民法基本原則的特征精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法基本原則的特征主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法基本原則的特征范文

關(guān)鍵詞：民法；基本原則；價(jià)值；效力

        目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)正面臨著國(guó)際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對(duì)民法的有關(guān)理論問(wèn)題,特別是民法基本原則問(wèn)題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問(wèn)題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒(méi)有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開(kāi)對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問(wèn)題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來(lái)，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來(lái)，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來(lái)，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過(guò)解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開(kāi)放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國(guó)的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來(lái)看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來(lái)源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來(lái)的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問(wèn)題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺(jué)以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋?zhuān)U明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無(wú)論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說(shuō)判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國(guó)際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠(chéng)實(shí)信用原則以及國(guó)際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語(yǔ)言文字原則以及國(guó)際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬(wàn)法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類(lèi)法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國(guó)目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見(jiàn)大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

【參考文獻(xiàn)】

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

第2篇：民法基本原則的特征范文

關(guān)鍵詞:基本原則;重構(gòu);民商合一

民法基本原則是民事立法中最基本的規(guī)則設(shè)置，也體現(xiàn)著整部民法的價(jià)值取向。縱觀世界經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家與地區(qū)，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實(shí)踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經(jīng)歷史錘煉。我國(guó)以民商合一為主流觀點(diǎn)。因此，民法典的編纂與頒布，勢(shì)必將影響著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的每一個(gè)細(xì)節(jié)。以民法典的編纂為著眼點(diǎn)，探討我國(guó)民法基本原則的重構(gòu)，具現(xiàn)實(shí)意義。

一、現(xiàn)行民法基本原則落后于時(shí)代

(一)現(xiàn)行民法基本原則內(nèi)涵上的滯后性

滯后性是絕大多數(shù)法律都難以避免的缺陷，我國(guó)現(xiàn)行的民法基本原則可見(jiàn)于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開(kāi)放初期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境與法制建設(shè)背景都十分單薄。21世紀(jì)以后，商事活動(dòng)空前活躍，在缺乏相關(guān)法律條文指引的情形下，民法基本原則填補(bǔ)法律漏洞的功能就具有了相當(dāng)重要的地位。因此民法基本原則對(duì)于商事活動(dòng)的功能和作用具有相當(dāng)嚴(yán)重的滯后性。

(二)現(xiàn)行民法基本原則的私法性特點(diǎn)受限

民法作為一門(mén)獨(dú)立的法律部門(mén)，其在調(diào)整對(duì)象與具體規(guī)范上應(yīng)具有突出的私法性。然而我國(guó)的民法通則中對(duì)于民法基本原則的表述則充斥著國(guó)家意志與政策色彩。鑒于國(guó)家政策的時(shí)局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩(wěn)定性③，因此，將其寫(xiě)入民法基本原則條文無(wú)疑是與法理相悖的，可謂是國(guó)家意志對(duì)私法立法的強(qiáng)行干預(yù)，使得該條文前后段突兀而對(duì)立。

二、民法基本原則的重構(gòu)

民法基本原則的重構(gòu)涉及復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，本文僅以誠(chéng)實(shí)信用原則為視角，探討民法基本原則的重構(gòu)。

(一)民法典基本原則重構(gòu)的方向

目前我國(guó)對(duì)于是否在民法典中實(shí)現(xiàn)民商合一仍未有統(tǒng)一說(shuō)法。民法典是私法中的基本法，其權(quán)利義務(wù)調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應(yīng)當(dāng)支持適用于商事主體之間的關(guān)系。我國(guó)既然采民商合一為通說(shuō)，從重構(gòu)民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關(guān)系中，對(duì)商事特別法發(fā)揮指引和統(tǒng)領(lǐng)作用?？偠灾诿穹ǖ淇倓t中實(shí)現(xiàn)民商合一可以為改善司法實(shí)務(wù)工作帶來(lái)立竿見(jiàn)影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內(nèi)涵上的滯后與私法特點(diǎn)上的受限，誠(chéng)實(shí)信用原則也不例外。誠(chéng)實(shí)信用原則一向被視為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，其法條依據(jù)是民法通則的第四條。誠(chéng)實(shí)信用同時(shí)也是商事活動(dòng)中必須遵守的基本行為準(zhǔn)則，因此在討論民法基本原則的重構(gòu)中的民商合一時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則擁有巨大的立法價(jià)值。綜合來(lái)說(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則在民法通則中界定的內(nèi)涵范疇確實(shí)難以滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。從重構(gòu)的角度來(lái)觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠(chéng)實(shí)信用原則內(nèi)涵上的滯后性產(chǎn)生與立法條文的不完善。目前我國(guó)的立法尚未對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵概念和適用空間有明確的定義。對(duì)一個(gè)亟需完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、推動(dòng)立法與經(jīng)濟(jì)交融發(fā)展的成文法國(guó)家而言，這種現(xiàn)象體現(xiàn)出非常嚴(yán)重的立法滯后性。除此以外，誠(chéng)實(shí)信用原則作為私法原則的特性需要得到發(fā)揚(yáng)。誠(chéng)實(shí)信用原則作為不但是民法中被一再?gòu)?qiáng)調(diào)的“帝王條款”，也是普遍認(rèn)同的統(tǒng)領(lǐng)各私法部門(mén)的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內(nèi)涵并未能為其發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)作用提供充分的立法依據(jù)。把握民法典制訂這一歷史機(jī)遇，在立法中為誠(chéng)實(shí)信用原則注入更豐富的內(nèi)涵，使其私法特性更加突出。

(三)誠(chéng)實(shí)信用原則的完善

第3篇：民法基本原則的特征范文

關(guān)鍵詞：《法國(guó)民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強(qiáng)制力；善意

1804年頒布的《法國(guó)民法典》是十九世紀(jì)以來(lái)的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對(duì)現(xiàn)代嶄新復(fù)雜的社會(huì)生活的時(shí)候顯得有些陳舊了。最早從20世紀(jì)70年代開(kāi)始，法國(guó)學(xué)界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國(guó)、魁北克等國(guó)家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國(guó)這一步伐也日益加快，最后導(dǎo)致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價(jià)值上具有重要的意義。通過(guò)研究法國(guó)合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內(nèi)容的原因，以期對(duì)我國(guó)合同法的進(jìn)一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價(jià)值之一就是安定性，而《法國(guó)民法典》便很好地做到了這一點(diǎn)。這部法典經(jīng)歷了200多年的時(shí)間，但是卻沒(méi)有在體系上進(jìn)行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒(méi)有經(jīng)過(guò)較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒(méi)有缺陷，沒(méi)有問(wèn)題，依然可以圓滿地調(diào)整法國(guó)人民民事領(lǐng)域的法律問(wèn)題。這部法典之所以沒(méi)有進(jìn)行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”?！敖夥ǖ浠泵}由意大利法學(xué)家伊爾蒂教授在上世紀(jì)七十年代最先提出，它是指在有民法典的國(guó)家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國(guó)在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補(bǔ)法律的不足。二是法國(guó)的司法判例制度和法律學(xué)說(shuō)在不觸動(dòng)法典書(shū)面措辭的前提下，通過(guò)創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因?yàn)樵摲ǖ浞蓷l文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠(yuǎn)不能像接受了學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派遺產(chǎn)的《德國(guó)民法典》那樣做到法律術(shù)語(yǔ)的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國(guó)法律界的保守派認(rèn)為應(yīng)該法國(guó)民法典關(guān)乎法國(guó)人民的榮譽(yù)，它是法國(guó)在法律界的象征，不能輕易對(duì)其做出全面修改?，F(xiàn)如今，法國(guó)民法典已然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，但是因?yàn)檫@些運(yùn)行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋?zhuān)ＷC了法國(guó)社會(huì)和個(gè)人能在一個(gè)有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動(dòng)。但就《法國(guó)民法典》而言，這種長(zhǎng)壽毫無(wú)疑問(wèn)付出了應(yīng)有的代價(jià)。因?yàn)閷?shí)際上，這一法典越來(lái)越喪失了對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的有效掌控和引導(dǎo)。因此，對(duì)《法國(guó)民法典》進(jìn)行改革的呼聲便開(kāi)始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強(qiáng)烈。改革的呼聲從20世紀(jì)70年代開(kāi)始出現(xiàn)，但直到2005年兩個(gè)草案的出臺(tái)，才算得上是真正地進(jìn)行改革。因?yàn)楹贤ǜ母锷婕昂芏嘀匾膯?wèn)題，所以自這兩個(gè)草案出臺(tái)以后，法國(guó)又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會(huì)草案》。但是關(guān)于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國(guó)法律界引起了很大的爭(zhēng)論，其爭(zhēng)論的主要焦點(diǎn)便是合同法基本原則的具體內(nèi)容。

二、法國(guó)合同法改革草案中基本原則

法國(guó)合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國(guó)民法典》的風(fēng)格，即不設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則，這一點(diǎn)遭到了法國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界的普遍批評(píng)，法國(guó)最高法院和巴黎工商會(huì)分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評(píng)意見(jiàn)。另外兩個(gè)草案均設(shè)立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實(shí)，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認(rèn)為法國(guó)應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持《法國(guó)民法典》的風(fēng)格和傳統(tǒng)，對(duì)舊的法典只需要進(jìn)行修補(bǔ)即可，無(wú)需改變法典的體例。而反對(duì)人士認(rèn)為，法國(guó)民法典已然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，在合同法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家的立法模式，設(shè)立法典化的基本原則，彌補(bǔ)合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個(gè)草案對(duì)于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來(lái)，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強(qiáng)制力原則、善意原則應(yīng)該作為法國(guó)合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對(duì)人的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國(guó)家立法在消費(fèi)者和勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)予以特別保護(hù)等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來(lái)已經(jīng)不適用了。1804年的《法國(guó)民法典》雖然沒(méi)有明確寫(xiě)出合同自由原則，但是沒(méi)有人否認(rèn)這一原則的地位和價(jià)值。契約只有在自由及平等的兩個(gè)基礎(chǔ)上方能建立起來(lái)。如果一方當(dāng)事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實(shí)。[5]所以契約自由應(yīng)受到限制，無(wú)限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認(rèn)為不然。

合同自由相對(duì)的，不是絕對(duì)的。絕對(duì)的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對(duì)其限制，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不自由。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，合同自由，從來(lái)就不是沒(méi)有限制的自由，只不過(guò)實(shí)在不同的時(shí)代及不同的國(guó)家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變。《法國(guó)民法典》對(duì)締約雙方訂立的契約也并非沒(méi)有限制。該法典的1109條到1122條構(gòu)成同意制度的專(zhuān)節(jié)。[7]在這一專(zhuān)節(jié)，法典規(guī)定了締約過(guò)程中的錯(cuò)誤、欺詐以及脅迫成為構(gòu)成締約同意的瑕疵，這些情形可以導(dǎo)致合同的無(wú)效或者撤銷(xiāo)。可見(jiàn)，此時(shí)的契約也是受到限制的，只不過(guò)此時(shí)的立法理念是“個(gè)人最大限度的自由，國(guó)家最小的限度的干涉”，所以此時(shí)該法典對(duì)于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國(guó)家立法基于經(jīng)濟(jì)情況的變化對(duì)于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐合同正義的記錄。”[8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會(huì)受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過(guò)“修正”合同依然可以是自由的，因?yàn)榻?jīng)過(guò)“修正”的合同才能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的合同自由，才能夠?qū)崿F(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當(dāng)代并沒(méi)有死亡，而是達(dá)到了實(shí)質(zhì)意義上的合同自由。既然可以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的合同自由，那么合同自由便沒(méi)有失去其存在的土壤。法國(guó)的各個(gè)草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱(chēng)，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國(guó)民法典》第6條：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”

公序良俗原則作為對(duì)合同自由原則的補(bǔ)充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個(gè)體利益，使得合同更符合社會(huì)公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會(huì)化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個(gè)法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價(jià)值之一。利用法律規(guī)范確保社會(huì)存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因?yàn)橐?guī)定的是社會(huì)公共秩序和一般道德的問(wèn)題而成為社會(huì)存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價(jià)值的公準(zhǔn)。[10]

法國(guó)民法典不同于我國(guó)民法設(shè)立統(tǒng)攝性的基本原則，對(duì)于公序良俗原則，法國(guó)民法典在第六條中規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡珜?shí)際上該法典并沒(méi)有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會(huì)影響民法典的體系性，同時(shí)還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強(qiáng)制力原則

在法國(guó)，強(qiáng)制性合同這一概念是在20世紀(jì)中期在學(xué)說(shuō)上出現(xiàn)的。強(qiáng)制性合同法國(guó)“統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)”的特征之一，是法國(guó)合同法在現(xiàn)代變化的重要標(biāo)志之一。[11]合同強(qiáng)制力原則也稱(chēng)為合同安全原則，在《法國(guó)民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說(shuō)明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過(guò)有關(guān)合同之債的強(qiáng)制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導(dǎo)原則載入本案中”。[12]筆者認(rèn)為，合同強(qiáng)制力原則是合同有效或者說(shuō)是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對(duì)合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關(guān)鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒(méi)有約束力或者強(qiáng)制至執(zhí)行力，那么合同自由便無(wú)法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實(shí)生活的各種交易活動(dòng)。將強(qiáng)制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對(duì)合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強(qiáng)制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實(shí)現(xiàn)合同的價(jià)值， 它是一項(xiàng)重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項(xiàng)原則之上的更高的要求。此次改革中，法國(guó)最高法院特別強(qiáng)調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠(chéng)、合作、比例、平衡等概念均被認(rèn)為是善意原則所涵蓋的，而且法國(guó)最高法院還認(rèn)為它實(shí)際上統(tǒng)攝了整個(gè)債法而非單純的合同法領(lǐng)域。

在法國(guó)民法上，“善意”原本僅僅通過(guò)《法國(guó)民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說(shuō)僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學(xué)理，法國(guó)法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項(xiàng)基本原則。盡管《法國(guó)民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個(gè)合同的始終。

至于各個(gè)草案中其他的基本原則的建議，比如基本權(quán)利與自由原則、有利于合同原則、忠誠(chéng)原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價(jià)值，但是它們并沒(méi)有非常獨(dú)特的價(jià)值。伴隨歐洲人權(quán)主義的發(fā)展，基本權(quán)利與自由原則也被很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)，但是主要的趨勢(shì)是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠(chéng)原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當(dāng)事人已產(chǎn)生合理信賴(lài)并據(jù)此有所行動(dòng)的聲明或者舉動(dòng)。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國(guó)合同法基本原則改革得到的啟示

每一項(xiàng)法律制度的改革都會(huì)伴隨著爭(zhēng)論，而爭(zhēng)論卻是法律制度完善的有效途徑，通過(guò)爭(zhēng)論，真理而愈加明晰。究其爭(zhēng)論背后的本質(zhì)，法律制度的爭(zhēng)論實(shí)際上是法律思想和價(jià)值理念的爭(zhēng)論。[13]《法國(guó)民法典》合同法基本原則的爭(zhēng)論便是法國(guó)法律界人士不同的法律思想價(jià)值的沖突。通過(guò)觀察法國(guó)合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺(tái)都需要很長(zhǎng)時(shí)間的理論準(zhǔn)備。目前我國(guó)正在進(jìn)行民法典的編纂工作，法國(guó)合同法的改革無(wú)疑可以給我們提供借鑒意義。法國(guó)合同改革的幾部草案從2005年公布以來(lái)，至今尚沒(méi)有形成統(tǒng)一的結(jié)論。我國(guó)民法典的編纂也需要經(jīng)過(guò)充分的理論論戰(zhàn)，實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界人士都應(yīng)該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過(guò)急。

其次，法律的形式和內(nèi)容要與時(shí)俱進(jìn)。在法國(guó)合同法的改革中，有的法律界人士認(rèn)為法國(guó)合同法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法國(guó)民法的傳統(tǒng)，不設(shè)統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實(shí)情況是，設(shè)立法典化的合同法基本原則是有很大的價(jià)值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類(lèi)事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠?qū)δ骋环深I(lǐng)域的不同類(lèi)別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對(duì)個(gè)案的適用過(guò)程中，如果個(gè)案的基本事實(shí)符合某一法律規(guī)則的構(gòu)成要件，該 法律規(guī)則就應(yīng)該被適用。而且，設(shè)立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會(huì)讓《法國(guó)民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實(shí)需要。

最后，也要對(duì)我國(guó)的合同法基本原則進(jìn)行不斷地反思與探討。通過(guò)對(duì)比可以看出，我國(guó)的合同法的基本原則和法國(guó)合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國(guó)合同法的基本原則，但是卻沒(méi)有出現(xiàn)在法國(guó)的合同法的幾個(gè)重要的改革草案中，而法國(guó)的幾個(gè)重要的合同法草案都有強(qiáng)制性原則，我們國(guó)家的合同法也沒(méi)有。當(dāng)然這并不意味著我國(guó)的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們?nèi)匀豢梢詮睦妗Ⅲw系等角度去對(duì)比我國(guó)同合法基本原則和法國(guó)幾個(gè)重要草案的不同，以期我國(guó)的合同制度可以更加完美。

參考文獻(xiàn)：

[1]陸青：《論中國(guó)民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.

[3]李世剛：《變革中的法國(guó)合同法的基本原則及啟示》，載《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014（1）.

[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁(yè)。

[6]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結(jié)珍：《法國(guó)民法典》，北京大學(xué)出版社，2010：189。本文所用法國(guó)民法典條文皆是此書(shū)版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬(wàn)一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003（3）.

[11]尹田：《法國(guó)合同法中的“強(qiáng)制性合同”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1995（1）.

[12]轉(zhuǎn)引自李世剛：《變革中的法國(guó)合同法的基本原則及啟示》，載《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014（1）.

第4篇：民法基本原則的特征范文

關(guān)鍵詞：民法；平等原則；特征

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2013）08-0000-01

現(xiàn)代法治社會(huì)以貫徹平等原則為特征，而公民在法律面前的平等，具體體現(xiàn)為民法所確認(rèn)的主體的平等地位和責(zé)任自負(fù)原則、造成損害應(yīng)根據(jù)相當(dāng)準(zhǔn)則進(jìn)行賠償原則、對(duì)公民和法人的合法權(quán)益平等保護(hù)的原則等。民法的這些原則都是平等原則的具體體現(xiàn)。

一、平等原則是我國(guó)民法確定的一項(xiàng)基本原則

《民法通則》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等?！钡谒臈l規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！逼降仍瓌t是民法基本原則所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的核心即商品關(guān)系這一特點(diǎn)決定的。在我國(guó)社會(huì)主義初期階段，存在著多種經(jīng)濟(jì)成份，不同所有者之間及全民所有制法人之間都存在著各自的經(jīng)濟(jì)利益，因而它們之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系和協(xié)作，都必須遵循商品交換的原則。在商品交換中，必須是雙方自愿，按照等價(jià)有償原則進(jìn)行的。商品關(guān)系的這一特征反映到民事法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人的法律地位就應(yīng)當(dāng)是平等的，即使是具有隸屬關(guān)系的上、下級(jí)組織，彼此在民事法律關(guān)系中也應(yīng)處于平等的地位。只有這樣，才符合商品交換關(guān)系的一般規(guī)律。

民法所規(guī)定的民事主體之間的民事權(quán)利，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也含人身權(quán)。民法不僅是調(diào)整社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，而且又是調(diào)整平等主體間人身關(guān)系的基本法。保護(hù)公民、法人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)是社會(huì)主義民法的兩大任務(wù)之一。財(cái)產(chǎn)關(guān)系，實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但并不都是民法調(diào)整的對(duì)象，民法只調(diào)整平等主體之間的發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系主體上是處于平等地位的。平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是建立在自愿的基礎(chǔ)上的，這是平等主體間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與因行政隸屬發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重要區(qū)別。

二、我國(guó)民法平等原則的具體表現(xiàn)：

1.公民的民事權(quán)利能力一律平等。民事權(quán)利能力與生俱來(lái)，為公民終身享有，而不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在著差異。除法律特別規(guī)定的以外，任何單位和個(gè)人不得限制和剝奪公民的民事權(quán)利能力。

2.不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等的地位。任何民事主體在民事關(guān)系中的地位都是平等的，即使是具有隸屬關(guān)系的上下級(jí)單位，在民事關(guān)系中，其法律地位也一律平等。即使國(guó)家作為民事主體從事民事活動(dòng)，也必須受民法規(guī)范的約束，與其他民事主體的地位保持平等。

3.民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系時(shí)必須平等協(xié)商，任何一方當(dāng)事人都不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方當(dāng)事人。

4.民事權(quán)利平等地受法律保護(hù)。任何人的權(quán)利受到侵害時(shí)，法律都給予一體的保護(hù)，任何人因他人的行為使自己的權(quán)利遭受損害，都有權(quán)要求他人承擔(dān)責(zé)任。

三、我國(guó)民法中平等原則的特點(diǎn)

1.權(quán)利主體相對(duì)獨(dú)立性與根本一致性的統(tǒng)一。在我國(guó)，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人（包括法人與公民）都處于獨(dú)立地位，相互關(guān)系平等，但是這種獨(dú)立性已不具有私有制商品關(guān)系中那種階級(jí)對(duì)立的內(nèi)容。獨(dú)立主體之間體現(xiàn)了社會(huì)主義公有制基礎(chǔ)上根本利益的一致性和進(jìn)行經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的協(xié)調(diào)性。

2.個(gè)人意志與社會(huì)意志的整體統(tǒng)一，這一特點(diǎn)反映了社會(huì)與個(gè)人、整體與局部、集中與民主的辯證關(guān)系，是社會(huì)主義民主原則在法律上的表現(xiàn)。國(guó)家保護(hù)當(dāng)事人的合法意愿，并不排斥統(tǒng)一意志下個(gè)人意志的相對(duì)自由。在社會(huì)主義條件下，這種個(gè)人意志與社會(huì)整體意志能夠達(dá)到最大程度的統(tǒng)一。如果雙方當(dāng)事人的意志違背了社會(huì)的統(tǒng)一意志和整體利益，即是出于自愿，法律上也要加以禁止。

3.民事權(quán)利與民事義務(wù)的統(tǒng)一。我國(guó)民法所確認(rèn)的平等原則，是法律上人人平等的憲法原則的具體體現(xiàn)。這種平等，不僅指平等權(quán)利，而且也包括平等義務(wù)，當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)是一致的，任何人不能只享有權(quán)利不盡義務(wù)，也不能只盡義務(wù)，不享受權(quán)利。民事權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一反映了國(guó)家利益，集體利益和個(gè)人利益三者的一致性。這也是社會(huì)主義平等原則區(qū)別于資本主義和一切剝削階級(jí)平等原則的一個(gè)重要原則。

四、民法中平等原則的限制

我國(guó)民法同其它法律部門(mén)一樣，是公有制經(jīng)濟(jì)的上層建筑，民法上的平等原則早已成為我國(guó)民法基本原則的重要組成部分。民法諸原則是我國(guó)民法社會(huì)主義特點(diǎn)的集中體現(xiàn)，它們是一個(gè)建立在公有制基礎(chǔ)上，反映廣大人民共同意志和利益。我們的平等原則規(guī)定權(quán)利主體的獨(dú)立地位，但這種獨(dú)立性并不是以個(gè)人為中心而脫離社會(huì)主義軌道，而是以社會(huì)主義制度作為民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)；我們的平等原則強(qiáng)調(diào)雙方意思表示必須一致，但這種協(xié)議并不等于自由放任，更不等于說(shuō)協(xié)議就是法律，我們的平等原則保證當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益，但決不允許自私自利，不得為了個(gè)人私利而損害社會(huì)主義的公有財(cái)產(chǎn)，損害他人的合法權(quán)益。

五、平等原則需要進(jìn)一步貫徹

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，高新技術(shù)與產(chǎn)品的不斷廣泛運(yùn)用，使得交易的內(nèi)容和時(shí)空概念發(fā)生了巨大的變化，傳統(tǒng)交易的衍生品比重迅速增加，各種交易形式支持手段多樣化發(fā)展，一對(duì)一直接交易變成了同時(shí)在不同空間上多頭交易，商業(yè)信用由依賴(lài)熟人轉(zhuǎn)變?yōu)橐蕾?lài)機(jī)構(gòu)信譽(yù)，政府和國(guó)際組織在信用擔(dān)保，爭(zhēng)議解決方面的作用和權(quán)威越來(lái)越大，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)全球化的今天，平等原則早已超出了一國(guó)民法的界限，成為國(guó)際法的基本原則。

具體到我國(guó)而言，雖然平等是現(xiàn)代法治的精髓，是民法的基本原則，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越要求在更加廣大空間，更多主體之間的平等規(guī)范。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下要想實(shí)現(xiàn)多層次上的平等，除了摒棄過(guò)分的行政干預(yù)外，還應(yīng)以民法的平等原則為指導(dǎo)，修改和完善有關(guān)法律，把公平競(jìng)爭(zhēng)、優(yōu)勝劣汰原則引入政治體制，以法律的權(quán)威取代政治權(quán)力執(zhí)掌者權(quán)威，民法的平等原則才能得以更好體現(xiàn)，中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制才能順利進(jìn)行，社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程才能不斷推進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張福森.社會(huì)主義法制理論，人民出版社，2002.

[2] 王利明等.民法學(xué)，法律出版社，2011.

第5篇：民法基本原則的特征范文

一

無(wú)疑，《民法基本原則解釋》一書(shū)已成經(jīng)典。在研究范式上，該書(shū)對(duì)中國(guó)民法乃至整個(gè)部門(mén)法學(xué)界帶來(lái)的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書(shū)經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個(gè)法學(xué)界，一本由博士論文而成之專(zhuān)著能在20余年間持續(xù)暢銷(xiāo)并成數(shù)代法科學(xué)子必讀書(shū)目，即使并非獨(dú)有，也絕不多見(jiàn)。在告別民法典爭(zhēng)鳴的喧囂、人們重新開(kāi)始仔細(xì)審視并檢討基本民法學(xué)理與價(jià)值基礎(chǔ)的時(shí)候，北京大學(xué)出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》（再造版）又飄著墨香悄然而至。

承襲上一版（2004年）“以誠(chéng)實(shí)信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠(chéng)信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究”，意味著這將是一部運(yùn)用誠(chéng)信原則進(jìn)行民法基本原則解釋的集大成之作。

作者這種“民法基本原則的論說(shuō)皆可與誠(chéng)信原則相容，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t的基本理論主要是依據(jù)誠(chéng)信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過(guò)挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評(píng)論。在他看來(lái)，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價(jià)值，由此也“應(yīng)”被確立為民法基本原則的核心，而誠(chéng)信原則只能對(duì)前者起制約作用，從而處于一個(gè)次要地位。

作為以環(huán)境法領(lǐng)域?yàn)閷?zhuān)攻的青年學(xué)者，這種基于批評(píng)《民法基本原則解釋》而試圖進(jìn)行的建構(gòu)盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實(shí)際上，這種意見(jiàn)完全建立在一種過(guò)時(shí)和虛幻的自由主義基礎(chǔ)上，因?yàn)橐馑甲灾我笕司哂型耆睦硇裕@種意見(jiàn)則既未能認(rèn)識(shí)到行為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展帶來(lái)的理性人假設(shè)的崩毀，也沒(méi)有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無(wú)基本原則、單一的基本原則（誠(chéng)信原則）到單一的基本原則分化為許多民法原則的過(guò)程?？梢哉f(shuō)，“再造版”即是為了澄清類(lèi)似的這些誤解而作。與侯佳儒評(píng)論中充斥著的令人窒息的各種純哲學(xué)與邏輯學(xué)術(shù)語(yǔ)相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說(shuō)服力的歷史考察，由此使得未來(lái)任何試圖本書(shū)結(jié)論的新的努力將只能依賴(lài)于新的史料發(fā)掘。

二

誠(chéng)信原則是一個(gè)世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠(chéng)信原則而言，世界被一分為二。拉丁語(yǔ)族的國(guó)家如意大利、西班牙、法國(guó)、葡萄牙以及受其影響的國(guó)家構(gòu)成拉丁法族（英國(guó)和美國(guó)盡管不屬于這一法族，但在兩種誠(chéng)信關(guān)系的處理問(wèn)題上與這一法族殊途同歸），其中統(tǒng)一主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信，兩種誠(chéng)信皆用同樣的語(yǔ)詞表示，例如，英語(yǔ)就以Good faith兼表主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信，但在德國(guó)法族國(guó)家包括德國(guó)、瑞士、日本、中國(guó)、泰國(guó)、土耳其、希臘等，誠(chéng)信原則已被客觀誠(chéng)信化，主觀誠(chéng)信用另外的術(shù)語(yǔ)――比如“善意”――來(lái)表示。其中，研究誠(chéng)信原則的著作洋洋幾十萬(wàn)言，全部談客觀誠(chéng)信，對(duì)主觀誠(chéng)信不著一字。但正如本書(shū)所揭示的那樣，這種做法在歷史的長(zhǎng)河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠(chéng)信在歷史上長(zhǎng)期處于與客觀誠(chéng)信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學(xué)術(shù)旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠(chéng)信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信比翼齊飛的格局”?？梢哉f(shuō)，本書(shū)是作者繼2001年向中國(guó)法學(xué)界首次引入主觀誠(chéng)信概念以來(lái)，對(duì)“兩種誠(chéng)信說(shuō)”進(jìn)行全面闡述的最終扛鼎之作。

眾所周知，對(duì)誠(chéng)實(shí)信用的原則化運(yùn)用，是德國(guó)法官的創(chuàng)舉。事實(shí)上，《德國(guó)民法典》第242條表征的只是客觀誠(chéng)信（德語(yǔ)為T(mén)reu und Glauben），主觀誠(chéng)信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對(duì)前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國(guó)法學(xué)家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學(xué)術(shù)公案，誠(chéng)信原則自此分離：就德語(yǔ)而言，“信”（Glauben）不足以表達(dá)羅馬人bona fides一語(yǔ)的意思，只有“誠(chéng)”（Treu）才能表達(dá)這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會(huì)混淆概念。這樣，兩種誠(chéng)信在術(shù)語(yǔ)上形成了涇渭分明的格局。中國(guó)從清末開(kāi)始繼受德國(guó)民法，從1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中華民國(guó)民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠(chéng)信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達(dá)客觀誠(chéng)信，后者表達(dá)主觀誠(chéng)信，但學(xué)說(shuō)上，卻只以客觀誠(chéng)信為誠(chéng)信原則的內(nèi)容，造成了誠(chéng)信原則的“跛腳化”，因?yàn)槊麨榛驹瓌t的誠(chéng)信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無(wú)意否認(rèn)此前善意概念早已引入中國(guó)的事實(shí)，但也并不諱言這種誠(chéng)信與善意并列的格局將導(dǎo)致的問(wèn)題，因?yàn)檫@樣一來(lái)，人們將無(wú)法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關(guān)聯(lián)，且容易引發(fā)號(hào)稱(chēng)民法基本原則的誠(chéng)信原則為何不體現(xiàn)在物權(quán)法中的疑問(wèn)?；谶@樣的問(wèn)題意識(shí)，作者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠(chéng)信身份的意義在于，用同一術(shù)語(yǔ)表征兩種誠(chéng)信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關(guān)系。至此，作者對(duì)本書(shū)的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢(shì)重新書(shū)寫(xiě)我國(guó)的誠(chéng)信原則。在全世界范圍內(nèi)，德國(guó)法族國(guó)家少少，拉丁法族國(guó)家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、兩種誠(chéng)信，后者統(tǒng)一兩者。中國(guó)屬于德國(guó)法族國(guó)家，自清末以來(lái)一直秉承德國(guó)法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠(chéng)信，本書(shū)則在德國(guó)法族國(guó)家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信、把拉丁法族國(guó)家的合理做法引入中國(guó)的號(hào)角。

“兩種誠(chéng)信說(shuō)”自提出以來(lái)，已經(jīng)得到法學(xué)界廣泛承認(rèn)。正如一些學(xué)者坦誠(chéng)的那樣，“有關(guān)誠(chéng)信原則區(qū)分為主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信的理解開(kāi)辟了我國(guó)對(duì)誠(chéng)信原則研究的新窗口。”（林輝，2005）李永軍教授在其新作《民法總論》（第2版）中亦接受了這種觀點(diǎn)，在考察了羅馬法以來(lái)誠(chéng)實(shí)信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有很強(qiáng)的說(shuō)服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向?qū)嶓w法的過(guò)渡，所以，主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信不再是程序法與實(shí)體法上的差別，而是在實(shí)體法上的共同存在?！保ɡ钣儡?，2009）就我國(guó)學(xué)界在善意與誠(chéng)信關(guān)系問(wèn)題上的其他一些主張，作者通過(guò)本書(shū)也全面予以了回應(yīng)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，誠(chéng)信為法官服務(wù)，善意無(wú)此功能，兩者因此宜分立。還有學(xué)者認(rèn)為，善意與客觀誠(chéng)信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當(dāng)代中國(guó)不存在兩種誠(chéng)信的統(tǒng)一問(wèn)題。就前一種觀點(diǎn)，作者在考察了羅馬法中的主觀誠(chéng)信產(chǎn)生的時(shí)間和類(lèi)型后得出結(jié)論：主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信一樣，都有授予法官自由裁量權(quán)的功能；就后一種觀點(diǎn)，作者認(rèn)為，這也是基于對(duì)主觀誠(chéng)信的無(wú)知，在羅馬法中，主觀誠(chéng)信的分量遠(yuǎn)超過(guò)客觀誠(chéng)信，且其適用并不僅限于取得時(shí)效制度，而是經(jīng)歷了一個(gè)由點(diǎn)到面的滲透，擴(kuò)及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來(lái)的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見(jiàn)，在厘清善意與誠(chéng)信關(guān)系的認(rèn)識(shí)誤區(qū)上，本書(shū)也是一部對(duì)主觀誠(chéng)信概念的全面正名之作。

三

事實(shí)上，中文世界中已不乏研究誠(chéng)信原則的專(zhuān)著。就大陸而言，最早有鄭強(qiáng)的《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險(xiǎn)法誠(chéng)實(shí)信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠(chéng)實(shí)信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠(chéng)信論：民事訴訟誠(chéng)實(shí)信用原則之理論及制度構(gòu)建》，唐東楚的《訴訟主體誠(chéng)信論：以民事訴訟誠(chéng)信原則立法為中心》，等等。就臺(tái)灣而言，先有何孝元的《誠(chéng)實(shí)信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠(chéng)信原則與附隨義務(wù)之研究》。可以說(shuō)，研究誠(chéng)信原則的專(zhuān)著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠(chéng)信原則的一個(gè)方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險(xiǎn)法、行政法、訴訟法中誠(chéng)信原則的形象，或者只研究誠(chéng)信原則的一個(gè)方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務(wù)課加功能，缺乏一個(gè)對(duì)誠(chéng)信原則的全景式鳥(niǎo)瞰。

“再造版”則縱橫捭闔地對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行了全景式掃描。在外部面相來(lái)看，它一是把誠(chéng)信原則的歷史從古說(shuō)到今，二是把這一原則的實(shí)在法表現(xiàn)從西說(shuō)到東，從南說(shuō)到北，拉丁法族國(guó)家、德國(guó)法族國(guó)家、英語(yǔ)國(guó)家、蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家等，都在作者的觀察視界之內(nèi)，由此成就了本書(shū)的世界性，這種世界性是與誠(chéng)信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠(chéng)信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎！從內(nèi)部面相來(lái)看，作者則把誠(chéng)信原則的運(yùn)用從財(cái)產(chǎn)法說(shuō)到人身法，從私法說(shuō)到公法，從實(shí)體法說(shuō)到程序法，由此完成了對(duì)誠(chéng)信原則的鯤鵬俯視觀。達(dá)到如此視點(diǎn)，不甚容易，至少外語(yǔ)要多懂幾門(mén)。作者達(dá)到之，證明了他在誠(chéng)信研究領(lǐng)域的不俗功力以及他對(duì)運(yùn)用多種外語(yǔ)，甚至俄語(yǔ)和捷克語(yǔ)進(jìn)行研究的能力。

歷史是作者考察誠(chéng)信原則的一條豎線，由此，誠(chéng)信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來(lái)。重視歷史理應(yīng)得到贊譽(yù)，誠(chéng)如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對(duì)羅馬法中誠(chéng)信的探討是先主觀誠(chéng)信，后客觀誠(chéng)信，作者對(duì)主觀誠(chéng)信星火燎原的擴(kuò)張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時(shí)效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過(guò)程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠(chéng)信運(yùn)用得出神入化。當(dāng)然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對(duì)誠(chéng)信語(yǔ)詞的運(yùn)用服務(wù)于法律誠(chéng)信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點(diǎn)是作者對(duì)誰(shuí)把主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信統(tǒng)一起來(lái)了的問(wèn)題的回答：是昆圖斯?穆丘斯?謝沃拉。這是一個(gè)偉大的名字，據(jù)說(shuō)，要是這個(gè)名字不存在，西方法律史要改寫(xiě)。離開(kāi)羅馬，作者到達(dá)了中世紀(jì)，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對(duì)于法人的誠(chéng)信是否可能以及為何的拷問(wèn)，這是一個(gè)我國(guó)學(xué)界想都未想到的問(wèn)題。當(dāng)然，他還觸摸了與羅馬人無(wú)關(guān)的動(dòng)產(chǎn)誠(chéng)信取得制度的中世紀(jì)起源問(wèn)題，以及婚姻誠(chéng)信通過(guò)教會(huì)法途徑的確立和擴(kuò)張，等等。

本書(shū)的橫線則包含了多個(gè)維度，作者顯然注意到了誠(chéng)信原則發(fā)展各階段中主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信的并列論述，大陸法系和英美法系的對(duì)稱(chēng)安排，大陸法系內(nèi)部德國(guó)法族國(guó)家與拉丁法族國(guó)家的同等考察，立法、學(xué)理與判例的有機(jī)結(jié)合，此外，作者還發(fā)現(xiàn)，誠(chéng)信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國(guó)際公法7個(gè)公法部門(mén)。借用維特根斯坦的一句話來(lái)形容之：“洞見(jiàn)或透識(shí)隱藏于深處的棘手問(wèn)題是艱難的，因?yàn)槿绻皇前盐者@一棘手問(wèn)題的表層，它就會(huì)維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來(lái)……”本書(shū)“暴露”出的誠(chéng)信原則的視界足以說(shuō)明它是對(duì)誠(chéng)信原則的一個(gè)“連根拔起”之作。

第6篇：民法基本原則的特征范文

相關(guān)熱搜：民法  民法保護(hù)  民法解釋

論文摘要 高科技的快速發(fā)展是時(shí)代進(jìn)步的綜合體現(xiàn)，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個(gè)社會(huì)快速進(jìn)入信息時(shí)代，而當(dāng)人們?cè)诜窒碇呖萍紟?lái)的種種便利的同時(shí)，一個(gè)問(wèn)題引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注——高科技犯罪。高科技在給社會(huì)發(fā)展帶來(lái)便捷的同時(shí)也為民法帶來(lái)巨大的法律挑戰(zhàn)，為強(qiáng)化對(duì)高科技時(shí)代的犯罪管理，民法要找準(zhǔn)創(chuàng)新點(diǎn)，從而促使民法本身的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建。

論文關(guān)鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時(shí)代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術(shù)等的更新?lián)Q代都在不斷發(fā)生變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用使我國(guó)快速進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，當(dāng)人們利用計(jì)算機(jī)、手機(jī)等高科技成果在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交流與溝通時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發(fā)展，高科技犯罪已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，因而國(guó)家立法部門(mén)必須在充分認(rèn)識(shí)高科技對(duì)民法的沖擊的基礎(chǔ)上探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)，促使民法的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建。《中華人民共和國(guó)民法通則》是我國(guó)調(diào)整民事關(guān)系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權(quán)利、涉外民事關(guān)系等方面的內(nèi)容，高科技時(shí)代下的犯罪問(wèn)題多從這些方面具體的體系出來(lái)，因而要以這些具體內(nèi)容為突破口探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)。

二、民法基本原則上的創(chuàng)新

無(wú)論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規(guī)范的制約下才能得以實(shí)行，《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》）在實(shí)行過(guò)程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發(fā)生，有必要在民法基本原則方面實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的創(chuàng)新。

（一）強(qiáng)化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠(chéng)實(shí)信用等原則，這表明人是從事各種活動(dòng)的主體，公民的正當(dāng)權(quán)益得到法律的保護(hù)，而不正當(dāng)?shù)男袨楸阋玫较鄳?yīng)的懲處，所以說(shuō)民法效力是在充分尊重人的主觀能動(dòng)性的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，高科技時(shí)代下民法對(duì)公民通過(guò)正當(dāng)?shù)耐緩蕉鴮?shí)現(xiàn)的行為予以保護(hù)，尤其是對(duì)網(wǎng)絡(luò)資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務(wù)等網(wǎng)絡(luò)交易的快速發(fā)展，民法的實(shí)施中要全面貫徹自治的原則，在網(wǎng)絡(luò)交易的過(guò)程中雙方要在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行平等的協(xié)商，雙方認(rèn)可的情況下就相關(guān)合作條款進(jìn)行合理的更改。平等與自治是高科技時(shí)代背景下確保民法有效實(shí)行的重要原則，其在鼓勵(lì)人們從事民事活動(dòng)、抵制霸王條款方面可以發(fā)揮較大作用。

（二）強(qiáng)化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進(jìn)行，不得做出有悖于國(guó)家公共秩序及社會(huì)道德的事情，而隨著高科技的發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術(shù)是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，這對(duì)社會(huì)上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術(shù)的日臻成熟，很多人便以此為契機(jī)探尋出通過(guò)試管嬰兒技術(shù)“代孕”的技術(shù)，“代孕”是一種違法行為，其對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定發(fā)展、對(duì)社會(huì)的風(fēng)俗文化均帶來(lái)了較為嚴(yán)重的沖擊。

高科技時(shí)代下民法發(fā)揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術(shù)與手段的發(fā)展對(duì)社會(huì)的公共秩序、風(fēng)俗文化等的沖擊，這樣有必要結(jié)合具體的問(wèn)題對(duì)《民法通則》中的相關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充、完善，為高科技的研發(fā)與利用確定方向，而對(duì)利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進(jìn)行相應(yīng)的懲處，從而為高科技的發(fā)展創(chuàng)造更加和諧的社會(huì)環(huán)境。高科技的發(fā)展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實(shí)行過(guò)程中有必要以高科技對(duì)公序良俗的沖擊為創(chuàng)新點(diǎn)，完善相應(yīng)的制度規(guī)范，從而促使高科技沿著科學(xué)的軌跡發(fā)展以為我國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展服務(wù)。

（三）強(qiáng)化誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用是推進(jìn)人際交往、社會(huì)發(fā)展的道德觀念，也是民法發(fā)揮效力時(shí)最重要的基本原則，其在民事活動(dòng)中具有確保安全交易、保證當(dāng)事人利益等功能。隨著互聯(lián)網(wǎng)等高科技的發(fā)展，虛擬的交易方式對(duì)實(shí)體交易帶來(lái)了較大的沖擊，網(wǎng)購(gòu)、電子支付等形式是電子商務(wù)發(fā)展的主要表現(xiàn)形式，而隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業(yè)機(jī)密、惡意串通等網(wǎng)絡(luò)安全事件層出不求，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展造成了極大的不利影響。

從網(wǎng)絡(luò)誠(chéng)信安全的角度分析，《民法通則》必須強(qiáng)化誠(chéng)實(shí)信用這一基本原則的實(shí)行，強(qiáng)制性的規(guī)定參與各項(xiàng)交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠(chéng)實(shí)信用的基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行各項(xiàng)交易。在利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的時(shí)候當(dāng)事人必須將自己的真實(shí)信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠(chéng)實(shí)信用原則交易行為的發(fā)生，當(dāng)然其也要提高自己的警覺(jué)，避免上當(dāng)受騙。

（四）強(qiáng)化效率原則

高科技的發(fā)展極大的加快了生活節(jié)奏，這種變化為在民事活動(dòng)中追求效率的民事主體帶來(lái)了更大的利潤(rùn)空間，尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，使得交易的方式簡(jiǎn)單化，提高了民事主體的經(jīng)濟(jì)效益。

為了更快適應(yīng)高科技時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)代民法發(fā)展中必須強(qiáng)化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎(chǔ)上盡量簡(jiǎn)化交易環(huán)節(jié)、嚴(yán)格控制交易程序、縮短交易時(shí)間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創(chuàng)新

民法制度是為民事活動(dòng)的主體提供行為依據(jù)與約束力的規(guī)范，其是在充分研究民事主體的具體活動(dòng)的基礎(chǔ)上制定出來(lái)的，從實(shí)質(zhì)上講其更多體現(xiàn)為一種約束力，約束民事主體在其規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，高科技時(shí)代下民事制度的發(fā)展要從以下幾個(gè)方面探尋創(chuàng)新點(diǎn)。

（一）加強(qiáng)民事權(quán)利體系方面的創(chuàng)新

我國(guó)民事權(quán)利體系主要涵蓋的是物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)以及親屬權(quán)等權(quán)利，其中物權(quán)和債權(quán)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中的兩項(xiàng)基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而民法則強(qiáng)調(diào)的是對(duì)民事活動(dòng)中的與上述相關(guān)的事件的有效處理。

隨著信息技術(shù)、能源技術(shù)以及生物工程技術(shù)等各項(xiàng)高科技的快速發(fā)展，民事權(quán)利體系隨之而擴(kuò)張，這種擴(kuò)張更多體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)等兩個(gè)方面?！睹穹ㄍ▌t》第九十七條規(guī)定“公民對(duì)自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán)。發(fā)現(xiàn)人有權(quán)申請(qǐng)領(lǐng)取發(fā)現(xiàn)證書(shū)、獎(jiǎng)金或其他獎(jiǎng)勵(lì)?！痹摋l法律明確指出公民對(duì)自己的發(fā)明或其他科技成果有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，常規(guī)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包括作品、發(fā)明、設(shè)計(jì)、商標(biāo)等幾方面，隨著科技的發(fā)展，發(fā)明與科技成果的種類(lèi)更為多樣化，其中很多科技成果已經(jīng)超出了《民法通則》實(shí)際涉及領(lǐng)域，從而使得民事權(quán)利體系中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系不斷擴(kuò)大；《民法通則》第九十九條強(qiáng)調(diào)“公民享有姓名權(quán)、有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙享有名稱(chēng)權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)體合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱(chēng)。”該條法律表明民事主體的人身權(quán)利受法律保護(hù)，而隨著高科技的發(fā)展，人身權(quán)所涉及的范圍也在不斷擴(kuò)張。例如，隱私權(quán)是民事主體人身權(quán)方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個(gè)人詳細(xì)信息，在信息技術(shù)快速發(fā)展的時(shí)代下互聯(lián)網(wǎng)便成為了個(gè)人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個(gè)人隱私的主要平臺(tái)，近年來(lái)社會(huì)上已經(jīng)出現(xiàn)了多起通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)而泄漏其他人個(gè)人隱私的民事案件，所以可以說(shuō)高科技的影響下人身權(quán)方面所受到的沖擊越來(lái)越明顯，民事權(quán)利體系中關(guān)于人身權(quán)的法律規(guī)范也應(yīng)隨之?dāng)U充。通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，就高科技對(duì)民法民事權(quán)利關(guān)系的沖擊問(wèn)題進(jìn)行了分析，未來(lái)民法發(fā)展過(guò)程中有必要以民事權(quán)利體系的擴(kuò)張情況為切入點(diǎn)推進(jìn)法律規(guī)范的創(chuàng)新。

（二）強(qiáng)化民事主體制度的創(chuàng)新

《民法通則》中明確規(guī)定民事主體指民事法律關(guān)系的主體，即在民事活動(dòng)中享受各項(xiàng)權(quán)利、承擔(dān)各項(xiàng)義務(wù)的參與者，而民事主體制度則主要從民事權(quán)利、民事行為等多個(gè)角度對(duì)民事主體進(jìn)行保護(hù)與約束。隨著時(shí)代的發(fā)展，民事主體的范圍會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而不斷擴(kuò)大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點(diǎn)，因而在高科技時(shí)代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，從常規(guī)的角度講其是人類(lèi)在自然繁殖規(guī)律以外而研制出的科技產(chǎn)物，不應(yīng)該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產(chǎn)生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無(wú)異，因而從這一方面講應(yīng)將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來(lái)民法發(fā)展過(guò)程中有必要將民事主體方面的制度規(guī)范作為創(chuàng)新的切入點(diǎn)，通過(guò)科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)研與分析，對(duì)民事主體的構(gòu)成進(jìn)行重新的確定，以為民法在高科技時(shí)代下的創(chuàng)新完善與發(fā)揮效力提供幫助。

（三）強(qiáng)化民事制度的創(chuàng)新

高科技時(shí)代下電子商務(wù)的快速發(fā)展給傳統(tǒng)的民事帶來(lái)一定的沖擊，電子人可以在不受干預(yù)的情況下獨(dú)立處理相關(guān)的事物，為交易活動(dòng)提供了更多便利，因而受到了廣泛的認(rèn)可，但需要注意的是這種電子人僅是具有方面的一些外部特征，而不具有民事主體資格以及行使民事權(quán)利、進(jìn)行民事行為的能力，所以民事工作仍需要民事主體的具體操作。從傳統(tǒng)民事與電子人的發(fā)展趨勢(shì)看，未來(lái)民法發(fā)展過(guò)程中應(yīng)將民事制度作為重要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)，加大對(duì)電子商務(wù)等相關(guān)的高科技民事問(wèn)題的研究力度，以在不斷擴(kuò)充民事立法的基礎(chǔ)上完善民事制度。

第7篇：民法基本原則的特征范文

關(guān)鍵詞：物權(quán)法定原則； 歸屬；利用

前言

物權(quán)法定原則也被稱(chēng)為物權(quán)法定主義，是物權(quán)法中最基本、最核心的理念之一，在實(shí)現(xiàn)物的定分止?fàn)?、促進(jìn)物盡其用方面展現(xiàn)出了其他原則無(wú)法替代的功能。該原則最早起源于羅馬法時(shí)代，之后逐漸被繼受羅馬法的大多數(shù)大陸法系國(guó)家所采納，并成為近代各國(guó)編纂《民法典》時(shí)物權(quán)立法的一項(xiàng)基本原則。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和新生事物的不斷涌現(xiàn)，以及人們生產(chǎn)生活和交易方式的日趨復(fù)雜化、多樣化，傳統(tǒng)的物權(quán)法定原則的缺陷日益明顯，其局限性和僵化性性為越來(lái)越多的學(xué)者所詬病，甚至有學(xué)者直接提出了廢除物權(quán)法定原則的口號(hào)。[1]作為多數(shù)大陸法系國(guó)家物權(quán)立法中備受推崇的物權(quán)法定原則，難道真與現(xiàn)代社會(huì)格格不入嗎？本人認(rèn)為恰恰相反，在我國(guó)社會(huì)發(fā)展急速轉(zhuǎn)型，民事立法日趨緊迫的今天，物權(quán)法定原則不僅能夠完全融合于我國(guó)法律體系中，而且還能指導(dǎo)與引領(lǐng)民商事法律主體的行為活動(dòng)，并沒(méi)有背離社會(huì)。因此，對(duì)于物權(quán)法定這一基本原則，我們不僅不能拋棄，而且還須鞏固和強(qiáng)化其應(yīng)有的地位，同時(shí)努力將其加以完善，更好地服務(wù)于現(xiàn)代社會(huì)。

一、物權(quán)法定原則基本內(nèi)涵

基本原則是指貫穿一部法律始終的基本精神和基本理念。物權(quán)法定原則作為我國(guó)《物權(quán)法》的基本原則之一，深刻的影響了該法的制定和頒布，并且是該法的適用和解釋的基準(zhǔn)。物權(quán)法定原則指物權(quán)的種類(lèi)和內(nèi)容（即權(quán)能）應(yīng)當(dāng)由法律直接規(guī)定，當(dāng)事人不得基于自由意志而協(xié)商創(chuàng)設(shè)或者確定。物權(quán)法定原則包括如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：物權(quán)種類(lèi)法定、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)效力法定、物權(quán)公示方式法定：

（一） 物權(quán)種類(lèi)法定。是指物權(quán)的種類(lèi)只能由法律設(shè)定，當(dāng)事人不得自行約定某一類(lèi)權(quán)利為物權(quán)，也不得創(chuàng)設(shè)無(wú)法律依據(jù)的新的物權(quán)類(lèi)型。

（二） 物權(quán)的內(nèi)容法定。是指物權(quán)的內(nèi)容必須來(lái)源于法律，當(dāng)事人不得通過(guò)協(xié)議商定，即主體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容由法律明文規(guī)定。

（三） 物權(quán)效力法定。是指物權(quán)的法律效力由法律明確規(guī)定，不得由當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)，如優(yōu)先權(quán)等，均以法律的規(guī)定為限。

（四） 物權(quán)公示方法法定，就是法律明確規(guī)定了物權(quán)取得和變動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)采用公示的方式，非以法定方式公示，物權(quán)的取得和變動(dòng)的行為無(wú)效或不得對(duì)抗第三人。[2]

二、物權(quán)法定原則的重要性

作為大陸法系國(guó)家物權(quán)立法的重要原則，各國(guó)都對(duì)物權(quán)的種類(lèi)及其內(nèi)容作出了明確規(guī)定，如《日本民法典》第175條規(guī)定：“物權(quán)，除本法及其他法律所定者外，不得創(chuàng)設(shè)。”《韓國(guó)民法典》第185條規(guī)定：“物權(quán)，除依法律或習(xí)慣法外，不得任意創(chuàng)設(shè)?！睘槭裁锤鲊?guó)立法不約而同的接受了這一古老原則甚至不惜背負(fù)與私法自治相違的嫌疑呢？ 有的學(xué)者認(rèn)為是繼受羅馬法所致，但本人認(rèn)為更重要的是該原則對(duì)于促進(jìn)一國(guó)物權(quán)立法的穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性、維護(hù)市場(chǎng)交易秩序、保障交易的安全迅捷和實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)?、物盡其用等方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。從我國(guó)物權(quán)立法的角度來(lái)講，具體如下：

（一）民事法律規(guī)范的主要內(nèi)容是任意法。一個(gè)具體的法律關(guān)系中，是否適用某一民事法律規(guī)范，由當(dāng)事人協(xié)議決定，例如債權(quán)法。但是，民法的任意性并不是絕對(duì)的，其中也包含很多強(qiáng)制性的規(guī)范，因而具有一定的強(qiáng)行法性質(zhì)。物權(quán)法正是如此。這是因?yàn)椋餀?quán)擁有對(duì)物的絕對(duì)性和支配性以及排除他人干涉的排他性。對(duì)于具有這些特殊屬性的權(quán)利，必須賦予其法律規(guī)定上的嚴(yán)肅性。同時(shí)，物權(quán)不僅涉及當(dāng)事人的利益，而且涉及第三人利益，甚至涉及國(guó)家和集體的公共利益，一旦準(zhǔn)許當(dāng)事人任意設(shè)定，在沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的法律框架下，勢(shì)必會(huì)損害到上述利益。同時(shí)物權(quán)的濫設(shè)也會(huì)導(dǎo)致物權(quán)法適用中的混亂。因此，物權(quán)法具有強(qiáng)行法特征，并且成為民法中區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)法的一個(gè)典型特征。

而物權(quán)法定原則，正是物權(quán)法中強(qiáng)行性規(guī)范的一個(gè)著重體現(xiàn)。只有強(qiáng)制性的規(guī)定物權(quán)的種類(lèi)和內(nèi)容，禁止當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，才能避免物權(quán)濫設(shè)現(xiàn)象的出現(xiàn)，維護(hù)好物權(quán)主體的利益，使得物權(quán)法沿著穩(wěn)定的適用軌跡，促進(jìn)其功能的完善，實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的效果和價(jià)值。因此，堅(jiān)持物權(quán)法定原則，是我國(guó)《物權(quán)法》的制定和實(shí)施所必須遵守的基本原則。

（二）物權(quán)制度是一定社會(huì)所有制關(guān)系在法律上的反應(yīng)，與其他法律制度相比，物權(quán)制度最直接的反映了一個(gè)社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)制度，且是直接為特定社會(huì)關(guān)系的所有制服務(wù)的。[3]只有法律明確規(guī)定了物權(quán)的種類(lèi)和內(nèi)容等，才能從法律上確認(rèn)和鞏固社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系并維護(hù)正常的社會(huì)秩序。制定和實(shí)施《物權(quán)法》，是我國(guó)建立健全社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的必然要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是市場(chǎng)在社會(huì)資源配置中起基礎(chǔ)性作用的商品經(jīng)濟(jì)。從市場(chǎng)參與者的角度來(lái)說(shuō)，其參與市場(chǎng)交易的前置條件是擁有財(cái)產(chǎn)和能夠支配財(cái)產(chǎn)。只有確保其對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和支配權(quán)，才能進(jìn)一步行使市場(chǎng)主體的各項(xiàng)權(quán)利。堅(jiān)持物權(quán)法定原則，能夠規(guī)范市場(chǎng)主體因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)對(duì)物的全面、永久的擁有與支配，促進(jìn)完善的物權(quán)體系的形成，有利于保障市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)地位，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康蓬勃發(fā)展提供了強(qiáng)有力的支撐。

（三）物權(quán)作為直接支配物的絕對(duì)權(quán)，權(quán)利的行使無(wú)須他人的行為，這就要求在市場(chǎng)交易中必須保證物權(quán)的透明度，使得他人對(duì)權(quán)利的情況一目了然，這樣才能既充分發(fā)揮物權(quán)效力，又不損害他人利益，從而保障市場(chǎng)交易的安全迅捷，實(shí)現(xiàn)更好的經(jīng)濟(jì)效益。而公示就是最有效最直接的保證物權(quán)透明度的方法和途徑。采取物權(quán)法定原則，明確物的種類(lèi)和內(nèi)容，能夠最大限度的推動(dòng)物權(quán)的公示，讓不特定的人所知曉，從而保證了通過(guò)市場(chǎng)所取得的物權(quán)的真實(shí)性，讓當(dāng)事人能夠放心大膽的進(jìn)行交易，維護(hù)了交易的安全。同時(shí)，通過(guò)法律強(qiáng)制的方式對(duì)物權(quán)加以明晰，使得交易中的當(dāng)事人無(wú)須再對(duì)所交易的對(duì)象進(jìn)行繁冗的審查即可獲知欲知悉的內(nèi)容，極大的減少了當(dāng)事人的談判障礙，大大的節(jié)約了交易雙方的成本，這樣有助于建立交易信用，提升了交易的便捷和效率，從而提高了經(jīng)濟(jì)效益。這點(diǎn)對(duì)于我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康快速發(fā)展，顯得尤為重要。

（四）梁慧星先生指出物權(quán)法最主要的功能便是定分止?fàn)?，物盡其用?！柏?cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬確定，就可以消弭紛爭(zhēng)，反之，財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬不定，權(quán)利界限不清，就會(huì)引發(fā)紛爭(zhēng)”。 [4]中國(guó)目前財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的突出問(wèn)題，就是產(chǎn)權(quán)不清，這表現(xiàn)在社會(huì)生活的各個(gè)方面，大到礦山林地糾紛、土地邊界糾紛、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛，小到車(chē)房雜物糾紛、用水用電糾紛，勞動(dòng)報(bào)酬糾紛等等。產(chǎn)權(quán)不明，紛爭(zhēng)不止。堅(jiān)持物權(quán)法定原則，以法律的形式對(duì)物權(quán)的種類(lèi)和內(nèi)容進(jìn)行明確的設(shè)定，解決對(duì)財(cái)產(chǎn)的歸屬和利用問(wèn)題，能確立清晰明了的產(chǎn)權(quán)界限，從而有效地化解矛盾，消弭紛爭(zhēng)。有了明晰的權(quán)利界限并受到法律的保護(hù)，便能激發(fā)人們對(duì)財(cái)產(chǎn)的利用熱情，不僅所有權(quán)人能利用自己的財(cái)產(chǎn)，還能通過(guò)設(shè)立用益物權(quán)，將自己的財(cái)產(chǎn)交給他人利用，這有利于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用，最終實(shí)現(xiàn)“物盡其用”的目的。從這個(gè)意義上說(shuō)，堅(jiān)持物權(quán)法定原則，通過(guò)法律確認(rèn)物權(quán)的種類(lèi)和內(nèi)容等，對(duì)于鼓勵(lì)創(chuàng)造財(cái)富、繁榮國(guó)家、富裕人民具有十分重要的作用。

結(jié)語(yǔ)

物權(quán)法定原則是人類(lèi)社會(huì)在財(cái)產(chǎn)的分配和利用關(guān)系上的高度總結(jié)和概括， 它涵蓋了大部分的物權(quán)形態(tài)， 在當(dāng)今社會(huì)新生事物層出不窮的的情況下， 仍有很強(qiáng)的適用性和融合性。就物權(quán)制度所必需的持久性與穩(wěn)定性而言，物權(quán)法定仍是主流的發(fā)展趨勢(shì)。縱觀世界，即使在某些民事法律關(guān)系高度發(fā)達(dá)的西方國(guó)家，對(duì)這一原則仍然推崇備至。同時(shí)，鑒于我國(guó)《物權(quán)法》處于初建和實(shí)施的初級(jí)階段，需要以法律的形式確立物權(quán)的基本類(lèi)型和內(nèi)容，以建立健全物權(quán)流轉(zhuǎn)的統(tǒng)一規(guī)則和安全體系。[5]因此，我們更應(yīng)該遵守和堅(jiān)持這一基本原則。

當(dāng)然，物權(quán)法定并不意味著我國(guó)物權(quán)立法體系是完全封閉的抑或物權(quán)的法定形態(tài)是一成不變的。對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的反映生產(chǎn)力發(fā)展要求的， 具備物權(quán)特征的新型財(cái)產(chǎn)歸屬和支配關(guān)系， 我國(guó)法律也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加以確認(rèn)， 從而使物權(quán)體系不斷的豐富和發(fā)展。盡管該原則也有其自身的缺陷，如前文所提到的局限性與僵化性。世界上沒(méi)有一成不變的東西，只有不斷的前進(jìn)，不斷的豐富與創(chuàng)新現(xiàn)存的理論，才是正確的道路。物權(quán)法定原則作為《物權(quán)法》的基本原則，具有不可動(dòng)搖的地位，那么如何才能克服這一原則本身的弱點(diǎn)，增益其所不能，使其更好地服務(wù)于社會(huì)？ 這也正是目前民法學(xué)界研究的方向和課題之一。（作者單位：新疆師范大學(xué)法經(jīng)學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]劉雪斌，張?jiān)? 我國(guó)物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則[J]. 江西教育學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)），2006（25）

[2]王利明. 物權(quán)法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997：88- 90.

[3]楊立新. 物權(quán)法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：15

第8篇：民法基本原則的特征范文

關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原則沖突法補(bǔ)充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱(chēng)最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時(shí)，不按原來(lái)單一、機(jī)械的連結(jié)因素來(lái)決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國(guó)沖突法中的地位作些探討。

一、我國(guó)沖突法及其原則

在國(guó)內(nèi)和國(guó)外，沖突法常常稱(chēng)做國(guó)際私法。而對(duì)于國(guó)際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點(diǎn)可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國(guó)際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個(gè)特殊的法律部門(mén)，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說(shuō)”，在此后的四五百年時(shí)間里，產(chǎn)生過(guò)許多理論和學(xué)說(shuō)。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說(shuō)有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來(lái)，用來(lái)解決涉外民事案件。

我國(guó)沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個(gè)分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實(shí)施。其原則有：

(一)國(guó)家原則

我國(guó)沖突法充分體現(xiàn)了國(guó)家原則。首先，我國(guó)沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國(guó)家原則。我國(guó)沖突法是我國(guó)在實(shí)行對(duì)外開(kāi)放、國(guó)家獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒(méi)有任何外來(lái)勢(shì)力的干擾和影響。其次，我國(guó)沖突法采用了公共秩序保留條款來(lái)保護(hù)國(guó)家。公共秩序保留是沖突法中一項(xiàng)重要的維護(hù)國(guó)家的制度。各國(guó)沖突法的立法或司法實(shí)踐無(wú)不肯定這一制度，我國(guó)沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

首先，平等互利原則要求各國(guó)民、商法律處于平等的地位。我國(guó)現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國(guó)法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國(guó)法，體現(xiàn)了我國(guó)在對(duì)外交往中承認(rèn)外國(guó)民、商法與我國(guó)民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對(duì)于涉外合同的法律適用，我國(guó)沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過(guò)平等協(xié)商。

(三)國(guó)際條約優(yōu)先原則

我國(guó)立法明確確立了國(guó)際條約優(yōu)先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時(shí)規(guī)定：“中華人民共和國(guó)與外國(guó)訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞?lái)，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專(zhuān)門(mén)肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項(xiàng)重要的國(guó)際法原則。我國(guó)沖突法確立的國(guó)際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則

鑒于我國(guó)的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國(guó)際條約較少，我國(guó)立法確立了國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！边@表明，我國(guó)法院在處理涉外民事案件時(shí)，如在法律適用問(wèn)題上，我國(guó)法律和我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約對(duì)案件所涉問(wèn)題未加規(guī)定，可以借用國(guó)際慣例來(lái)處理案件。

除了以上基本原則外，我國(guó)學(xué)者對(duì)最密切聯(lián)系原則能否成為我國(guó)沖突法的基本原則，認(rèn)識(shí)不一，主要有以下幾種觀點(diǎn)：(1)方法說(shuō)一，認(rèn)為是一種法律選擇的方法而不是原則。

(2)原則說(shuō)，認(rèn)為該原則是進(jìn)行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個(gè)地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的補(bǔ)充原則，只有在當(dāng)事人沒(méi)有明示或默認(rèn)的法律選擇時(shí)，法院才可能依最密切聯(lián)系地來(lái)選擇準(zhǔn)據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。

正確認(rèn)識(shí)最密切聯(lián)系原則在我國(guó)沖突法中的地位，不僅僅是一個(gè)理論問(wèn)題，而且關(guān)系到如何正確對(duì)待和運(yùn)用這一原則。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則是我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，它在我國(guó)沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。

二、最密切聯(lián)系原則在我國(guó)沖突法中的地位

沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動(dòng)搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴(lài)以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過(guò)分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準(zhǔn)據(jù)法的選擇過(guò)程，并沒(méi)有貫穿于沖突法的始終。

2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會(huì)因?yàn)槠渑c法院地國(guó)的公共秩序、社會(huì)公共利益和國(guó)家相抵觸，而不被法院地國(guó)采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國(guó)法是不可能的，一國(guó)法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實(shí)踐中，法院遇到這種情況，都會(huì)借助公共秩序保留制度、反致制度等來(lái)排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國(guó)家原則的。它總是要讓位于國(guó)家原則，而不可能與國(guó)家等原則一起成為沖突法的基本原則。

3.關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定。我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見(jiàn)》第189條對(duì)涉外扶養(yǎng)關(guān)系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定：“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系?！薄兑庖?jiàn)》的這一條規(guī)定借鑒了世界上許多國(guó)家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問(wèn)題：(1)這種確定方法是通過(guò)以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權(quán)威性；(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對(duì)其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒(méi)有規(guī)定;(3)語(yǔ)言措詞上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地應(yīng)該是確定最密切聯(lián)系地應(yīng)該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國(guó)的適用過(guò)程中有著很大的局限性。

之所以說(shuō)最密切聯(lián)系原則在我國(guó)沖突法中是一個(gè)補(bǔ)充性原則，是因?yàn)椋阂环矫嫠谡{(diào)整涉外民事法律關(guān)系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相提并論。

首先，最密切聯(lián)系原則適用面廣，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。

采用最密切聯(lián)系原則可以避免傳統(tǒng)沖突法中往往只對(duì)某種法律關(guān)系只規(guī)定一個(gè)固定聯(lián)結(jié)點(diǎn)去指引準(zhǔn)據(jù)法的弊端，使法院能根據(jù)具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個(gè)明顯的特點(diǎn)：靈活性、預(yù)見(jiàn)性與準(zhǔn)確性。由于該原則具有這些特點(diǎn)，其最先在合同和侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出，但其作用顯然已超出合同和侵權(quán)領(lǐng)域，同樣適用于涉外民事關(guān)系的其他領(lǐng)域。

我國(guó)《民法通則》對(duì)涉外民事關(guān)系的許多問(wèn)題未作規(guī)定，如涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等問(wèn)題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時(shí)受到許多客觀條件的限制，如沒(méi)有足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問(wèn)題的認(rèn)識(shí)未達(dá)成統(tǒng)一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領(lǐng)域里的所有問(wèn)題都加以明文規(guī)定。

涉外民事關(guān)系是一種超越一國(guó)范圍的、具有多側(cè)面和多層次特點(diǎn)的特殊的社會(huì)關(guān)系，其法律適用涉及面廣，性質(zhì)復(fù)雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實(shí)踐中已發(fā)生的涉外民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的一個(gè)難題傳統(tǒng)沖突規(guī)范解決這一問(wèn)題時(shí)，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，規(guī)定法律無(wú)明文規(guī)定時(shí)，依與案件有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，這個(gè)難題就可以迎刃而解。

我國(guó)沖突法立法起步較晚，應(yīng)該借鑒國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，明確最密切聯(lián)系原則在我國(guó)沖突法中的地位，使我國(guó)的沖突法更具先進(jìn)性、科學(xué)性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。

其次，由于最密切聯(lián)系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補(bǔ)充性原則。

最密切聯(lián)系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒(méi)有提供必要的嚴(yán)密而精確的分析方法，就使得它的應(yīng)用在很大程度上依賴(lài)法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過(guò)程中缺乏精確性，無(wú)法排除法官的地域偏見(jiàn)，法官的自由裁量權(quán)過(guò)大。尤其是我國(guó)現(xiàn)有立法沒(méi)有對(duì)它加以必要的限制，更使司法實(shí)踐的統(tǒng)一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問(wèn)題上，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范代表著國(guó)際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯(lián)系原則代表著靈活性，只有配合、補(bǔ)充傳統(tǒng)的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無(wú)法取代它。

為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對(duì)穩(wěn)定性，許多國(guó)家在立法時(shí)，一方面將最密切聯(lián)系原則作為總的指導(dǎo)原則，在制定沖突規(guī)范時(shí)，盡可能選用那些最能體現(xiàn)密切聯(lián)系的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，同時(shí)又規(guī)定僅在立法上指定的聯(lián)結(jié)點(diǎn)不存在時(shí)，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)，這種做法增強(qiáng)了傳統(tǒng)沖突法在調(diào)整涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的活力，提高了法律的可預(yù)見(jiàn)性和穩(wěn)定性。

通過(guò)以上對(duì)最密切聯(lián)系原則的分析，使我們能夠辯證地認(rèn)識(shí)它與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的關(guān)系，正確理解它在我國(guó)沖突法中的地位，既不可將它的作用過(guò)份夸大，也不可無(wú)視它的作用，它應(yīng)該是而且只能是法律適用的補(bǔ)充性原則。

三、最密切聯(lián)系原則在我國(guó)的應(yīng)用

我國(guó)的國(guó)際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過(guò)程中吸收了一些國(guó)際上的先進(jìn)成果，最密切聯(lián)系原則就是其中一例，我國(guó)在這一原則的采納和應(yīng)用上有這樣一些特點(diǎn)：

(一)范圍廣

除將之應(yīng)用于合同領(lǐng)域之外，在解決國(guó)籍及住所的積極沖突、營(yíng)業(yè)所的確定、多法域國(guó)家準(zhǔn)據(jù)法的確定以及撫養(yǎng)關(guān)系等方面都應(yīng)用這一原則。

(二)規(guī)定性和法官自由裁的靈活性相結(jié)

第9篇：民法基本原則的特征范文

一、格式合同的概念與法律特征

關(guān)于格式合同的概念有不同的觀點(diǎn)，德國(guó)法認(rèn)為格式合同是“一般交易條款或一般契約條款”。在法國(guó)稱(chēng)之為標(biāo)準(zhǔn)合同或附從合同，在我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》其稱(chēng)之為格式合同，《合同法》稱(chēng)之為格式條款。對(duì)此學(xué)者中亦存在多種稱(chēng)謂，然大都傾向于幾種稱(chēng)法同時(shí)并舉，且早期多采“標(biāo)準(zhǔn)合同”一語(yǔ)。首先，標(biāo)準(zhǔn)合同“又譯為定式合同，附從合同，指由一方當(dāng)事人，有關(guān)團(tuán)體或國(guó)家機(jī)關(guān)指定的，或由國(guó)家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的合同”[1]或指“由一方當(dāng)事人依法通過(guò)固定形式提出涵蓋全部合同條款的要約，并由不特定的相對(duì)人承諾而明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”[2]或指“由一方當(dāng)事人或政府部門(mén)，社會(huì)團(tuán)體預(yù)先擬定條款或印制成固定格式，另一方當(dāng)事人只要在該合同上簽字、蓋章，即告成立的一種合同?！盵3]

盡管學(xué)界和各種部門(mén)法上格式合同的稱(chēng)謂不一，但并不能影響我們對(duì)此類(lèi)合同的正確理解，其實(shí)，內(nèi)在本質(zhì)與法律特征大同小異，概括起來(lái)大致有以下幾點(diǎn)：

1、在格式合同中合同的擬訂者占有決定性的經(jīng)濟(jì)政策、身份優(yōu)勢(shì)，相對(duì)人處于弱勢(shì)地位?！笆褂萌死迷诮?jīng)濟(jì)或其他方面的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，使其可以將預(yù)定的格式條款加于對(duì)方，從而排除雙方協(xié)商的可能性，”[5]表現(xiàn)在法律和事實(shí)上的壟斷。

2、格式合同在應(yīng)用上具有反復(fù)使用性的特點(diǎn)

有些學(xué)者認(rèn)為“反復(fù)使用”不能作為格式合同單獨(dú)的特征存在，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒(méi)有被重復(fù)使用，而有的經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通條款，反而重復(fù)使用多次。但筆者認(rèn)為在實(shí)踐中我們并不排除上述情況的存在，未被反復(fù)使用的情況畢竟是少數(shù)，我們不能拿其特殊的、少數(shù)的情況來(lái)掩蓋它的普遍性。

3、格式合同以書(shū)面明示為原則

格式合同多是由提供商品或勞務(wù)的一方印制成書(shū)面的形式以便使用和當(dāng)事人了解，從而決定是否接受。這有別于一般合同既可以書(shū)面也可以用口頭形式的情況。當(dāng)然，也存在某些格式條款雖然沒(méi)有存在于合同文本中，但是依據(jù)該行業(yè)的歷事規(guī)則或者慣例，已經(jīng)為雙方當(dāng)事人所認(rèn)同。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性、細(xì)節(jié)性、承諾方的不特定性。

廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)生的，而非針對(duì)某一特定對(duì)象，格式合同為供多數(shù)合同之用的本質(zhì)。持續(xù)性是指要約總在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營(yíng)策略以前該要約都可以作為承諾的對(duì)象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無(wú)須也不允許對(duì)方承諾是對(duì)要約加以任何修改。

5、格式合同具有不可修改性、穩(wěn)定性、重復(fù)性

格式合同一經(jīng)擬訂，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)具有穩(wěn)定性，不能隨意修改，欲與之締結(jié)合同的當(dāng)事人只有完全同意才能成為締結(jié)合同的一方當(dāng)事人，不能就合同條款討價(jià)還價(jià)。當(dāng)事人主動(dòng)自愿表示訂立格式合同的意思表示時(shí)，視為已完全同意了格式合同中的全部?jī)?nèi)容條款。

6、格式合同的有關(guān)條款全部或部分的當(dāng)事人一方預(yù)先擬訂，具有預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性，這一點(diǎn)不同于一般合同是雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬訂的?！耙话愫贤挠喠⑦^(guò)程一般要經(jīng)過(guò)要約、承諾兩個(gè)階段，由當(dāng)事人反復(fù)磋商達(dá)成合同條款，這些合同條款產(chǎn)生在合同訂立前的情況是不存在的。 [4]

二、格式合同效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1、違反民法和合同法強(qiáng)行性規(guī)定的格式條款無(wú)效

“所謂民法和合同法強(qiáng)行性規(guī)定，是指不依賴(lài)于當(dāng)事人意志而必須無(wú)條件適用的法律規(guī)范，此類(lèi)規(guī)范僅依法定事由的發(fā)生而適用，且內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變或刪除?！盵6]因此，如果格式合同條款的內(nèi)容違反了法律強(qiáng)制或者禁止性規(guī)定，無(wú)論是否基于自由意思而訂立，都應(yīng)該認(rèn)定為無(wú)效。 “以強(qiáng)行性規(guī)制技術(shù)調(diào)整格式合同條款，使格式合同失卻效力，不僅表明了法律對(duì)某些格式條款的堅(jiān)決態(tài)度，同時(shí)也昭示了法律對(duì)社會(huì)生活的一種干預(yù)?！盵4]

2、違反民法基本原則的格式條款無(wú)效。

“由于格式合同條款訂入合同并沒(méi)有雙方當(dāng)事人的協(xié)商，即使存在不公平、不合理的內(nèi)容，相對(duì)人也無(wú)法提出異議，對(duì)此類(lèi)合同條款，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法基本原則，如

公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、顯失公平原則、平等互利原則等作為判斷依據(jù)?！盵7]

在各國(guó)立法與司法實(shí)務(wù)中，主要采取了三個(gè)民法基本原則作為判斷格式合同條款效力的依據(jù)，即公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。

（1）嚴(yán)禁權(quán)利濫用原則。所謂權(quán)利的濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利背離權(quán)利本旨或超越權(quán)利界限之違法行為。法律對(duì)此行為予以否認(rèn)或限制其效力，即為禁止權(quán)利濫用原則。我國(guó)《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動(dòng)不得損害社會(huì)公共利益；第58條規(guī)定，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為無(wú)效。這些規(guī)定在我國(guó)確立了禁止權(quán)利濫用原則。

（2）、 公序良俗原則，即公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序和善良風(fēng)俗原則是行使民事權(quán)利和從事民事行為的基本指導(dǎo)原則，對(duì)于合同中違反公序良俗的內(nèi)容，各國(guó)法律均認(rèn)為無(wú)效。我國(guó)《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同、履行合同應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！边@實(shí)際上包括了公序良俗原則。所以，格式合同條款的內(nèi)容如果違反公共秩序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效，從而不發(fā)生拘束合同相對(duì)人的效力。

（3）誠(chéng)實(shí)信用原則，我國(guó)《民法通則》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?！薄逗贤ā返?條也明確規(guī)定：“當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，不得有欺詐行為?！?/p>

誠(chéng)實(shí)信用原則是民法最基本的指導(dǎo)原則；在對(duì)格式合同條款的效力進(jìn)行規(guī)范時(shí)，首先就應(yīng)當(dāng)考慮如何借規(guī)范格式合同條款的內(nèi)容，以維護(hù)合同當(dāng)事人間利益之均衡，從而保障合同正義。在民法的基本原則中，可以維護(hù)合同當(dāng)事人利益的均衡為優(yōu)先目的者，當(dāng)屬誠(chéng)實(shí)信用原則。

三、 合同效力的審查

格式合同的效力審查，除了審查格式合同條款有無(wú)違反民法的基本原則與審查有無(wú)違反民法和合同法等強(qiáng)行性規(guī)定之外，還要認(rèn)真進(jìn)行如下審查：

1、格式合同首先應(yīng)符合一般合同的所有效力要件

我國(guó)合同法第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”。這一規(guī)定表明合同一但被確認(rèn)有效，即產(chǎn)生強(qiáng)烈的約束力，非經(jīng)法定主體依法定程序不得撤銷(xiāo)、變更、當(dāng)事人必須遵循合同，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《民法通則》關(guān)于民事行為效力的規(guī)定和《合同法》關(guān)于合同效力規(guī)定，合同效力要件一般包括：一、締約人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力；二、締約人意思表示真實(shí)；三、不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和不得損害第三方利益；四、合同必須具備法定的形式。這些是除涉及身份關(guān)系合同外一切合同均應(yīng)符合的效力要件，若審查發(fā)現(xiàn)格式合同有上述效力要件的欠缺，則當(dāng)然無(wú)效。

對(duì)第一項(xiàng)締約人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力即當(dāng)事人締約時(shí)具有相應(yīng)的締約能力的要件在司法實(shí)踐中比較容易查明，《合同法》第9條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。限制行為能力人從事與其年齡、智力狀況相應(yīng)的民事活動(dòng)。無(wú)民事行為能力人從事民事活動(dòng)須由監(jiān)護(hù)人，通常情況下，他不能成為格式合同主體，除非無(wú)行為能力人訂立的自己純獲利益的合同和與其智力、年齡相適應(yīng)的滿足其日常、生活的合同，如接受贈(zèng)與的合同、購(gòu)買(mǎi)文具的合同無(wú)須追認(rèn)當(dāng)然有效。

第三項(xiàng)，關(guān)于不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在本文的第二大部分格式合同效力判斷標(biāo)準(zhǔn)里做有詳細(xì)論述，因此不再重復(fù)論述。

第四項(xiàng)，合同必須具備法定的形式，一般合同有口頭與書(shū)面兩種形式，格式合同作為現(xiàn)實(shí)中普遍使用的特殊合同，一般是用明確的書(shū)面形式表述出來(lái)。格式合同多是由提供商品或勞務(wù)的一方印制書(shū)面的形式以使用和當(dāng)事人了解，“在實(shí)踐中并非能夠排除非書(shū)面形式的格式合同，但有一些學(xué)者認(rèn)為美容、美法合同就是一例，也有學(xué)者認(rèn)為以美容、美法合同來(lái)表明格式合同不以書(shū)面明示為限的事實(shí)是欠缺說(shuō)明力的.”[8]在實(shí)際生活中，特別是在一些不是很正規(guī)或上檔次的美容、美法店中進(jìn)行消費(fèi)是可以進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的，以最后形成協(xié)議，所以美容、美發(fā)合同在這方面法律證明力不足。

2、對(duì)締約人意思表示的審查