民法典的概述精選(九篇)

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第1篇：民法典的概述范文

第一章　民法概述

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理論分類

1.民法的概念

民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2.民法的理論分類

(1)廣義的民法與狹義的民法

廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。

狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。

(2)實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法

實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。

形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。

(3)民法典與《民法通則》

民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。

《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范?！睹穹ㄍ▌t》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。

(4)民法和商法

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。

在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨(dú)立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點(diǎn)。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨(dú)立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等單行商事法。

(5)公法和私法

公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對(duì)象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個(gè)人利益，調(diào)整公民之問關(guān)系的法律為私法。

(二)民法的調(diào)整對(duì)象

《民法通則》第二條對(duì)我國民法的調(diào)整對(duì)象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！?/p>

1.平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系具有直接的財(cái)產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財(cái)產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財(cái)產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點(diǎn)，有支配權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的起點(diǎn)和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系則是支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)動(dòng)形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系叫做“動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。

2.平等主體之間的人身關(guān)系

平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。又稱人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：

(1)人身關(guān)系主體地位的平等性。人身關(guān)系，也有領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)、管教被管教等支配和從屬關(guān)系。與這種關(guān)系相異，作為民法調(diào)整的人身關(guān)系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應(yīng)平等相待，互不干涉;

第2篇：民法典的概述范文

內(nèi)容提要: 在社會(huì)主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實(shí)現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會(huì)主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個(gè)法律部門、三個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會(huì)基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)生活的需要，涵蓋了社會(huì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會(huì)生活和人與自然的關(guān)系等各個(gè)領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會(huì)主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標(biāo)志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因?yàn)榉审w系是動(dòng)態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時(shí)俱進(jìn);而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項(xiàng)法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因?yàn)闆]有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個(gè)完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分說明了這一點(diǎn)，對(duì)此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對(duì)民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實(shí)踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地?fù)?jù)此來否定我國對(duì)民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實(shí)際情況來看，通過制定民法典來實(shí)現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實(shí)際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實(shí)現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價(jià)值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實(shí)等順暢的關(guān)系?？梢哉f，只有通過法典化，才會(huì)形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會(huì)浪費(fèi)立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場(chǎng)法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進(jìn)而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對(duì)民法典尤為重要。作為市民社會(huì)的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動(dòng)提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動(dòng)確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強(qiáng)調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動(dòng)提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會(huì)生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點(diǎn)，民法典勢(shì)必要借助抽象術(shù)語進(jìn)行表述，必須要對(duì)社會(huì)生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進(jìn)行抽象，能在較長時(shí)間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會(huì)變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個(gè)層面就是價(jià)值層面。這就是說，價(jià)值體系是指在制定法律時(shí)立法者所秉持的價(jià)值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅(jiān)持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價(jià)值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的效率價(jià)值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價(jià)值”，并圍繞這些價(jià)值進(jìn)行全面有序的制度安排。價(jià)值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實(shí)存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價(jià)值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對(duì)原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對(duì)交易安全的保護(hù)。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個(gè)條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價(jià)值體系上就是沖突的。而保持價(jià)值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對(duì)于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對(duì)法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機(jī)關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時(shí)其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價(jià)值指引，并涵括了民事活動(dòng)的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個(gè)民事案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時(shí)，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個(gè)因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實(shí)中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個(gè)法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機(jī)部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補(bǔ)適用的地位[8]。所以法典化的一個(gè)重要優(yōu)勢(shì)在于“資訊集中”。同時(shí)，與數(shù)量眾多、價(jià)值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對(duì)抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時(shí)減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢(shì)必綜合既有的法律經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時(shí)，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個(gè)基本的參照體系，[12]這不僅實(shí)現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因?yàn)榉蛇m用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進(jìn)行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對(duì)不同案件作出判決，實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項(xiàng)規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個(gè)新的法律制定之后，都需對(duì)以前的立法進(jìn)行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進(jìn)行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進(jìn)行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對(duì)有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個(gè)重要原因就是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時(shí)，沒有說哪些地方對(duì)《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對(duì)此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進(jìn)一步強(qiáng)化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對(duì)象，法官就必須理解民法典的價(jià)值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個(gè)民事案件時(shí)，并不能簡單局限于對(duì)某一個(gè)規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進(jìn)行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實(shí)就是一種對(duì)請(qǐng)求權(quán)的體系進(jìn)行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機(jī)整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進(jìn)行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個(gè)規(guī)則在適用時(shí)的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個(gè)制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險(xiǎn)合同糾紛以后，法官首先要查找保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法屬于特別法，如果保險(xiǎn)法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進(jìn)行裁判，并且要對(duì)其援引法典某個(gè)條文的理由，法典的價(jià)值取向，規(guī)則的確切含義進(jìn)行說明，從而強(qiáng)化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時(shí)，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進(jìn)行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對(duì)裁判過程約束的一個(gè)重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國民法典體系時(shí)，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個(gè)民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計(jì)。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個(gè)民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，[21]是對(duì)社會(huì)生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會(huì)關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對(duì)民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手:

    第一，通過修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時(shí)，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護(hù)物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不?dòng)地納入。

    第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨(dú)立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨(dú)成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。可以說，傳統(tǒng)民法過分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢(shì):一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。而且，現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對(duì)。例如，對(duì)個(gè)人生活情報(bào)的收集和泄漏、對(duì)個(gè)人身體隱私的窺探、對(duì)于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對(duì)環(huán)境權(quán)的保護(hù)等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是我們?cè)谌烁駲?quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個(gè)有著幾千年不尊重個(gè)人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對(duì)人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，進(jìn)一步對(duì)人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù)，并確認(rèn)民事主體對(duì)其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時(shí)也使個(gè)人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭(zhēng)，這必將對(duì)我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對(duì)人的終極關(guān)懷為使命的普遍價(jià)值。

    第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時(shí)代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元?dú)w責(zé)原則體系，既對(duì)私權(quán)利形成了更加周密的保護(hù)，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補(bǔ)缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

    第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨(dú)立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨(dú)立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨(dú)作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機(jī)關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨(dú)立一編。

    第七，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進(jìn)步需要頻繁進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨(dú)規(guī)定。不過，我國民法典有必要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個(gè)作用:一是宣示知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對(duì)這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時(shí)，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時(shí)，修訂法律大臣俞廉三對(duì)制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項(xiàng)，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進(jìn)上最有利益之法則”，[25]這對(duì)當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點(diǎn)解決以下問題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗(yàn)在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個(gè)發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時(shí)宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨(dú)立，不僅因?yàn)楣痉ㄖ械墓蓹?quán)(股東權(quán))已非財(cái)產(chǎn)權(quán)所能包容，還因?yàn)槊穹◤膫€(gè)人法向團(tuán)體法發(fā)展的形勢(shì)要求這樣做。同時(shí)，他認(rèn)為，有一些不具獨(dú)立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實(shí)質(zhì)上看，與一些獨(dú)立的、實(shí)定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個(gè)民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動(dòng)中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實(shí)現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對(duì)法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的法人分類。這顯然不符合社會(huì)發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會(huì)法人、仲裁委員會(huì)、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。

    第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個(gè)人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對(duì)外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點(diǎn)，獨(dú)立主體的資格性很強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橐舶朔欠ㄐ袨?，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因?yàn)榉尚袨槭侵改軌虍a(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通則》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場(chǎng)交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個(gè)法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因?yàn)楝F(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對(duì)民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨(dú)立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時(shí)效制度。《民法通則》中的普通時(shí)效期間為2年，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為時(shí)間太短，不利于保護(hù)債權(quán)人，且特殊時(shí)效的列舉過少，更多地分散在各個(gè)單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

    盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編存在爭(zhēng)議，但基于強(qiáng)化對(duì)公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨(dú)立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對(duì)于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時(shí)理論研究不夠、審判經(jīng)驗(yàn)不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點(diǎn)的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”這實(shí)際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗(yàn)是值得肯定的，因?yàn)槿烁駲?quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的體系，在實(shí)踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟(jì)的情況，這就需要我們對(duì)人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時(shí)，都能夠找到救濟(jì)的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對(duì)新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護(hù)的規(guī)則。對(duì)一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強(qiáng)迫某人住進(jìn)精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個(gè)人自由和人格尊嚴(yán)。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進(jìn)一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指?jìng)€(gè)人對(duì)其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對(duì)公民隱私的保護(hù)顯得極為迫切。例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個(gè)人隱私無處遁身，個(gè)人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個(gè)人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因?yàn)槊袷禄痉]有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，未來我國人格權(quán)法中要重點(diǎn)確認(rèn)如下幾項(xiàng)隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個(gè)人對(duì)他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對(duì)他正常生活的騷擾，對(duì)這樣一種權(quán)利的侵害也是對(duì)隱私的侵害。二是個(gè)人生活秘密權(quán)。個(gè)人生活秘密是個(gè)人的重要隱私，它包括個(gè)人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個(gè)人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個(gè)人電話號(hào)碼等。每個(gè)人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價(jià)值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個(gè)人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報(bào)等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場(chǎng)所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個(gè)人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€(gè)人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動(dòng)的自主決定權(quán)。自主決定，就是指?jìng)€(gè)人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護(hù)自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對(duì)影響進(jìn)行積極利用的權(quán)能。

    第二，個(gè)人信息資料人格權(quán)。個(gè)人信息資料(personal data)是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的反映個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，它包括個(gè)人出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護(hù)[30]。個(gè)人信息資料權(quán)有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項(xiàng)人格權(quán)。一方面，通常個(gè)人資料與某個(gè)特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識(shí)別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個(gè)人資料具有一定程度上的私密性。很多個(gè)人信息資料都是人們不愿對(duì)外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個(gè)人信息資料的保護(hù)方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護(hù)的重心，在于限制對(duì)個(gè)人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進(jìn)入了一個(gè)全新的信息時(shí)代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進(jìn)入了全新的時(shí)代。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽(yù)等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因?yàn)榕c既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護(hù)的特殊性。一些人格利益在一般的社會(huì)環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個(gè)人家庭住址的保護(hù)就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因?yàn)樾畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會(huì)有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如其家庭住址等個(gè)人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護(hù)與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會(huì)造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實(shí)言論，也可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對(duì)某個(gè)自然人和企業(yè)的評(píng)價(jià)有所不實(shí)，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對(duì)其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實(shí)踐中，確實(shí)多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對(duì)受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴(kuò)大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式?？傊覀冋J(rèn)為，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)，救濟(jì)受害人。正是因?yàn)樯鲜鎏攸c(diǎn)，有必要在人格權(quán)法中對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護(hù)性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護(hù)生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)病人負(fù)有及時(shí)救治的義務(wù)，對(duì)生命權(quán)的保護(hù)涉及克隆、安樂死的政策問題，對(duì)生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)也涉及對(duì)于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對(duì)于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進(jìn)行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強(qiáng)法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對(duì)民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對(duì)應(yīng)，從而也會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點(diǎn)完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨(dú)立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?。我認(rèn)為，一方面，對(duì)這四種類型需要進(jìn)一步完善。例如，無因管理在實(shí)踐中運(yùn)用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵(lì)人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補(bǔ)償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實(shí)現(xiàn)。因此在司法實(shí)踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對(duì)無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國的實(shí)際情況，對(duì)于一些特殊形式的債進(jìn)行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強(qiáng)制性特點(diǎn)。在實(shí)踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強(qiáng)制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機(jī)關(guān)以民事方法來實(shí)現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對(duì)民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對(duì)資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動(dòng)的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進(jìn)行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對(duì)子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實(shí)踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財(cái)產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因?yàn)橥悠陂g雙方可能生育子女，由此引起對(duì)子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等職責(zé)如何確立。我國實(shí)行計(jì)劃生育，獨(dú)生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對(duì)子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對(duì)子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時(shí)的救濟(jì)，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對(duì)未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點(diǎn)也不無道理。此外，對(duì)離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題也有待進(jìn)一步完善。在繼承法方面，我們對(duì)遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對(duì)于遺囑自由的保護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對(duì)于被繼承人的債權(quán)人的保護(hù)不夠，實(shí)踐中一些繼承人通過隱匿財(cái)產(chǎn)、混同財(cái)產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語

    制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達(dá)到一個(gè)新的高度，也將充分表明我國法律文化達(dá)到的更高的層次。通過民法法典化的方式實(shí)現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實(shí)行依法治國、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達(dá)水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說19世紀(jì)初的《法國民法典》和20世紀(jì)初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國大陸民法典的出臺(tái)，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個(gè)問題》，北京:《人民法院報(bào)》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學(xué)》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會(huì)、澳門大學(xué)法學(xué)院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺(tái)北:臺(tái)北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭(zhēng)》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀(jì)初中國政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認(rèn)為，自主決定的利益其實(shí)和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護(hù)。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，長春:《法制與社會(huì)發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對(duì)各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學(xué)》，1995年第3期。

第3篇：民法典的概述范文

論文關(guān)鍵詞 取得時(shí)效制度 原因 必要性

判斷一個(gè)國家的民事時(shí)效制度是否完整，就看它是否包括兩項(xiàng)基本的時(shí)效制度，一項(xiàng)是訴訟時(shí)效制度，而另一項(xiàng)是取得時(shí)效制度。這兩項(xiàng)制度能積極的促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序的建立和穩(wěn)定。羅馬法最早確立了取得時(shí)效制度，在大陸法系國家得到了普遍繼受，而我國大陸地區(qū)民法并沒有確立這一制度。我國大陸立法只確立了訴訟時(shí)效制度，但訴訟時(shí)效制度有很大的缺陷，當(dāng)財(cái)產(chǎn)時(shí)效屆滿以后，如何解決權(quán)利的歸屬成為一個(gè)難題。新時(shí)期，我國在積極籌備民法典的起草和制定，對(duì)取得時(shí)效制度進(jìn)行闡釋與研究，具有理論和實(shí)踐的雙重價(jià)值。

一、取得時(shí)效概述

（一）取得時(shí)效的概念

所謂取得時(shí)效，亦稱時(shí)效取得，是指無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或者其他物權(quán)的意思公然、和平及繼續(xù)占有他人的物達(dá)到一定期限，而取得所占有物的所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。豍

據(jù)定義我們可知，該制度中至少包含原權(quán)利人和無權(quán)占有人兩方當(dāng)事人。無權(quán)占有人在法定期間內(nèi)占有或準(zhǔn)占有他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，引起財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的變動(dòng)，或者是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬的變動(dòng)。這對(duì)原權(quán)利人來說，貌似很不公平，使其遭受利益損失，但其實(shí)質(zhì)是法律價(jià)值的博弈，法律犧牲那些不行使或消極行使其權(quán)利的那部分人的利益，以穩(wěn)定社會(huì)秩序，防止當(dāng)事人因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)糾紛產(chǎn)生一系列的矛盾。

因?yàn)槿〉脮r(shí)效是一種事實(shí)行為，它不是法律行為，所以取得時(shí)效不需要當(dāng)事人作出意思表示，只需要滿足實(shí)施了該行為就能成立。此外，民法對(duì)取得時(shí)效的法律效果作出了直接規(guī)定，不需要考慮是否作出了意思表示，而且這是強(qiáng)制性規(guī)定，不依當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移。

（二）取得時(shí)效的發(fā)展歷程

羅馬法最早確立了取得時(shí)效制度，取得時(shí)效制度的淵源包括法律、皇帝頒布的敕令以及法學(xué)家作出的相關(guān)解釋，經(jīng)過長時(shí)間的發(fā)展才慢慢形成。目前可查的對(duì)取得時(shí)效的最早的成文法規(guī)定始自《十二銅表法》，這部法律規(guī)定只要對(duì)土地或者房屋的占有經(jīng)過兩年，或者占有其他物品經(jīng)過一年，就可以取得對(duì)該物的所有權(quán)。

羅馬法上的取得時(shí)效制度的成立主要有四個(gè)要件：（1）占有，即時(shí)效取得者應(yīng)當(dāng)占有該物。（2）持續(xù)占有該物超過一定的期間。（3）占有須有正當(dāng)原因，并出于善意。（4）標(biāo)的物為可以因時(shí)效而取得之物。

但隨著羅馬帝國的滅亡，日耳曼法逐漸取代了羅馬的一系列法律制度，取得時(shí)效制度走向了低谷。直到法國資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利后，自《法國民法典》開始，沉寂多時(shí)的取得時(shí)效制度在民法典中作出了規(guī)定。自此，以法國、德國為首的大陸法系國家普遍繼受了這一制度。

（三）取得時(shí)效的立法現(xiàn)狀

1.外國法律對(duì)于取得時(shí)效的相關(guān)規(guī)定

1804年法國民法典率先采納取得時(shí)效為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得方法。該民法典將取得時(shí)效與消滅時(shí)效視為時(shí)效制度統(tǒng)一整體的兩個(gè)組成部分，共同放在法典的一章中。其第2219條規(guī)定：“時(shí)效，系指在法律確定的條件下，經(jīng)過一定的期間而取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或自行免除義務(wù)的方法?！?/p>

而德國民法典對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)做了不同的規(guī)定。法典規(guī)定動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效需要滿足善意、時(shí)效屆滿以及自主占有三個(gè)要件。而法典對(duì)不動(dòng)產(chǎn)取得則規(guī)定分為登記取得和占有取得。

日本民法第162條則將取得時(shí)效分為20年和10年兩種，這兩種時(shí)效取得都必須滿足以所有的意思、公然或自主占有，10年的還必須滿足善意并且沒有過失。

2.取得時(shí)效在我國立法中的相關(guān)規(guī)定

我國大陸立法現(xiàn)在對(duì)取得時(shí)效制度沒有作出規(guī)定，盡管取得時(shí)效的相關(guān)制度內(nèi)容在《物權(quán)法》草案中出現(xiàn)過，但由于多方面的原因，最終出臺(tái)的《物權(quán)法》還是摒棄了這一制度。

我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”，在參考德國民法典和瑞士民法典規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)取得時(shí)效制度作出了相關(guān)規(guī)定，把這一制度規(guī)定在“物權(quán)編”中，除了動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效和不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效以外，還規(guī)定了所有權(quán)以外的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)作出了規(guī)定。首先是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，時(shí)間要件是滿足5年，手段上是和平并且公然占有。而關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得時(shí)效，則還要考慮是否為善意，可以分為長期的20年和短期的10年，但該不動(dòng)產(chǎn)必須是沒有登記的。

二、我國民法未確立取得時(shí)效制度的原因

2007年我國制定并實(shí)施了《物權(quán)法》，在制定過程中，關(guān)于在《物權(quán)法》中確立取得時(shí)效制度的呼聲也很高，但最終還是擯棄了這一制度，這是由多方面原因造成的。

（一）認(rèn)為會(huì)鼓勵(lì)不法行為，與傳統(tǒng)美德相悖

有學(xué)者認(rèn)為，在我國民法中確立取得時(shí)效制度，可能會(huì)鼓勵(lì)某些人對(duì)公共財(cái)物進(jìn)行私分或者哄搶，觸犯法律。這些行為與我國大力弘揚(yáng)的中華民族傳統(tǒng)美德相悖，由此造成的消極后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其積極后果。

（二）可能會(huì)導(dǎo)致國有資產(chǎn)的變相流失

該觀點(diǎn)認(rèn)為在我國民法中確立取得時(shí)效制度，會(huì)導(dǎo)致某些人利用合法的外衣侵吞國有財(cái)產(chǎn)，使得國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)狀更進(jìn)一加深，不利于我國維護(hù)社會(huì)主義公有制的主體地位。這也是我國《物權(quán)法》最終擯棄這一制度最重要的原因之一。

（三）認(rèn)為已經(jīng)過時(shí)了，不符合現(xiàn)代需求

這種觀點(diǎn)認(rèn)為取得時(shí)效制度是古羅馬時(shí)期遺留下來的產(chǎn)物，已經(jīng)過時(shí)了，因?yàn)楝F(xiàn)在的生產(chǎn)力水平和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)水平比當(dāng)時(shí)不知道要高出多少倍，已經(jīng)不需要取得時(shí)效制度了。而且我國自從堅(jiān)持改革開放，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來，充分利用各項(xiàng)資源，幾乎不存在資源閑置。另外，再加上世界各國民法相繼確立了不動(dòng)產(chǎn)登記制度和動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，取得時(shí)效也就更沒有存在的價(jià)值了。更何況在實(shí)踐中，就算確立了這一制度，如德國，這種案例也很少發(fā)生。

（四）認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定于我國民法典中，不宜操之過急

有許多立法委員和學(xué)者認(rèn)為，我國制定民法典是大勢(shì)所趨，取得時(shí)效制度和訴訟時(shí)效制度構(gòu)成了完整的民事時(shí)效制度，應(yīng)當(dāng)將其共同規(guī)定于我國未來的民法典中，不宜操之過急，所以《物權(quán)法》不需要單獨(dú)確立這一制度。

三、我國構(gòu)建取得時(shí)效制度的必要性

（一）解決財(cái)產(chǎn)糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定

按照羅馬法學(xué)家的觀點(diǎn)，要避免占有和所有出現(xiàn)經(jīng)常性的屬于不同的人的狀態(tài)，保持法律的相對(duì)安定，就必須確立取得時(shí)效制度?，F(xiàn)代民法也吸納了這一功能。現(xiàn)代社會(huì)，財(cái)產(chǎn)法律不斷完善，無主財(cái)產(chǎn)不斷減少，但是財(cái)產(chǎn)歸屬糾紛卻屢見不鮮，特別是我國由于相關(guān)法律制度不夠完善，尤其是不動(dòng)產(chǎn)登記這方面存在很大欠缺，容易引起產(chǎn)權(quán)糾紛。不解決好這些問題，不僅會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定，還會(huì)影響財(cái)產(chǎn)秩序的建立。而取得時(shí)效制度可以發(fā)揮其傳統(tǒng)功能，定紛止?fàn)帲S護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

（二）使得物盡其用，提高財(cái)產(chǎn)利用率

現(xiàn)代社會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，資源的急劇消耗，發(fā)展需求與資源供給的矛盾越來越尖銳，因此，民事立法在保護(hù)權(quán)利人的所有權(quán)的同時(shí)，還必須時(shí)資源的效益得到充分的發(fā)揮。取得時(shí)效在充分發(fā)揮資源效益方面的功能主要體現(xiàn)在：一方面，該制度對(duì)權(quán)利人積極行使權(quán)利有激勵(lì)作用，從而減少資產(chǎn)的閑置，節(jié)省資源，提高資產(chǎn)利用率。另一方面，占有人若想取得他所占有之物的所有權(quán)，根據(jù)取得時(shí)效的規(guī)定，只要滿足合法占有達(dá)到一定期間就可以，則其會(huì)更積極的把占有物投入流通領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)占有物的流轉(zhuǎn)，盡可能實(shí)現(xiàn)物盡其用。

（三）穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)交易安全

設(shè)立時(shí)效制度，是為了發(fā)揮其維護(hù)社會(huì)秩序安定的功能。當(dāng)事人占有某物達(dá)到一定期間，在一定范圍內(nèi)與之相聯(lián)系的法律關(guān)系是相對(duì)穩(wěn)定的，如果這種狀態(tài)發(fā)生改變，其他相關(guān)的法律關(guān)系都可能因?yàn)檫B鎖反應(yīng)發(fā)生變動(dòng)，對(duì)生產(chǎn)力的發(fā)展、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序都會(huì)產(chǎn)生不利影響。而所有權(quán)人通過取得時(shí)效制度獲取的對(duì)物的所有權(quán)，是一種原始取得，只對(duì)現(xiàn)存的法律關(guān)系表示認(rèn)可，之前的一律宣告終止，交易安全得到了保障。

（四）有利于證據(jù)的收集和判斷

隨著時(shí)間的流逝，用以證明真實(shí)權(quán)利的證據(jù)難以獲取，就算能獲取也需要耗費(fèi)大量成本，與無法確定的真實(shí)相比，長久存在的事實(shí)狀態(tài)更適合作為證據(jù)。如果取得時(shí)效制度在法律上作出了明確規(guī)定，只要當(dāng)事人占有一物符合期間等法定要件，法院就可以在不搜集其他證據(jù)的情況下直接而及時(shí)的宣判，解決爭(zhēng)議和糾紛。

第4篇：民法典的概述范文

【關(guān)鍵詞】監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度 立法比較 對(duì)策

2010年5月25日中央電視臺(tái)的《今日說法》以“四郎棄母”為標(biāo)題，報(bào)道了一樁社會(huì)事件：北京市通州區(qū)張辛莊村，含辛茹苦養(yǎng)育了五個(gè)兒子的80多歲的柴玉吉老人被活活餓死。柴玉吉老人生前一直跟隨五兒子生活，五兒子因病去世后，柴玉吉老人又不慎將左大腿摔成骨折，此后，四個(gè)兒子便開始輪流贍養(yǎng)母親。2010年3月12日，老二的贍養(yǎng)期即將結(jié)束時(shí)，由于村主任沒有及時(shí)通知老三前來交接，就造成半個(gè)月無人贍養(yǎng)老人，直至4月9日老人被發(fā)現(xiàn)餓死在床。這一報(bào)道讓國人震驚，在全國上下熱議人情冷漠、親情殘缺的同時(shí)，我們不禁思考另一個(gè)問題，即，誰對(duì)四個(gè)兒子的監(jiān)護(hù)職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督？由于缺乏完善的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益不能獲得保障。

所謂監(jiān)護(hù)，是指對(duì)于法律上那些由于年齡或精神健康原因而不能自我保護(hù)的人給予監(jiān)督和保護(hù)的、由民法所賦予的必要的權(quán)利和義務(wù)。①由于監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度更能完善地保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，因此大多數(shù)國家在監(jiān)護(hù)立法時(shí)均規(guī)定了監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》等都設(shè)置了監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)，體現(xiàn)了國家公權(quán)力全面介入監(jiān)護(hù)事務(wù)，只是采用的監(jiān)督模式不完全一致。

各國監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度概述

《法國民法典》中關(guān)于監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的規(guī)定。法國法中的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度采取的是由監(jiān)護(hù)法官、親屬會(huì)議和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人相結(jié)合的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制以保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。一、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任。根據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，無論哪種監(jiān)護(hù)都應(yīng)該有一名監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，該監(jiān)督人需要從親屬會(huì)議的成員中產(chǎn)生。如果未成年人的父系或母系的血親或姻親作為其監(jiān)護(hù)人時(shí)，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人應(yīng)盡量從另一系的人員中挑選。而監(jiān)護(hù)法官對(duì)其管轄區(qū)內(nèi)實(shí)施的法定管理與監(jiān)護(hù)進(jìn)行一般監(jiān)督。監(jiān)護(hù)法官處于最高權(quán)威，即法定管理人、監(jiān)護(hù)人或其他監(jiān)護(hù)組織向其負(fù)責(zé)，聽其宣告指令，這是國家公權(quán)力介入監(jiān)護(hù)制度的體現(xiàn)。二、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的職務(wù)。第一，對(duì)監(jiān)護(hù)人的管理實(shí)行監(jiān)督。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對(duì)監(jiān)護(hù)人在管理中的過錯(cuò)行為進(jìn)行查證，并要立即將該過錯(cuò)通知監(jiān)護(hù)法官，否則，即引起其個(gè)人責(zé)任。第二，當(dāng)未成年人與監(jiān)護(hù)人的利益發(fā)生抵觸時(shí)，代表未成年人一方。第三，監(jiān)護(hù)人不能主動(dòng)提出撤銷監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，也不得在親屬會(huì)議（為撤銷監(jiān)督人而召集）中參加投票表決，以保證監(jiān)護(hù)監(jiān)督人能嚴(yán)格地履行其職責(zé)。三、監(jiān)護(hù)事務(wù)的監(jiān)督。首先，監(jiān)護(hù)人以未成年人的名義進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分、替被監(jiān)護(hù)人借款、讓與不動(dòng)產(chǎn)、商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)、有價(jià)證券與其他無形權(quán)利、以及貴重的動(dòng)產(chǎn)物品，或者就此設(shè)定物權(quán)；放棄受領(lǐng)歸屬被監(jiān)護(hù)人的遺產(chǎn)；進(jìn)行關(guān)于非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的訴訟等事務(wù)必須經(jīng)親屬會(huì)議批準(zhǔn)。監(jiān)護(hù)人出賣屬于被監(jiān)護(hù)人的不動(dòng)產(chǎn)與商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)，須有監(jiān)護(hù)監(jiān)督人在場(chǎng)，以公開競(jìng)價(jià)方式拍賣。其次，在監(jiān)護(hù)終止之前，監(jiān)護(hù)人每年都應(yīng)該向監(jiān)護(hù)監(jiān)督人報(bào)送管理賬目。②

《德國民法典》中的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的規(guī)定。德國民法實(shí)施的是由監(jiān)護(hù)法院（監(jiān)護(hù)法院只能是由區(qū)法院來執(zhí)行）和有監(jiān)護(hù)能力的監(jiān)督人相結(jié)合的監(jiān)督機(jī)制。一、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任。監(jiān)護(hù)法院依職權(quán)發(fā)出監(jiān)護(hù)的命令來為被監(jiān)護(hù)人挑選監(jiān)護(hù)人（德國民法規(guī)定如被監(jiān)護(hù)人為未成年人，該未成年人的父母并不是當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人），但須聽取被監(jiān)護(hù)人的血親或姻親的意見。監(jiān)護(hù)法院必須就監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的全部活動(dòng)執(zhí)行監(jiān)督，并可以通過罰款使其遵守法院的命令。除監(jiān)護(hù)人以外，可以選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人（如被監(jiān)護(hù)人為未成年人時(shí)，少年局擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，不得選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人；同時(shí)，少年局也可以是監(jiān)護(hù)監(jiān)督人）。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)管理與監(jiān)護(hù)相結(jié)合的，應(yīng)該選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，但財(cái)產(chǎn)管理不重要或監(jiān)護(hù)由2個(gè)以上監(jiān)護(hù)人共同執(zhí)行的除外。監(jiān)護(hù)非由2個(gè)以上監(jiān)護(hù)人共同執(zhí)行的，可以選任其中一個(gè)監(jiān)護(hù)人為另一個(gè)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。二、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的職務(wù)。監(jiān)督監(jiān)護(hù)人是否適當(dāng)?shù)芈男斜O(jiān)護(hù)事務(wù)，當(dāng)監(jiān)護(hù)人的行為有違其職責(zé)時(shí)，及時(shí)向監(jiān)護(hù)法院報(bào)告；監(jiān)護(hù)監(jiān)督人可以就監(jiān)護(hù)事務(wù)的執(zhí)行情況提出質(zhì)疑和調(diào)查，監(jiān)護(hù)人不得拒絕。三、監(jiān)護(hù)事務(wù)的監(jiān)督。首先，監(jiān)護(hù)人只有得到監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的批準(zhǔn)，才能將屬于被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的金錢附利息地進(jìn)行投資，即投資于國內(nèi)土地上的可靠地抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，或投資于國內(nèi)土地上的土地債務(wù)或定期土地債務(wù)等。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的批準(zhǔn)，由監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)代替。沒有監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的，投資只有經(jīng)監(jiān)護(hù)法院批準(zhǔn)才應(yīng)該進(jìn)行，但監(jiān)護(hù)由兩個(gè)以上監(jiān)護(hù)人共同執(zhí)行的除外。其次，對(duì)于債權(quán)和有價(jià)證券的處分；無記名證券的提存、過戶和轉(zhuǎn)換；處分公債簿上登記的債權(quán)；取回被提存的有價(jià)證券或貴重物品；進(jìn)行標(biāo)的物為土地和船舶相關(guān)的法律行為等等，監(jiān)護(hù)人需要獲得監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)。第三，監(jiān)護(hù)人必須每年就被監(jiān)護(hù)人的狀況向監(jiān)護(hù)法院匯報(bào)一次，同時(shí)，每年還須提出關(guān)于其財(cái)產(chǎn)管理的計(jì)算書。計(jì)算年度由監(jiān)護(hù)法院定之；管理范圍狹窄的，監(jiān)護(hù)法院可以在第一年的計(jì)算書提出后命令：就較長的、最長為3年的時(shí)期提出計(jì)算書。同時(shí)，有監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或須選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的，監(jiān)護(hù)人必須在證明財(cái)產(chǎn)狀況的情形下，向監(jiān)護(hù)監(jiān)督人提出計(jì)算書。而監(jiān)護(hù)監(jiān)督人必須在計(jì)算書上做檢查附注。③

《日本民法典》中的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的規(guī)定。日本民法對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督則是通過家庭法院和監(jiān)督人（親屬或檢察官）共同進(jìn)行的。一、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任。家庭法院在認(rèn)為有必要時(shí)，根據(jù)被監(jiān)護(hù)人及其親屬或監(jiān)護(hù)人的請(qǐng)求，或者依職權(quán)，可以選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人（監(jiān)護(hù)人的配偶、直系血親及其兄弟姊妹除外）。二、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的職務(wù)。監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的事務(wù)；監(jiān)護(hù)人缺位時(shí)，及時(shí)請(qǐng)求法院選任；處理與監(jiān)護(hù)有關(guān)的緊急事務(wù)；當(dāng)監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)的利益相沖突時(shí)，能代表被監(jiān)護(hù)人利益。三、監(jiān)護(hù)事務(wù)的監(jiān)督。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或家庭法院，可以隨時(shí)調(diào)查監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)事務(wù)的執(zhí)行情況和被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)狀況；家庭法院根據(jù)監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、被監(jiān)護(hù)人的親屬或其他利害關(guān)系人的請(qǐng)求，或者依職權(quán)，可以命令就被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)管理及其他監(jiān)護(hù)事務(wù)做出必要的處分。對(duì)于監(jiān)護(hù)的清算，在有監(jiān)護(hù)監(jiān)督人時(shí)，須經(jīng)其見證進(jìn)行。監(jiān)護(hù)人代為被監(jiān)護(hù)人實(shí)施營業(yè)、支取本金，或者利用本金、借債或承擔(dān)保證、訴訟行為、以不動(dòng)產(chǎn)或其他重要財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的得喪為目的的行為等、或同意未成年人實(shí)施此等行為時(shí)，如果有監(jiān)護(hù)監(jiān)督人存在，須經(jīng)監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的同意。④

對(duì)我國監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的探討

我國的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的不足。首先，監(jiān)護(hù)監(jiān)督的思想觀念滯后?！扒骞匐y斷家務(wù)事”是我國幾千年來的傳統(tǒng)觀念。受其影響，大多數(shù)人認(rèn)為監(jiān)護(hù)事務(wù)是家庭內(nèi)部問題，外人不應(yīng)該插手。這種重監(jiān)護(hù)、輕監(jiān)護(hù)監(jiān)督，重私權(quán)自治、輕公權(quán)干預(yù)的理念致使監(jiān)護(hù)事務(wù)的履行完全有賴于監(jiān)護(hù)人的倫理道德，導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的現(xiàn)象屢禁不止。其次，監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體不明確。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人，其無論是父母等自然人還是被監(jiān)護(hù)人或其父母的單位、抑或是被監(jiān)護(hù)人住所地的居（村）委會(huì)都可以作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人主體并不明確。其一，將監(jiān)護(hù)執(zhí)行主體與監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體合二為一，這本身就是對(duì)監(jiān)督機(jī)制的褻瀆――“自我監(jiān)督”，容易造成互相推諉，使監(jiān)護(hù)落不到實(shí)處。其二，在當(dāng)代，由企業(yè)、組織充當(dāng)監(jiān)護(hù)人的可能性微乎其微。因?yàn)槠髽I(yè)作為營利性實(shí)體，各類組織各有其職權(quán)范圍，要企業(yè)或組織履行監(jiān)護(hù)監(jiān)督的職責(zé)是不可行的。第三，監(jiān)護(hù)監(jiān)督的內(nèi)容含糊。雖然我國的立法有監(jiān)護(hù)監(jiān)督的規(guī)定，但是并沒有監(jiān)督主體的具體職責(zé)，其內(nèi)容過于原則化、可操作性不強(qiáng)，致使監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度形同虛設(shè)。其一，欠缺監(jiān)護(hù)人向監(jiān)督主體的定期述職機(jī)制，加之監(jiān)護(hù)事務(wù)具有私密性和隱蔽性的特征，監(jiān)護(hù)人失職現(xiàn)象難以被察覺。其二，由于欠缺具體的監(jiān)護(hù)行為實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，以至于監(jiān)護(hù)人無法辨別其監(jiān)護(hù)行為是否侵害被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，因此監(jiān)督主體更難以實(shí)行監(jiān)督。其三，欠缺明確而具體的失職或侵權(quán)的處罰辦法，導(dǎo)致事后的處罰措施虛設(shè)、無法追究責(zé)任或責(zé)任過輕的問題。

完善我國監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的對(duì)策。首先，設(shè)立由監(jiān)護(hù)監(jiān)督人與監(jiān)督機(jī)構(gòu)共同構(gòu)成的雙重監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體機(jī)制。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人宜在與被監(jiān)督人生活聯(lián)系緊密、接觸較多的人中產(chǎn)生，便于及時(shí)地發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)中存在的問題；監(jiān)督機(jī)構(gòu)代表公權(quán)力則可以主動(dòng)介入監(jiān)護(hù)事務(wù)，這也是現(xiàn)代監(jiān)護(hù)法的發(fā)展趨勢(shì)所在。其次，厘清監(jiān)督范圍和明確監(jiān)督事務(wù)，使監(jiān)督人有效地督促監(jiān)護(hù)人積極履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，必要時(shí)可以代替被監(jiān)護(hù)人提訟。第三，完善監(jiān)督機(jī)制，形成監(jiān)護(hù)人登記和定時(shí)報(bào)告制度。最后，明確不履行監(jiān)護(hù)事務(wù)或侵犯被監(jiān)護(hù)人利益的處罰辦法和法律責(zé)任。（作者單位：四川理工學(xué)院政法學(xué)院；本文系四川省教育廳科研項(xiàng)目“養(yǎng)老機(jī)構(gòu)法律規(guī)制研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：10SB104）

注釋

①龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2006年。

②《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：法律出版社，2004年。

第5篇：民法典的概述范文

    在此情形，乙除擁有債法上的請(qǐng)求權(quán)外，并無排斥第三人的權(quán)利，原則上僅能依債務(wù)不履行的規(guī)定向甲請(qǐng)求損害賠償。此種狀況，對(duì)乙甚為不利。我國現(xiàn)行法除了違約救濟(jì)，對(duì)于保護(hù)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)所期待的權(quán)利是無能為力，債權(quán)人無法獲得債務(wù)人的實(shí)際履行。鑒于此，在法律利益的選擇和衡量的基礎(chǔ)上，設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度，對(duì)債權(quán)人以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為標(biāo)的之債權(quán)請(qǐng)求權(quán)予以保全，以防范交易目的的落空。

    一、預(yù)告登記制度理論概述

    （一）預(yù)告登記的概念

    所謂預(yù)告登記，就是為保全關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)而將此權(quán)利進(jìn)行的登記。①它將債權(quán)請(qǐng)求權(quán)予以登記，使其具有對(duì)抗第三人的效力，使妨害其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記請(qǐng)求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記是與本登記相對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)登記制度。本登記是已經(jīng)完成的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記，是現(xiàn)實(shí)物權(quán)的登記，實(shí)質(zhì)是終局登記，當(dāng)事人所期待的物權(quán)變動(dòng)效果得以實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記是相對(duì)于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實(shí)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，它是在確定的財(cái)產(chǎn)權(quán)登記條件還不具備時(shí)，為了保全將來財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)能夠順利進(jìn)行而就與此相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行的登記。我國臺(tái)灣地區(qū)的民法稱其為預(yù)告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的假登記與德國、臺(tái)灣所指的預(yù)告登記為同一制度。

    （二） 預(yù)告登記的性質(zhì)

    預(yù)告登記具有使妨害其將來不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記的請(qǐng)求權(quán)所為處分無效的效力，其法律性質(zhì)，究為一種物權(quán)或僅為一種債權(quán)保全的手段，甚有爭(zhēng)論。從各國法律規(guī)定來看，預(yù)告登記使登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)具備了對(duì)抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力。因此，從預(yù)告登記的性質(zhì)上說，預(yù)告登記是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權(quán)物權(quán)化，是指?jìng)鶛?quán)具備了物權(quán)的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預(yù)告登記的對(duì)象基本上限于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)。這種請(qǐng)求權(quán)是基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權(quán)利人雖有權(quán)請(qǐng)求義務(wù)人將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人，但并不能完全阻止義務(wù)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)再行處分。因此，這種請(qǐng)求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)的性質(zhì)。但是，如果不對(duì)義務(wù)人的這種行為予以限制，則權(quán)利人的權(quán)利就很難得到保障。因此，權(quán)利人籍預(yù)告登記制度來預(yù)防這種危險(xiǎn)，使得違反預(yù)告登記的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的處分無效。這種無效使預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)具備了對(duì)抗第三人的效力，從而使得這種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)具備了物權(quán)的排他效力?？梢?，預(yù)告登記使得債權(quán)請(qǐng)求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象②。

    （三）預(yù)告登記的制度價(jià)值

    在一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)交易中，例如，對(duì)房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項(xiàng)交易最后完成。其中，債權(quán)契約的做成和不動(dòng)產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時(shí)間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權(quán)法救濟(jì)。雖然在債權(quán)行為成立后，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務(wù)，但債權(quán)具有平等性和相對(duì)性，債權(quán)人僅享有請(qǐng)求債務(wù)人為移轉(zhuǎn)登記的權(quán)利，他不能阻止債務(wù)人違背自己承擔(dān)的義務(wù)而對(duì)他的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)作其他的處分。債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)也無對(duì)抗第三人的效力。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人違約，將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人并登記的這種情況下， 在同一不動(dòng)產(chǎn)上既有物權(quán)，又有債權(quán)，依物權(quán)優(yōu)先原則，第三人將取得該不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)。此種情形，請(qǐng)求權(quán)人可以追究不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的違約責(zé)任，對(duì)其債權(quán)予以救濟(jì)，這種法律狀態(tài)是民法所認(rèn)可的。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的直接體現(xiàn)，肯認(rèn)和尊重競(jìng)爭(zhēng)；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風(fēng)險(xiǎn)，自己責(zé)任。鑒于此，債權(quán)人取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的目的將落空，無法獲得自己預(yù)期想要的房屋。物權(quán)法只保護(hù)現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)人。債權(quán)法的救濟(jì)對(duì)于要取得交易的實(shí)物的債權(quán)人來說，乃無奈之選擇。債權(quán)人如何在這種情形下仍能實(shí)現(xiàn)交易目的呢？特別是對(duì)于住房權(quán)這種生存權(quán)即基本人權(quán)來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個(gè)法律空間來保護(hù)債權(quán)人的利益，保護(hù)交易的安全。預(yù)告登記制度正是針對(duì)這種問題的解決手段。通過對(duì)將來不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的登記， 依物權(quán)的公示公信準(zhǔn)則，使該債權(quán)經(jīng)過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權(quán)變動(dòng)，而使該請(qǐng)求權(quán)的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動(dòng)產(chǎn)交易秩序；同時(shí)平衡不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)各方當(dāng)事人的利益。

    二、在我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的必要性

    我們認(rèn)為，為建立完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，全面保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人合法權(quán)益，有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度。

    首先，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的客觀需要。自我國實(shí)行改革開放以來，土地使用權(quán)及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產(chǎn)要素，原先被視為禁區(qū)的許多不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，導(dǎo)致和促進(jìn)了土地二級(jí)交易市場(chǎng)的建立及房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展。作為不動(dòng)產(chǎn)登記制度之一的預(yù)告登記，具有服務(wù)不動(dòng)產(chǎn)交易的功能，因此，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于保障請(qǐng)求權(quán)人的權(quán)利，有利于保護(hù)交易中的第三人，有利于我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)健康的有序發(fā)展。

    其次，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是現(xiàn)實(shí)生活的迫切需要。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費(fèi)者購買預(yù)售的房屋，其只能根據(jù)與預(yù)售人訂立的預(yù)售合同享有債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，并不能具有排他的效力。雖然我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)有了巨大的發(fā)展，但由于信用在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的缺失，使得在現(xiàn)實(shí)生活中（尤其是在商品房預(yù)售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠實(shí)信用強(qiáng)行撕毀合同的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，而相對(duì)人常常是弱者，購房人無法防止預(yù)售人將房屋以更高的價(jià)格出賣給他人，這就使得處于弱勢(shì)地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對(duì)方違約為由請(qǐng)求損害賠償，其權(quán)益難以得到有效的保護(hù)。但是，通過預(yù)告登記制度，購房人將其請(qǐng)求權(quán)納入預(yù)告登記，使其請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，確認(rèn)預(yù)售人一方違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于對(duì)經(jīng)濟(jì)上弱者的保護(hù)，這也符合當(dāng)今法律注重保護(hù)弱者的價(jià)值趨向。

    再次，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是健全我國不動(dòng)產(chǎn)登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)粗略地規(guī)定了應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，否則不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，但并未建立健全的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預(yù)告登記、異議登記及更正登記等，與不動(dòng)產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。我國未來民事立法應(yīng)當(dāng)借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度，以架構(gòu)完備的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。

    最后，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要。基于預(yù)告登記的重要作用，我國一些地方立法已經(jīng)對(duì)預(yù)告登記制度進(jìn)行了有益的嘗試。例如，2002年實(shí)施的《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》對(duì)預(yù)告登記作了明確規(guī)定；將于2003年5月實(shí)施的《上海市房地產(chǎn)登記條例》新增設(shè)了臨時(shí)登記、預(yù)告登記及異議登記等。我們認(rèn)為，當(dāng)?shù)胤搅⒎ū蛔C明是行之有效的經(jīng)驗(yàn)并發(fā)展成熟時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經(jīng)驗(yàn)，如公司法的制定就是以地方立法為先導(dǎo)的。為此，我國民法立法應(yīng)當(dāng)吸收地方立法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度，并對(duì)其內(nèi)容加以具體、明確的規(guī)定。

    三、預(yù)告登記制度的立法設(shè)計(jì)

    （一）我國應(yīng)采取的立法例

    預(yù)告登記制度自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請(qǐng)求權(quán)的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動(dòng)產(chǎn)登記中的一項(xiàng)重要制度。綜觀各國關(guān)于預(yù)告登記的立法，主要有以下兩種立法例：其一，法典式

    ——在民法典中對(duì)預(yù)告登記進(jìn)行規(guī)定，采取此種立法例的有德國、瑞士。其二，特別法式——在不動(dòng)產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預(yù)告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等。日本在《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中對(duì)假登記作了規(guī)定，而我國臺(tái)灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預(yù)告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對(duì)預(yù)告登記的實(shí)施予以細(xì)化。

    上述兩種立法例各有其利弊。將預(yù)告登記在民法典中明確規(guī)定，可以強(qiáng)調(diào)預(yù)告登記制度的重要性，也使其在法律地位上處于較高的位階上，但民法典不可能對(duì)預(yù)告登記作出詳盡的規(guī)定，只能對(duì)其申請(qǐng)、效力等作原則性的規(guī)定，這不可避免地會(huì)影響預(yù)告登記的可操作性。而將預(yù)告登記在特別法中詳盡規(guī)定，雖可以解決預(yù)告登記的操作問題，但由于預(yù)告登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的重要一環(huán)，在民法典中的付諸闕如總會(huì)給人一種與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)脫節(jié)之感。因此，我們很難說法典式與特別法式立法例孰優(yōu)孰劣，或許只是各國立法時(shí)適應(yīng)本國社會(huì)狀況的一種取舍。

    我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度選擇何種立法例，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)國情與本土資源作出決定。我們認(rèn)為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應(yīng)該遺漏預(yù)告登記制度，應(yīng)在民法典中給予預(yù)告登記以一定的地位。當(dāng)然，限于民法典的規(guī)模所限，我們也不應(yīng)奢望預(yù)告登記在民法典中得到“包羅萬象”的規(guī)定。為此，在民法典中對(duì)預(yù)告登記作出概括性規(guī)定的同時(shí)，我們還可以借鑒日本、臺(tái)灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預(yù)告登記的經(jīng)驗(yàn)，在有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對(duì)預(yù)告登記作出詳盡的規(guī)定，采取一種綜合式的立法模式——既在民法典中對(duì)預(yù)告登記進(jìn)行原則規(guī)定，又在特別法中詳細(xì)規(guī)定的立法。

    （二）預(yù)告登記的制度設(shè)計(jì)

    在借鑒國外法律資源的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的具體國情，構(gòu)建預(yù)告登記制度，具體可以從如下四個(gè)方面入手：

    第一， 關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍

    從各國關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍來看，由于物權(quán)變動(dòng)模式存在的差異，除日本的預(yù)告登記適用于保全物權(quán)和保全債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)外，德國、瑞士及我國臺(tái)灣地區(qū)的預(yù)告登記只適用于保全債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。在我國，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)應(yīng)采取模式，盡管理論上有不同的看法，但學(xué)者們均不主張采取單純的意思主義。因此，我國創(chuàng)設(shè)的預(yù)告登記制度，其范圍自不適用于保全物權(quán)，而只能適用于保全債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。據(jù)此，預(yù)告登記應(yīng)適用于下列情形：（1）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請(qǐng)求權(quán)；（2）附條件或者附期限的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)；（3）有關(guān)的特殊不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等。考慮到我國社會(huì)主義公有制的性質(zhì)及土地所有權(quán)歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對(duì)國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預(yù)告登記。

    第二，關(guān)于預(yù)告登記的發(fā)生

    預(yù)告登記的申請(qǐng)必須由具有資格的人提出，同時(shí)還須具備一定的條件。在預(yù)告登記中，應(yīng)以所保全的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人為預(yù)告登記權(quán)利人，以不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人為預(yù)告登記的義務(wù)人。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)告登記可以由債權(quán)人和債務(wù)人共同申請(qǐng)，也可以由債權(quán)人或債務(wù)人根據(jù)當(dāng)事人雙方訂立的合同單獨(dú)申請(qǐng)，也可以根據(jù)法院的裁判提起預(yù)告登記的申請(qǐng)③。我們認(rèn)為，預(yù)告登記只能由預(yù)告登記權(quán)利人申請(qǐng)，義務(wù)人有義務(wù)協(xié)助進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)出具預(yù)告登記申請(qǐng)所需的書面同意書；當(dāng)義務(wù)人拒絕協(xié)助時(shí)，預(yù)告登記權(quán)利人可以向法院提出申請(qǐng)，由法院依照非訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)預(yù)告登記。為此，需要民事訴訟法對(duì)這種程序作出規(guī)定。

    第三，關(guān)于預(yù)告登記的效力

    預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記制度的中心問題，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，綜合學(xué)者的意見，我國未來的民事立法應(yīng)規(guī)定如下預(yù)告登記的效力：

    1、權(quán)利保全效力。即預(yù)告登記后，義務(wù)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的處分在妨害預(yù)告登記請(qǐng)求權(quán)的范圍內(nèi)，處分行為無效，但義務(wù)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的處分采取的應(yīng)為相對(duì)無效的原則。

    2、權(quán)利順位保全效力。即當(dāng)預(yù)告登記推進(jìn)到本登記時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準(zhǔn)加以確定。換句話說，預(yù)告登記具有保全日后本登記順位的效力。由于預(yù)告登記本身并無獨(dú)立的效力，只是在本登記時(shí)，預(yù)告登記才具有意義。

    3、破產(chǎn)保護(hù)效力。即在相對(duì)人破產(chǎn)，但請(qǐng)求權(quán)的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時(shí)，權(quán)利人可以將作為請(qǐng)求權(quán)標(biāo)的的不動(dòng)產(chǎn)不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，使請(qǐng)求權(quán)發(fā)生指定的效果。

    第四，關(guān)于預(yù)告登記的失效

    預(yù)告登記使登記的請(qǐng)求權(quán)具備了一定的物權(quán)效力，能夠防止登記后不利于被保全的請(qǐng)求權(quán)的任何物權(quán)變動(dòng)發(fā)生。但要發(fā)生請(qǐng)求權(quán)所指向的物權(quán)變動(dòng)，請(qǐng)求權(quán)人還必須在約定或者規(guī)定的時(shí)間行使其請(qǐng)求權(quán)，并以自己的行為實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)。否則，請(qǐng)求權(quán)人屆時(shí)不積極行使自己的請(qǐng)求權(quán)，對(duì)原來希望發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護(hù)權(quán)利上的睡眠者，應(yīng)當(dāng)使該權(quán)利消滅，以促使請(qǐng)求權(quán)人積極行使請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)以下情況時(shí)預(yù)告登記失效：1、有關(guān)利害關(guān)系人申請(qǐng)注銷預(yù)告登記；2、達(dá)到法定期間權(quán)利人不申請(qǐng)本登記的；3、權(quán)利人的拋棄行為。當(dāng)然，在正常狀態(tài)下，當(dāng)預(yù)告登記推進(jìn)到本登記后，預(yù)告登記自然失效。

    注釋：

    ①孫憲忠，《中國物權(quán)法總論》，法律出版社，2003年版，第231頁。

    ②房紹坤

    呂杰，《創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的幾個(gè)問題》，《法學(xué)家》，2003年第4期，第64頁。

    ③余能斌主編，《現(xiàn)代物權(quán)法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

    參考書目：

    1、王軼，《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社，2001年7月第1版。

    2、王澤鑒 《民法物權(quán)（一）》中國政法大學(xué)出版社，2001年10月第1版。

    3、曼弗雷德。沃而夫，《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社，2002年9月第1版。

    4、梁慧星，《中國物權(quán)法草案建議稿》，法律出版社，2001年出版。

    5、謝在全，《民法物權(quán)論》（上下冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

第6篇：民法典的概述范文

一、概述

隨著我國的和法律的完善，我國法人制度已經(jīng)成型并且有了很快的發(fā)展。但與此同時(shí)，另一類事實(shí)上已經(jīng)成為了民事關(guān)系主體的非法人組織卻沒有得到法律的重視。同時(shí)在理論界也沒有統(tǒng)一的理論對(duì)其進(jìn)行說明。本文試從以下一些方面對(duì)此進(jìn)行淺析。

（一）定義及性質(zhì)

非法人組織在德國也稱為Der nichtrechtsfahige Verein，即“無權(quán)利能力團(tuán)體”。而在國內(nèi)一般稱之為“非法人團(tuán)體”或“非法人組織”。關(guān)于非法人組織的定義，國內(nèi)學(xué)者一般認(rèn)為是不具有法人資格，但可以以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織體。學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，就性質(zhì)上來說，非法人組織（在臺(tái)灣稱為“非法人社團(tuán)”）與社團(tuán)是沒有本質(zhì)差別的，因?yàn)槎叨际嵌鄶?shù)人為了一定的共同的目的為組織的。二者的區(qū)別只是在于非法人組織沒有取得法人的資格。還有學(xué)者認(rèn)為非法人組織與法人的區(qū)別在于前者是由其上級(jí)機(jī)關(guān)或社員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)來清償債務(wù)。

（二）分類

我國《民法通則》沒有對(duì)非法人組織做出系統(tǒng)的規(guī)定，只是很粗糙的規(guī)定了個(gè)體工商戶、承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙以及之間不具有法人資格的聯(lián)營組織體，沒有對(duì)其做出相應(yīng)的規(guī)定。而最高人民法院《關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干的意見》第四十條規(guī)定：其他組織（筆者認(rèn)為即為非法人組織）包括：（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門批準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；（6）人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（7）中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定的其他組織。

我國學(xué)界對(duì)非法人組織的分類一般如下：第一類是非法人企業(yè)，包括非法人私營企業(yè)、合伙企業(yè)、非法人集體企業(yè)、非法人外商投資企業(yè)以及企業(yè)集團(tuán)；第二類是非法人公益團(tuán)體，包括非法人機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等；第三類是其它特殊組織，包括籌建中的法人組織、債權(quán)人會(huì)議以及清算組織等?？偟膩砜?，無論法律還是理論對(duì)非法人組織的分類都是受到了法人理論的公法人和私法人的劃分，不甚。

而臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)此的分類就比較明晰。認(rèn)為非法人組織包括正在成立的社團(tuán)、無權(quán)利能力的社團(tuán)和合伙三類。這是依據(jù)現(xiàn)在已經(jīng)較為普遍的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的劃分理論來對(duì)非法人組織進(jìn)行的分類，可以從總體上進(jìn)行更好的把握。

（三）發(fā)展

從歷史發(fā)展來看，最早出現(xiàn)非法人組織的地方應(yīng)當(dāng)是中國。早在春秋戰(zhàn)國時(shí)期我國就產(chǎn)生了共同經(jīng)商的事例，可以說是世界上最早的合伙[1].在西方，古羅馬的早期，團(tuán)體這種組織形式已在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮了一定的作用，而同業(yè)行會(huì)、俱樂部及宗教的、軍人的、互助的團(tuán)體頗類似于非法人組織，但它卻無法律上的獨(dú)立人格。較早對(duì)非法人組織作出明確規(guī)定的法典是1896年頒布的《德國民法典》，該法典的規(guī)定也了很多大陸法系國家，于是，非法人組織的立法和理論逐漸興起。同時(shí)受德國法影響，非法人組織不具有獨(dú)立的民事主體資格也成為大陸法系民法理論的通說。

而就其來源和推動(dòng)力上看，非法人組織的出現(xiàn)其實(shí)還是來源于法人“團(tuán)體人格”理論的推動(dòng)，但其更深層的根源則在于商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生。商品經(jīng)濟(jì)促使人和財(cái)產(chǎn)的集合以謀取更大的經(jīng)濟(jì)利潤和發(fā)展社會(huì)經(jīng)濟(jì)，它使得大量組織不斷產(chǎn)生，因此各國都對(duì)法人的條件做出了相對(duì)嚴(yán)格的規(guī)定，于是不符合法人條件的非法人組織便因人為的分類而產(chǎn)生了。

（四）特征

就我國學(xué)界的理論來看，一般認(rèn)為非法人組織具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

首先，非法人組織具有人合性。非法人組織的成立是建立在其成員之間相互信任的基礎(chǔ)之上的，這些成員之間存在著很強(qiáng)的人身依賴關(guān)系，一旦這種信任和依賴關(guān)系破壞，那么非法人組織就失去了存在的基礎(chǔ)。

其次，非法人組織具有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)。非法人組織雖然具有人合性，但為了實(shí)現(xiàn)其作為一個(gè)團(tuán)體的目的，它必須擁有一定的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，如合伙人的共同投資、非法人社團(tuán)成員的會(huì)費(fèi)等等。這些財(cái)產(chǎn)與非法人組織成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系，但也具有一定的獨(dú)立性，比如合伙財(cái)產(chǎn)在合伙存續(xù)期間不能要求分割。

再次，非法人組織有自己一定的經(jīng)營范圍。各國大都要求非法人組織進(jìn)行登記，同時(shí)確定其經(jīng)營的范圍。在我國，非法人組織的經(jīng)營范圍由工商行政管理部門進(jìn)行規(guī)定。

另外，非法人組織不能完全獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。非法人組織與法人組織的重要區(qū)別是非法人組織不能像法人那樣能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。由于非法人組織沒有完全獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，因此，當(dāng)其負(fù)債時(shí)，如其自身擁有財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，則由自身承擔(dān)；如其自身所擁有的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)不足以清償債務(wù)時(shí)，則由其出資人對(duì)其所欠債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

二、各國及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定以及理論

（一）大陸法系國家

在德國的法律和理論上，非法人組織是與合伙并列的一種組織，正如上文所說，德國人稱之為“無權(quán)利能力社團(tuán)”，但在其相應(yīng)的制度規(guī)定上，非法人組織是具有訴訟主體資格的。如1877年《德國民事訴訟法》規(guī)定“無權(quán)利能力之社團(tuán)得為被告，于訴訟中社團(tuán)之地位與有權(quán)利能力之社團(tuán)同”，即準(zhǔn)許非法人團(tuán)體作為訴訟主體。還有1897年《德國商法典》中關(guān)于無限公司的規(guī)定，兩合公司雖然不是法人，但法律亦允許其為訴訟主體。但德國訴訟法上的相關(guān)規(guī)定卻沒有得到實(shí)體法的支持?！兜聡穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“對(duì)于無權(quán)利能力的社團(tuán)，適用關(guān)于合伙的規(guī)定。以這種社團(tuán)的名義向第三人采取的法律行為，由行為人負(fù)個(gè)人責(zé)任；行為人為數(shù)人時(shí)，全體行為人作為連帶債務(wù)人負(fù)其責(zé)任。”可見，在德國實(shí)體法上，非法人組織不具有與法人以及人同等的民事主體資格。

很多學(xué)者指出，《德國民法典》對(duì)非法人組織做出這樣的規(guī)定，是出于一定的目的，即企圖使當(dāng)具有政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和宗教性質(zhì)的團(tuán)體登記為社團(tuán)法人，以便于監(jiān)督和管理。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的立法者出于對(duì)封建宗教的排斥，對(duì)與其類似的追求政治、宗教或社會(huì)宗旨的團(tuán)體性組織持不信任態(tài)度。同時(shí)，很多學(xué)者對(duì)此也進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評(píng)，而德國的法院也在審判中對(duì)非法人組織的案件使用社團(tuán)的規(guī)定，以擺脫上述規(guī)定的束縛。但是，迄今為止德國法仍沒有承認(rèn)非法人團(tuán)體具有權(quán)利能力，不承認(rèn)其獨(dú)立的民事主體資格。[2]

在日本，其民法典沒有對(duì)非法人組織做出規(guī)定，而是通過判例確定了以下原則：1、非法人組織的財(cái)產(chǎn)屬全體成員“公同共有”，個(gè)別成員無持有權(quán)，退出時(shí)亦無財(cái)產(chǎn)分割請(qǐng)求權(quán)；2、非法人組織代表人以團(tuán)體名義進(jìn)行交易所生債務(wù)由全體成員共同承擔(dān)，并僅以社團(tuán)公同共有之財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)，個(gè)別之成員（包括代表人）不直接承擔(dān)債務(wù)和責(zé)任；3、在財(cái)產(chǎn)權(quán)的登記方面，不允許非法人組織以社團(tuán)名義或以附有該社團(tuán)頭銜的代表人名義進(jìn)行登記，只允許代表人以其個(gè)人名義為其信托登記等等。[3]由此可見，日本的判例承認(rèn)了非法人組織財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立性，這就突破了德國相應(yīng)的制度，做出了創(chuàng)新。但同時(shí)卻又不允許非法人組織擁有書面上獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是極其矛盾的。這一點(diǎn)也反映出日本在非法人組織的相關(guān)法律制度上仍然不夠成熟。

而最引人注目的是法國的相關(guān)規(guī)定。法國1978年第9號(hào)法令重新修訂法國民法典，規(guī)定合伙自登記之日起具有法人資格。這在大陸法系可謂獨(dú)樹一幟，因此法國的做法也被很多學(xué)者認(rèn)定為是非法人組織法人化的范例。

（二）英美法系國家

在英美法國家，原本就不贊同大陸法系國家的民事關(guān)系的二元主體結(jié)構(gòu)，它們注重法的實(shí)用性，講求務(wù)實(shí)，以解決實(shí)際問題。其法律不講求主體形態(tài)的法定性，而是以寬容的態(tài)度對(duì)待生活中的創(chuàng)造。因此在美國，《統(tǒng)一商法典》和各州的法律都將合伙視為法人的一種，規(guī)定合伙可以像法人一樣擁有自己的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；可以像法人一樣破產(chǎn)；當(dāng)然，還可以作為訴訟當(dāng)事人起訴應(yīng)訴。有的美國學(xué)者甚至認(rèn)為，合伙和公司都是法人，只不過是不在同一層次上的法人。在法律和理論的推動(dòng)下，美國的合伙得到了很大的發(fā)展，因此也出現(xiàn)了各種形式。但在英國，二十世紀(jì)初，英國的民事立法原則規(guī)定：非法人社團(tuán)，以無法律上人格為原則。但是其民事訴訟法又規(guī)定：其（指非法人組織）財(cái)產(chǎn)受刑法規(guī)定之保護(hù)，在其財(cái)產(chǎn)之限度內(nèi)對(duì)職員與雇傭人執(zhí)行職務(wù)上的過失行為負(fù)賠償責(zé)任，這說明英國法也承認(rèn)非法人組織的訴訟地位。

第7篇：民法典的概述范文

    論文摘要:人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。我國民法的調(diào)整對(duì)象能充分體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù),但現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題,應(yīng)盡快更新民商法律。 

    一、人權(quán)概述 

    (一)人權(quán)的概念 

    人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時(shí)期,基于不同的階級(jí)和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學(xué)界尚未有一個(gè)為眾人共識(shí)的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當(dāng)享有的,并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和。”①有的學(xué)者認(rèn)為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認(rèn)為,人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。 

    (二)保護(hù)人權(quán)的必要性分析 

    人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護(hù)的必要。人之所以擁有權(quán)利是因?yàn)樗且粋€(gè)人。因此,權(quán)利不僅僅是達(dá)成目的的一種手段,而是目的本身。 

    人權(quán)是建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的前提條件。當(dāng)今美國的人權(quán)學(xué)家亨金教授認(rèn)為:“人權(quán)成為我們時(shí)代的概念,部分原因是我們的時(shí)代是發(fā)展的時(shí)代,是工業(yè)化的時(shí)代,是城市化的時(shí)代。”②如果個(gè)人自由得不到完全的尊重,那么市場(chǎng)的自由活動(dòng)將會(huì)受到抑制,也就會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成消極的影響。 

    人權(quán)是實(shí)現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對(duì)民主和法治之間的關(guān)系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。 

    (三)法律途徑是保護(hù)人權(quán)的最佳形式 

    權(quán)利的保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護(hù)更是如此。法律保護(hù)是保護(hù)人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護(hù)的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點(diǎn),以規(guī)則評(píng)判啟動(dòng)實(shí)際救濟(jì)為終點(diǎn)的活動(dòng),法律活動(dòng)的準(zhǔn)繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強(qiáng)制化和現(xiàn)實(shí)化的人權(quán),隨著人們認(rèn)識(shí)和改造世界能力的不斷加強(qiáng),這種人權(quán)范圍也在不斷擴(kuò)大。人權(quán)原則應(yīng)盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。 

    二、民商法對(duì)人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀 

    民法的調(diào)整對(duì)象是一定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其實(shí)就是在保障民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對(duì)象能充分體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù)。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對(duì)民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺(tái)了數(shù)量眾多的相關(guān)的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有: 

    第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護(hù)比較狹窄,不能適應(yīng)現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)法的要求和發(fā)展趨勢(shì)。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護(hù)”。這些原則性規(guī)定在實(shí)踐中無法操作。 

    第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責(zé)任中多為行政處罰條款,很少有保護(hù)民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護(hù)的色彩,適應(yīng)不了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人權(quán)保護(hù)的需要?！豆痉ā返闹贫ê托薷木褪敲黠@的例證?！吨鳈?quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。 

    第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時(shí)間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯(cuò)誤的終審判決,隨時(shí)都有被推翻的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

    第四,輕程序重實(shí)體的錯(cuò)誤傾向仍然嚴(yán)重存在,不能正確處理實(shí)體公正和程序公正的問題。比如以獨(dú)任審判員審理復(fù)雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢(shì)必影響了程序公正和實(shí)體公正。 

    第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設(shè)計(jì)尚欠合理。比如,在審判程序中,認(rèn)定事實(shí)和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責(zé)”,實(shí)質(zhì)上是“只陪不審”。 

    三、民商法上的完善 

    既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動(dòng)立法程序,對(duì)民商法律體系進(jìn)行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。 

    在更新民事法律時(shí),必須牢固樹立兩個(gè)民商法律的基本理念:一是權(quán)利本位,二是私法自治。權(quán)利本位,可以理解為以權(quán)利為中心,只有授予人民以權(quán)利,之后才能談及義務(wù),無權(quán)利則無義務(wù)。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創(chuàng)設(shè)權(quán)利的依據(jù),每個(gè)人得依其真正自愿來處分有關(guān)私法上的事務(wù)。除非行使自治原則損害他人權(quán)利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對(duì)公法的一種制約,政府的重要性更多體現(xiàn)在當(dāng)個(gè)人權(quán)利極度濫用以致?lián)p害他人權(quán)利的情況下進(jìn)行干預(yù),而干預(yù)的目的正好是為了“平等”權(quán)利更好的實(shí)現(xiàn)。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了主權(quán)在民的憲法原則和公民基本權(quán)利的保障。 

    更新民商法律,應(yīng)該大膽借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍(lán)本。應(yīng)當(dāng)高瞻遠(yuǎn)矚,面對(duì)世界,展望未來,應(yīng)當(dāng)符合全球經(jīng)濟(jì)一體化、當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際人權(quán)保護(hù)規(guī)則的需要,真正做到與國際接軌。 

    注釋: 

第8篇：民法典的概述范文

1.動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤概述

1.1動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的理論淵源

羅馬法中并沒有動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤這一理論,早期羅馬法甚至不考慮意思表示的錯(cuò)誤問題,因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就賦予其效果。后期羅馬法將錯(cuò)誤分為實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤和非實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤,實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤是指對(duì)整個(gè)行為或者重要構(gòu)成要素產(chǎn)生了不真實(shí)的認(rèn)識(shí),非實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤是指對(duì)行為某些方面,輕度的或不重要的不真實(shí)認(rèn)識(shí)。

動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤理論的真正提出是在意思表示階段性理論出現(xiàn)之后。德國羅馬法學(xué)者在其成熟的意思表示理論基礎(chǔ)上,通過意思表示內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析以及必要的法律政策考量,區(qū)分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被認(rèn)為存在表意人的自主決定的瑕疵,影響法律行為的有效性?！兜聡穹ǖ洹贩e極吸收這一理論,在第119條規(guī)定了表示錯(cuò)誤和重要性質(zhì)錯(cuò)誤。并在第242條對(duì)主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)第119條規(guī)定,意思表示可以細(xì)分為5個(gè)步驟,第一步是意思形成;第二步是考慮用何種方式將形成的意思予以表示;第三步是決定用表示符號(hào)表達(dá)出來;第四步是在意思發(fā)出到意思受領(lǐng)之間,這是個(gè)運(yùn)送的問題;第五步是受領(lǐng)人受領(lǐng)意思的過程。

1.2動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤之概念及其法律價(jià)值

一般意義上講,動(dòng)機(jī)是為實(shí)現(xiàn)一定目的而行動(dòng)的原因。就法學(xué)概念而言,動(dòng)機(jī)可解釋為表意人在內(nèi)在意思決定過程中形成意思決定的原因,表意人并未將此種原因向外界表示[1]。拉倫茨這樣定義動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤:表意人對(duì)某些情形懷有不正確的設(shè)想,而這些情形對(duì)于他決定發(fā)出這一意義上的表示有著重要意義,如果他具備了正確的觀念,那么他作出的是另一個(gè)決定。由此可見,動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤具有以下兩個(gè)特點(diǎn):一是只能發(fā)生于表意人的意思形成階段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否則無從表示,動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤正是發(fā)生在這一過程之中,其過程主要探尋的是形成意思的原因;二是這種動(dòng)機(jī)沒有顯示于外,相對(duì)人無從知曉,這也使得法律對(duì)它做出評(píng)價(jià)有相當(dāng)?shù)碾y度。

由于動(dòng)機(jī)隱藏于個(gè)人內(nèi)心之中,他人無法窺知,在動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤,構(gòu)成法律行為的基本事實(shí)要素———“意思”已經(jīng)存在,而且該意思與表示完全吻合,動(dòng)機(jī)不過是該業(yè)已存在并表示于外的意思形成過程中的緣由而已。如果將動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤納入法律保護(hù)范疇,則交易將陷入無邊的肆意與不安,交易安全也難以維系。因此,為了保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?維護(hù)交易安全,各國對(duì)于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的法律保護(hù)大多持謹(jǐn)慎態(tài)度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德國民法典第119條第二款規(guī)定:“關(guān)于人的資格或物的性質(zhì)的錯(cuò)誤,交易上認(rèn)為重要者,視為關(guān)于意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤。”對(duì)此,法律是允許表意人撤銷的。同樣,表意人和相對(duì)人在作出約定時(shí)共同據(jù)此為出發(fā)點(diǎn)并共同遵循的想法———主觀行為基礎(chǔ)出現(xiàn)的錯(cuò)誤,德國民法典也進(jìn)行了規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)民法也有類似規(guī)定,這些都體現(xiàn)了現(xiàn)代立法對(duì)于意思表示之探究,已深入至動(dòng)機(jī)環(huán)節(jié),當(dāng)然,這只是一種例外,原則上是將多數(shù)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤排除在法律規(guī)定之外的。

2.性質(zhì)錯(cuò)誤

2.1性質(zhì)錯(cuò)誤之概念:以法律意義上的性質(zhì)為重點(diǎn)

臺(tái)灣學(xué)者黃立這樣定義法律意義上的性質(zhì),他認(rèn)為,“性質(zhì)”是指人或物在事實(shí)上、法律上存在之特征及關(guān)系因其特點(diǎn)、使用性之久暫,依交易觀念對(duì)于物之價(jià)值在所有或某些法律關(guān)系中常有影響力者,則系性質(zhì)。由此可知:(1)性質(zhì)是與價(jià)值密切聯(lián)系著的,但兩者并非同一概念,價(jià)值是性質(zhì)的結(jié)果,只有那些影響著價(jià)值的因素才能構(gòu)成標(biāo)的物的性質(zhì)。例如,一枚價(jià)值10萬的鉆戒,決定其性質(zhì)的是影響價(jià)值的鉆石品質(zhì)及做工,而非價(jià)值本身。另外,在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上,價(jià)格同樣是物的重要性質(zhì),但在法律上,從交易安全角度考慮,我們就不能將它視為標(biāo)的物的性質(zhì)了,因?yàn)?在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中,價(jià)格由市場(chǎng)供求來決定,人是市場(chǎng)交換的主體,參與了整個(gè)價(jià)格的形成過程,在這種情況下,任何人都需要對(duì)其自己的估價(jià)行為承擔(dān)責(zé)任,因而不能納入性質(zhì)范疇,允許撤銷,否則會(huì)對(duì)市場(chǎng)穩(wěn)定帶來負(fù)面效果。(2)性質(zhì)不僅包括物質(zhì)自然性質(zhì),而且包括在使用上和價(jià)值上對(duì)物有事實(shí)上和法律上關(guān)系者。自然屬性自不待言,事實(shí)上有關(guān)系者,例如字畫之年代、土地的收益能力等等;法律上有關(guān)系者,例如土地之抵押權(quán)、債權(quán)之利率等。(3)性質(zhì)可區(qū)分為人之性質(zhì)和物之性質(zhì)。第一,人之性質(zhì):這往往與人的年齡、性別、品質(zhì)有關(guān),但有兩個(gè)問題需特別關(guān)注。首先,性質(zhì)概念涉及的人,既包括相對(duì)人,也包括與意思表示相關(guān)的第三人,有時(shí)甚至還包括表意人本人,相對(duì)人包含之中自不待言,第三人的情況,例如:在一個(gè)有保證人的債權(quán)法律關(guān)系中,表意人有可能會(huì)對(duì)保證人的自身清償能力產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而表意人本人的情況較少出現(xiàn),例如:如其患有某種隱性疾病而自己并不知道,卻與單位簽訂了一份不適合患有這種疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信譽(yù)狀況等本來并不涉及人的性質(zhì)問題,但法律在一些情況下往往會(huì)將其也視為人的性質(zhì),如在借貸法律關(guān)系中,這就是人的重要性質(zhì)之一。第二,物之性質(zhì):當(dāng)前學(xué)界對(duì)物一般均采廣義解釋,即不僅包括有體物,而且包括無體物(作為整體的企業(yè)、遺產(chǎn)),還包括權(quán)利。

2.2性質(zhì)錯(cuò)誤之法律效果

德國民法典119條規(guī)定:(1)在作出意思表示時(shí),就意思表示的內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤或根本無意作出包含這一內(nèi)容的意思表示的人,如須認(rèn)為表意人在知道事情的狀況或合理的評(píng)價(jià)情況是不會(huì)作出該意思表示,則可以撤銷該意思表示。(2)關(guān)于交易上認(rèn)為重要的人的資格物的特性的錯(cuò)誤,也是為關(guān)于意思表示的內(nèi)容的錯(cuò)誤。由此可見,對(duì)于性質(zhì)錯(cuò)誤,德國法是允許表意人撤銷的。對(duì)于性質(zhì)錯(cuò)誤的撤銷,德國法有以下幾點(diǎn)需要注意:(1)撤銷的期間限制。德國法第121條規(guī)定,撤銷必須“以沒有過錯(cuò)性遲延之方式(即時(shí))”為之。確定該期間要看撤銷權(quán)利人何時(shí)可能以及在考慮到對(duì)方當(dāng)事人要求立即作出說明的利益的情況下,何時(shí)可要求其作出決定并發(fā)出撤銷表示。此期間的開始,以撤銷權(quán)人發(fā)出含有撤銷的意思表示為始,而無需要求送達(dá)相對(duì)人。

另外,德國民法典第121條第2款規(guī)定,無論撤銷權(quán)人何時(shí)知道撤銷理由,自意思表示發(fā)出后經(jīng)過30年即不得撤銷,此期間即為除斥期間,因此是沒有延長、中止之說的。(2)撤銷發(fā)出的對(duì)象及方式。德國民法典第121同時(shí)規(guī)定,撤銷須向意思表示相對(duì)人為之,這就是說,撤銷只能向相對(duì)人發(fā)出,向其他人發(fā)出的撤銷是無效的。關(guān)于撤銷的方式,德國民法典沒有規(guī)定,因此可認(rèn)為法律對(duì)撤銷的形式?jīng)]有特別要求,只要撤銷權(quán)人在其表示中含有這種撤銷意思即可。(3)撤銷的法律效果。被撤銷的法律行為視為自始無效。同時(shí),撤銷方必須賠償相對(duì)方的信賴?yán)鎿p失,此賠償并非侵權(quán)責(zé)任,也非締約過失責(zé)任,因此,無需以撤銷權(quán)人有過錯(cuò)為前提。何為信賴?yán)鎿p失?此時(shí)應(yīng)看做是撤銷相對(duì)人的“消極利益損失”,亦即如果相對(duì)人相信了表意人的意思表示所產(chǎn)生的后果,為此而支出了費(fèi)用、付出了勞動(dòng)、耽誤了其他訂約機(jī)會(huì),這些損失就可看做是信賴?yán)鎿p失。這時(shí)還應(yīng)注意的是,如果表意人發(fā)生性質(zhì)錯(cuò)誤,而相對(duì)人須向表意人指出此錯(cuò)誤,如果相對(duì)人沒有指出,反而惡意加以利用,表意人還可根據(jù)“詐欺”來撤銷其意思表示,此時(shí),表意人無需承擔(dān)信賴?yán)鎿p害賠償。

3.主觀行為基礎(chǔ)瑕疵

3.1行為基礎(chǔ)理論的提出

在法律行為中,有附期限和附條件兩種法律行為,適用于人們對(duì)于未來能預(yù)料到的變化進(jìn)行約定。但是,還有一些變化是人們沒有或無法預(yù)料到的,法律該賦予其何種效果呢?德國學(xué)界提出用行為基礎(chǔ)理論來解決這一問題。德國法吸收了這一理論,在法院判例中發(fā)揮了重要作用,德國司法判例將交易基礎(chǔ)定義為:“交易基礎(chǔ)是指那些不屬于真正的合同內(nèi)容范圍的、但是在訂立合同之時(shí)出現(xiàn)的、雙方當(dāng)事人共同的想法,或者一方當(dāng)事人之為另一方當(dāng)事人可知的、并未收到另一方當(dāng)事人指責(zé)的、有關(guān)某些情形現(xiàn)在存在或者未來將發(fā)生的設(shè)想,雙方當(dāng)事人的法效意思即建筑在這些基礎(chǔ)之上?！盵1]當(dāng)前,德國理論界對(duì)行為基礎(chǔ)理論的研究已日臻成熟。學(xué)者們?cè)噲D通過對(duì)行為基礎(chǔ)進(jìn)行劃分并以構(gòu)建案例類型的方式來對(duì)其進(jìn)行界定。(1)大行為基礎(chǔ)和小行為基礎(chǔ)?？烁駹柡透ケR梅持這種主張,弗盧梅將大行為基礎(chǔ)的適用范圍描述為社會(huì)生存的變化,如戰(zhàn)爭(zhēng)、法律的修訂等。小行為基礎(chǔ)僅涉及個(gè)別法律行為。

(2)主觀行為基礎(chǔ)和客觀行為基礎(chǔ)。拉倫茨是這一觀點(diǎn)的主要代表者,他認(rèn)為,主觀行為基礎(chǔ)是指“行為當(dāng)事人在作出約定時(shí)據(jù)此為出發(fā)點(diǎn)并———假設(shè)他們具有善意的思維方式———加以遵循的想法”,客觀交易基礎(chǔ)則指合同依其本旨,以這些情形的存在或持續(xù)存在為前提,只有具備這些前提,合同才能至少接近于滿足當(dāng)事人與執(zhí)行合同相關(guān)聯(lián)的期待。拉倫茨把主觀行為基礎(chǔ)放在民法總論中研究,而將客觀行為基礎(chǔ)放在債法總論之中。(3)梅迪庫斯對(duì)行為基礎(chǔ)不愿做出區(qū)分,他認(rèn)為這樣的區(qū)分沒有太大意義。目前,多數(shù)學(xué)者主張區(qū)分主觀行為基礎(chǔ)和客觀行為基礎(chǔ)。

3.2主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤

主觀行為基礎(chǔ)是指合同雙方當(dāng)事人所具有的的共同的期待,雙方在訂立合同時(shí)都以這種期待為出發(fā)點(diǎn),而且如果任何一方當(dāng)事人只要知道這種期待的不正確性或不可實(shí)現(xiàn)性,就不會(huì)訂立該合同,或不會(huì)以該內(nèi)容訂立合同,或?qū)τ诋?dāng)事人在誠實(shí)經(jīng)營的情況下不會(huì)堅(jiān)持要求他履行合同。主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤,因此,一些學(xué)者認(rèn)為賦予主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤法律意義是對(duì)信守合同的破壞,不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定。到了20世紀(jì)初期,德國判例通過廣義解釋,將之納入表示錯(cuò)誤來處理,之后,又使之準(zhǔn)用和解制度來處理。不過,近來德國通行的觀點(diǎn)是以“誠實(shí)信用”原則為聯(lián)結(jié)點(diǎn)來調(diào)整行為基礎(chǔ)。2002年,《德國債法現(xiàn)代化法》對(duì)德國民法典進(jìn)行了修改,增設(shè)第313條專門對(duì)行為基礎(chǔ)進(jìn)行規(guī)范,結(jié)束了行為基礎(chǔ)制度沒有法律調(diào)整的歷史,該條共分3款,第1款:“如果作為合同基礎(chǔ)的情勢(shì)在合同訂立后發(fā)生嚴(yán)重變化,當(dāng)事人在締約時(shí)若預(yù)見到此種變化就不會(huì)訂立該合同或?qū)⒁云渌麅?nèi)容訂立合同,而且,考慮到所有的具體情況,尤其是約定的或法定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān),不能苛求一方當(dāng)事人嚴(yán)守原來的合同,那么,該方當(dāng)事人可以要求調(diào)整合同?！钡?款:“作為合同基礎(chǔ)的重要設(shè)想被證明是錯(cuò)誤的,亦視為情更,”第3款:“如果合同的調(diào)整是不可能的,或者對(duì)于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。對(duì)于繼續(xù)性的長期債務(wù)合同,適用終止權(quán)而非解除權(quán)?！钡?款是對(duì)客觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤的規(guī)范,第2款是對(duì)主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤的規(guī)范,而第3款是對(duì)兩者進(jìn)行的法律處理[3]。由此可以看出,現(xiàn)行德國法將主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤視為客觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤來處理,法律規(guī)定,首先是進(jìn)行調(diào)整,這類似于我國合同法中的變更,如果不能進(jìn)行調(diào)整,“受害方可以解除合同”。

4.動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤理論對(duì)完善我國民法相關(guān)規(guī)定的啟示

我國民法中沒有關(guān)于“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”理論的規(guī)定,與此相近的是《民法通則》第59條,《合同法》第54條,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第71、72條關(guān)于“重大誤解”和“顯失公平”的規(guī)定。

《民通意見》第71條規(guī)定:“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的種類、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認(rèn)定為重大誤解?！边@里的重大誤解似乎與我們上面討論的性質(zhì)錯(cuò)誤理論最為接近。然而,深入分析,絕非如此:首先,誤解和錯(cuò)誤本身就不是同義語,更何況在民法理論中,錯(cuò)誤與意思表示、法律行為已經(jīng)形成了一套完整的理論體系,被賦予了特殊或者說是特定的含義,因此,我們不能簡單地將這里的重大誤解理解為是性質(zhì)錯(cuò)誤的替代詞。其次,從深層次講,這里的重大誤解所包含的并不僅僅是性質(zhì)錯(cuò)誤,它還包含了統(tǒng)一性錯(cuò)誤,也即表示錯(cuò)誤,如對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。綜上,《民通意見》第71條的重大誤解并非動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤理論中的性質(zhì)錯(cuò)誤,此條的規(guī)定與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)腻e(cuò)誤理論相比,顯得過于混亂,使人們無法準(zhǔn)確地理解與把握。

第9篇：民法典的概述范文

一、間接占有制度概述

通常認(rèn)為，占有是一種事實(shí)，是對(duì)于物的事實(shí)上管領(lǐng)力。直接占有，指直接對(duì)于物有事實(shí)上的管領(lǐng)力；間接占有，指自己不直接占有物，而根據(jù)一定的法律關(guān)系對(duì)于直接占有其物之人享有返還請(qǐng)求權(quán)，從而對(duì)于物有間接管領(lǐng)力。

成立間接占有應(yīng)具備以下三個(gè)條件：第一、間接占有人和直接占有人之間存在某種法律關(guān)系（學(xué)理上稱為占有媒介關(guān)系，可基于契約、法律直接規(guī)定和公法行為而生），如出租人基于和承租人之間的房屋租賃關(guān)系，而對(duì)房屋形成間接占有；第二、在占有媒介上，直接占有人應(yīng)有為間接占有人占有物的意思，若為自主占有的意思則間接占有無適用空間；第三、間接占有人對(duì)直接占有人享有返還請(qǐng)求權(quán)。

間接占有主要有兩個(gè)方面的制度功能[1]：其一、使民法關(guān)于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時(shí)效和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)方面。其二、使動(dòng)產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉(zhuǎn)移）得依占有改定為之，便利物的交易。部分學(xué)者認(rèn)為間接占有制度可被其他制度予以替代，其沒有自己獨(dú)立的制度價(jià)值[2]，本文將在下文具體加以評(píng)述。

就歷史淵源而言，占有素有羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對(duì)物重視控制，其上的占有主要指自主占有，被稱為“所有的保壘”和“工事”，當(dāng)然不生間接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有為權(quán)利之衣，由占有的一面視之為占有，就另一面視之則為本權(quán)[3]，占有與本權(quán)乃不可分離之結(jié)合體，本權(quán)隨占有一起變動(dòng)。由于日耳曼法上的占有具有權(quán)利的性質(zhì)，隨著占有觀念化的發(fā)展，這樣必然演化出間接占有與直接占有。間接占有在近代立法中最早確立于《德國民法典》，其第868條規(guī)定：“某人作為用益權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、收益承租人、使用承租人、保管人或在類似的關(guān)系中占有物，而其因此種關(guān)系對(duì)他人有權(quán)利或有義務(wù)在一定期間內(nèi)占有的，此他人也是占有人”，一般認(rèn)為是羅馬法和日耳曼法相互沖突的結(jié)果。其他大陸法系國家對(duì)間接占有制度也有規(guī)定。例如，《意大利民法典》第 1140條第二款規(guī)定：“可以由占有人本人直接進(jìn)行占有也可以通過持有物的另一人進(jìn)行占有?！逼渲校?597-1780條是指租賃契約、承攬、運(yùn)送、委任、商契約、居間和寄托等各類契約?！度鹗棵穹ǖ洹返?20條（1）規(guī)定：“占有人通過設(shè)定限制物權(quán)或人的權(quán)利而將該物交付他人的，雙方均為占有人?！蔽覈_(tái)灣《民法》第941條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人、承租人、受寄人、或基于其他類似之法律關(guān)系，對(duì)于他人之物為占有者，該他人為間接占有人?！?/p>

間接占有人對(duì)物既然已經(jīng)失去了實(shí)際的控制與管領(lǐng)，那么間接占有的性質(zhì)是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為間接占有在本質(zhì)上是權(quán)利而不是事實(shí)，即間接占有人對(duì)物所具有的間接占有管領(lǐng)力不是體現(xiàn)在對(duì)物的直接管領(lǐng)上，而是體現(xiàn)在對(duì)物可以要求返還的權(quán)利上[4].雖然間接占有不是對(duì)物直接的管理和支配，僅以媒介關(guān)系為紐帶，以返還請(qǐng)求權(quán)為保障，而對(duì)物有法律上的控制力，其性質(zhì)類似于權(quán)利，但正如占有與占有權(quán)的區(qū)分一樣，間接占有仍然是一種事實(shí)狀態(tài)，只不過它是以社會(huì)一般觀念為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)而非物理事實(shí)，是占有觀念化的產(chǎn)物，與直接占有無本質(zhì)的區(qū)別。另外，大陸法系的學(xué)者一般認(rèn)為占有是一種事實(shí)，而非權(quán)利，為貫徹體系上的一致性，采事實(shí)說也較為適宜。

二、間接占有制度的發(fā)展趨勢(shì)和我國物權(quán)法的立法現(xiàn)實(shí)

“法律概念的形成，乃基于利益衡量和價(jià)值判斷，賦予不同的法律效果，以滿足社會(huì)生活的需要”[5]間接占有制度的發(fā)展總是以經(jīng)濟(jì)和社會(huì)觀念之需要為動(dòng)力的。一方面，從經(jīng)濟(jì)角度考察，隨著交易手段的多元化，物之利用的多樣化，間接占有事實(shí)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交往中大量出現(xiàn)。如出租、寄托、借用、承攬、行紀(jì)、質(zhì)押、出典、監(jiān)護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理等。它們的本權(quán)有物權(quán)、也有債權(quán)，同時(shí)還可能是無權(quán)占有。占有與本權(quán)的占有媒介關(guān)系有契約、法律規(guī)定和基于法律規(guī)定之公權(quán)力行為，同時(shí)間接占有也不因?yàn)檎加忻浇殛P(guān)系不生效力而受影響。間接占有中無本權(quán)或本權(quán)不得對(duì)第三入主張者不在少數(shù)，因此有必要對(duì)他們提供適當(dāng)救濟(jì)，也有必要規(guī)范其中復(fù)雜的關(guān)系，維護(hù)社會(huì)占有秩序。另一方面，間接占有制度和物權(quán)價(jià)值化和觀念化的趨勢(shì)是相協(xié)調(diào)的。物權(quán)的價(jià)值化和觀念化是現(xiàn)代物權(quán)制度發(fā)展的趨勢(shì)，而間接占有正是這樣趨勢(shì)的極好的代言人。占有常常被理解為一種社會(huì)事實(shí)，而非一種物質(zhì)事實(shí)，這種事實(shí)應(yīng)當(dāng)由社會(huì)一般觀念來認(rèn)定，而非完全以物質(zhì)事實(shí)為依據(jù)。占有人與物的關(guān)系已經(jīng)更多得體現(xiàn)了這種觀念因素，而松弛了事實(shí)上的關(guān)聯(lián)。可見，間接占有制度從其社會(huì)需求和理論價(jià)值上都是值得立法肯定的。

我國物權(quán)法草案（第二次審議稿）中，第二十二章規(guī)定了占有，其中287條明確了占有的定義：本法所稱占有指占有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際控制和支配。并于 289至294條中，涉及到了有權(quán)占有和無權(quán)占有的區(qū)分；無權(quán)占有中善意占有和惡意占有的區(qū)別規(guī)定。但是并沒有將間接占有制度規(guī)定其中，從其他的條文之中也無法推導(dǎo)出相關(guān)規(guī)定?？梢娫诹⒎ㄉ?，完全否認(rèn)了間接占有制度存在價(jià)值，梁慧星教授在他主持起草的“物權(quán)法草案建議稿”中建議不采用間接占有制度，認(rèn)為它可以被其它制度所代替，“如此，既可簡化占有制度，同時(shí)也并不影響對(duì)于間接占有人的保護(hù)”，法工委關(guān)于間接占有制度廢止的立法理由也大多基于此原因。筆者認(rèn)為，“簡化占有制度”的理由首先是站不住腳的，梁教授似乎從來不曾擔(dān)心民法典被復(fù)雜化、學(xué)者化，并在許多場(chǎng)合批評(píng)那種一味迎合“通俗易懂”的主張，此時(shí)反而欲簡化占有制度，恐怕同樣沒有必要。認(rèn)為間接占有可以被其他制度代替，同時(shí)不影響對(duì)間接占有人的保護(hù)。依此觀點(diǎn)，占有制度也沒有規(guī)定的必要，因?yàn)樗瑯涌梢员黄渌贫人?，也不影響?duì)占有人的保護(hù)。之所以規(guī)定占有制度就是為了更好的保護(hù)“占有”這一事實(shí)，規(guī)定間接占有制度也是同樣的道理。

三、間接占有制度的獨(dú)立價(jià)值分析

（一）間接占有制度與時(shí)效取得

間接占有制度功能之一體現(xiàn)在間接占有人取得時(shí)效制度的適用上。根據(jù)間接占有準(zhǔn)用有關(guān)占有的規(guī)定，在間接占有期間的取得時(shí)效視為繼續(xù)，不產(chǎn)生中斷。對(duì)此部分學(xué)者認(rèn)為占有合并可以替代，如梁教授認(rèn)為，對(duì)此可適用占有合并的規(guī)定加以解決，“前占有人可以主張將自己的占有與現(xiàn)占有人的占有合并計(jì)算，以享受取得時(shí)效的利益”。這種替代方法未嘗不可，但它同樣要在民法典中增加相應(yīng)條文，且沒有體系支持。更重要的是取得時(shí)效的制度功能在于對(duì)長久存在的事實(shí)秩序的尊重，非所有權(quán)人（前占有人、間接占有人）將物出租或出借于他人并沒有破壞這種秩序次序在后的直接占有人仍要有為前占有人占有物的意思；換句話說，前占有人本來就有繼續(xù)“占有”該物的意思。在這種情況下，讓該人以間接占有人的身份享受取得時(shí)效的利益比借助“合并計(jì)算”更接近當(dāng)事人的真實(shí)意思，他只需要以自己的行為而不需要借助別人的行為去充實(shí)取得時(shí)效，這與事物的本來面目一致[6].

雖然我國物權(quán)法并沒有規(guī)定時(shí)效取得制度，但隨著立法觀念的轉(zhuǎn)變，時(shí)效取得終將為大家接受，為了實(shí)現(xiàn)立法的前瞻性，有必要確立間接占有制度與之配套。

（二）間接占有制度于觀念交付的銜接

觀念交付與現(xiàn)實(shí)交付相對(duì)而言，是物權(quán)變動(dòng)的方式之一，一般在動(dòng)產(chǎn)占有和不動(dòng)產(chǎn)占有均可以適用。在草案中31、32、33條分別規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)交付的簡易交付、指示交付、占有改定三種觀念交付的形態(tài)。在這三種形態(tài)之中只有在簡易交付中，現(xiàn)實(shí)占有人已經(jīng)占有物件或者擁有權(quán)利，一般不產(chǎn)生間接占有的情形。而占有改定與指示交付則存在間接占有的情形，出現(xiàn)所有人和實(shí)際占有人相分離的情形。融資租賃、讓與擔(dān)保、請(qǐng)求權(quán)讓與等均是適例。觀念交付是交易觀念化的必然結(jié)果，它們迎合了以利用為中心的物權(quán)法價(jià)值構(gòu)造，極大地促進(jìn)了交易的迅捷和簡潔，促進(jìn)了物與權(quán)利的流轉(zhuǎn)暢達(dá)。因?yàn)橛^念交付中大量間接占有事實(shí)的存在，我們從觀念交付制度中必然可以推導(dǎo)出間接占有的存在空間，但是恰恰在草案中卻沒有加以規(guī)定。從國外立法經(jīng)驗(yàn)上看，觀念交付和間接占有往往是配合使用，《德國民法典》，我國臺(tái)灣地區(qū)民法典都規(guī)定了占有改定與指示交付，并且相應(yīng)地規(guī)定了間接占有制度。草案的這種立法缺陷首先會(huì)使觀念交付因?yàn)檎也坏脚涮椎闹贫戎С侄炔坏搅己玫闹贫戎С郑y免減低它的使用效率，也使占有制度的價(jià)值得不到最大體現(xiàn)；其次，因?yàn)橛^念交付相對(duì)與傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)交付來說，對(duì)交易信賴度要求更高，并且缺乏公信力或者公信力較弱，在讓與過程中如果僅依靠所有權(quán)制度來加以救濟(jì)，并不能十分有效地保障受讓人的利益。因此使與間接占有配合使用，一方面鑒于占有可以強(qiáng)化本權(quán)的功能，除可依本權(quán)得到保護(hù)外，還可以利用占有保護(hù)與強(qiáng)化本權(quán)的功能對(duì)受讓人權(quán)利及地位予以保障，以提高保護(hù)水平和維護(hù)交易安全，樹立交易信心。

（三）間接占有制度的保護(hù)功能

物權(quán)法草案296條規(guī)定了占有被侵害是適用的三種救濟(jì)權(quán)利：占有物返還請(qǐng)求權(quán)、排除占有妨害請(qǐng)求權(quán)、占有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在草案現(xiàn)有的制度建構(gòu)下，不承認(rèn)間接占有，而現(xiàn)實(shí)中又存在大量的間接占有的事實(shí)，草案將這些事實(shí)都認(rèn)定為所有權(quán)和占有相分離的情形，因此，也將這些事實(shí)納入到所有權(quán)保護(hù)的范圍之中。誠然，在當(dāng)間接占有人為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的時(shí)候，在遭到直接占有人侵害時(shí)，他可以依據(jù)所有物返還請(qǐng)求權(quán)要求回復(fù)對(duì)物的完滿支配。但是在其他情形下，間接占有人就無法得、到類似周全的保障了，主要有兩種情形：

第一、當(dāng)間接占有人非所有人，而受到直接占有人的侵害時(shí)。間接占有的設(shè)立并不都是基于所有權(quán)而產(chǎn)生，間接占有可以轉(zhuǎn)讓，并形成多層次的間接占有。如房屋的所有人將房屋出租，而后承租人有將其轉(zhuǎn)租，這樣相對(duì)于房屋的實(shí)際租用者來說，房屋所有人和轉(zhuǎn)租人都是間接占有人，都憑借一定的媒介關(guān)系對(duì)直接占有人享有請(qǐng)求權(quán)。在這種情況下，當(dāng)直接占有人侵占非所有人的間接占有人的間接占有時(shí)，現(xiàn)有制度如何對(duì)其加以有效的救濟(jì)？

第二、當(dāng)間接占有人為所有權(quán)人，且其間接占有為第三人所侵害時(shí)。第三人對(duì)的侵害，不僅是侵犯直接占有人的直接占有，同時(shí)也構(gòu)成對(duì)間接占有的侵害。在這種情形下，直接占有固然可以依照占有制度請(qǐng)求第三人停止侵害，要求其賠償損失。但是當(dāng)直接占有人無法或是不愿向第三人請(qǐng)求占有保護(hù)時(shí)，其間接占有如何有效得到保護(hù)？

通說認(rèn)為間接占有一般不享有自力救濟(jì)的權(quán)利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者權(quán)利，行使起來殊為不便；另一方面，間接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人與第三人的轉(zhuǎn)讓、用益等正常法律關(guān)系，有違社會(huì)秩序的和平與穩(wěn)定[7].在不承認(rèn)間接占有制度的情形下，間接占有人更不可能采取是私力救濟(jì)的手段。因此，在第一種情況下，間接占有人不能行使所有物返還請(qǐng)求權(quán)，又無法依靠占有制度進(jìn)行私力救濟(jì)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，只能依照侵權(quán)制度來彌補(bǔ)起損失，不難想象，若是去掉了間接占有人為物之所有者的前提，則在占有人侵害或者第三人侵害占有物時(shí)，對(duì)間接占有人的保護(hù)將聊勝于無，這對(duì)保護(hù)大量存在的間接占有何其不利！在第二中情況中，間接占有人無法以自己的名義直接介入到事件中去，而只能要求直接占有人讓渡權(quán)利，或者以所有權(quán)人的名義去向第三人行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，這兩種救濟(jì)手段均無法達(dá)到物權(quán)保護(hù)的應(yīng)有功效。占有制度的設(shè)立本來就是為了不去考慮占有背后的權(quán)利，而可以直接以占有的事實(shí)來主張權(quán)利，正是由于間接占有制度的缺失，使占有制度的這種獨(dú)特價(jià)值無法充分體現(xiàn)！間接占有保護(hù)制度設(shè)立的最大好處是賦予間接占有人直接以占有事實(shí)為基礎(chǔ)，向侵害其占有的第三人主張權(quán)利以及給予那些大量存在的非所有人的間接占有，這種優(yōu)點(diǎn)是其它制度所無法代替的。

四、結(jié)語

綜合上述分析，筆者認(rèn)為間接占有制度在學(xué)理上比較成熟，在大陸法系國家立法中多有體現(xiàn)，我國物權(quán)法制訂過程中應(yīng)當(dāng)設(shè)定該制度，以利于對(duì)間接占有人的保護(hù)。間接占有制度的確立，最大的好處是可以讓間接占有人不必基于物所有權(quán)人的身份，而是以占有人的身份直接要求不法侵害占有物的第三人停止侵害并賠償損失。同時(shí)，這并不妨礙他以所有權(quán)人的身份去行使權(quán)利。在此前提下，建議在規(guī)定間接占有制度的條文時(shí)，可以借鑒國外以及我國臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行具體設(shè)計(jì)。

注釋：

[1]王澤鑒：《民法物權(quán)2—用益權(quán)、占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年，第184頁

[2]梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年，第801頁

[3]劉德寬：《民法諸問題與新展望》，五南圖書出版公司1995年，第307頁

[4]溫世揚(yáng)、廖煥國：《論間接占有制度之存廢》，北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2001年03期，第12頁

[5]王澤鑒：《民法物權(quán)2—用益權(quán)、占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第164頁

[6]趙攀：《我國物權(quán)法中應(yīng)規(guī)定間接占有制度》，山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2004年第4期，第68頁

[7]溫世揚(yáng)、廖煥國：《論間接占有制度之存廢》，北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001年03期，第15頁

參考文獻(xiàn)：

1、王澤鑒：《民法物權(quán)2—用益權(quán)、占有》[M]，中國政法大學(xué)出版社2001年

2、江平主編：《民法學(xué)》[M]，中國政法大學(xué)出版社2000年

3、史尚寬：《物權(quán)法論》[M]，中國政法大學(xué)出版社2000年