法律論證的意義精選(九篇)

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第1篇：法律論證的意義范文

關(guān)鍵詞：議付 出口押匯 追索權(quán) 風(fēng)險(xiǎn)防范

當(dāng)今，信用證及相關(guān)問(wèn)題在我國(guó)貿(mào)易法律中的地位日益重要。信用證的操作過(guò)程涉及多方當(dāng)事人。其中，議付行扮演者十分重要的角色。

一、議付以及議付行

信用證業(yè)務(wù)中的議付，原來(lái)按信用證付給出口商錢的是開(kāi)證銀行，或者是付款行（保兌行），但是出口商在出口地一般會(huì)找一個(gè)銀行交單，這個(gè)銀行審核單據(jù)一致后，如果該銀行認(rèn)可，可以先把信用證金額給出口商，然后拿出口商的單子去付款行索匯。如果付款行正常付款，一切順利,如果拒付，交單行可以向你追索。這就是本文的的議付。所謂議付行是指愿意買入按信用證所開(kāi)立的匯票的銀行。

二、議付行與相關(guān)當(dāng)事人

（一）議付行與開(kāi)證行

議付行是按照開(kāi)證行的議付邀請(qǐng)和付款保證，并按照議付申請(qǐng)人的申請(qǐng)，按信用證的規(guī)定審核單據(jù)，經(jīng)核實(shí)如果單證相符，就向議付申請(qǐng)人融資，且向信用證規(guī)定的付款行要回所預(yù)先墊付付款項(xiàng)的銀行。但是，有時(shí)，議付行像是議付申請(qǐng)人的人。一般而言，議付行與開(kāi)證行之間是委托關(guān)系；在自由議付的情況下，開(kāi)證行與議付行之間沒(méi)有委托關(guān)系，而是一種票據(jù)關(guān)系和信用關(guān)系。

（二）議付行與議付申請(qǐng)人

議付行與議付申請(qǐng)人之間不存在合同關(guān)系，尤其是在自由議付的情況下，但在限制議付情況下，其法律關(guān)系的性質(zhì)有待商榷。這時(shí)議付行與議付申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)是已經(jīng)確定的，議付行和議付申請(qǐng)人同樣受信用的約束。議付申請(qǐng)人在辦理議付時(shí)，往往開(kāi)立跟單匯票，這樣在議付行議付了貨款后，議付行就成為匯票的持有人，除非議付行對(duì)信用證加了保兌或者議付申請(qǐng)人出票時(shí)寫(xiě)明無(wú)追索權(quán)，議付行對(duì)出票人及其前手背書(shū)人享有追索權(quán)。

（三）議付行與通知行

通知行是接受開(kāi)證行的委托，負(fù)責(zé)將信用證通知議付申請(qǐng)人的銀行，通常為議付申請(qǐng)人所在地的銀行，通知行一般與開(kāi)證行有業(yè)務(wù)上的往來(lái)關(guān)系。從這個(gè)定義可以看出來(lái)，通知行與議付行都是受開(kāi)證行的委托為便利信用證的流轉(zhuǎn)而提供服務(wù)的中介性質(zhì)銀行，都處于議付申請(qǐng)人一方所在地。實(shí)踐中很多議付行與通知行是同一銀行。

三、議付行的權(quán)利與義務(wù)

（一）議付行的權(quán)力

議付行在履行義務(wù)的同時(shí)享有權(quán)利，主要有免責(zé)權(quán)和追索權(quán)，同時(shí)在信用證中可能約定其他的權(quán)利。追索權(quán)又分為：向清算銀行（又叫償付行，有可能是保兌行、通知行或者其他銀行，由開(kāi)證行指定）索償；向議付申請(qǐng)人索償，如果其償付請(qǐng)求遭到清算銀行拒付。并且無(wú)法追償損失的情況下，議付可以憑單處置信用證項(xiàng)下的貨物。

1．免責(zé)權(quán)

UCP600中規(guī)定，議付行享有的免責(zé)權(quán)，有對(duì)因不可抗力導(dǎo)致的損失的免責(zé)、對(duì)單據(jù)的有效性的免責(zé)和因申請(qǐng)人的原因而免責(zé)。

2．追索權(quán)

（1）議付行存在審單過(guò)錯(cuò)時(shí)的追索權(quán)

僅從票據(jù)的角度來(lái)說(shuō)，各國(guó)票據(jù)法通常規(guī)定票據(jù)持有人喪失追索權(quán)的事由并沒(méi)有包括銀行審核單據(jù)的過(guò)錯(cuò)。因此，議付行并不因?qū)徍藛螕?jù)的過(guò)錯(cuò)，而喪失對(duì)議付申請(qǐng)人的追索權(quán)。從法理上來(lái)說(shuō)，如果信用證項(xiàng)下的跟單匯票是符合票據(jù)法要求的匯票，則該票據(jù)可以與信用證相分離。因此，議付行謹(jǐn)慎審核單據(jù)的義務(wù)并不影響匯票上的權(quán)益。

（2）議付行向清算行索償

關(guān)于向償付行索償，UCP600 明確賦予了開(kāi)證行向議付行償付的義務(wù)，這也是信用證下銀行信用的自然延伸。如果開(kāi)證行在信用證中指示議付行向指定清算銀行索償，議付行（索償行）則須以電傳、電報(bào)、郵函向清算行索償，并清楚注明信用證號(hào)以及開(kāi)證行索償?shù)谋窘?，任何附加的金額和費(fèi)用。如開(kāi)出以清算行為付款人的遠(yuǎn)期匯票，索償行必須寄送匯票同索償書(shū)一起給清算行。

（3）議付行向議付申請(qǐng)人的索償

如果議付行遭受開(kāi)證行或其他清算行的拒付，便可以通過(guò)向議付申請(qǐng)人追償?shù)耐緩絹?lái)獲得救濟(jì)。議付行可向議付申請(qǐng)人追索已付的款項(xiàng)及利息，即議付行享有對(duì)議付申請(qǐng)人追索的權(quán)利。但開(kāi)證行自行議付的信用證和議付行同時(shí)又是保兌行的信用證中，議付行對(duì)議付申請(qǐng)人無(wú)追索的權(quán)利。現(xiàn)實(shí)中，議付信用證的議付情形有：有匯票的議付和無(wú)匯票的議付。從議付伴隨著票據(jù)和單證的購(gòu)入看，議付實(shí)際上是票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和貼現(xiàn)。議付行的追索權(quán)來(lái)自票據(jù)法，由于票據(jù)無(wú)因性原理，在票據(jù)被清算行拒付時(shí)，議付行享有票據(jù)償還請(qǐng)求權(quán)。有人認(rèn)為議付行和議付申請(qǐng)人的關(guān)系就是票據(jù)法上的持票人和出票人的關(guān)系，議付行享有對(duì)議付申請(qǐng)人的票據(jù)償還請(qǐng)求權(quán)。

（二）議付行的義務(wù)

1．通知義務(wù)

如議付行發(fā)現(xiàn)所接受單據(jù)表面不符，而決定拒絕接受單據(jù)時(shí)，應(yīng)立即以電訊方式通知相關(guān)各方，如不可能用電訊方式通知，應(yīng)以其他快捷方式通知，且應(yīng)在議付行收到單據(jù)的翌日起五個(gè)銀行工作日內(nèi)通知。否則，不享有追索權(quán)、單據(jù)項(xiàng)下貨物處理權(quán)或其他債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

2．審單義務(wù)

這是議付行最重要之義務(wù)。如果議付行不能及時(shí)地按照UCP600 的要求謹(jǐn)慎審單，將要承擔(dān)由此導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人受損的責(zé)任。議付行議付后，應(yīng)在信用證背面注明議付事項(xiàng)，以便作為下次議付之參考，以防重復(fù)議付，批注后的信用證退還議付申請(qǐng)人。然后，議付行根據(jù)信用證的要求，將單據(jù)分兩套，前后隔一天寄開(kāi)證行。

參考文獻(xiàn)：

［1］高曉力．信用證審單標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題研究[J]．人民司法．2002（6）．

第2篇：法律論證的意義范文

現(xiàn)行社會(huì)主義和諧社會(huì)也是法治社會(huì)。社會(huì)主義和諧社會(huì)和法治社會(huì)都旨在追求規(guī)則和秩序范圍內(nèi)的社會(huì)和諧進(jìn)步，追求依法治國(guó)。在法律不斷完善的當(dāng)今法制社會(huì)中，民眾法律意識(shí)的增強(qiáng)，也給我們衛(wèi)生技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)工作規(guī)范化、法制化提出了更高的要求。為了適應(yīng)相應(yīng)的法律要求，我們必須認(rèn)真培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員“法律至上”的觀念，確立法律至高無(wú)上的地位。其作用和意義在于：

1.1培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識(shí)勢(shì)在必行

隨著法制建設(shè)的不斷完善，我國(guó)不但將醫(yī)療護(hù)理活動(dòng)納入了法制管理的軌道，同時(shí)對(duì)醫(yī)院管理方面也提出了更高的要求。面對(duì)這種新情況和新形勢(shì)帶來(lái)的挑戰(zhàn)，作為承擔(dān)著醫(yī)患雙方重要溝通職能的衛(wèi)生行政人員，對(duì)加強(qiáng)法制觀念、提高服務(wù)意識(shí)、規(guī)范日常行為必須高度重視。因此，要加強(qiáng)這方面的學(xué)習(xí)和教育，既要學(xué)習(xí)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，還要學(xué)習(xí)醫(yī)療衛(wèi)生行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等，增強(qiáng)對(duì)診療工作中潛在的法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，同時(shí)也要學(xué)會(huì)用法律維護(hù)病人的利益和爭(zhēng)取自己的合法權(quán)益，學(xué)會(huì)自我保護(hù)及處理好醫(yī)患矛盾，規(guī)范日常工作，正確維護(hù)雙方的合法權(quán)益并避免糾紛的發(fā)生。

1.2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識(shí)是保證醫(yī)療安全的關(guān)鍵

醫(yī)療安全的基礎(chǔ)在于醫(yī)療質(zhì)量。衛(wèi)生行政人員是人才建設(shè)的重要組成部分，是保證醫(yī)療質(zhì)量的組織構(gòu)成；但現(xiàn)在衛(wèi)生行政人員多是衛(wèi)生技術(shù)人員，具有管理專業(yè)學(xué)歷者甚少，在專業(yè)、學(xué)歷、知識(shí)和年齡結(jié)構(gòu)上欠合理，憑資歷、經(jīng)驗(yàn)和行政命令進(jìn)行管理的較多，工作中缺乏科學(xué)性思維和創(chuàng)新意識(shí)，管理技能落后，無(wú)法滿足現(xiàn)代醫(yī)院管理的實(shí)踐性和創(chuàng)新性要求。尤其是近幾年醫(yī)院管理年、百姓放心示范醫(yī)院、平安醫(yī)院和以“持續(xù)改善質(zhì)量、保障醫(yī)療安全”為主題的醫(yī)療質(zhì)量萬(wàn)里行活動(dòng)等等，更是要求建立科學(xué)的醫(yī)療質(zhì)量安全評(píng)價(jià)體系，建立醫(yī)療質(zhì)量持續(xù)改進(jìn)機(jī)制，確保醫(yī)療安全，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系，建立健全的醫(yī)療質(zhì)量和安全管理的各項(xiàng)制度，積極探索建立醫(yī)院管理工作的長(zhǎng)效機(jī)制，將加強(qiáng)醫(yī)院管理從階段性活動(dòng)逐步轉(zhuǎn)入制度化、規(guī)范化的長(zhǎng)效管理軌道。因此，加大對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人、質(zhì)量安全管理人員和全體工作人員的管理、教育力度，更新質(zhì)量安全觀念，提高質(zhì)量管理理論水平和實(shí)際操作能力，都需要培養(yǎng)衛(wèi)生行政管理人員的法律意識(shí)。

1.3培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)是正確處理問(wèn)題的前提

1.3.1法律至上的意識(shí)是正確認(rèn)識(shí)問(wèn)題的先導(dǎo)醫(yī)療法律法規(guī)是國(guó)家通過(guò)立法程序制訂的，它確認(rèn)了法律法規(guī)所要調(diào)整的法律關(guān)系、原則和規(guī)范，規(guī)定了運(yùn)用法律法規(guī)的條件和情況、法律關(guān)系參加者的權(quán)利和義務(wù)，以及違反法律法規(guī)后應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任等內(nèi)容。只有全面、準(zhǔn)確地掌握了法律法規(guī)，才能徹底、高效地進(jìn)行法律維權(quán)活動(dòng)，并實(shí)施正確的行政行為，保證處置醫(yī)療問(wèn)題的準(zhǔn)確性。同時(shí)，對(duì)法律法規(guī)的正確理解和準(zhǔn)確掌握，取決于衛(wèi)生行政管理人員的法律思想、觀點(diǎn)、行為和心理等諸多因素，即法律意識(shí)。法律意識(shí)的強(qiáng)弱，直接關(guān)系到衛(wèi)生行政管理人員對(duì)法律法規(guī)的理解能力、掌握水平和運(yùn)用效果。

1.3.2法律至上的意識(shí)是正確處理問(wèn)題前提法律法規(guī)是具有普遍約束力的強(qiáng)制性、規(guī)范性文件，是原則性規(guī)定，設(shè)定了一定范圍的責(zé)任承擔(dān)和行為規(guī)則。只有培養(yǎng)正確的法律意識(shí)，養(yǎng)成良好的法律素養(yǎng)，才能正確處置醫(yī)療問(wèn)題，保證處置行為的正確性。同時(shí)，由于醫(yī)療問(wèn)題的處置與案件的處置一樣，存在一定的自由裁量范圍。對(duì)一個(gè)具體的醫(yī)療問(wèn)題如何合理處置，取決于衛(wèi)生行政管理人員對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)和執(zhí)法水平。

2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)的方式

培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)，是一個(gè)漫長(zhǎng)而又復(fù)雜的過(guò)程，結(jié)合目前國(guó)內(nèi)的衛(wèi)生行政人員現(xiàn)狀，有以下幾種方式：

2.1法律專家培訓(xùn)法律法規(guī)知識(shí)正規(guī)、有續(xù)的法律法規(guī)教育是構(gòu)建法律思想體系的主要方式。法制教育包括法學(xué)基礎(chǔ)理論教育、衛(wèi)生實(shí)體法教育、程序法教育和相關(guān)法律法規(guī)教育四個(gè)方面。其中，法學(xué)基礎(chǔ)理論教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解、掌握和熟悉“法”的產(chǎn)生背景、本質(zhì)特征、形成過(guò)程、作用效能以及制定、實(shí)施法律的基本概念、原理、方法和規(guī)律，使其樹(shù)立正確的法制觀念。衛(wèi)生實(shí)體法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解執(zhí)法職責(zé)，重點(diǎn)掌握作為“執(zhí)法依據(jù)”的法律法規(guī)，熟悉法律條文。程序法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解法律法規(guī)、審判活動(dòng)的各種運(yùn)行程序。相關(guān)法律法規(guī)教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政管理人員熟悉刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法和醫(yī)師法等。法律法規(guī)教育形式多樣,可通過(guò)業(yè)余學(xué)習(xí)、短期培訓(xùn)、函授教育和學(xué)歷教育等得以實(shí)現(xiàn)。

2.2醫(yī)患溝通與管理專家培訓(xùn)醫(yī)患溝通技巧醫(yī)患溝通是為了滿足醫(yī)患關(guān)系、醫(yī)療目的以及醫(yī)療服務(wù)情景的需要，是特定的人際交流。優(yōu)質(zhì)有效的醫(yī)患溝通是與患者建立良好關(guān)系，塑造醫(yī)院形象的重要方式。醫(yī)患溝通，要求衛(wèi)生行政人員及時(shí)了解并滿足患者被理解的需求、受尊重的需求、及時(shí)和有序服務(wù)的需求、感覺(jué)舒適的需求等等。同時(shí)也應(yīng)掌握患者對(duì)醫(yī)療服務(wù)的期望、具體的需求、每個(gè)醫(yī)療環(huán)節(jié)的疑慮、對(duì)醫(yī)療服務(wù)的感覺(jué)以及醫(yī)療服務(wù)需求的關(guān)鍵點(diǎn)等等，充分了解患者對(duì)醫(yī)療服務(wù)和疾病治療效果的滿意度，以便于衛(wèi)生人員提供患者適宜的服務(wù)，同樣也便于患者對(duì)自己所參與的醫(yī)療活動(dòng)過(guò)程有較為符合實(shí)際的了解。醫(yī)患之間的溝通在衛(wèi)生行政工作中顯示了十分重要的作用，只有在工作中用心去體會(huì)患者的需求，用真誠(chéng)去感染對(duì)方，用淵博的醫(yī)學(xué)知識(shí)和熟練的技術(shù)使患者產(chǎn)生安全感，用高超的語(yǔ)言駕馭能力在醫(yī)患交流中化解矛盾、營(yíng)造和諧，才是一個(gè)合格的衛(wèi)生行政工作者，才是創(chuàng)造現(xiàn)代化醫(yī)院所必須的人才。

第3篇：法律論證的意義范文

1、觀點(diǎn)摘要。什么是司法規(guī)律？觀點(diǎn)一認(rèn)為，中國(guó)特色的司法規(guī)律是社會(huì)主義初級(jí)階段司法活動(dòng)內(nèi)在本質(zhì)的必然聯(lián)系，它是檢察權(quán)與審判權(quán)有機(jī)結(jié)合適用法律的客觀反映，以司法公正為準(zhǔn)則，以程序與實(shí)體并重為特征，以司法獨(dú)立、司法公開(kāi)、司法平等、司法制約、司法求是、司法效率等為要素的司法運(yùn)行法則。觀點(diǎn)二從司法規(guī)律的功能角度出發(fā)，認(rèn)為司法規(guī)律是司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中所遵循和堅(jiān)持的、穩(wěn)定的、必須的、區(qū)別于它事物的規(guī)律，它反映和體現(xiàn)司法權(quán)的本質(zhì)、特征和目標(biāo)。司法公正是司法規(guī)律的目標(biāo)和靈魂，是檢驗(yàn)司法活動(dòng)是否遵循司法規(guī)律的唯一標(biāo)準(zhǔn)。觀點(diǎn)三從司法活動(dòng)的視角考察了司法規(guī)律的內(nèi)涵，認(rèn)為司法規(guī)律包括三個(gè)層次：司法權(quán)的配置規(guī)律、司法權(quán)運(yùn)作的規(guī)律和司法活動(dòng)的規(guī)律。觀點(diǎn)四認(rèn)為，司法工作的基本規(guī)律應(yīng)體現(xiàn)為以權(quán)制權(quán)、尺度統(tǒng)一、客觀中立、依法獨(dú)立等。觀點(diǎn)五認(rèn)為，從認(rèn)識(shí)論角度看，司法規(guī)律，就是司法過(guò)程的規(guī)律；從文化角度看，是司法制度的發(fā)展規(guī)律；而從制度論的角度看，是司法職權(quán)的配置規(guī)律。這些都受制于司法活動(dòng)本身的內(nèi)在規(guī)律。同時(shí)從司法規(guī)律與訴訟規(guī)律的關(guān)系看，司法的范圍要寬于訴訟，但探討司法活動(dòng)規(guī)律仍離不開(kāi)司法訴訟的規(guī)律。

2、觀點(diǎn)評(píng)析。以上觀點(diǎn)雖然展示了其思想火花，有值得肯定的方面，但還值得商榷。對(duì)于觀點(diǎn)一，它不是普遍性意義的司法規(guī)律定義，應(yīng)是對(duì)特定的較為具體的司法規(guī)律所下的定義。同時(shí)，它的缺陷主要有，一是將司法權(quán)限定于檢察權(quán)與審判權(quán)。而在我國(guó)，公安機(jī)關(guān)對(duì)普通刑事案件行使的偵查職能，也應(yīng)當(dāng)是屬于司法權(quán)的范疇。因此，中國(guó)特色的司法規(guī)律當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是包括公安機(jī)關(guān)的履行司法職能中的規(guī)律。二是將具體的司法規(guī)律要素羅列于定義中，有所不妥。作為定義，應(yīng)當(dāng)超脫于具體，是對(duì)其抽象的本質(zhì)的理論表述。觀點(diǎn)二并沒(méi)有涉及司法規(guī)律定義本身，它不是一種司法規(guī)律的定義?；旧峡梢哉f(shuō)，它所言及的是司法規(guī)律之意義和作用的認(rèn)識(shí)。觀點(diǎn)三只是說(shuō)明了司法規(guī)律內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)具體包括的三個(gè)層次，也沒(méi)有揭示司法規(guī)律的內(nèi)涵，不是真正意義的定義。觀點(diǎn)四和觀點(diǎn)五也都不是對(duì)司法規(guī)律的定義，只是對(duì)司法規(guī)律的一些認(rèn)識(shí)性意見(jiàn)。筆者以為，對(duì)于司法規(guī)律的定義，首要的是應(yīng)當(dāng)從普遍性的意義上來(lái)定義，并把握住它內(nèi)涵的基本特征。

二、對(duì)司法規(guī)律的定義與三大基本特征的把握

1、定義司法規(guī)律?！八痉ā弊鳛橐粋€(gè)概念或者詞語(yǔ),，其“司”之含義大體與“司機(jī)”、“司藥”這些概念或者詞語(yǔ)中的“司”之解釋相同，即它們這里的“司”都是“操作”之意。只不過(guò)一個(gè)是指司法機(jī)關(guān)及其司法人員按照程序法對(duì)實(shí)體法的適用，一個(gè)是指駕駛員按照規(guī)則駕駛機(jī)器，一個(gè)是指司藥人員按照處方配藥。具體而言，司法與執(zhí)法也是有區(qū)別的。司法是執(zhí)法的一個(gè)下屬概念，執(zhí)法的含義包括了司法的含義。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“司法是特指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在訴訟中，依照法律處理案件?！边@一關(guān)于司法的解釋，應(yīng)當(dāng)是符合我國(guó)政治體制架構(gòu)和司法體制架構(gòu)的。《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》指出，“規(guī)律是指事物之間的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復(fù)出現(xiàn)，在一定條件下經(jīng)常起作用，并且決定著事物必然向著某種趨勢(shì)發(fā)展。規(guī)律是客觀存在的，是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，但人們能夠通過(guò)實(shí)踐認(rèn)識(shí)它，利用它。它也叫法則?！边@也是哲學(xué)理論對(duì)規(guī)律的科學(xué)定義。任何事物都是有規(guī)律的?！八痉ā币彩窃谖覀冞@個(gè)人類社會(huì)中客觀存在的一種特定“事物”，因此司法也是有規(guī)律的。

當(dāng)然，具體的司法規(guī)律不是單一的，也不是一時(shí)能夠全部認(rèn)識(shí)與全部把握的。司法規(guī)律的類型是相當(dāng)多的，并且相當(dāng)?shù)膹?fù)雜。例如從共性與個(gè)性方面來(lái)看，司法規(guī)律有普遍的司法規(guī)律與特殊的司法規(guī)律；從國(guó)內(nèi)外方面來(lái)看，有國(guó)際的司法規(guī)律與國(guó)內(nèi)的司法規(guī)律；從歷史與現(xiàn)實(shí)方面來(lái)看，有過(guò)去的司法規(guī)律與當(dāng)代的司法規(guī)律；從不同法系的方面來(lái)看，有普通法系（英美法系）的司法規(guī)律與大陸法系的司法規(guī)律；從不同社會(huì)制度方面來(lái)看，有奴隸制度下、封建制度下、資本主義制度下的司法規(guī)律與社會(huì)主義制度下的司法規(guī)律；從司法主體的分工來(lái)看,又有審判規(guī)律與檢察規(guī)律等具體的不同方面的司法規(guī)律。司法規(guī)律雖然客觀存在，但是我們由于受到某些因素的制約或者思想觀念的局限，等等。因此，盡管我們的認(rèn)識(shí)水平尚未也難以達(dá)到全面地、全部地認(rèn)識(shí)與發(fā)現(xiàn)所有的司法規(guī)律，但是，這不等于我們不能認(rèn)識(shí)司法規(guī)律并利用好司法規(guī)律。

有論者也指出，“司法規(guī)律作為一種特定的社會(huì)規(guī)律，是普遍性與特殊性相結(jié)合的司法運(yùn)行法則，不同社會(huì)形態(tài)下的司法規(guī)律必然具有一定的差異性?！蓖瑫r(shí)，正如前所述的各種不同類型的等等具體的司法規(guī)律，它們即使在同一社會(huì)形態(tài)下，也必然具有異樣性。但是，作為在人類社會(huì)中存在的人道的司法活動(dòng)，其基本特征應(yīng)當(dāng)是一致的。司法規(guī)律作為反映司法活動(dòng)的規(guī)律，它也具有其普遍性的共同特征。換言之，司法規(guī)律所具有的普遍性之共同特征，就是作為各種不同類型的具體的司法規(guī)律之最上位的普遍性意義的司法規(guī)律之基本特征。因此，我們要定義的、也是我們首先要把握的司法規(guī)律，就是這個(gè)最上位的普遍性意義的司法規(guī)律（即以下統(tǒng)一稱其為“司法規(guī)律”）。我們給其下定義所要把握的內(nèi)涵，也就是這些具有普遍性的共同特征，即司法規(guī)律的基本特征。

從本質(zhì)上說(shuō)，任何真正意義上的司法，它都必然離不開(kāi)訴訟活動(dòng)機(jī)制，維護(hù)社會(huì)秩序也必然是司法的任務(wù)，實(shí)現(xiàn)公平正義更是司法追求的價(jià)值。這是司法最普遍的內(nèi)在的基本特征。它們必然是司法規(guī)律的基本法則。因此，司法規(guī)律的基本特征也表現(xiàn)為三個(gè)方面：訴訟活動(dòng)機(jī)制性、維護(hù)社會(huì)秩序性、實(shí)現(xiàn)公平正義性。它們來(lái)源于司法活動(dòng)的認(rèn)識(shí)與總結(jié)，同時(shí)，它在客觀上，對(duì)司法權(quán)之配置與司法權(quán)之運(yùn)行，都有著制約力。司法規(guī)律的這三大基本特征，就是司法權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的基本法則。

綜上所述，所謂司法規(guī)律，是指各個(gè)司法機(jī)關(guān)在處理案件的訴訟活動(dòng)機(jī)制之中的、即各自履行其職能之間或者之中的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復(fù)出現(xiàn),常常出于維護(hù)正常社會(huì)秩序的司法功能化需要，經(jīng)常對(duì)司法活動(dòng)起作用，并且決定著司法活動(dòng)必然向著以追求公平正義為價(jià)值的趨勢(shì)發(fā)展。例如：刑事司法中的偵查、公訴、審判和執(zhí)行是貫穿于整個(gè)刑事司法過(guò)程的最基本的刑事司法運(yùn)行規(guī)律，是各個(gè)司法職能機(jī)關(guān)之間的所進(jìn)行刑事司法活之內(nèi)在本質(zhì)聯(lián)系，這種聯(lián)系必然是出于維護(hù)社會(huì)秩序的功能化需要和以實(shí)現(xiàn)公平正義為價(jià)值并遵循刑事訴訟活動(dòng)機(jī)制的最基本的內(nèi)在本質(zhì)的聯(lián)系。

2、把握基本特征。為了進(jìn)一步地認(rèn)識(shí)司法規(guī)律的三大基本特征，現(xiàn)對(duì)其作如下解讀：

首先，訴訟活動(dòng)機(jī)制是司法規(guī)律存在的基礎(chǔ)，是司法規(guī)律的訴訟化的基本特征。司法活動(dòng)就是訴訟化的一種社會(huì)活動(dòng)。履行司法職能的主體是司法機(jī)關(guān)。訴訟法中的有關(guān)司法活動(dòng)的機(jī)制，體現(xiàn)的是以法律規(guī)范形式表現(xiàn)出來(lái)的司法活動(dòng)規(guī)則。司法規(guī)律當(dāng)然也內(nèi)涵于這些訴訟活動(dòng)機(jī)制之中。也就是說(shuō)，沒(méi)有訴訟活動(dòng)機(jī)制就沒(méi)有司法規(guī)律可言。在刑事訴訟活動(dòng)中，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)之三大基本的司法職能部門，都在刑事訴訟活動(dòng)機(jī)制中各司其職。在民事訴訟活動(dòng)和行政訴訟活動(dòng)中，承擔(dān)審判職能的機(jī)關(guān)也有相應(yīng)的訴訟活動(dòng)機(jī)制制約其司法活動(dòng)。為了切實(shí)保障訴訟活動(dòng)機(jī)制的有效而正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，在各訴訟活動(dòng)機(jī)制中必然有制約司法權(quán)力的架構(gòu)配置。在我國(guó)，除了有各訴訟主體之間的相互制約機(jī)制外，還有專門的法律監(jiān)督機(jī)制，以從根本上確保訴訟活動(dòng)機(jī)制的效能。這些訴訟活動(dòng)機(jī)制是司法活動(dòng)的基礎(chǔ)，也是司法活動(dòng)運(yùn)行的根據(jù)。因此，沒(méi)有訴訟活動(dòng)機(jī)制則無(wú)司法活動(dòng)可言，也即無(wú)司法規(guī)律可言。訴訟活動(dòng)機(jī)制中的司法活動(dòng)必然內(nèi)涵著它的司法規(guī)律，司法規(guī)律必然表象于訴訟活動(dòng)機(jī)制中的司法活動(dòng)。

其次，維護(hù)社會(huì)秩序是司法規(guī)律當(dāng)然的功能，是司法規(guī)律的功能化的基本特征?？芍苯拥卣f(shuō)，司法機(jī)關(guān)的職能所起的社會(huì)作用，就是維護(hù)社會(huì)正常秩序。這是司法活動(dòng)的功能性作用。如果在司法規(guī)律的定義中所言及的內(nèi)涵，沒(méi)有表征司法活動(dòng)的職能作用，那么它不是對(duì)司法規(guī)律的正確認(rèn)識(shí)。這樣的關(guān)于司法規(guī)律的定義，當(dāng)然是不科學(xué)的。無(wú)論是刑事訴訟活動(dòng)，還是民事訴訟活動(dòng)和行政訴訟活動(dòng)，都是通過(guò)對(duì)社會(huì)突出矛盾的解決，來(lái)理順被擾亂的社會(huì)秩序，從而維護(hù)好正常的社會(huì)秩序，使社會(huì)在有秩序中向前延伸。司法規(guī)律與司法活動(dòng)密不可分。因此，司法規(guī)律不能不反映司法活動(dòng)的功能化基本特征。換言之，在揭示司法規(guī)律的內(nèi)涵時(shí)，也當(dāng)然離不開(kāi)司法活動(dòng)的功能化基本特征。

最后，實(shí)現(xiàn)公平正義是司法規(guī)律內(nèi)涵的價(jià)值，是司法規(guī)律的本質(zhì)化的基本特征。司法活動(dòng)既要根據(jù)訴訟機(jī)制來(lái)發(fā)揮其維護(hù)社會(huì)秩序的司法功能性作用，又必須要以實(shí)現(xiàn)公平正義為其追求的社會(huì)價(jià)值。無(wú)論是對(duì)司法權(quán)的架構(gòu)配置與司法權(quán)的有效運(yùn)行，都必須以實(shí)現(xiàn)公平正義為理念。因此，對(duì)司法規(guī)律的論者，基本上是要談及司法的公平正義之本質(zhì)特征。司法的本質(zhì)是公正，司法的生命在于公正；司法公正是司法活動(dòng)運(yùn)行的內(nèi)在本質(zhì)要求。司法公正的內(nèi)容包括實(shí)體公正和程序公正。最高人民檢察院向全國(guó)檢察機(jī)關(guān)提出的工作主題，也是“加強(qiáng)法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”。由此可知，司法規(guī)律必然受制于司法活動(dòng)的公平正義之本質(zhì)特征，司法活動(dòng)也必然受制于司法規(guī)律的公平正義之基本特征。沒(méi)有公正價(jià)值的司法不是公正的司法，沒(méi)有公正內(nèi)涵的司法規(guī)律不是真正的司法規(guī)律。

（作者通訊地址：江西省高安市人民檢察院，江西高安330800）

(上接第7頁(yè))

監(jiān)督方式，堅(jiān)持定期專項(xiàng)檢察與日常隨時(shí)檢察相結(jié)合，除了開(kāi)展一年兩次的監(jiān)外執(zhí)行、社區(qū)矯正定期專項(xiàng)檢察活動(dòng)外，對(duì)于可能出現(xiàn)的嚴(yán)重違法問(wèn)題和社區(qū)矯正中的重大事件要進(jìn)行隨時(shí)檢察，實(shí)現(xiàn)對(duì)社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的全程監(jiān)督。在訴訟過(guò)程中爭(zhēng)取提前介入，將事后監(jiān)督改為事前監(jiān)督，從控制逮捕程序、擴(kuò)大對(duì)輕微刑事犯罪的不、推進(jìn)緩刑適用范圍的擴(kuò)大等方面做積極努力。在及時(shí)、準(zhǔn)確地掌握社區(qū)矯正工作動(dòng)態(tài)信息的基礎(chǔ)上，建立起一整套的同步監(jiān)督機(jī)制，以增強(qiáng)法律監(jiān)督的效果。檢察機(jī)關(guān)在社區(qū)矯正活動(dòng)中， 應(yīng)重點(diǎn)在交付執(zhí)行環(huán)節(jié)、執(zhí)行變更環(huán)節(jié)和執(zhí)行終止環(huán)節(jié)建立同步監(jiān)督機(jī)制。建立交付執(zhí)行環(huán)節(jié)的同步監(jiān)督機(jī)制， 對(duì)監(jiān)外執(zhí)行罪犯的交付執(zhí)行等進(jìn)行監(jiān)督，確保能及時(shí)發(fā)現(xiàn)、糾正社區(qū)矯正對(duì)象脫管、漏管的問(wèn)題。注重建立與公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)等部門的信息網(wǎng)絡(luò)共享機(jī)制，構(gòu)建統(tǒng)一信息平臺(tái)，推進(jìn)檢察監(jiān)督現(xiàn)代化。

當(dāng)前，加強(qiáng)社區(qū)矯正監(jiān)督工作，還應(yīng)當(dāng)積極結(jié)合派駐鄉(xiāng)鎮(zhèn)（社區(qū)）檢察工作室的建設(shè)，加強(qiáng)對(duì)社區(qū)矯正工作的日常監(jiān)督?！度嗣駲z察院鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）檢察室工作條例》規(guī)定：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）檢察室的任務(wù)包括對(duì)轄區(qū)內(nèi)緩刑、假釋、管制、剝奪政治權(quán)利和監(jiān)外執(zhí)行人員的管理教育工作進(jìn)行檢察，派駐檢察室是直接面向一線基層工作的機(jī)構(gòu)，充分發(fā)揮派駐職能，有利于實(shí)現(xiàn)社區(qū)矯正監(jiān)督檢力下移，密切掌握矯正動(dòng)態(tài)。

3、提高檢察人員職業(yè)素質(zhì)，充實(shí)加強(qiáng)社區(qū)矯正檢察隊(duì)伍

第4篇：法律論證的意義范文

關(guān)鍵詞:國(guó)際貿(mào)易;競(jìng)爭(zhēng);WTO

中圖分類號(hào):F425 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1003-2851(2010)02-0019-01

一、國(guó)際貿(mào)易中私人限制競(jìng)爭(zhēng)行為的主要

表現(xiàn)形式及其危害

所謂私人限制競(jìng)爭(zhēng)行為,是競(jìng)爭(zhēng)解決的實(shí)質(zhì)問(wèn)題和關(guān)注的主要對(duì)象,也是扭曲貿(mào)易和競(jìng)爭(zhēng)格局的癥結(jié)所在。盡管各國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)政策及其具體執(zhí)法體制不盡相同,但其對(duì)私人限制競(jìng)爭(zhēng)表述的基本框架大致相似,主要包括以下三種:

(一)限制競(jìng)爭(zhēng)性協(xié)議

限制競(jìng)爭(zhēng)性協(xié)議在各國(guó)(含地區(qū))的表述不同,如卡特爾(歐盟)、聯(lián)合行為(我國(guó)臺(tái)灣)、不當(dāng)交易限制(日本)等。市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)者可以通過(guò)訂立協(xié)議或通過(guò)其他的協(xié)調(diào)方式來(lái)排除競(jìng)爭(zhēng)。它們或者達(dá)成直接或間接地固定價(jià)格和其他貿(mào)易條件的協(xié)定;或者對(duì)生產(chǎn)數(shù)量和技術(shù)進(jìn)步等條件進(jìn)行約定;或者劃分市場(chǎng);或者實(shí)行價(jià)格歧視。

(二)濫用市場(chǎng)支配地位的行為

主要指相關(guān)市場(chǎng)上占有支配地位的企業(yè)濫用這種優(yōu)勢(shì)排斥或者限制競(jìng)爭(zhēng)的行為,主要包括:(1)價(jià)格壟斷行為,其一為超高定價(jià),即向消費(fèi)者和客戶索取不合理的壟斷高價(jià),其二為掠奪性定價(jià),即以排擠和損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的,以低于成本的價(jià)格傾銷商品;(2)差別待遇,即在提供相同商品或服務(wù)時(shí),對(duì)條件相同的不同交易對(duì)象實(shí)行不同的待遇;(3)拒絕交易,即沒(méi)有正當(dāng)理由的情況下拒絕出售商品或提供服務(wù)。

(三)企業(yè)合并

市場(chǎng)上作為競(jìng)爭(zhēng)者的企業(yè),可以通過(guò)合并的方式建立經(jīng)濟(jì)上的壟斷地位,企業(yè)可以通過(guò)收購(gòu)其他企業(yè)的部分股份或資產(chǎn)取得對(duì)其他企業(yè)的控制權(quán);或者通過(guò)委托經(jīng)營(yíng)、聯(lián)營(yíng)方式形成控制與被控制的關(guān)系;或者通過(guò)其他方式直接或間接地控制其他企業(yè)的業(yè)務(wù)和人事。

競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施概況

二、競(jìng)爭(zhēng)法國(guó)內(nèi)實(shí)施概況――單邊規(guī)制

私人的限制競(jìng)爭(zhēng)行為雖然表現(xiàn)形式多樣,但大致都可以歸屬于上述三種分類,即限制競(jìng)爭(zhēng)性協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位的行為以及企業(yè)合并,所以,各國(guó)及地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)立法也主要圍繞上述三類活動(dòng)制定規(guī)制措施。

單邊規(guī)制既有利于保障國(guó)家及區(qū)域內(nèi)部市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng),又適應(yīng)了限制競(jìng)爭(zhēng)行為全球化的挑戰(zhàn)。但是,反壟斷法域外適用制度自其出現(xiàn)起,就引發(fā)了各國(guó)間的政治、經(jīng)濟(jì)、法律沖突,為了維護(hù)本國(guó)的利益,各國(guó)普遍采用“效果原則”域外適用本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法,這在事實(shí)上和法律上就存在很大的問(wèn)題:其一,單邊適用本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法容易引起國(guó)家之間的管轄權(quán)沖突。這特別表現(xiàn)在企業(yè)合并的案件中;其二,單邊適用本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法容易造成國(guó)家之間的法律沖突;其三,由于各國(guó)實(shí)行域外管轄的目的只是保護(hù)本國(guó)企業(yè)的利益,因此在法律適用方面容易對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)和國(guó)外企業(yè)區(qū)別對(duì)待,不利于企業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)。

三、競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域的國(guó)際合作概況

當(dāng)前,競(jìng)爭(zhēng)法國(guó)際合作主要在雙邊、區(qū)域及多邊三個(gè)層面上開(kāi)展。

一是所謂雙邊合作,是指兩個(gè)國(guó)家之間通過(guò)訂立雙邊協(xié)定或條約的形式相互為對(duì)方實(shí)施其競(jìng)爭(zhēng)法提供合作。這種雙邊的競(jìng)爭(zhēng)法合作的內(nèi)容,有的包含在雙邊經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作協(xié)定、商務(wù)條約或法律互助條約之中,但主要的還是專門為實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)法而制定的。1

二是區(qū)域合作。競(jìng)爭(zhēng)法區(qū)域合作在形式上較少體現(xiàn)為競(jìng)爭(zhēng)政策和競(jìng)爭(zhēng)法的單獨(dú)協(xié)定,而主要體現(xiàn)為自由貿(mào)易、關(guān)稅同盟或共同市場(chǎng)協(xié)定中的相關(guān)條款。這類協(xié)定往往是區(qū)域性質(zhì)的,可依締約方設(shè)想的一體化程度和所設(shè)機(jī)構(gòu)的超國(guó)家權(quán)力的范圍而規(guī)定強(qiáng)度及詳細(xì)程度不同的權(quán)利和義務(wù)。

三是多邊合作。在世界范圍內(nèi)建立一套對(duì)各國(guó)普遍適用的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的努力與協(xié)調(diào)工作已經(jīng)有較長(zhǎng)歷史,但實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展并不顯著。迄今為止,尚無(wú)統(tǒng)一的國(guó)際法律或規(guī)則協(xié)調(diào)各國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)政策,更無(wú)專門的國(guó)際性協(xié)調(diào)組織。

對(duì)我國(guó)的建議。 綜觀國(guó)內(nèi)知名競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)者在此問(wèn)題上的觀點(diǎn),本文認(rèn)為有如下兩項(xiàng)共識(shí)比較有建設(shè)意義:

第5篇：法律論證的意義范文

制度法理學(xué)具有濃重的法律社會(huì)學(xué)色彩。這歸因于他們的社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)和方法。

麥考密克和魏因伯格反復(fù)強(qiáng)調(diào)：“法律科學(xué)如果不考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)，那是不可思議的。我們希望，這將被認(rèn)為是我們整個(gè)研究方法的根本的主導(dǎo)思想，盡管我們本身在本書(shū)中和在其他地方的工作主要屬于哲學(xué)的和邏輯的性質(zhì)?！?4.“一種旨在認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象-而不是停留在一種靜止的對(duì)可能的體系中的邏輯關(guān)系的概略描述上-的法律理論必須研究規(guī)范體系在其社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際存在。不考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)-它相當(dāng)于與規(guī)范的存在方面-的法律科學(xué)是不可思議的?！?5他們批評(píng)純粹法學(xué)派和類似的法律理論家把法學(xué)的認(rèn)知限于理解和解釋有效的法律和把關(guān)于法律制度在其中運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)情況的思考排除于法理學(xué)之外的做法，指出人們不應(yīng)對(duì)法律制度在其中運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)情況的思考排除于法理學(xué)之外的做法，指出人們不應(yīng)對(duì)法學(xué)研究的理想的范圍持過(guò)分狹隘的看法。除分析方法之外，確實(shí)還有很多有價(jià)值的和重要的研究法律程序的方法，社會(huì)學(xué)就是其中之一。在一些方面，法律只能被理解為社會(huì)學(xué)意義上的制度現(xiàn)象。因而，在這些方面我們必須謹(jǐn)慎地嚴(yán)格地按照社會(huì)學(xué)的研究方法行事。分析的、邏輯的方法與社會(huì)學(xué)的方法不是對(duì)立，而是互相補(bǔ)充的?！霸谀撤N意義上，二者都是對(duì)另一方的檢驗(yàn)，從而可能或者證實(shí)或者削弱另一方的結(jié)論。只有我們能夠創(chuàng)立對(duì)兩方面都合適的而且協(xié)調(diào)得很好的理論，我們才能有信心說(shuō)二者都是正確的?！?6總之，“法理學(xué)是，而且必須繼續(xù)是法學(xué)家、哲學(xué)家和社會(huì)學(xué)家的共同事業(yè)?！?7

三、制度法理學(xué)的本體論

在法學(xué)史上，無(wú)論法哲學(xué)體系如何復(fù)雜多樣，每一個(gè)體系都必然包含有作為其理論體系基石的本體論。

本體論是一個(gè)高度抽象的哲學(xué)概念。在西方哲學(xué)中，對(duì)本體論，通常的解釋是：關(guān)于存在及其本質(zhì)、關(guān)系和規(guī)律的學(xué)說(shuō)，或者說(shuō)是關(guān)于存在的科學(xué)或研究。在中國(guó)哲學(xué)史上，大體論叫“本根論”，指探究天地萬(wàn)物產(chǎn)生、發(fā)展變化之根本原因和根本依據(jù)的學(xué)說(shuō)。有時(shí)也與本源同義，本源指世界的來(lái)源和存在的依據(jù)。按照德國(guó)學(xué)者R·莫察克的觀點(diǎn)，“在事物的進(jìn)展中確立基本的東西，在知識(shí)的相對(duì)性中找出常存的東西，這過(guò)去是現(xiàn)在仍然是本體論的目的。”28本體論決不是什么純粹思維的反思工具，也不是為了僅僅追求理論形式的完美，而是體現(xiàn)某種精神獨(dú)創(chuàng)性的哲學(xué)思維過(guò)程及其理論表現(xiàn)。本體論所關(guān)注的乃是存在者的本源、性質(zhì)、規(guī)律和關(guān)系。它的理論指向在于為人們解釋世界提供可以遵循的出發(fā)點(diǎn)，為界定存在于大千世界的萬(wàn)事萬(wàn)物提供理論支點(diǎn)，從而確立經(jīng)驗(yàn)世界的哲學(xué)理論系統(tǒng)。對(duì)于法律現(xiàn)象來(lái)說(shuō)，法哲學(xué)本體論的研究對(duì)象是法律現(xiàn)象存在之根據(jù)或存在之意思，亦即“法律現(xiàn)象是什么”或“法是什么”這樣一個(gè)古老而常新的基本問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題的不同回答形成了西方法學(xué)史中不同的法哲學(xué)體系。制度法理學(xué)正是以其獨(dú)特的法律本體論建構(gòu)了自己的理論大廈。制度法理學(xué)的本體論可以概括為：法是一種制度性事實(shí)?！拔覀冇脕?lái)為我們的理論方法命名的那些詞語(yǔ)，反映了我們想要提出的大體論的觀點(diǎn)。我們主張，法律的和其他社會(huì)的事實(shí)是屬于制度的事實(shí)（institutional facts）的東西?！?9

制度性事實(shí)，“這是一個(gè)既普通（因?yàn)槊總€(gè)人都說(shuō)法律是制度上的）又含糊（因?yàn)闆](méi)有人非常清楚它的含義）的命題。在我們弄清‘制度’和‘制度事實(shí)’的概念以前，這個(gè)命題將一直是這樣。”30

（一）制度概念

“制度”（institution）是社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域廣泛使用的概念，也是一個(gè)社會(huì)常識(shí)性用語(yǔ)。通常人們?cè)谙率鲆饬x或之一意義上使用這個(gè)概念。

1制度指容納人們的組織或機(jī)構(gòu)。其中又分為收容某些處境相似的人的機(jī)構(gòu)實(shí)體與處理社會(huì)關(guān)注的主要利益和問(wèn)題的組織實(shí)體。前者如醫(yī)院、監(jiān)獄、精神病收容所、少年管制所等。這類機(jī)構(gòu)被稱之為“全控機(jī)構(gòu)”，其目的常常在于有效地改變被收容者的價(jià)值觀念、生活方式、行為模式等。后者如家庭、政黨、教會(huì)、國(guó)家等。這類組織是社會(huì)的結(jié)構(gòu)成分，通過(guò)它們組織起了必要的社會(huì)活動(dòng)。人們對(duì)這些組織有一種使社會(huì)生活主要領(lǐng)域獲得整合、秩序和穩(wěn)定的高度的社會(huì)承諾，這些組織為社會(huì)關(guān)系和利益的明確化提供了必要的形式。

2制度指相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)范或行為模式，例如社會(huì)慣例、宗教教規(guī)、政黨紀(jì)律、國(guó)家的法律等。它們或者是自發(fā)形成的，或者是有意制定的。由于它們具有形成認(rèn)同的作用，通過(guò)能量和社會(huì)利益的投入，人們依著于它們之上，于是實(shí)現(xiàn)社會(huì)活動(dòng)的制度化，即達(dá)到了某種程度不等的正式化程度，并包括了價(jià)值和情感依戀的融合。

隨著社會(huì)組織化程度的提高和社會(huì)學(xué)研究的深入，人們?cè)絹?lái)越發(fā)現(xiàn)，組織與規(guī)范的界限常常是模糊的，并沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)別。例如，政黨是一個(gè)組織機(jī)構(gòu)，同時(shí)也是用以挑選領(lǐng)導(dǎo)、作出決策、組織競(jìng)選、領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)力量的一整套行動(dòng)規(guī)范和程序。所以習(xí)慣于在兩種意義的綜合上使用制度一詞，用以表示并促使人們注意存在于人類現(xiàn)實(shí)或社會(huì)現(xiàn)實(shí)與運(yùn)作的思想-規(guī)范體系之間的結(jié)構(gòu)上的關(guān)系和功能上的相互依賴性。

制度法理學(xué)或制度法律實(shí)證主義中的“制度”與上述任何意義的制度都不盡相同。麥考密克指出：制度這一術(shù)語(yǔ)的與法律有關(guān)的用法與法學(xué)家關(guān)于“法律的制度”的概念不大相同。人們經(jīng)常把某些類型的社會(huì)制度或亞制度體系（如大學(xué)、醫(yī)院、圖書(shū)館、孤兒院、體育組織等等）也稱作“制度”。這些是由人們組成的組織，并且是以一種有組織的方式從事活動(dòng)，我將把這樣的組織稱為“社會(huì)制度”。它們與法律的制度之間雖然存在著某些聯(lián)系-法律制度的維護(hù)特別有賴于社會(huì)制度本身的或其中的行動(dòng)，有賴于由制度組織起來(lái)的人民團(tuán)體的行動(dòng)，它們的所指是不同的。麥考密克還指出：“哲學(xué)意義上的制度（和制度事實(shí)）顯然與規(guī)則有某些聯(lián)系，并不與規(guī)則等同?！?1 “制度及其實(shí)例并不是作為（比如說(shuō)）獨(dú)立的客體存在于世界上的。正如我們?cè)谶@里強(qiáng)調(diào)并在本書(shū)其他地方一再重復(fù)的那樣，它們存在于規(guī)范或規(guī)則的背景中，并為著規(guī)范或規(guī)則而存在，這些規(guī)范或規(guī)則（以復(fù)雜的組合形式）各自對(duì)人在社會(huì)背景中的行為賦予意義、使之合理、加以調(diào)整或甚至予以認(rèn)可。”32對(duì)于麥考密克和魏因伯格來(lái)說(shuō)，“規(guī)范（連同其他‘實(shí)踐資料’例如價(jià)值、目標(biāo)等等）和個(gè)人行動(dòng)或社會(huì)安排就它們的可以從外部觀察到的性質(zhì)而言是一個(gè)事物的兩個(gè)側(cè)面。”33根據(jù)魏因伯格的分析研究，制度的普遍意義或關(guān)鍵要素如下：

（1）人類的生活和活動(dòng)可表征為個(gè)人的行為與共同體之間的相互作用（關(guān)系）就是制度存在的領(lǐng)域；制度使得相互作用（關(guān)系）成為可能，同樣它本身又是個(gè)人與社會(huì)相互作用的結(jié)果。

（2）在某種程度上，制度概念是與制度化概念相連的。制度表示某種程度的穩(wěn)定性，行為方式的確立，具有相對(duì)連續(xù)性的生活標(biāo)準(zhǔn)或方式。它們構(gòu)成了個(gè)人行為的指南，也構(gòu)成了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要素和每一種社會(huì)活動(dòng)的基礎(chǔ)。

（3）制度包括實(shí)踐信息系統(tǒng)，如果沒(méi)有實(shí)踐信息系統(tǒng)這個(gè)核心，制度是難以想象為一個(gè)實(shí)體的。不管個(gè)人或集體是否持有某種價(jià)值觀念，是否具有作出明智決定的能力，有效的行為、學(xué)習(xí)過(guò)程和各種形式的相互行為都依賴于行為動(dòng)機(jī)和規(guī)范在某種程度上的固定性這個(gè)前提。因此，制度不只是保障有規(guī)律的行為程序和個(gè)人在共同體中有規(guī)律的相互作用的體系，也永遠(yuǎn)與應(yīng)當(dāng)-規(guī)則的確立相連。

（4）制度的進(jìn)化與社會(huì)存在導(dǎo)源于人們的相互交往、角色組合與行為主體中間的價(jià)值協(xié)調(diào)性。價(jià)值協(xié)調(diào)不等于價(jià)值一致。只要人們對(duì)不同價(jià)值觀念、態(tài)度和行為相互容忍，擁有不同價(jià)值觀念和生活方式的人們可以有理性地生活在一起并組成相對(duì)和諧的社會(huì)結(jié)構(gòu)。所以，制度只能存在于價(jià)值態(tài)度的多樣性和對(duì)不同價(jià)值的容忍基礎(chǔ)上。

（5）制度的存在形式是社會(huì)制度化的規(guī)范性規(guī)則體系，和（或）以特殊制度的具體實(shí)例存在。比較：（a）婚姻即是一個(gè)由規(guī)則所規(guī)定的法律制度，這規(guī)則可以適用于每一個(gè)可能的個(gè)別婚例；（b）某一具體婚姻即是指某一特定的男性與某一特定的女性之間的社會(huì)的和法律的關(guān)系。

（6）作為規(guī)則，制度有某種組織性的結(jié)構(gòu)。機(jī)構(gòu)表明通過(guò)其功能相互聯(lián)結(jié)的人的和事實(shí)的因素的存在。例如，一所大學(xué)作為一個(gè)機(jī)構(gòu)實(shí)體，是由建筑、家具、設(shè)備、圖書(shū)、教職工等組成的。在其中，可以看到行為的規(guī)則和應(yīng)當(dāng)-關(guān)系（如調(diào)控其成員行為的規(guī)則和為它們的相互關(guān)系而規(guī)定的秩序）。機(jī)構(gòu)也是一種制度事實(shí)。

（7）根據(jù)制度法理論和制度法律實(shí)證主義，制度或者是制度化的規(guī)則體系-在此場(chǎng)合，它是法律或其他規(guī)范系統(tǒng)的組成部分；或者是由社會(huì)關(guān)系中的個(gè)人和與制度或制度所涉及到的與人聯(lián)系的客體共同組成的社會(huì)實(shí)體。人與制度的物質(zhì)基礎(chǔ)的這些關(guān)系不僅是行為主義意義上的行為關(guān)系，而且常常為實(shí)踐信息、應(yīng)當(dāng)價(jià)值和價(jià)值準(zhǔn)則所決定。

（8）人們可以把制度比喻為某種“獨(dú)立的”存在。在這個(gè)意義上，可以正確地把制度說(shuō)成是客觀現(xiàn)實(shí)。

（9）制度是與某個(gè)關(guān)鍵概念緊密聯(lián)系的，正是這個(gè)關(guān)鍵概念賦予制度以特征，決定著它的存在和發(fā)展。這個(gè)核心概念經(jīng)常被人們抽象出來(lái)，以得知該制度的根本特征。當(dāng)然這個(gè)核心概念是可能由于內(nèi)在的和外在的變化而改變。例如，公司的建立是為了通過(guò)滿足經(jīng)濟(jì)需要而獲利，但公司也可能成為重要的社會(huì)和權(quán)力力量。34

（二）制度性事實(shí)

“事實(shí)”這個(gè)概念在“制度性事實(shí)”命題中具有指稱意義。麥考密克和魏因伯格的“制度性事實(shí)”概念來(lái)源于英國(guó)語(yǔ)言哲學(xué)家安斯庫(kù)姆（G.E.M.Anscombe）和美國(guó)語(yǔ)言哲學(xué)家塞爾（J.R.Searle）的觀點(diǎn)。這兩位哲學(xué)家把世界上的事實(shí)分為兩類，即純物質(zhì)性事實(shí)和制度性事實(shí)。純物質(zhì)性事實(shí)（或原始狀態(tài)的事實(shí)，或純物理性質(zhì)的事實(shí)）只與物質(zhì)世界的有形存在有關(guān)，即是說(shuō)，與組成物質(zhì)世界的物質(zhì)客體的存在有關(guān)。這個(gè)世界是我們的感官知覺(jué)能夠達(dá)到的，而且其中的物體有某種空間上的位置和時(shí)間上的延續(xù)。這些事實(shí)絲毫不取決于人類的意志、人類的傳統(tǒng)或人類的努力。它們實(shí)際上是給我們的傳統(tǒng)和努力規(guī)定條件，而不是從傳統(tǒng)和努力中產(chǎn)生的結(jié)果。由于純物質(zhì)性事實(shí)完全不包括意識(shí)因素，也不受意識(shí)作用的影響，由此可以用純粹的行為描述對(duì)純物質(zhì)性事實(shí)進(jìn)行外在的描述并且可以用陳述句對(duì)之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以達(dá)到對(duì)純物質(zhì)性事實(shí)的認(rèn)識(shí)和表達(dá)。

制度性事實(shí)則是另一種事實(shí)，即作為人類實(shí)踐活動(dòng)或其結(jié)果的事實(shí)，例如國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域的合同和婚姻，國(guó)際法領(lǐng)域的條約和國(guó)際機(jī)構(gòu)，社會(huì)和體育生活中的比賽和競(jìng)賽。這種事實(shí)被稱之為以人為條件的事實(shí)（humanlyconditioned fact）。例如，兩個(gè)人簽訂某種協(xié)議后，就存在一個(gè)契約；兩個(gè)人完成某種儀式后，在他們之間就存在著一直持續(xù)到死亡或離婚為止的婚姻關(guān)系；某些政治家達(dá)成某些協(xié)議并簽署文件后，在他們所代表的國(guó)家間就存在一個(gè)條約-所有這些事實(shí)都是可被表述為正確命題的事實(shí)。但是，這種命題之所以正確，不僅僅是因?yàn)樗枋隽宋镔|(zhì)世界的狀況和它的各部分之間的因果關(guān)系。相反，它之所以是正確的，是因?yàn)樗忉屃耸澜缟习l(fā)生的一切基于人類慣例和規(guī)則的事件。所以，事實(shí)的存在僅僅是因?yàn)橐?guī)則的存在才有意義，規(guī)則是制度的核心內(nèi)容，故可稱這種事實(shí)為“制度性事實(shí)”。而規(guī)范不僅是思維的對(duì)象（客體），同時(shí)又是現(xiàn)實(shí)存在的，具有現(xiàn)實(shí)性。所以，魏因伯格指出：“制度性事實(shí)-如法律制度-是以某種特殊方式出現(xiàn)的復(fù)雜的事實(shí)：它們既是具有重要意義的規(guī)范的構(gòu)成物，同時(shí)也作為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要素而存在。只有當(dāng)它們被理解為規(guī)范的精神構(gòu)成物而且同時(shí)被認(rèn)為是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的組成部分時(shí)，它們才能得到承認(rèn)?！?5所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)，是說(shuō)制度性事實(shí)是一種“理想結(jié)構(gòu)”，它并不直接存在于現(xiàn)實(shí)之中，而是作為觀念實(shí)體對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)揮作用，其觀念性表現(xiàn)在它不存在于空間之中，從而不能被感官直接感知，也不能僅僅依靠外在的行為觀察來(lái)確認(rèn)。

麥考密克更明快地指出，制度性事實(shí)是行為領(lǐng)域中的一種事實(shí)，這種事實(shí)的存在不僅取決于實(shí)際發(fā)生了什么或出現(xiàn)了什么事件，而且也取決于適用于這些行為或事件的規(guī)則。這就是說(shuō)，只有按照規(guī)則或規(guī)范所規(guī)定的方式行為或出現(xiàn)，一定的具體行為或具體事件才能造就一定的事實(shí)；反之，這一事實(shí)便不具有它所應(yīng)有的現(xiàn)實(shí)規(guī)定性。由此，制度性事實(shí)并不僅僅是一定的現(xiàn)存之物，而且它還必須具有規(guī)則賦予它的意義或現(xiàn)實(shí)規(guī)定性。

（三）法律作為一種特殊類型的制度性事實(shí)

為了理解法律體系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，對(duì)于法律因素進(jìn)行分解是必要的。在當(dāng)代西方法哲學(xué)中有許多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解為賦予權(quán)利的規(guī)則和設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，是法哲學(xué)中最重要和最突出的分解法。而使用制度的術(shù)語(yǔ)，連同它的含義，對(duì)于把法律分為兩類規(guī)則的設(shè)計(jì)來(lái)說(shuō)是重要的?！拔艺J(rèn)為如不以‘法律的制度’（institutions of law，在我使用該短語(yǔ)的意義上）為參照，是難以令人滿意地或清楚地作出這種區(qū)分的。而且我認(rèn)為以法律的制度為參照，還可以弄清其他的同樣重要的區(qū)別和聯(lián)系。”36什么是“法律的制度”或“法律的制度事實(shí)”呢？合同、所有權(quán)、信托、證據(jù)、無(wú)遺囑的繼承權(quán)、法人、人格、賠償義務(wù)、抵押、婚姻、宣告破產(chǎn)、無(wú)罪推定等概念都是法律的制度或制度事實(shí)，它們把法律體系分解為一套套互相聯(lián)系的規(guī)則。麥考密克指出，理解它們是理解法律理論的鑰匙之一。這些概念都表示這樣一些事物，這些事物從法律的意義上看，經(jīng)歷了時(shí)間上的存在。合同、所有權(quán)、法人和婚姻有時(shí)間上的存在，盡管沒(méi)有空間上的存在；它們是由于某些行為的實(shí)施或某些事件的發(fā)生而設(shè)立或制定的，而且它們繼續(xù)存在，直至某個(gè)新的行為或事件發(fā)生的那一刻為止。它們的重要性在于，法律上的權(quán)利要求和法律上的義務(wù)都是由于合同、所有權(quán)、法人、婚姻或諸如此類的存在而產(chǎn)生。其中任何一項(xiàng)的存在都是由于某種行為或事件發(fā)生的后果，但它們也由法律規(guī)定為進(jìn)一步的法律后果的條件。

所有這些概念或制度都有以下三個(gè)共同的特點(diǎn)：（1）對(duì)每一個(gè)概念而言，當(dāng)一項(xiàng)合同、一項(xiàng)所有權(quán)、一項(xiàng)信托、一項(xiàng)遺囑等產(chǎn)生時(shí)，法律就作出規(guī)定。即是說(shuō)，法律規(guī)定，當(dāng)發(fā)生某種行為或事件時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)有關(guān)的制度的具體實(shí)例，因而我們才可能用一個(gè)獨(dú)立的法律規(guī)則的形式來(lái)表述對(duì)于這些制度的實(shí)例的存在來(lái)說(shuō)所必須的條件。舉例來(lái)講，只有在兩人之間就某事達(dá)成協(xié)議時(shí)，一個(gè)有效的合同便存在于他們之間，這樣的規(guī)則就是“創(chuàng)立規(guī)則”（institutive rule）。（2）正如合同的情況一樣，每當(dāng)一項(xiàng)信托、一項(xiàng)遺囑等存在時(shí)，法律就會(huì)有效地以權(quán)利與權(quán)力、義務(wù)與責(zé)任的方式產(chǎn)生出不是一個(gè)而是一整套的法律后果。從法律產(chǎn)生的后果而言，可以認(rèn)為法律包括一套規(guī)則。每一套規(guī)則都可被構(gòu)想成如下形式：“如果一個(gè)信托存在，那么……”，“如果一個(gè)遺囑存在，那么……”等等。推而言之，每一個(gè)制度都有一套規(guī)則。這種規(guī)則可稱之為“結(jié)果規(guī)則”（consequential rule）。（3）既然任何這類制度的實(shí)例的存在是因?yàn)橐粋€(gè)創(chuàng)制行為或事件的發(fā)生，而且由于它被認(rèn)為在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)存在并產(chǎn)生法律后果，那么，對(duì)法律來(lái)說(shuō)，還有必要規(guī)定它在某個(gè)時(shí)間終止。例如，關(guān)于解除合同、終止信托、解散公司、離婚等的規(guī)定。這些規(guī)則可稱之為“終止規(guī)則”（terminative rules）。麥考密克還以合同這一制度為示例。他說(shuō)，一項(xiàng)合同之所以存在，首先是因?yàn)橐幌盗蟹梢?guī)則在概念上規(guī)定了什么是合同，履行了什么行為或發(fā)生了什么事件才使合同得以創(chuàng)立（創(chuàng)立規(guī)則）；由上述方式創(chuàng)立的合同在法律上有什么后果（后果規(guī)則）；由什么樣的行為或事件才使合同解除（終止規(guī)則）。其次，是由于在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生了規(guī)則規(guī)定的事件或者履行了規(guī)則規(guī)定的行為。總之，“‘法律的制度’這一術(shù)語(yǔ)應(yīng)被理解為意味著一些由成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則調(diào)整的法律概念，調(diào)整的結(jié)果是這些概念的實(shí)例被適當(dāng)?shù)卣f(shuō)成是存在一段時(shí)間，從一項(xiàng)創(chuàng)制的行為或事件發(fā)生之時(shí)起，直至一項(xiàng)終止的行為或事件發(fā)生時(shí)為止。”37這表明，任何一個(gè)法律上的制度都不是一個(gè)單一的規(guī)則，也不是靜止的東西，而是一套規(guī)則或規(guī)則組合，是一個(gè)活動(dòng)過(guò)程。

麥考密克在作出上述論述之后，指出：法律在兩種意義上是一個(gè)制度現(xiàn)象，一是在社會(huì)學(xué)意義上，說(shuō)它是制度現(xiàn)象是因?yàn)樗怯梢惶紫嗷プ饔玫纳鐣?huì)制度以各種方式制造、保持、加強(qiáng)和改善的。二是在學(xué)術(shù)界比較流行的意義上，法律意味著一套規(guī)則和其他規(guī)范，這些規(guī)則和其他規(guī)范被認(rèn)為調(diào)整這些社會(huì)制度并被認(rèn)為是由這些社會(huì)制度付諸實(shí)施的。我的建議是：“法律工作者使用的制度的術(shù)語(yǔ)只能被理解為在復(fù)雜的成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則之間起組織和聯(lián)系作用的術(shù)語(yǔ)。而且，正是主題的這種復(fù)雜性為這種術(shù)語(yǔ)的繼續(xù)使用提示出一個(gè)有力的、實(shí)際的理由。盡管合同法或公司法可能不像人們目前解釋的那樣是一些非常簡(jiǎn)單的主題，但是，如果我們?cè)噲D解釋它們而不提到合同或作為法人的公司的存在（把這種存在視為創(chuàng)制事件的結(jié)果和一系列進(jìn)一步的法律后果的條件，這些后果一直持續(xù)到一個(gè)終止事件的出現(xiàn)為止）的話，它們將是不可想象得更為復(fù)雜。”38制度的概念及其實(shí)例之存在的全部在于“它使我們能夠在解釋法律時(shí)達(dá)到兩個(gè)可能相互沖突的目標(biāo)：一方面，我們能夠把法律材料的復(fù)雜實(shí)體分解為比較簡(jiǎn)單的一套套互相關(guān)聯(lián)的規(guī)則；另一方面，我們能夠以一種有組織的和普遍化的方式看待巨大的法律實(shí)體，而不是把它看成是一堆七零八亂的東西。”39關(guān)于法律的制度的性質(zhì)和意義還可以從制度與規(guī)范的關(guān)系上來(lái)理解。麥考密克和魏因伯格都指出，制度的存在離不開(kāi)規(guī)則。“制度-概念是用規(guī)則或通過(guò)規(guī)則表述的，規(guī)則的任何出現(xiàn)、發(fā)展或進(jìn)化的過(guò)程都可能是制度的出現(xiàn)、發(fā)展或進(jìn)化的過(guò)程。這要取決于有關(guān)的機(jī)構(gòu)將規(guī)則的發(fā)展或進(jìn)化加以概念化的方式?！?0正是因?yàn)橐?guī)則的存在，既定事件發(fā)生或既定行為的履行才會(huì)導(dǎo)致制度實(shí)例的存在。例如“世界杯”足球賽，也許在地球的各個(gè)角落都舉行著足球比賽，但如果沒(méi)有國(guó)際足聯(lián)的規(guī)則（包括構(gòu)成國(guó)際足聯(lián)的規(guī)則，創(chuàng)辦和組織世界杯賽的規(guī)則等），“世界杯”這個(gè)概念本身并不存在，存在的只是足球賽。制度概念的存在與既定的規(guī)范體系密切相關(guān)，并決定什么樣的制度在該體系內(nèi)可能存在。41魏因伯格為此目的還詳盡地闡述了規(guī)范的現(xiàn)實(shí)性：（1）規(guī)范存在于人類意識(shí)領(lǐng)域中，在意識(shí)里有義務(wù)地感覺(jué)這類東西，即某事應(yīng)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的意識(shí)。習(xí)慣、法律或其他規(guī)范體系的支持者感到它們是應(yīng)被遵守的，于是人們有了對(duì)義務(wù)的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然這種義務(wù)不一定為觀察者所接受和期望。（2）規(guī)范在人類行為中有誘發(fā)動(dòng)機(jī)的功能。這種功能發(fā)生的方法很復(fù)雜，它是一個(gè)與人的存在密切相連的奇妙過(guò)程。規(guī)范意識(shí)包括行為模式圖，個(gè)人在行動(dòng)時(shí)往往遵守這些行為模式。-這部分是因?yàn)樗鼈兪潜蛔栽附邮艿?，部分是由于人類社?huì)中的模仿本能，部分是由于假如違反規(guī)范就會(huì)受到強(qiáng)制的威脅的結(jié)果，也有可能是因?yàn)槠渌恍┮蛩?。?）在現(xiàn)實(shí)中，有效的規(guī)范對(duì)人的行為的影響并不僅表現(xiàn)在履行規(guī)范這一現(xiàn)象上，規(guī)范性規(guī)定對(duì)個(gè)人的行為和社會(huì)的結(jié)構(gòu)有著廣泛的、間接的影響。人們?cè)诠纼r(jià)規(guī)范的全部影響時(shí)，不必僅僅根據(jù)實(shí)現(xiàn)還是違反法律這樣簡(jiǎn)單粗疏的尺度來(lái)作判斷。不只是像規(guī)定利率或者進(jìn)口稅和對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)控這樣的經(jīng)濟(jì)法規(guī)，才會(huì)產(chǎn)生出復(fù)雜的社會(huì)影響。無(wú)論在哪兒，人們必須考慮規(guī)范的一系列復(fù)雜后果。（4）在許多規(guī)范領(lǐng)域-也許最突出的是在法律域-規(guī)范的實(shí)際存在是與如政府、法院、立法機(jī)關(guān)等社會(huì)組織的存在緊密相連的。國(guó)家機(jī)器的直接可觀察到的運(yùn)行和操作，對(duì)于認(rèn)識(shí)規(guī)范的實(shí)際存在是重要的佐證。（5）規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)實(shí)性清楚地體現(xiàn)在符合或違反規(guī)范的行為將產(chǎn)生肯定性或否定性的社會(huì)后果這個(gè)事實(shí)中。社會(huì)（規(guī)范的創(chuàng)制者）對(duì)違反規(guī)范者作出的反應(yīng)，既有由規(guī)范事先確立的后果，也有不為規(guī)范所規(guī)定的后果。這些沒(méi)有明確規(guī)定的違反規(guī)范的后果，由于是分散的，乃是道德體系中最重要的制裁形式。42

注釋：

1 N.MacComick and O.Weinberger： An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的習(xí)慣，將本書(shū)簡(jiǎn)稱為“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986.

2 ITL， p.2

3 ITL， p.27.

4 ITL， p.6

5 ITL， p.6

6 ITL， p.44

7 O.Weinberger； Law， Institution and Legal Politics-The Fundamental Problem of Legal Theory and Social Science（以下簡(jiǎn)稱“LILP”），p.29， Kluwer Publishers， 1992.

8 ITL， pp.116-117.

9 N.MacCormick； Legal Right and Social Democracy， Oxford， 1982， p.18.

10 LILP， p.111

11 ITL， p.45.

12 ITL，   p.8.

13 ITL， p.114.

14 ITL， pp.116-117.

15 張汝倫：《意義的探究-當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社，1986年，第225頁(yè)。

16 ITL， p.10.

17 P.M.S.Hacher： Hart‘s Philosophy of Law， P.M.S.Hacker and J.Raz （eds.） Law， Morality and Society-Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford University Press， 1977， pp.12-28.

18 ITL， p.135.

19 ITL， p.17.

20 ITL， p.94

21 ITL， p.44.

第6篇：法律論證的意義范文

法律援助機(jī)構(gòu)確立的援助對(duì)象是貧困人口和弱勢(shì)群體,包括:兒童、婦女、失去土地的人、傷殘者、靠養(yǎng)老金生活者和犯罪案件的當(dāng)事人。月收入低于5000蘭特,即能夠向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?jiān)?/p>

2案件處理情況

1990年前,LAB承接的主要是刑事案件,一般是通過(guò)合同請(qǐng)私人開(kāi)業(yè)律師辦理。1990年后,刑事案件仍然是法律援助機(jī)構(gòu)關(guān)注的主要目標(biāo),但由于法律援助機(jī)構(gòu)擁有自己的雇傭律師隊(duì)伍,其辦理案件的途徑已有所改變(LAB在全國(guó)各地有自己的辦公室)。目前,LAB的法律服務(wù)體系主要包括:中心辦公室(雇傭律師和公共辯護(hù)人)、私人開(kāi)業(yè)律師(LAB付費(fèi)聘請(qǐng))、LAB的合作伙伴(LAB提供資金的其他非政府組織)。

3資金與預(yù)算

LAB資金主要來(lái)源于中央政府,另有一小部分資金來(lái)源于私人捐贈(zèng)的實(shí)驗(yàn)性項(xiàng)目,國(guó)家資金并不影響該中心的獨(dú)立性。它由一個(gè)獨(dú)立的委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo),其負(fù)責(zé)人由司法與憲法法制部部長(zhǎng)直接任命②。過(guò)去三年,LAB的資金預(yù)算情況可以比較如下:

4影響政策

傳統(tǒng)上,南非法律援助機(jī)構(gòu)主要為刑事案件提供辯護(hù),但是最近建立了一些民事部門和一個(gè)憲法性的影響性訴訟部門。正是通過(guò)后者,南非法律援助機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)影響性訴訟部門,為包括婦女、兒童和貧困人口在內(nèi)的弱勢(shì)群體開(kāi)展分類行動(dòng)和先例訴訟。2004年1月,南非法律援助機(jī)構(gòu)采用了一項(xiàng)影響政策,法律援助機(jī)構(gòu)不時(shí)地抓住機(jī)遇,通過(guò)承擔(dān)或者資助訴訟和其他法律工作,積極地影響一大批貧困人口的生活,而不是僅僅為個(gè)人提供法律服務(wù)。南非法律援助機(jī)構(gòu)在以下三個(gè)領(lǐng)域賦予影響政策以實(shí)際內(nèi)容:(1)確立一項(xiàng)判例、法律制度或者解釋涉及貧困人口方面的法律;(2)通過(guò)開(kāi)展集體訴訟或者處理少部分事務(wù)從而能夠解決大量的群體性糾紛,具備了處理群體性糾紛或者潛在糾紛的能力;(3)通過(guò)戰(zhàn)略性干預(yù)或者非訴法律服務(wù),具備了促進(jìn)一個(gè)群體或者該群體中重要人群生活的潛力。影響性法律服務(wù)可由以下機(jī)制提供:(1)南非法律援助機(jī)構(gòu)所屬的司法中心和戰(zhàn)略性訴訟部門雇傭的領(lǐng)取薪酬的律師;(2)私人律師事務(wù)所的律師;(3)南非法律援助機(jī)構(gòu)的合作伙伴;(4)法律診所;(5)以上機(jī)構(gòu)和人員的組合。南非建立影響性訴訟部門,是為了保護(hù)人口中的邊緣化部分,而致力于將憲法規(guī)定的內(nèi)容變成活生生的現(xiàn)實(shí)。它為南非法律援助機(jī)構(gòu)提供承擔(dān)并資助訴訟或者其他法律工作的機(jī)會(huì),并對(duì)一個(gè)群體或者該群體的重要部分產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。影響性訴訟部門通過(guò)訴訟,可以確立法律判例或者為法律的未知領(lǐng)域確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。此外,通過(guò)辦理集體訴訟和戰(zhàn)略性訴訟,影響性訴訟部門能夠在單一事務(wù)中,確立解決群體性糾紛的有效方式。

5法律援助戰(zhàn)略規(guī)劃

2008年9月,LAB批準(zhǔn)了南非法律援助戰(zhàn)略規(guī)劃(2009~2012),為了執(zhí)行這項(xiàng)戰(zhàn)略規(guī)劃,實(shí)現(xiàn)法律援助的展望與使命,法律援助機(jī)構(gòu)制定并嚴(yán)格執(zhí)行年度工作計(jì)劃。法律援助機(jī)構(gòu)還根據(jù)國(guó)內(nèi)外環(huán)境的變化,每年都對(duì)該戰(zhàn)略規(guī)劃進(jìn)行評(píng)估。南非法律援助的展望是建立一個(gè)公正的南非,使憲法中所珍愛(ài)的權(quán)利得到尊重、保護(hù)與防衛(wèi),確保正義被及所有的人。南非法律援助的使命是使法律援助機(jī)構(gòu)成為最重要的法律服務(wù)提供者,通過(guò)高質(zhì)量的專業(yè)化法律服務(wù),以獨(dú)立、高效并充滿關(guān)愛(ài)的方式,確保窮人和弱勢(shì)群體獲得社會(huì)正義。為了實(shí)現(xiàn)自己的使命,南非法律援助機(jī)構(gòu)確立了以下目標(biāo)和戰(zhàn)略:(1)發(fā)展目標(biāo):法律援助機(jī)構(gòu)成為積極高效的促進(jìn)正義的部門;關(guān)注并幫助窮人和弱勢(shì)群體獲得社會(huì)正義,對(duì)所有南非人而言確保憲法權(quán)利得以實(shí)現(xiàn);成為一個(gè)可持續(xù)的、有效的獨(dú)立組織,以確保能夠完成自身使命;培育尊重并服從憲法價(jià)值觀的公民和社會(huì)群體。(2)2009~2012發(fā)展戰(zhàn)略:①客戶和社區(qū)、相關(guān)部門:為客戶提供專業(yè)有效的法律服務(wù);為社區(qū)培訓(xùn)有關(guān)憲法和法律援助服務(wù)的知識(shí);致力于幫助建立一套積極有效的司法系統(tǒng);定期向議會(huì)和行政機(jī)關(guān)作出解釋,便于他們能夠了解法律援助機(jī)構(gòu)的規(guī)劃和項(xiàng)目。②經(jīng)費(fèi)與可持續(xù)發(fā)展:維持可持續(xù)的、經(jīng)費(fèi)穩(wěn)定的法律援助機(jī)構(gòu);確保管理良好;發(fā)展成為一個(gè)強(qiáng)有力的、廣為認(rèn)可的法律援助品牌。③事業(yè)發(fā)展進(jìn)程:評(píng)估事業(yè)發(fā)展進(jìn)程(服務(wù)提供和支持),確保服務(wù)是有效率的、有用的、經(jīng)濟(jì)的、以客戶為中心的、專業(yè)的、獨(dú)立的;建立精確的、可行的和及時(shí)的管理信息系統(tǒng),以告知事業(yè)發(fā)展進(jìn)程和決定;確保財(cái)政管理合理,事業(yè)發(fā)展具有可持續(xù)性。

6其他法律援助組織

第7篇：法律論證的意義范文

關(guān)鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當(dāng)性追求

中圖分類號(hào)：DF716

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說(shuō)，法官?zèng)Q定法律的命運(yùn)。而法的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現(xiàn)實(shí)使得對(duì)司法裁判正當(dāng)性來(lái)源的追問(wèn)成為必然。在轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，司法裁判的社會(huì)認(rèn)同問(wèn)題尤顯突出而嚴(yán)峻。全方位改革中以裁判文書(shū)理由陳述作為標(biāo)志的法律論證迅速成為司法改革的一個(gè)組成部分。其直接目的就在于，通過(guò)充分的法律論證，增強(qiáng)社會(huì)公眾和當(dāng)事人對(duì)司法裁判的認(rèn)同感，促進(jìn)對(duì)司法的信任，體現(xiàn)司法的公正和權(quán)威。美好的初衷和愿望所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)似乎并非盡如人意，司法實(shí)踐中法律論證過(guò)程遭遇詰問(wèn)的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來(lái)的批判，不得不讓我們?cè)俅蚊媾R思考和抉擇。本文試圖從對(duì)法律論證理論的梳理和司法過(guò)程中的司法裁判的現(xiàn)實(shí)考察中，對(duì)司法裁判的正當(dāng)性作進(jìn)一步的反思和追問(wèn)。

一、司法裁判正當(dāng)性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑

（一）移植的法律論證理論

法律論證理論源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，可追溯到古典時(shí)期的亞里士多德關(guān)于法學(xué)思考是一種對(duì)話式討論的觀點(diǎn)，近代則以維科的唯心主義哲學(xué)為先聲。第二次世界大戰(zhàn)以后主要有德國(guó)的菲韋格與比利時(shí)的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來(lái)，原來(lái)主要在法律理論和法哲學(xué)語(yǔ)境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學(xué)、法哲學(xué)和一般論證理論的共同關(guān)注下，展現(xiàn)出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導(dǎo)地位。荷蘭法學(xué)家菲特麗絲對(duì)1970年代以來(lái)的法律論證理論進(jìn)行了概覽式介紹，她認(rèn)為“法律裁決之證立的合理性問(wèn)題，始終是法律論證理論展開(kāi)的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學(xué)界關(guān)于法律論證的研究主要是從邏輯學(xué)、修辭學(xué)、對(duì)話三個(gè)相關(guān)而又有差別的進(jìn)路上進(jìn)行的。國(guó)內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對(duì)話理論影響的進(jìn)路和方法比較明顯［3］。對(duì)話進(jìn)路是從商談程序的視角來(lái)考慮法律論證的。在這種被稱作對(duì)話的方法中，法律論述被看成是一切關(guān)于某種法律觀點(diǎn)可接受性對(duì)話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標(biāo)準(zhǔn)的確定性基礎(chǔ)被瓦解的危險(xiǎn)，基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)而提出的適合于道德領(lǐng)域的理性辯論理論，并設(shè)計(jì)了相應(yīng)的交流（辯論）規(guī)則。他相信，只要人們按照理性的程序性規(guī)則在“理想的辯論情境”之中參與對(duì)話和辯論，由此達(dá)成的共識(shí)就可以被視為符合正義標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。他的正義標(biāo)準(zhǔn)是程序性的，他認(rèn)為規(guī)范性命題的正當(dāng)性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實(shí)踐排除在理流行動(dòng)的范圍之外，但當(dāng)阿列克西將其理性辯論理論擴(kuò)展到法律實(shí)踐領(lǐng)域之后，哈貝馬斯改變了他原來(lái)的觀點(diǎn)，開(kāi)始把法律實(shí)踐看作是交流行動(dòng)的一部分［4］。阿列克西是許多規(guī)范性法律論證理論的倡導(dǎo)者中最具代表性的。他認(rèn)為，法律辯論是道德辯論（普遍實(shí)踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務(wù)可以分為兩個(gè)層面：即“內(nèi)部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結(jié)果的推理過(guò)程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當(dāng)性依據(jù)。因而，當(dāng)法律辯論從“內(nèi)部證成”延伸到“外部證成”時(shí)，就必然突破實(shí)在法的約束范圍而進(jìn)入道德辯論領(lǐng)域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎(chǔ)。其創(chuàng)造性工作就主要體現(xiàn)在通過(guò)設(shè)計(jì)理性辯論規(guī)則來(lái)調(diào)節(jié)司法程序并為法律決策提供正當(dāng)性依據(jù)這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當(dāng)性，并以此取代傳統(tǒng)的正義標(biāo)準(zhǔn)［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認(rèn)為法律論證理論是超越自然法學(xué)和法律實(shí)證主義的努力方向。無(wú)論是具有“不可把握性”的“超實(shí)證的法的本質(zhì)”或“道德律法”的自然法學(xué)或者是強(qiáng)調(diào)法律的形式理性的法律實(shí)證主義法學(xué)，在法律判斷過(guò)程中，都存在無(wú)法克服或無(wú)法解決的關(guān)于前提的可質(zhì)疑性對(duì)結(jié)論的確定性的影響的問(wèn)題。而在“自然法與法實(shí)證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學(xué)、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質(zhì)在于交互的“對(duì)話”或“商談”，并“通過(guò)提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見(jiàn)、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說(shuō)和法律決定的正確性和正當(dāng)性”［5］，以及“法律論證方法的運(yùn)用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說(shuō)理成分，從而使人覺(jué)得司法權(quán)不是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說(shuō)理過(guò)程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實(shí)現(xiàn)“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過(guò)程也就順理成章，不足為奇了。

（二）理想的法律論證規(guī)則

法律論證理論因其研究取向的多樣性和內(nèi)容的豐富性，尚難以形成統(tǒng)一，但大致可歸屬于法律認(rèn)識(shí)論和方法論范疇。作為一種認(rèn)識(shí)論加以研究自有其學(xué)術(shù)興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關(guān)于法律決策的理論，否則，理論與實(shí)踐脫節(jié)而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會(huì)對(duì)法律行為的合法性、合理性追問(wèn)的產(chǎn)物，具有為某種法律觀點(diǎn)提供理由或根據(jù)的理性思維活動(dòng)的特性，國(guó)內(nèi)學(xué)者多是將其作為法律方法論的內(nèi)容之一加以研究，試圖為中國(guó)實(shí)證法學(xué)開(kāi)辟新的道路。目前，國(guó)內(nèi)對(duì)法律論證方法的基本認(rèn)識(shí)是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實(shí)踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動(dòng)之中，確保一切法律活動(dòng)均符合正當(dāng)性和合理性的要求，是法律適用者通過(guò)法律適用實(shí)現(xiàn)法律目的的最佳途徑。對(duì)于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務(wù)［3］346-353。但事實(shí)上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴(yán)厲的批評(píng)。批評(píng)者認(rèn)為，阿列克西將理流理論延伸到法律實(shí)踐領(lǐng)域缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全不適合于司法程序。他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認(rèn)對(duì)話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見(jiàn)，但基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)來(lái)設(shè)計(jì)交流規(guī)則，不可避免地存在一些無(wú)法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉(zhuǎn)型中國(guó)這個(gè)特定語(yǔ)境下展開(kāi)這樣的討論更是如此。有國(guó)內(nèi)學(xué)者提出：在一個(gè)不能分享尤其是關(guān)于通過(guò)論辯來(lái)解決糾紛等基本價(jià)值的社會(huì)中，論證是不必要的。其最終結(jié)論是：司法判決書(shū)是一個(gè)公共產(chǎn)品，其基本功能是要為糾紛提供一個(gè)合理化的證明以及在可能的情況下為后來(lái)類似案件處理提供一種引導(dǎo)，對(duì)于判決書(shū)而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無(wú)論是運(yùn)用對(duì)話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說(shuō)服力，但因涉及價(jià)值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，利益博弈和價(jià)值分歧尤為突出，司法裁判的正當(dāng)性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會(huì)民眾之間在規(guī)則、知識(shí)和預(yù)期上的長(zhǎng)期磨合，而在一個(gè)有限的司法程序中各方達(dá)成共識(shí)是極其困難的。為此，有必要進(jìn)一步考察中國(guó)法官的司法過(guò)程，分析他們是如何追求司法裁判的正當(dāng)性的。

二、司法裁判正當(dāng)性追求的實(shí)踐探索：法律論證及裁判策略

（一） 司法裁判的理由表達(dá)及現(xiàn)實(shí)困惑

針對(duì)我國(guó)司法裁判文書(shū)長(zhǎng)期存在“不說(shuō)理”或“說(shuō)理不透徹”的現(xiàn)象，法律論證因其“不是要簡(jiǎn)單地宣布什么樣的法律結(jié)果，而是要說(shuō)出判決的理由和根據(jù)，它使得法律不僅呈現(xiàn)出強(qiáng)制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實(shí)用性，而要求司法判決“說(shuō)理”或者公開(kāi)“判決理由”的呼吁就成為當(dāng)代以公正與效率為主題的司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。然而，對(duì)于在裁判文書(shū)中如何說(shuō)理以及說(shuō)理的對(duì)象和范圍從一開(kāi)始就存在不同的認(rèn)識(shí)，例如對(duì)于說(shuō)理的充分性問(wèn)題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，具有較大的不確定性。司法實(shí)踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡(jiǎn)單復(fù)雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當(dāng)事人爭(zhēng)議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強(qiáng)說(shuō)服力，還大膽改革，在判決書(shū)后留有附語(yǔ)；有的在裁判文書(shū)中公開(kāi)不同的觀點(diǎn)和意見(jiàn)；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說(shuō)服當(dāng)事人或社會(huì)觀眾，增強(qiáng)司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實(shí)現(xiàn)，反而引發(fā)更多的爭(zhēng)論和無(wú)盡的困惑。

近年來(lái)圍繞法院裁判的一系列引起社會(huì)廣泛關(guān)注和極大爭(zhēng)議的案件，諸如早期的“將遺產(chǎn)遺贈(zèng)給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個(gè)別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會(huì)背景及其意識(shí)形態(tài)觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來(lái)考察所出現(xiàn)的爭(zhēng)議現(xiàn)象，恐怕很難作出有說(shuō)服力的解釋。因?yàn)槌绦蛘?dāng)并非當(dāng)然而有效地可以消除分歧并達(dá)成共識(shí)，其論證是否遵循論證規(guī)則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當(dāng)性和公信力問(wèn)題。那種試圖通過(guò)論證達(dá)到說(shuō)服的目的或結(jié)果，只有在特定的場(chǎng)景或話語(yǔ)中才能產(chǎn)生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無(wú)論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認(rèn)同，而且也未得到作為國(guó)家法律監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認(rèn)定事實(shí)和裁判的恰當(dāng)性，利用其經(jīng)驗(yàn)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程進(jìn)行了所謂“詳細(xì)而周密”的論證，然其裁判結(jié)果并不能令人信服，此案最終以在二審中調(diào)解而告終。而“遺贈(zèng)案”、“許霆案”則是因?qū)Σ门写笄疤岬馁|(zhì)疑引發(fā)對(duì)裁判結(jié)果的合理性的懷疑。司法裁判的實(shí)踐在一定程度上似乎也印證了前述學(xué)者的論述，對(duì)于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒(méi)有必要的論證，也會(huì)贏得當(dāng)事人與社會(huì)公眾的認(rèn)可與接受。因此，上述有關(guān)裁判文書(shū)的改革并未取得實(shí)質(zhì)性的成功，司法的策略最終轉(zhuǎn)向糾紛的解決與規(guī)則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當(dāng)性，從關(guān)注程序正義又逐步回到強(qiáng)調(diào)結(jié)果公正即裁判的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

（二） 司法裁判的現(xiàn)實(shí)策略

當(dāng)下中國(guó)司法活動(dòng)的基本目標(biāo)是“案結(jié)事了，勝敗皆明，定紛止?fàn)帯?，而轉(zhuǎn)型司法里的中國(guó)法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運(yùn)作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對(duì)此，有學(xué)者經(jīng)過(guò)考察分析中國(guó)司法過(guò)程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關(guān)系，公道辦事，那么在處理糾紛時(shí)，法官往往就不得不在直面現(xiàn)實(shí)的前提下不斷往返于各項(xiàng)路線、黨政方針、政法政策、法律規(guī)范和外部事實(shí)――比如糾紛發(fā)生時(shí)該地區(qū)的社會(huì)文化情景、社區(qū)的民意與公共輿論，還比如當(dāng)事人的情況以及他們之間的相互關(guān)系，又比如整個(gè)案件發(fā)生的前因后果等――之間，進(jìn)而預(yù)先形成自己對(duì)案件的判斷；之后，在尋求支持案件預(yù)判意見(jiàn)的各種事實(shí)的過(guò)程中，法官又會(huì)綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會(huì)文化情景系統(tǒng)，同時(shí)還會(huì)考慮到判決的社會(huì)效果以及將來(lái)的可能影響，進(jìn)而協(xié)調(diào)好龐雜的利益關(guān)系，平衡好瑣碎而復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，評(píng)估得失，權(quán)衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結(jié)案判決基于當(dāng)下的社會(huì)文化情景以及同時(shí)還基于對(duì)未來(lái)可能走向的合情合理的預(yù)測(cè)之上，并體現(xiàn)出合法性與正當(dāng)性的統(tǒng)一?！保?］在此我們不想論證其對(duì)中國(guó)司法的概括描述是否具有普遍意義的問(wèn)題，但在那些相對(duì)偏僻、經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)，在一些基層法院，尤其是在民商審判領(lǐng)域，這樣的司法現(xiàn)狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對(duì)人民法庭法官的司法過(guò)程與司法技術(shù)的調(diào)查后也得出了類似的結(jié)論：“人民法庭法官的司法過(guò)程是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，表現(xiàn)為在基本掌握事實(shí)的基礎(chǔ)上，以社會(huì)效果為核心的基于法律的預(yù)裁判――社會(huì)效果預(yù)測(cè)――調(diào)解/說(shuō)服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達(dá)成調(diào)解協(xié)議/裁判――社會(huì)效果實(shí)現(xiàn)的混合的糾紛解決過(guò)程?！保?0］而從對(duì)優(yōu)秀法官無(wú)論是金桂蘭還是黃學(xué)軍的事跡和經(jīng)驗(yàn)的宣傳和報(bào)導(dǎo)情況來(lái)看，也無(wú)疑印證了這樣的一個(gè)司法過(guò)程：以各自特有的循循善誘的說(shuō)服方式（使用語(yǔ)言的簡(jiǎn)單、樸實(shí)等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說(shuō)服）促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，即使調(diào)解不成，經(jīng)過(guò)這樣細(xì)致入微的工作，裁判結(jié)果往往也是令人服氣的。司法論證與說(shuō)服似乎在此層面實(shí)踐著其價(jià)值和意義，但無(wú)論如何它已不是移植的法律論證理論的本來(lái)意義。也許更接近國(guó)內(nèi)某些學(xué)者提出的所謂“鄉(xiāng)村司法理論”［11］。由此看來(lái)，在這樣的司法過(guò)程中為追求裁判的正當(dāng)性，遵循什么樣的法律論證規(guī)則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當(dāng)事人的認(rèn)同。實(shí)際上，在司法過(guò)程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時(shí)難以表述清楚“化合”的過(guò)程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過(guò)營(yíng)造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮成探尋法律真實(shí)含義的智識(shí)性追求。

有學(xué)者在對(duì)司法個(gè)案的研究中還發(fā)現(xiàn)了“幽暗的事實(shí)和尷尬的法官”的現(xiàn)象：案件證據(jù)認(rèn)定中的生活理性問(wèn)題，現(xiàn)代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會(huì)為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書(shū)對(duì)證據(jù)的認(rèn)定要求說(shuō)明詳細(xì)理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺(tái)面了，盡管法官賴以自由心證的基礎(chǔ)可能是生活理性，但是它們也會(huì)在判決書(shū)的修辭中不露痕跡。但是在調(diào)解不成功，只能以判決解決爭(zhēng)端時(shí)，當(dāng)事人之間的這種對(duì)話實(shí)際上是不太可能達(dá)到這種“理想情景”的。即事實(shí)的幽暗決定了當(dāng)事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進(jìn)一步影響了當(dāng)事人陳述的正當(dāng)性和真誠(chéng)性，在這里，交流發(fā)生了巨大的障礙，無(wú)論是在當(dāng)事人之間，還是在當(dāng)事人與法官之間。也許司法最高的理想是實(shí)現(xiàn)一種對(duì)話和交流，在這一過(guò)程中，通過(guò)當(dāng)事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對(duì)于司法而言仍然是遙不可及的。一個(gè)主要原因是，現(xiàn)代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠(yuǎn)的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進(jìn)入司法的有效途徑［12］。由此可見(jiàn)，法律論證理論的對(duì)話說(shuō)服的核心價(jià)值理念，在實(shí)踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚(yáng)的宋魚(yú)水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個(gè)案中得到敗訴方的贊譽(yù)，在宋本人看來(lái)：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業(yè)境界而不是能夠完全實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)”［13］。因?yàn)榉梢?guī)則與價(jià)值理念、法律與公共習(xí)俗、邏輯與司法經(jīng)驗(yàn)，與社會(huì)大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時(shí)很難縫合彌補(bǔ)或跨越，司法裁判中的論證說(shuō)服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當(dāng)然，注重商談程序和論證規(guī)則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結(jié)果不利于一方當(dāng)事人的對(duì)立或?qū)剐睦砘蚯榫w，但這一切依賴于特定的社會(huì)場(chǎng)域包括當(dāng)事人本身的具體情況。

三、司法裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)：回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益

如果說(shuō)法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實(shí)質(zhì)理性的路途上敞開(kāi)了一扇門，但因其自身無(wú)法克服的局限及其遭遇的地域場(chǎng)景和時(shí)空的客觀限制，至少在當(dāng)下中國(guó)司法過(guò)程中，還不能沉溺于法律論證規(guī)則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關(guān)鍵在于超越論證規(guī)則及其理論本身，司法裁判應(yīng)積極回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益，尋求中國(guó)司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動(dòng)地司法，達(dá)到規(guī)則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會(huì)和訴訟人的角度出發(fā)，讓他們真正參與到司法中來(lái)，了解司法，形成司法的一種良性的互動(dòng)，營(yíng)造一種和諧司法的環(huán)境，讓體現(xiàn)社會(huì)普遍價(jià)值觀的社情民意與法律實(shí)現(xiàn)真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當(dāng)性追求的困境。

（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思

反思之一：法律論證的核心問(wèn)題是關(guān)于法律決策問(wèn)題，反映到司法領(lǐng)域就是法官的決策或裁決問(wèn)題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問(wèn)題的基本方法是通過(guò)提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立一個(gè)民主的開(kāi)放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價(jià)值所在，即將對(duì)法律實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序問(wèn)題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一個(gè)正當(dāng)?shù)?，也是正確的法律決定必須通過(guò)民主的理性的協(xié)商、交流與對(duì)話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過(guò)溝通理性形成的共識(shí)聯(lián)系起來(lái)［14］。然而,無(wú)論法律論證規(guī)則是多么的完美與精致――何況很難設(shè)想建立這樣一個(gè)完美的規(guī)則，也無(wú)法保證推導(dǎo)出結(jié)論或結(jié)果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國(guó)社會(huì)注重實(shí)質(zhì)正義的觀念會(huì)產(chǎn)生激烈的沖撞。說(shuō)服式或理性對(duì)話式的法律論證理論其有效性只能體現(xiàn)在一個(gè)理性的時(shí)代或社會(huì)。而現(xiàn)代化所標(biāo)榜的理性化實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有完成，尤其是中國(guó)正處于現(xiàn)代性追求過(guò)程中，轉(zhuǎn)型期社會(huì)利益交織對(duì)立、價(jià)值訴求多元，現(xiàn)代法治的追求與傳統(tǒng)法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對(duì)話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標(biāo)、社會(huì)政策和法律的目的，它們本身就應(yīng)該視作法律的一部分?！保?5］這無(wú)疑對(duì)法官的價(jià)值判斷能力和司法水準(zhǔn)是一大拷問(wèn)。

反思之二：正如前面的分析已表明，當(dāng)下中國(guó)法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規(guī)則之治時(shí)常成為司法的主要著力點(diǎn)，因?yàn)椤昂蠊麖膩?lái)不是無(wú)關(guān)緊要的。如果后果相當(dāng)嚴(yán)重，后果就會(huì)左右司法決定，而不論法律的論點(diǎn)是強(qiáng)是弱。”［16］雖然波斯納是針對(duì)所謂“最疑難案件”而言的，但在我國(guó)司法過(guò)程中對(duì)案件后果性因素如當(dāng)事人的情緒、社會(huì)穩(wěn)定、民眾反映等的考慮成為常態(tài)，糾紛解決所體現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果主義的司法決策，按照有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，這種決策方式是以其可欲的結(jié)果作為正當(dāng)性依據(jù)，而法條主義的進(jìn)路，決策的妥當(dāng)性只能根據(jù)是否忠實(shí)于可適用的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)估，可欲結(jié)果的獲得不能成為一個(gè)獨(dú)立的正當(dāng)化理由［17］。因此，結(jié)果主義的司法決策有更高的內(nèi)在要求，那就是要在最大程度上實(shí)現(xiàn)規(guī)則與價(jià)值的完美統(tǒng)一，這無(wú)論如何對(duì)法官也是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)。

反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現(xiàn)在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實(shí)要求特殊處理的案件，不是事實(shí)的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語(yǔ)言的模糊性，每個(gè)概念都有一個(gè)意義波段，需要進(jìn)行解釋；第二，一個(gè)案件可以適用的淵源可能是多個(gè)，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說(shuō)的道德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來(lái)彌補(bǔ)和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來(lái)的意義。B：法律決策過(guò)程中總避免不了價(jià)值判斷問(wèn)題。法律中如果沒(méi)有評(píng)價(jià)將寸步難行。規(guī)范性命題總有價(jià)值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價(jià)值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動(dòng)與被動(dòng)司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。

（二） 直面司法裁判中的法律論證之難

1.司法裁判的規(guī)則之治――實(shí)現(xiàn)法律之內(nèi)的正義

由于糾紛解決與規(guī)則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個(gè)案糾紛中，糾紛解決與規(guī)則之治二者呈現(xiàn)著不同程度的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，然而，我們?nèi)匀灰獔?jiān)定不移地強(qiáng)調(diào)，規(guī)則之治依然是我們不斷追求的目標(biāo)。這里所指的規(guī)則，即實(shí)體法上和程序法意義上的規(guī)則。在理性化的司法領(lǐng)域，實(shí)體正義是以實(shí)體法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，它與實(shí)體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實(shí)體法要求的裁判結(jié)論就是法律意義上的實(shí)體正義的結(jié)論；程序正義則是以程序法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，即如果程序法已經(jīng)是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語(yǔ)。因此，法律意義上的實(shí)體正義和程序正義都屬于法律之內(nèi)的正義。他們分別是按照實(shí)體法或程序法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定是非曲直的正義。也許，事實(shí)上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實(shí)現(xiàn)了規(guī)則之治，但這不應(yīng)當(dāng)然成為我們摧毀規(guī)則之辭。強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，強(qiáng)調(diào)法律之內(nèi)的正義，也并不意味著對(duì)于糾紛的解決不予重視；同時(shí)，如果以徹底犧牲和破壞規(guī)則為代價(jià)，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚(yú)與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅(jiān)持法律之內(nèi)的正義，這是法治理性化的表現(xiàn)，如果，一味地以“并重論”或“統(tǒng)一論”來(lái)拒絕選擇，這只能說(shuō)明缺乏一個(gè)共同交流、商討達(dá)成共識(shí)的語(yǔ)境基礎(chǔ)，一切只能是空談。只有確立了以法律之內(nèi)的正義實(shí)現(xiàn)的前提，才能真正確保司法裁判正當(dāng)性追求的基礎(chǔ)。

2.司法裁判的價(jià)值追求――形式與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一

所謂理性，意味著法律制度本身實(shí)現(xiàn)了高度的系統(tǒng)化，法律的具體內(nèi)容均可從一個(gè)清晰的法律概念或法律原則中推導(dǎo)出來(lái)，法律條文間的邏輯關(guān)系清晰，也即法律實(shí)現(xiàn)了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術(shù)性機(jī)器那樣運(yùn)行。因而“能夠保證個(gè)人或團(tuán)體在相對(duì)寬泛的自由制度里活動(dòng)，并可以預(yù)料自己行為的法律后果?！薄靶问叫浴钡姆杀ＷC了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會(huì)正義的情感為基礎(chǔ)的，而使用內(nèi)在于這種法律制度中的決策標(biāo)準(zhǔn)?！保?8］形式合理性也就是規(guī)則合理性或制度合理性。實(shí)質(zhì)合理性是一個(gè)與形式合理性相對(duì)應(yīng)的概念。在韋伯的理論中，實(shí)質(zhì)合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂(lè)主義的、等級(jí)的、平均的或者某些其他的要求”來(lái)衡量的合理性［19］。形式合理性強(qiáng)調(diào)普遍的正義，而實(shí)質(zhì)合理性強(qiáng)調(diào)個(gè)案正義，這里似乎存在著一種內(nèi)在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實(shí)質(zhì)合理，兩者在多數(shù)情況下是可以相容或可能相容的。在這個(gè)意義上，實(shí)現(xiàn)司法的形式合理化和實(shí)質(zhì)合理化的統(tǒng)一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對(duì)性，如果片面強(qiáng)調(diào)和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導(dǎo)致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當(dāng)性，就必須始終注重規(guī)則與價(jià)值相統(tǒng)一。也就是說(shuō)，當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值與現(xiàn)實(shí)一致時(shí)，實(shí)現(xiàn)形式合理性即實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性；當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值并不完全，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值需求存在一定的距離甚至相悖，此時(shí)，法官應(yīng)能動(dòng)司法，彌補(bǔ)規(guī)則本身蘊(yùn)涵的價(jià)值與社會(huì)需求的差距，但這種價(jià)值判斷應(yīng)盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規(guī)則的外衣，從而保有實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)核。在這種特殊情況下，并不是為了實(shí)質(zhì)合理性而放棄形式合理性，而是通過(guò)填補(bǔ)起到把實(shí)質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標(biāo)指引，才可能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值意義。

3.司法裁判的效果追求――社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一

在司法裁判的正當(dāng)性追求過(guò)程中，法律論證作為一種技術(shù)方法，必然要遵循一定的論證規(guī)則，至于這種規(guī)則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點(diǎn)，但通過(guò)論證最后賴以形成的結(jié)論，必定產(chǎn)生相應(yīng)的影響和后果，應(yīng)體現(xiàn)為一種正效應(yīng)，即追求社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。這就要求司法裁判者在與法律規(guī)范的交流中，需要促成法律和事實(shí)的結(jié)合，其尊崇的價(jià)值觀念與立法者的旨意引起相應(yīng)共鳴和碰撞，尋求到現(xiàn)實(shí)和歷史的交匯，達(dá)到了現(xiàn)代與傳統(tǒng)的結(jié)合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎(chǔ)上的，法官實(shí)質(zhì)上的論證也帶有這方面的價(jià)值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機(jī)融合，將法律與公共政策、道德習(xí)俗等相協(xié)調(diào)，使得司法裁判妥帖地符合當(dāng)事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺(jué)地服從裁判。

結(jié)語(yǔ)――一個(gè)永遠(yuǎn)無(wú)法終結(jié)的話題

對(duì)于法官，裁判的正當(dāng)性是一個(gè)永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)，但始終都只能是作為一個(gè)理想無(wú)窮接近而不能達(dá)到，這并不是悲觀主義者的論調(diào)。法官們應(yīng)自覺(jué)關(guān)注社會(huì)的發(fā)展變化及影響，積極回應(yīng)社會(huì)?；诂F(xiàn)實(shí)環(huán)境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生激烈沖突時(shí)，調(diào)解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調(diào)解等判決外的糾紛解決機(jī)制成為關(guān)注重點(diǎn)，司法裁判的中心意義在一定程度上將會(huì)弱化，但就長(zhǎng)遠(yuǎn)意義而言，司法裁判的正當(dāng)性追求永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，也許才剛剛開(kāi)始，任重而道遠(yuǎn)。

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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：

Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era

JIN Song

(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:

第8篇：法律論證的意義范文

【關(guān)鍵詞】法律邏輯；法律案例教學(xué)；應(yīng)用

當(dāng)法學(xué)教育被列入規(guī)范教育的行列時(shí)，與其他專業(yè)一樣法律專業(yè)也進(jìn)入了批量化生產(chǎn)的行列。作為一項(xiàng)實(shí)用性學(xué)科，法律邏輯的方法、技藝、邏輯思維能力都是十分重要的，因?yàn)槲覀円蛔叱鲂ｉT就可能直接面臨法律的操作問(wèn)題，如果在學(xué)校我們沒(méi)有學(xué)會(huì)察覺(jué)一些低級(jí)的邏輯錯(cuò)誤的能力，就很難在短時(shí)間里適應(yīng)社會(huì)的需要，陷入“懷才不遇”、空有一肚子理論的尷尬境地。

一、 法律邏輯在法律案例教學(xué)法中的具體應(yīng)用

（一）法律邏輯簡(jiǎn)析

分析其應(yīng)用，應(yīng)先了解法律邏輯是什么的問(wèn)題。從理論來(lái)講，法律邏輯學(xué)既是邏輯學(xué)研究的一個(gè)專門領(lǐng)域，又是法理學(xué)的一個(gè)重要分支，以一個(gè)例子來(lái)說(shuō)，審判是有原告和被告兩個(gè)立場(chǎng)，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實(shí)根本不可能有什么事情是某一方絕對(duì)正確或某一方絕對(duì)錯(cuò)誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變?yōu)榭赡?。然而?shù)學(xué)上的證明不是“對(duì)” 就是“錯(cuò)”，一定要從這兩個(gè)答案中找出一個(gè)。但法學(xué)和數(shù)學(xué)這看似永遠(yuǎn)不可能相交的平行線卻可以通過(guò)邏輯聯(lián)系起來(lái)。所以說(shuō)，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學(xué)，它加強(qiáng)了學(xué)生的法律思維邏輯性及司法實(shí)踐中的公平性，在法學(xué)教育及應(yīng)用中是占有十分重要地位的。

（二） 法律邏輯的具體應(yīng)用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個(gè)方面簡(jiǎn)析）

1、法律判斷在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用

法律案例教學(xué)法，指在法學(xué)專業(yè)課、專業(yè)基礎(chǔ)課的授課過(guò)程中，教師按照教學(xué)大綱的要求，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的具體情況，采用列舉案例、講評(píng)案例、討論案例旁聽(tīng)案例、實(shí)習(xí)案例等方式，完成教學(xué)過(guò)程的教學(xué)方法。其案例中案件事實(shí)形成包括兩個(gè)互相交錯(cuò)的方面:一是對(duì)事實(shí)進(jìn)行實(shí)體法律意義的判斷;二是對(duì)事實(shí)之真假進(jìn)行認(rèn)定。

2、 法律推理在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用

如上所述，法律推理被有些法學(xué)家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說(shuō)明了法律推理的重要性和學(xué)生應(yīng)掌握其運(yùn)用的必要性。不論是必然推理的簡(jiǎn)單命題推理、復(fù)合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個(gè)或一組命題推導(dǎo)出另一個(gè)命題。

在案例教學(xué)中，可以通過(guò)對(duì)一個(gè)案例的分析以命題的形式展示給大家，對(duì)同學(xué)們邏輯思維的培養(yǎng)十分有效。

理性是司法必備的品性，然而理性又是我國(guó)司法中稀缺的資源。法律推理實(shí)質(zhì)上是在一定原則提導(dǎo)下的價(jià)值判斷與行為選擇，使我國(guó)司法更加理性的品質(zhì)，價(jià)值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機(jī)械性操作，而是作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng)，正是由于實(shí)踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學(xué)中給學(xué)生教與這些邏輯技能為以后應(yīng)用型甚至復(fù)合型法律人才的培養(yǎng)奠基。

3、法律論證在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用

在法律邏輯中法律論證應(yīng)用時(shí)應(yīng)讓學(xué)生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關(guān)系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個(gè)主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國(guó)現(xiàn)行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個(gè)論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個(gè)論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個(gè)論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國(guó)家機(jī)關(guān)）和法官（審方），這些知識(shí)的穿插對(duì)當(dāng)前案例教學(xué)中學(xué)生的理解有重要幫助。

二、在法律案例教學(xué)中應(yīng)用法律邏輯的重要性及必要性

（一）增強(qiáng)學(xué)生邏輯思維方式及法律方法應(yīng)用，為未來(lái)奠基。

將法律邏輯應(yīng)用于平常的教學(xué)中，在課堂上教與學(xué)生正確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S，不論以后學(xué)生從事任何行業(yè)都會(huì)有幫助。美國(guó)學(xué)者魯格羅.亞狄瑟曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個(gè)面向。與此同時(shí)，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業(yè)人士所必須掌握的邏輯基礎(chǔ)知識(shí)?！?/p>

不論學(xué)生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當(dāng)事人，法律邏輯的理解與掌握都會(huì)讓自己更勝一籌，有助于人們準(zhǔn)確地表達(dá)觀點(diǎn)以及識(shí)別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學(xué)其他部門法的運(yùn)用，培養(yǎng)訓(xùn)練法科學(xué)生的法律思維方式。

（二）更助于學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的理解和掌握。

法律法規(guī)的規(guī)定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎(chǔ)，法律邏輯的目的是讓學(xué)生理解基礎(chǔ)的法律知識(shí)，是為了在生活中不斷增強(qiáng)學(xué)生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關(guān)問(wèn)題時(shí)，能夠活學(xué)活用所學(xué)的法律基礎(chǔ)知識(shí)做出相應(yīng)的分析和判斷。在案例教學(xué)法中應(yīng)用法律邏輯，學(xué)生可以接觸到大量的案例，通過(guò)教學(xué)不但培養(yǎng)了學(xué)生的分析判斷能力，而且使學(xué)生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學(xué)生更加深刻地理解法律條文的具體含義。

三、 法律邏輯在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用應(yīng)注意的問(wèn)題

（一）告訴學(xué)生法律邏輯的重要性。

如果你不知道法律邏輯，你永遠(yuǎn)不會(huì)知道為什么要立法，應(yīng)該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時(shí)，也會(huì)毫無(wú)頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學(xué)生在潛移默化掌握法律邏輯的同時(shí)不忽視法律邏輯本身的重要性，認(rèn)識(shí)到掌握邏輯與修辭能力對(duì)法律職業(yè)的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。

（二）幫同學(xué)們辨別易混點(diǎn)。

例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個(gè)鏈接在一起的推論序列，在這個(gè)推論鏈中，一個(gè)推論的結(jié)論充當(dāng)下一個(gè)推論的前提；論證是一個(gè)推理序列，包含了一系列推理，且一個(gè)推理的結(jié)論也許充當(dāng)了下一個(gè)推理的前提。一個(gè)論證可以包含有很多推理，而一個(gè)推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當(dāng)然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。

參考文獻(xiàn)：

[1] 葛洪義主編1 法理學(xué)[ M]1 中國(guó)法律出版社, 2000-01-30

第9篇：法律論證的意義范文

 

一、法律推理的構(gòu)架--司法三段論

 

法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)生根發(fā)芽已有20多年的歷史，而在國(guó)外更可追溯至20世紀(jì)的中葉，德國(guó)的學(xué)者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國(guó)學(xué)者對(duì)法律邏輯的研究從最初的用傳統(tǒng)形式邏輯原理來(lái)解釋司法領(lǐng)域具體個(gè)案的研究方式到依靠現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)來(lái)重構(gòu)法律邏輯體系，在這一階段，我國(guó)法律邏輯研究實(shí)現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向--法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。而在1997年，第八屆全國(guó)法律邏輯學(xué)術(shù)討論會(huì)上，雍琦教授發(fā)表的《關(guān)于法律邏輯性質(zhì)及走向的思考》一文中，創(chuàng)見(jiàn)性地提出："我們?cè)谶M(jìn)行法律邏輯研究的過(guò)程中，就不應(yīng)囿于形式邏輯固有的原理、原則;對(duì)司法實(shí)踐中邏輯問(wèn)題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開(kāi)啟了法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)的又一次重大轉(zhuǎn)向--法律邏輯的法理學(xué)轉(zhuǎn)向。

 

至此之后，法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)，不單關(guān)注形式邏輯原理(包括現(xiàn)代邏輯)之于法律領(lǐng)域--主要是司法領(lǐng)域中的適用，同時(shí)更注重法律適用過(guò)程中公正合理性及結(jié)論可接受性等的問(wèn)題。

 

"法律適用中的邏輯問(wèn)題，亦即人們常說(shuō)的法律邏輯問(wèn)題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規(guī)則的簡(jiǎn)單適用，這一點(diǎn)早已為中外法律邏輯學(xué)者所共識(shí)。而在法律邏輯學(xué)兩次研究方向的轉(zhuǎn)變后，人們?cè)陉P(guān)注形式法律推理之時(shí)，也提出了與之相對(duì)應(yīng)的實(shí)質(zhì)法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個(gè)三段論不管表面上看起來(lái)多么具有邏輯性，實(shí)際上它不過(guò)是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已……關(guān)鍵性的問(wèn)題是：(1)識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的大前提;(2)明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提;以及(3)推出一個(gè)可靠的結(jié)論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點(diǎn)對(duì)象，司法判決的思維方法正是體現(xiàn)這樣一種三段論模式，大前提由法律規(guī)則構(gòu)成，而認(rèn)定的案件事實(shí)充當(dāng)小前提，案件判決結(jié)果即是依據(jù)大小前提演繹的結(jié)論。以至于西方的一些分析實(shí)證法學(xué)家認(rèn)為法官就應(yīng)如"自動(dòng)售貨機(jī)"一般，只需機(jī)械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結(jié)論。然而，"司法三段論表面上的嚴(yán)謹(jǐn)往往是一種假象。對(duì)前提的選擇再很大程度上取決于法學(xué)家的直覺(jué)，這會(huì)使結(jié)論變得不確定。"[4]曾經(jīng)設(shè)想法律作為一個(gè)自足自洽的體系，依靠邏輯規(guī)則嚴(yán)格系統(tǒng)化，從而構(gòu)建出形式化推理的金字塔，在司法實(shí)踐面前轟然坍塌?，F(xiàn)金，關(guān)于法學(xué)推理的純形式化道路已然少人提及，因?yàn)闄M亙于前的構(gòu)建確定無(wú)疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無(wú)法逾越。正如德國(guó)著名法學(xué)教授No霍恩(Norbert Horn)所說(shuō)："雖然法律邏輯學(xué)的一個(gè)分支學(xué)派認(rèn)為對(duì)規(guī)范適用的邏輯闡述是可能的……人們對(duì)此不無(wú)懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構(gòu)建

 

法官在裁決案件，進(jìn)行法律推理過(guò)程中，首先是以現(xiàn)行法律規(guī)范來(lái)構(gòu)建大前提。一般而言，大部分事實(shí)簡(jiǎn)單，法律關(guān)系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規(guī)范。但不可否認(rèn)，法官在這一尋找過(guò)程中，不得不面對(duì)這樣的難題：(1)法律規(guī)范未涉及相關(guān)領(lǐng)域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規(guī)范之間，就相同事實(shí)有不同的規(guī)定，即立法沖突;(3)法律規(guī)則本身含混不清，存有歧義，即規(guī)范條文、概念的模糊;(4)法律規(guī)范之間與立法原則相沖突;(5)法律規(guī)范與道德倫理、社會(huì)習(xí)俗相沖突;等等。總之，我們無(wú)法期待存有一套自洽封閉的法律規(guī)范體系，使得所有案件事實(shí)都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構(gòu)建絕非輕而易舉、一目了然?？杘拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過(guò)："大家切不可認(rèn)為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個(gè)法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。" [6]

 

而小前提的構(gòu)建--案件事實(shí)的確認(rèn)，更是復(fù)雜異常。作為陳述的案件事實(shí)并非自始'既存地'顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)。眾所周知，當(dāng)事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據(jù)，而需要進(jìn)過(guò)論辯雙方的質(zhì)證等司法程序最后經(jīng)由法官認(rèn)定，才能作為定安依據(jù)。在這一過(guò)程中，法官會(huì)首先確認(rèn)發(fā)生的具體事件(包括"是否發(fā)生過(guò)")，而這就需以雙方提供的證據(jù)為根據(jù);其次，法官將考慮發(fā)生的事件之于法律規(guī)范中的意義，也即要評(píng)斷這些事實(shí)是否符合法律構(gòu)成要件中的要素。當(dāng)然，上述兩個(gè)步驟在思維中往往是同時(shí)、交叉進(jìn)行的。

 

法官在構(gòu)建小前提的過(guò)程中，需要推理認(rèn)定的主要包括：(1)證據(jù)的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實(shí);(3)案件事實(shí)的規(guī)范化，也即使得案件事實(shí)能為法律規(guī)范所涵攝。上述的認(rèn)定僅依靠邏輯的方法是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，保證法律事實(shí)真實(shí)性的，往往不是演繹的邏輯推導(dǎo)，而是科學(xué)觀察與實(shí)驗(yàn)方法。所以需要法官對(duì)法律事實(shí)予以解釋，進(jìn)行重構(gòu)。然而，對(duì)法律事實(shí)的獲得，常被要求是單向、價(jià)值無(wú)涉的，一種客觀的認(rèn)定。非演繹的邏輯方法是否可以實(shí)現(xiàn)這一要求呢?對(duì)這一要求更深層面的思考，則可以總結(jié)為：此處需要他偶能的核心問(wèn)題因而就是：法律事實(shí)在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構(gòu)建的困境--對(duì)法律論證理論的反思

 

針對(duì)大、小前提構(gòu)建的論證，中外法學(xué)家對(duì)此都提出了一些極富創(chuàng)見(jiàn)性的方法論與理論進(jìn)路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學(xué)理念，強(qiáng)調(diào)理性商談的作用，認(rèn)為"如果裁決是理性言說(shuō)的結(jié)果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實(shí)的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實(shí)踐的論辯方法并不一定能達(dá)成對(duì)陳述的共識(shí)。為此他提出了六組規(guī)則和形式：(1)解釋的規(guī)則和形式;(2)教義學(xué)論證的規(guī)則和形式;(3)判例適用之規(guī)則和形式;(4)普通實(shí)踐論證的規(guī)則和形式;(5)經(jīng)驗(yàn)論證的規(guī)則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識(shí)的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護(hù)一個(gè)透過(guò)法律論證以回歸日常實(shí)際論證的理論。他的論證理論的基本構(gòu)架包括：(1)說(shuō)者提出主張(Claim，C);(2)若主張內(nèi)容無(wú)爭(zhēng)議，就被接受，若有論辯一方對(duì)"C"有異議，則主張者需提供根據(jù)--事實(shí)數(shù)據(jù)(Data);(3)若提供的"D"仍無(wú)法使對(duì)方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對(duì)"D"與"C"之間的正當(dāng)、適恰性進(jìn)行說(shuō)明，這一推理規(guī)則就為保證(Warrants，W);(4)若對(duì)方對(duì)"W"進(jìn)一步提出質(zhì)問(wèn)，則需要強(qiáng)有力的佐證(Backing)作為依據(jù)，予以強(qiáng)化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應(yīng)主義在一些情形下需對(duì)結(jié)果的陳述予以一定的限定，以避免過(guò)分絕對(duì)的結(jié)論;(6)最后，對(duì)結(jié)論還可進(jìn)行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來(lái)表示遮斷'保證(W)'的普遍正當(dāng)化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學(xué)

 

針對(duì)現(xiàn)代邏輯學(xué)的形式化、符號(hào)化而無(wú)法與法律實(shí)踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學(xué)的基礎(chǔ)上討論了一種非形式的價(jià)值邏輯，命名為"新修辭學(xué)"。在司法審判中，形式推理往往無(wú)法應(yīng)對(duì)價(jià)值判斷的問(wèn)題，如何保證推理的性質(zhì)，如何使價(jià)值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對(duì)話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個(gè)穩(wěn)當(dāng)?shù)呐袥Q可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進(jìn)行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規(guī)則需要解釋，只有待解釋的問(wèn)題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個(gè)二次證明的過(guò)程。二次證明必然意味著對(duì)做選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證，即論證如何在相互對(duì)立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構(gòu)了演繹推理的正當(dāng)論證之可能，也闡述了道德規(guī)范、法律原則在二次證明過(guò)程中的重要作用。

 

5. 國(guó)內(nèi)學(xué)者論證理論進(jìn)路

 

對(duì)法律推理的前提構(gòu)建研究，我國(guó)的學(xué)者也提出了自己的見(jiàn)解。早在九十年代末，著名民法學(xué)者梁慧星教授在《民法解釋學(xué)》一書(shū)中，就法律規(guī)范的解釋問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)的論述，探討了漏洞補(bǔ)充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發(fā)了國(guó)內(nèi)法學(xué)方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學(xué)詮釋學(xué)的理論為根基構(gòu)建以對(duì)話--論辯為特征的法律解釋學(xué)體系。

 

總而言之，無(wú)論國(guó)內(nèi)國(guó)外，就法律推理的前提構(gòu)建問(wèn)題，學(xué)者提出了各類有益的理論進(jìn)路?？芍饕爬椋?1)各類以道德分析哲學(xué)為背景，強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷之于法律推理過(guò)程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強(qiáng)調(diào)對(duì)話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)為哲學(xué)源流，加達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認(rèn)，這些論證理論為法律推理的前提構(gòu)建提供了有效的理性支撐，但與此同時(shí)，它們?cè)谒痉▽?shí)踐中也存在的一些問(wèn)題亟待反思。主要表現(xiàn)為：

 

(1)理論與司法實(shí)踐的距離較遠(yuǎn)。首先各論證理論存在術(shù)語(yǔ)抽象，論證程序、規(guī)則繁瑣的問(wèn)題;其次，各理論缺乏實(shí)證的研究過(guò)程，在以哲學(xué)理論為淵源的構(gòu)建中，表現(xiàn)為一種理論直接到理論的思維過(guò)程。這樣往往加大了實(shí)務(wù)人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標(biāo)準(zhǔn)使得論證理論在司法實(shí)踐種缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構(gòu)建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標(biāo)準(zhǔn)--比如訴諸論辯共識(shí)、訴諸道德倫理、訴諸先驗(yàn)等，都是存有爭(zhēng)議而需要再次證明的。這再一次重復(fù)了前提構(gòu)建時(shí)的困境。

 

司法是法律的公正實(shí)踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應(yīng)是遠(yuǎn)離實(shí)踐，成為法學(xué)家之間玩弄的"玄學(xué)"，更不應(yīng)是繁瑣復(fù)雜的理論堆積，成為"一臺(tái)累贅的運(yùn)作機(jī)器"。畢竟，司法實(shí)踐者--尤其在當(dāng)下的中國(guó)，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來(lái)輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應(yīng)由于司法實(shí)踐……我們?cè)谶M(jìn)行法律邏輯研究時(shí)，就不能不考慮到廣大司法工作者對(duì)成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡(jiǎn)潔而有效的思維進(jìn)路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實(shí)踐，是當(dāng)下法律邏輯界亟待思考與探索的。