體系的建立要遵循適度、安全與效率兼顧的指導(dǎo)思想。金融體系的穩(wěn)定與安全和網(wǎng)上銀行的健康發(fā)展是監(jiān)管活動的根本目標(biāo)，所有的監(jiān)管活動應(yīng)當(dāng)以保障網(wǎng)上銀行的高效運行為前提，在這個基礎(chǔ)上強調(diào)安全與效率并重，確保監(jiān)管工作的實效性。高效運轉(zhuǎn)的監(jiān)管體系不僅需要加快信息管理系統(tǒng)的建設(shè)，還要在順應(yīng)網(wǎng)上銀行“混業(yè)經(jīng)營”發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上不斷創(chuàng)新和完善監(jiān)管手段。目前，國外比較成熟的監(jiān)管模式主要分為美國模式和歐洲模式。美國模式比較寬松，其立法活動主要是圍繞網(wǎng)上銀行的發(fā)展進行適應(yīng)性調(diào)整。歐洲模式則主要側(cè)重于保護消費者的合法權(quán)益，該模式要求成員國對網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的監(jiān)管保持統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，成員國之間主要通過監(jiān)管合作來達到提高監(jiān)管效率的目的。筆者認為，我國網(wǎng)上銀行發(fā)展的基礎(chǔ)與國外發(fā)達國家相比差距較大，目前只能在借鑒國外發(fā)展經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，改革監(jiān)管方法，逐步實現(xiàn)傳統(tǒng)監(jiān)管模式到功能監(jiān)管模式的過渡。鑒于網(wǎng)上銀行金融創(chuàng)新導(dǎo)致混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象發(fā)生，我們應(yīng)根據(jù)不同的金融業(yè)務(wù)分別設(shè)置監(jiān)管主體，實行跨市場、跨機構(gòu)的監(jiān)管。中央監(jiān)管部門要盡快建立和完善全國統(tǒng)一的金融認證中心，成立專門機構(gòu)對網(wǎng)上銀行的設(shè)立、管理、業(yè)務(wù)功能的實現(xiàn)以及軟件和硬件系統(tǒng)的應(yīng)用等進行嚴(yán)格審查；要建立全國統(tǒng)一的業(yè)務(wù)操作管理制度并確立權(quán)限制約原則，逐步實現(xiàn)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)開展的規(guī)范化；要密切關(guān)注網(wǎng)上銀行的最新發(fā)展趨勢以及科技創(chuàng)新對國際銀行業(yè)及其監(jiān)管活動所造成的影響；還要充分利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提高監(jiān)管效率，以維護市場競爭規(guī)范，促進良性市場競爭機制，確保監(jiān)管工作及時到位。

監(jiān)管方法的改革離不開監(jiān)管意識的革新和監(jiān)管人才的培養(yǎng)。監(jiān)管意識的革新離不開我國金融管理階層的大力倡導(dǎo)和支持。這就要求管理層必須高度重視加大網(wǎng)上銀行新產(chǎn)品的研發(fā)力度，重新審視傳統(tǒng)業(yè)務(wù)流程，積極參與國際銀行業(yè)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的競爭。監(jiān)管意識的革新客觀要求我們必須在充分考慮我國網(wǎng)上銀行發(fā)展的現(xiàn)狀以及國外網(wǎng)上銀行發(fā)達國家的改革方向的基礎(chǔ)上，圍繞經(jīng)營理念、風(fēng)險管理意識、安全風(fēng)險防范、銀行整體信譽等內(nèi)容，對從事網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的全體職員進行監(jiān)管意識革新的教育和培訓(xùn)。通過各種行之有效的培訓(xùn)，使從業(yè)人員充分認識到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新給金融業(yè)帶來的深遠影響以及及時更新監(jiān)管理念的重要性。當(dāng)然，網(wǎng)上銀行監(jiān)管工作的成敗關(guān)鍵在于從事網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)工作的職員的整體素質(zhì)。如果監(jiān)管人員本身缺乏從事監(jiān)管工作所必需的基本知識，對網(wǎng)絡(luò)、計算機軟件和硬件等必要的應(yīng)用知識一無所知或一知半解，就會嚴(yán)重影響到監(jiān)管工作的成效。隨著網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，社會對監(jiān)管人員的素質(zhì)要求越來越高。監(jiān)管人才的培養(yǎng)目標(biāo)已經(jīng)由過去的懂得監(jiān)管知識就可以從事該業(yè)務(wù)逐漸過渡到懂監(jiān)管、懂網(wǎng)絡(luò)、具備較強的的團隊意識和良好的敬業(yè)精神的人員才能從事該職業(yè)。目前，世界各國金融系統(tǒng)中既熟悉銀行基本業(yè)務(wù)知識和銀行基本業(yè)務(wù)流程，又具備比較強的監(jiān)管技能和相關(guān)網(wǎng)絡(luò)知識的專業(yè)人才極其缺乏。在國外，網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)達的國家無一例外都高度重視這方面專門人才的培養(yǎng)?？紤]到我國監(jiān)管力量還遠遠不能滿足網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)日新月異的客觀要求，我們必須下定決定，徹底改變傳統(tǒng)經(jīng)營理念，完善人事培訓(xùn)制度，努力提高網(wǎng)上銀行從業(yè)人員的素質(zhì)，培養(yǎng)一批既精通IT技術(shù)，又掌握網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險管理方法的復(fù)合型人才，這是推進我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)穩(wěn)健發(fā)展的關(guān)鍵。

三、結(jié)語

我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的快速發(fā)展和金融業(yè)的對外開放，使銀行和金融監(jiān)管部門面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。目前，我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展與國外的差距不斷加大，很大程度上影響了國內(nèi)銀行業(yè)在國際上的發(fā)展空間。鑒于金融業(yè)競爭逐漸國際化、全球化，我們必須不斷革新網(wǎng)上銀行監(jiān)管模式，切實加強對網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的監(jiān)管，為提升我國金融業(yè)的核心競爭力和維護國家金融安全創(chuàng)造條件。

參考文獻：

［1］包小聞，張海棠．電子商務(wù)―21世紀(jì)世界商務(wù)發(fā)展的潮流［M］．北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，1999：172．

第8篇：法律關(guān)系分析范文

一、現(xiàn)行法律、法規(guī)對于股權(quán)（份）質(zhì)押的規(guī)定

（一）現(xiàn)行法律對于質(zhì)押標(biāo)的物的規(guī)定

《擔(dān)保法》第75條第2項規(guī)定：“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票可以質(zhì)押”。該法第78條第三款同時規(guī)定，“以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定”。而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的資本劃分為等額股份，公司股份采用股票的形式，股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證；而有限責(zé)任公司則根據(jù)股東的出資比例確定其所持有公司的股權(quán)比例，證明股東所持股權(quán)的憑證為《出資證明書》或《股權(quán)證》。由此可見，“股份”及“股票”是專屬于股份有限公司的概念?！稉?dān)保法》將有限責(zé)任公司的股權(quán)也稱為股份，顯然屬于立法上的疏漏。

因此，《擔(dān)保法》在談到股權(quán)質(zhì)押時，可用于進行質(zhì)押的標(biāo)的不僅包括股份有限公司的股份，也包括有限責(zé)任公司的股權(quán)。

（二）現(xiàn)行法律、法規(guī)對于質(zhì)物的限制性規(guī)定

1、以有限責(zé)任公司股權(quán)作為質(zhì)物的限制性規(guī)定

《擔(dān)保法》第78條規(guī)定：“以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定”。對于有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，《公司法》第七十二條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)經(jīng)其它股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓，其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓”。

因此，如債務(wù)人擬以有限責(zé)任公司的股權(quán)提供質(zhì)押擔(dān)保，質(zhì)權(quán)人應(yīng)要求債務(wù)人及公司提供公司股東同意以相關(guān)股權(quán)設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保的股東會決議，避免因股權(quán)質(zhì)押違反公司法關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而無效。

2、以股份有限公司股份作為質(zhì)物的限制性規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第一百零三條規(guī)定：“以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用《中華人民共和國公司法》有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定”。對于股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓，《公司法》存在以下限制性規(guī)定：

（1）《公司法》第140條規(guī)定，股東大會召開前20日內(nèi)或公司決定分配股利的基準(zhǔn)日前5日內(nèi)，不得進行記名股票的股東名冊的變更登記。 因此，上述期間不能以股份質(zhì)押，否則將因不能辦理登記而使質(zhì)權(quán)不生效；

（2）《公司法》第142條規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有的本公司股份總數(shù)的25%，并且離職后半年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。因此，如果公司成立不到一年，發(fā)起人不得用其股份出質(zhì)；公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理用于出質(zhì)的股份不得超過其所持公司股份的25%，并且在離職后半年內(nèi)不得用其所持有的股份出質(zhì)。

3、以上市公司國有股份作為質(zhì)物的特殊規(guī)定

根據(jù)《財政部關(guān)于上市公司國有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知》，上市公司國有股東授權(quán)代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押，國有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％。

4、以外商投資的股權(quán)（份）作為質(zhì)物的特殊規(guī)定

《關(guān)于外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：“ 經(jīng)企業(yè)其他投資者同意，繳付出資的投資者可以依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）的有關(guān)規(guī)定，通過簽訂質(zhì)押合同并經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)將其已繳付出資部分形成的股權(quán)質(zhì)押給質(zhì)權(quán)人。投資者不得質(zhì)押未繳付出資部分的股權(quán)。投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給本企業(yè)”。因此，以外商投資企業(yè)的股權(quán)（份）出質(zhì)的，除應(yīng)按不同的公司性質(zhì)注意擬出質(zhì)股權(quán)（份）是否違反前述限制性規(guī)定外，還應(yīng)遵守《關(guān)于外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》：1）外商投資企業(yè)的投資者以其擁有的股權(quán)（份）設(shè)立質(zhì)押，必須經(jīng)其他各方投資者同意。不同意的股東即使不購買，也不能視為同意出質(zhì)。 2）投資者用于出質(zhì)的股權(quán)（份）必須是已經(jīng)實際繳付出資的。 3）投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給本企業(yè)。

（三）現(xiàn)行法律、法規(guī)對于股權(quán)（份）質(zhì)押生效條件的規(guī)定

1、現(xiàn)行法律對于以有限責(zé)任公司股權(quán)設(shè)質(zhì)的生效條件的規(guī)定

《擔(dān)保法》第78條規(guī)定：“以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊上生效”。因此，用有限責(zé)任公司的股權(quán)出質(zhì)的，以質(zhì)押事項記載于股東名冊為質(zhì)押生效的要件。

2、現(xiàn)行法律、法規(guī)對于以股份有限公司股份設(shè)質(zhì)的生效條件的規(guī)定

我國的股份有限公司分為兩類：上市公司和非上市公司。上市公司的股票可以在證券交易所進行交易，而非上市公司的股票則無法在證券交易所進行交易，因此用上市公司和非上市公司的股份設(shè)定質(zhì)押的生效方式又有所不同：

（1）以上市公司股份設(shè)質(zhì)的生效條件的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第103條規(guī)定：“以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效”。

第9篇：法律關(guān)系分析范文

【關(guān)鍵詞】 社會分層；法律秩序

中圖分類號：D92文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-104-01

分層本是地質(zhì)學(xué)上的一個概念，是指地質(zhì)構(gòu)造中的不同平面。社會學(xué)借助這個概念來形容和說明社會中普遍存在的社會成員中的不同地位和不同層級。對此，中外社會學(xué)和法學(xué)研究者眾說紛紜。有人認為：是指社會成員，群體因社會資源占有不同而產(chǎn)生的層化或差異現(xiàn)象，尤其是建立在法律、法規(guī)基礎(chǔ)上的制度化的社會差異體系。社會分化為不同的階層不僅與人們獲取社會資源的能力相關(guān)，而且與人們獲取社會資源的機會相關(guān)。能力屬于主觀層次的原因，機會則是屬于客觀層次的原因，即社會原因。

一、社會分層與法律秩序的關(guān)系及相互影響

社會分層的結(jié)構(gòu)與法律秩序的關(guān)系,主要集中在兩個方面：分層結(jié)構(gòu)開放程度和整體階層分布狀況。分層結(jié)構(gòu)的開放程度決定了較低層級的社會成員對現(xiàn)有法律秩序的認同程度,整體階層分布狀況影響各階層社會成員是否愿意在現(xiàn)存法律秩序下共融共存。

從社會分層的角度來看，法律就是要保護和促進社會分層的流動性和開放性。如果一個社會分層結(jié)構(gòu)是合理的，且得到了社會成員的基本認同，那么它就應(yīng)該在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了階層或階層成員的利益；如果一個社會的分層結(jié)構(gòu)需要合理化，且期望得到社會成員的基本認同，那么它就必須通過某些手段和規(guī)則，在一定程度上尊重并實現(xiàn)某一個階層或某一階層成員的意愿和利益要求。法律是調(diào)節(jié)利益而生成的，法律的發(fā)展變化根源于利益要求的變化和發(fā)展。人類的日益增長的物質(zhì)文化需要和資源的有限性之間的矛盾和沖突，是現(xiàn)代社會發(fā)展面臨的一個重要問題。

二、當(dāng)前中國社會分層的現(xiàn)狀及影響

一個正常的社會應(yīng)該是一個“橄欖型”的社會，兩頭小，中間大，即中間層次的人群居絕大多數(shù)，最富有者和最貧窮者階層只占極少部分。我國目前的社會并非這樣，而是一個近似金字塔形的社會，貧富差距正在急劇拉大，已趨近于兩極化。這是我國目前易于引發(fā)社會矛盾的社會分層的結(jié)構(gòu)性缺陷的一個重要方面。通過優(yōu)化社會分層，縮小低收入層，壯大中間層，限制高收入層，從而使我國的社會走上穩(wěn)定，這也是符合我國構(gòu)建法治秩序的目的。

當(dāng)前我國社會分層中存在的問題包括：1、城鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟差距更為擴大；2、貧富差距拉大；3、不同職業(yè)群體之間差距較為明顯；4、不同地區(qū)發(fā)展的不平衡等。這對良好法律秩序的形成存在很大負面影響。

社會階層沖突的核心是利益的沖突。利益分配的結(jié)果決定著社會分層，社會分層又體現(xiàn)和制約著利益分配。利益分配的不平等和不公正交易導(dǎo)致社會成員利益地位發(fā)生畸形變化，也容易使社會分層出現(xiàn)異變，進而使社會利益矛盾加劇或激化，并最終影響社會有序運行，導(dǎo)致社會出現(xiàn)不穩(wěn)定。目前我國的社會分化正在加劇，出現(xiàn)了復(fù)雜多樣的利益群體，各利益群體因為各自的利益，從而不可避免地出現(xiàn)了彼此間的摩擦、矛盾和沖突，主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是改革對某些利益群體的沖突。各利益群體將自身的現(xiàn)實利益與既有利益相比較，改革給多數(shù)人帶來新的、更多的利益，但是必然地他們都或多或少的失去了與舊體制存在松散聯(lián)系的既得利益。這樣，改革也會造成某些具體的利益沖突。二是利益群體間因相互攀比而出現(xiàn)心理失衡。不同階層的利益群體之間也會相互攀比，可能都覺得總是自己吃虧。這樣不同的社會階層都用自己的“吃虧點”來比別人的“得益點”，很自然就越比越失望。從而誘發(fā)心理的失衡。三是在社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的一些利益受損群體可能引發(fā)對社會穩(wěn)定的威脅。如下崗工人，下崗所帶來的社會地位、社會身份的下降以及生活的貧困，都可能引發(fā)這一群體對社會穩(wěn)定的威脅。四是流入城市的農(nóng)民，由于不能取得城市戶口，城市只是他們賺錢和暫且棲息之處，因而對于城市的貧困農(nóng)民來說，一方面他們親身感受到城市富人生活與其貧困生活的明顯差距，由此激發(fā)了他們的緊張與失衡，另一方面他們又缺乏必要的教育訓(xùn)練與職業(yè)技能，因而在城市中難覓工作，居無定所，食無保障。總之，隨著社會的職業(yè)分化和利益差別的擴大，各利益群體之間必然會出現(xiàn)這樣的或那樣的摩擦、矛盾和沖突，而這些摩擦、矛盾和沖突的升級就可能是犯罪與社會動蕩。

三、法律如何調(diào)節(jié)社會分層導(dǎo)致的利益分化

合理的社會分層體系必須有健全的法律制度來保障各階層的利益，還要有健全的民主制度，構(gòu)建暢通有序的利益表達機制。在健全法制的問題上，首先要建立完善的法律體系，做到有法可依。使人們在解決各種社會矛盾時有法可依。其次要在司法過程中做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。多元社會階層已構(gòu)成中國社會結(jié)構(gòu)的基本形態(tài)，社會分層加劇了利益分化，利益多元、價值取向多元、社會利益沖突頻繁已成為社會現(xiàn)實，這對實現(xiàn)法律秩序目標(biāo)形成了雙重效應(yīng)，它既是一種內(nèi)驅(qū)力也是一種嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。