民法典誕生的過(guò)程精選(九篇)

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第1篇：民法典誕生的過(guò)程范文

從起初的民法學(xué)界小范圍內(nèi)（少數(shù)幾個(gè)學(xué)者之間）開(kāi)始進(jìn)行的論爭(zhēng)，現(xiàn)在已經(jīng)逐漸廣泛波及到整個(gè)民商法學(xué)界，并逐漸引起整個(gè)法學(xué)界的關(guān)注。好戲已經(jīng)開(kāi)鑼，按照中國(guó)最古老的戲劇表演體系——儺劇的演繹方式，那么就意味著沒(méi)有消極的觀眾或旁觀者，凡有興趣者均可加入之。其中只有中心角色與邊緣角色的差別。甚至，角色的差異也會(huì)在劇情的發(fā)展過(guò)程中被淡化。但是，民法典編纂論爭(zhēng)非純粹戲劇，它不接納任意演繹者的任性，它要求規(guī)范的學(xué)術(shù)推敲和論證。在已有的論爭(zhēng)中，我們已經(jīng)感受到了博大、深邃、嚴(yán)謹(jǐn)以及靈性。因此，我擔(dān)心我的邊緣化角色與邊緣化的觀點(diǎn)（臺(tái)詞）不受歡迎。然而，我發(fā)現(xiàn)在論爭(zhēng)的中心角色之間，在較短的時(shí)間之內(nèi)已經(jīng)產(chǎn)生了最可怕的同化或趨同化。同化就是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)。如果真的像徐教授所講的那樣，只是“人文主義內(nèi)部的派別之爭(zhēng)”，那么，難道說(shuō)號(hào)稱“世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者說(shuō)，人文主義已經(jīng)在中國(guó)民法學(xué)界勝利了？！

可以觀察到，這個(gè)同化的標(biāo)志：一切民法（典）都是人文主義的。我們是否可以將該判斷置換為這樣的表述：所有的民法規(guī)范都是人文主義的。這個(gè)判斷似乎說(shuō)的是“應(yīng)該”，而現(xiàn)實(shí)中卻不盡然。

一、 立法中有沒(méi)有物文主義？

例一：《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！弊屛覀儑L試著進(jìn)行解釋：1、加害人侵害國(guó)家的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；2、加害人侵害集體的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；3、加害人侵害他人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；4、加害人侵害他人人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這樣一個(gè)令人厭煩的順次排列可以讓我們迅速看到，法律優(yōu)先保護(hù)什么。

不比較不知道?！兜聡?guó)民法典》第823條第1款則規(guī)定：“因故意或者過(guò)失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！薄兜聡?guó)民法典》的這一規(guī)定，“顯然”與我國(guó)《民法通則》中的規(guī)定相異。然而，從技術(shù)的層面上看，我國(guó)的規(guī)定與德國(guó)的規(guī)定沒(méi)有什么差別。我們甚至可以指責(zé)德國(guó)忽略了國(guó)家和集體，譴責(zé)這個(gè)擁有整體主義（日耳曼團(tuán)體精神）傳統(tǒng)的民族偏離了航向，德國(guó)的規(guī)定完全是個(gè)人主義者的論調(diào)，或者說(shuō)原子化傾向?？墒且坏┪覀?cè)竭^(guò)了技術(shù)層面，就發(fā)現(xiàn)了不同。這種不同所反映出來(lái)的是觀念上的差異甚至懸殊。

我們必須強(qiáng)調(diào)，中國(guó)的立法者其首要關(guān)注的是國(guó)家財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯（參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》第12條，1982年頒行，1999年修訂），《民法通則》第106條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是《憲法》第12條的一個(gè)具體化表現(xiàn)。在中國(guó)，國(guó)家利益被強(qiáng)化，保護(hù)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的法律使命必然要使得針對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的侵害行為首先受到追究。保護(hù)財(cái)產(chǎn)的法律條款處于顯要位置似乎是合乎邏輯的。因此，邏輯的發(fā)展就是，侵害國(guó)家的、集體的和他人的財(cái)產(chǎn)被置于侵害他人人身之前來(lái)加以規(guī)定。誠(chéng)如徐國(guó)棟教授所指出的，法律規(guī)定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列順序一樣重要。它所彰明的就是優(yōu)先與劣后，或尊與卑的關(guān)系。次序表達(dá)秩序。程咬金被瓦崗寨眾英雄推舉（實(shí)際上是尊奉）為皇帝，理由就是因?yàn)樗谴蟾?。皇位就是天下第一把交椅。也就是說(shuō)，將財(cái)產(chǎn)保護(hù)列于優(yōu)先地位絕不是隨意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主義”是存在的，至少存在于《民法通則》之中。然而，認(rèn)為僅僅存在于《民法通則》之中，是膚淺的?！拔镂闹髁x”存在于觀念之中。然后，它才體現(xiàn)在立法之中和司法實(shí)踐之中。

至此，我們?cè)僖淮慰吹搅巳祟惿鐣?huì)的悲哀：錢比人貴。讓我們遙想當(dāng)年。在十八世紀(jì)，歐洲工廠法是保護(hù)工廠主的法律。當(dāng)發(fā)生工礦事故時(shí)，受害人要舉證證明工廠主有過(guò)錯(cuò)，否則法律不予認(rèn)定。這就是所謂“危險(xiǎn)自擔(dān)說(shuō)”。馬克思曾經(jīng)嚴(yán)厲地批判資本主義的“吸血”和“榨取”，應(yīng)該與存在這種法律原則有關(guān)。再往前看，在中世紀(jì)，意大利諸城市國(guó)家商業(yè)繁榮，如熱那亞、威尼斯、佛羅倫薩等，商人們發(fā)明了一種新的商業(yè)組織形式——海上合伙（康枚達(dá)）。這種合伙中包含了一種新的要素：有限責(zé)任。凡有錢而不能、不愿或不敢到地中海（盡管相對(duì)于大西洋來(lái)說(shuō)，它幾乎是風(fēng)平浪靜的，但航海的風(fēng)險(xiǎn)依舊有：風(fēng)浪、暗礁和海盜等）去冒險(xiǎn)的人，均可以將自己的金錢投資到海上合伙中，投資人僅以其投資額為限承擔(dān)生意風(fēng)險(xiǎn)。在這里，我們不打算進(jìn)一步討論有限責(zé)任原則的貢獻(xiàn)和危害。我們要指出的是，海上合伙的分配比例，金錢投資人獲取八成，而人力（包括生命、航海技能、貿(mào)易技能和勇氣等）投資人只能獲取二成。這兩個(gè)例子都可以證明錢比人貴，即物比人珍貴。

因此，今天的所謂“物文主義”，只不過(guò)是由來(lái)已久的人類錯(cuò)誤（誤識(shí)）的再現(xiàn)。盡管經(jīng)過(guò)了羅馬法復(fù)興的指引，盡管得到了文藝復(fù)興的召喚，盡管受到了啟蒙運(yùn)動(dòng)的啟迪，盡管經(jīng)歷了宗教革命的洗禮，盡管這一切讓我們確知發(fā)現(xiàn)了“人”，但幾百年過(guò)去了，“人”還是被“器物”所排斥、遮蓋甚至淹沒(méi)。發(fā)現(xiàn)了這一點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)善待人的權(quán)利，為權(quán)利而斗爭(zhēng)，而絕不能為不人道的規(guī)則去辯護(hù)。

二、司法現(xiàn)狀檢討

在中國(guó)司法實(shí)踐中，人的尊嚴(yán)（生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)）被剝奪而不能得到司法的救濟(jì)與補(bǔ)償，其實(shí)例可謂罄竹難書(shū)。以侵權(quán)行為法中的所謂精神損害賠償為切入點(diǎn)，試看，例二：某少女與另一游客在王府井大街玩兒“高空蹦椅”，結(jié)果因蹦椅失控而滯留空中（離地15米）長(zhǎng)達(dá)四十分鐘，經(jīng)消防隊(duì)員解救方得脫險(xiǎn)。事后，兩受害人以受到驚嚇為由訴諸法庭，共索賠精神損失費(fèi)9萬(wàn)元。法庭判曰：該事故未造成實(shí)際損害結(jié)果，系純心理健康受損，不符合有關(guān)精神賠償?shù)姆梢?guī)定，故駁回原告的訴訟請(qǐng)求。我們且不討論瑕疵履行的違約責(zé)任（毋庸置疑），也不討論違約與侵權(quán)的竟合（不可排除）。常識(shí)就能指明經(jīng)營(yíng)者要賠償。甘冒風(fēng)險(xiǎn)并不包括毫無(wú)預(yù)期的“滯留空中”。英美判例法系合同法認(rèn)為，當(dāng)事人一方違反約定而造成相對(duì)人失望、苦惱、精神痛苦、機(jī)會(huì)喪失等精神壓力、驚恐，這些無(wú)形損失或精神損害，必須估計(jì)給付實(shí)質(zhì)性賠償。而英美判例法系合同法所確立的這一原則，并非針對(duì)如本例所述的侵害，而是針對(duì)雇主未經(jīng)與雇員協(xié)商而擅自變更雇員的工作崗位的違約行為，即便工作內(nèi)容和報(bào)酬絲毫未動(dòng)，雇員因此而生的苦惱將獲法律救濟(jì)；或者游客未能依約享受旅游合同中約定的諸如燭光晚餐、篝火舞會(huì)等機(jī)會(huì)喪失，法律照例給予精神損害上的撫慰。依照法律的“舉重名輕”原理，顧客被“滯留空中”當(dāng)然要給予法律上的人文關(guān)注。

然而，在中國(guó)有大量的人身傷害（實(shí)際的），在精神損害上得不到法律的救濟(jì)，遑論所謂“純粹的精神損害”。盡管現(xiàn)代醫(yī)學(xué)已經(jīng)證明，精神損害也是實(shí)實(shí)在在的傷害。聯(lián)合國(guó)衛(wèi)生組織頒布的健康標(biāo)準(zhǔn)中就包含了精神健康。但是我們目前的司法當(dāng)局所關(guān)照的僅僅只是“實(shí)際的”物質(zhì)性損害?？礃幼?，我們中國(guó)對(duì)人的尊嚴(yán)的認(rèn)識(shí)，尚須假以時(shí)日。

三、掃描行政領(lǐng)域

近幾年來(lái)，沈陽(yáng)、上海、武漢、濟(jì)南、中山、深圳等城市，先后出臺(tái)了所謂新的“交通事故定責(zé)規(guī)則”。這些地方性行政法規(guī)，無(wú)一例外地是要貫徹“加大管理力度”的思路，徹底整治混亂的公共交通秩序。出發(fā)點(diǎn)（動(dòng)機(jī)）無(wú)疑是好的。警方認(rèn)為，機(jī)動(dòng)車輛與非機(jī)動(dòng)車輛和行人均享有公共交通設(shè)施的平等通行權(quán)。因此，在特定的地點(diǎn)或者區(qū)域（不包括高速公路），當(dāng)非機(jī)動(dòng)車輛、行人違章并發(fā)生交通事故時(shí)，機(jī)動(dòng)車輛一方免責(zé)。盡管這些新的規(guī)則被新聞媒體戲謔地稱為“撞了白撞”規(guī)則，盡管學(xué)者批評(píng)了“新規(guī)則”，但是它們都順利地生效了，實(shí)施了。學(xué)者們分析并抨擊了這些行政立法的反人文主義（反人道主義）傾向。但這些努力絲毫沒(méi)有改變一些地方行政立法的軌跡。

針對(duì)這種地方立法，有的學(xué)者從《立法法》的角度審視其適法性，質(zhì)疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有關(guān)違憲（司法）審查的思考。

讓我們用眼球掃描一下其他行政行為：新城區(qū)開(kāi)發(fā)、舊城改造及居民拆遷、城市道路建設(shè)及市容整治、垃圾處理、飲用水改造等工程，盡管給市民帶來(lái)了方便和實(shí)惠，但是市民畢竟有時(shí)感到所得到的是“嗟來(lái)之食”，有一種被“呼來(lái)喚去”的感覺(jué)。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做給上面的人、外地的人、外國(guó)的人看的，比如有的北方城市要在其廣場(chǎng)上營(yíng)造所謂椰島風(fēng)情，而以金屬鍛鑄的“椰樹(shù)”代之。昔有“梅，以曲為美，直則無(wú)姿”的諷刺，而今則有“樹(shù)，以鋼為貴，木則不富”的揶揄。而那種樹(shù)，在我看來(lái)，直挺挺、硬蒼蒼、鏗鏘鏘、冷冰冰，毫無(wú)婀娜的飄逸感，將人類置于機(jī)器人的環(huán)境。一言以蔽之，浪費(fèi)納稅人的錢。

如果搬運(yùn)工對(duì)貨物采取野蠻裝卸的方式進(jìn)行裝卸，貨主是絕對(duì)不高興的。如果政府的行政行為也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化關(guān)注，那么能夠說(shuō)政府行為的尺度是人文主義的嗎？

社會(huì)的管理者（政府），在督導(dǎo)別人做文明市民的時(shí)候，是否要先以文明“包裝”、“打造”、“夯實(shí)”一下自己？！駕車（正如牧羊）的人哪，請(qǐng)你禮遇那些行人，想一想不開(kāi)車時(shí)，你也是一個(gè)行人。你握著方向盤時(shí)，要謹(jǐn)慎駕駛；當(dāng)你步踱的時(shí)候，別人當(dāng)會(huì)同樣待你。黃金法則勸戒說(shuō)：你要讓別人怎么對(duì)待你，那么你當(dāng)怎樣對(duì)待別人。也許你說(shuō)你不信教，這是你的自由，但是別人信教，這也是別人的自由。也許我們都可以不信“神的”教，但是我們必須信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人類社會(huì)的維度，人自身就是唯一的目的，這就是人的尊嚴(yán)。

四、人文主義：一種逐漸異化的觀念

人文主義或者人道主義問(wèn)題，是一個(gè)哲學(xué)命題。從人文主義最初的觀念“人是萬(wàn)物的尺度”出發(fā)，人文主義即人道主義，英語(yǔ)謂之為“humanism”。在理解上，它是一個(gè)存在嚴(yán)重分歧或歧義的詞匯。我們知道，語(yǔ)言的特征不僅具有共時(shí)性，而且具有歷時(shí)性。而正是歷時(shí)性特征，語(yǔ)言呈現(xiàn)出極其強(qiáng)烈的時(shí)代性。語(yǔ)言的這種特征具體到言語(yǔ)也是如此。一個(gè)概念在不同的時(shí)代具有不同的含義，這是由于不同的觀念包含在其中。人道主義一語(yǔ)就浸染了不同的時(shí)代特征。在中世紀(jì)晚期，由于古典文化的教師們或?qū)W生們熱衷于文藝的復(fù)興，即一種向古代文明的回歸。在這種回歸中，古典研究中的“人性”被用來(lái)反對(duì)想象中的中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)的“野蠻性”。

學(xué)者指出，在拉丁語(yǔ)中，“野蠻的”（barbarus）是指外族的或者操其他語(yǔ)言的；而“人的” （humanus）是指人們熟知及有教養(yǎng)的。由于古典研究是“人的”，所以十四世紀(jì)和十五世紀(jì)的意大利人被稱為“人文派”（umaniti）的。而實(shí)際上，關(guān)鍵的詞是“人文研究”（studia humanitats）；而且有證據(jù)證明，意大利詞“人文學(xué)派”（umanista）在十五世紀(jì)以前沒(méi)有被使用過(guò)（最早出現(xiàn)于1512年）。人道主義的（Umanismo）一詞甚至是更晚一些被造出來(lái)的。人道主義這個(gè)詞的文學(xué)-哲學(xué)意義是在十九世紀(jì)后期才完全確立起來(lái)。

文藝復(fù)興的人文主義所復(fù)興的，是古希臘的人文主義或理性主義。然而，人類并沒(méi)有回歸古希臘。“古代文化仍是現(xiàn)代世界的實(shí)質(zhì)性基因之一，它通過(guò)晚期中世紀(jì)文化和文藝復(fù)興而成為近代世界的形成因素，盡管復(fù)興的古代文化已不再純粹，但正因?yàn)槿绱?，新古典主義（或新人文主義）與宗教改革的交織關(guān)系，才使近代現(xiàn)象具有高度的復(fù)雜性。”起初，當(dāng)希臘之風(fēng)吹來(lái)的時(shí)候，我們能夠感受到掙脫神權(quán)束縛之后的那種喜悅，人的發(fā)現(xiàn)就是人們重新找到了自己，自我意識(shí)開(kāi)始走出“童年?duì)顟B(tài)”，然而人類的世俗化的進(jìn)程也就這樣開(kāi)始了。世俗化導(dǎo)致人類喪失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上學(xué)意義上的信仰。于是，人類再一次失去了樂(lè)園：心靈的樂(lè)園。這一次的迷失較之于人類始祖亞當(dāng)和夏娃被上帝拋棄，具有更為強(qiáng)烈的失落感，盡管這一次是人類主動(dòng)拋棄了上帝。人文主義起初表現(xiàn)的是人的精神的解放，然后是肉體的解放。在基督教的神威之下，以宗教的觀念來(lái)看，這種解放就意味著放蕩、邪惡、。人的精神與肉體的解放，演變到今天，卻已經(jīng)變成了物質(zhì)（器物）主義。當(dāng)然這一演變過(guò)程是漫長(zhǎng)的。人文主義最大的異化表現(xiàn)就是物質(zhì)（器物）主義。人的物化，不僅是觀念性的，而且是制度化的。

人文主義的物質(zhì)主義化在19世紀(jì)就受到學(xué)者的批評(píng)。在20世紀(jì)上半葉，俄國(guó)的托爾斯泰就曾與中國(guó)的辜鴻銘討論過(guò)對(duì)策：抵御現(xiàn)代物質(zhì)主義文明的破壞力量。人文主義對(duì)物質(zhì)主義的直接支持在于：人定勝天，理性的人可能支配、改造并戰(zhàn)勝一切的萬(wàn)物。物質(zhì)主義對(duì)人文主義的異化是從科學(xué)與藝術(shù)的分化開(kāi)始的。這種分化催生了心智與心靈斷裂。當(dāng)我們重新評(píng)估人類的精神生活時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，人們的心智越來(lái)越發(fā)達(dá)，生活就變成了單純的心智生活，一切都圍繞著物質(zhì)的占有與支配，而人的心靈卻越來(lái)越蒼白。當(dāng)今社會(huì)之中，人們的空虛與無(wú)聊就源于心靈生活的貧乏，甚至喪失。經(jīng)過(guò)新古典主義的改造，人文主義的要素之一：理性主義逐漸演化為工具理性主義。當(dāng)弗朗西斯??培根揭示出“知識(shí)就是力量（權(quán)力）”之后，力量或者說(shuō)權(quán)力就可以通過(guò)獲取知識(shí)而得到。而對(duì)知識(shí)即權(quán)力的崇拜經(jīng)常表現(xiàn)為對(duì)武力或暴力的崇拜，對(duì)武力的崇拜順理成章地成為對(duì)武器的崇拜。進(jìn)而，“戰(zhàn)爭(zhēng)工業(yè)化”（industrialization of war）當(dāng)然就是這種所謂進(jìn)化模式的一個(gè)劃時(shí)代的標(biāo)志。第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)已經(jīng)將戰(zhàn)爭(zhēng)工業(yè)化模式作了全面的演示和實(shí)踐，最后以投向長(zhǎng)崎、廣島的原子彈暫告段落。然而，1991年的海灣戰(zhàn)爭(zhēng)、2003年的伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)向我們所展示的戰(zhàn)爭(zhēng)模式，則是“E時(shí)代的E化戰(zhàn)爭(zhēng)”（借用徐國(guó)棟教授的妙語(yǔ)：E時(shí)代的E方法）。殺人的手法已經(jīng)愈越精妙、精準(zhǔn)。而這些成就難道與新人文主義（新理性主義）沒(méi)有聯(lián)系？試問(wèn)，徐國(guó)棟教授的新人文主義是否與這種新理性主義一脈相承或不同？或者學(xué)者們已經(jīng)敏感地意識(shí)到這一點(diǎn)。

也許，我寧可相信徐國(guó)棟教授所秉持的人文主義是一種所謂“新新人文主義”。那么，“新新人文主義”就應(yīng)該是心靈生活的復(fù)興。而民法典不具有拯救靈魂的功能，至少?zèng)]有直接的功效。盡管我們可以對(duì)自己所熱愛(ài)的專業(yè)抱以宗教般的熱忱，甚至可以像拿破侖一樣把《民法典》當(dāng)作“圣匣”對(duì)待，但《民法典》畢竟是世俗生活的法典。因此，通過(guò)《民法典》來(lái)實(shí)現(xiàn)心靈生活復(fù)興的“新新人文主義”方案是行不通的。否則，《民法典》就成為“新新約”。

五、突破單維度進(jìn)路，放眼多維度

合同法為我們積累了豐富的立法經(jīng)驗(yàn)，后來(lái)的立法本應(yīng)在此基礎(chǔ)上更加注重可操作性、科學(xué)性。但是，近幾年，在負(fù)責(zé)起草物權(quán)法、民法典部分章節(jié)的時(shí)候，梁慧星教授說(shuō)他深深地感到，民法典制定的科學(xué)化還不夠：沒(méi)有擬定立法方案，沒(méi)有討論民法典應(yīng)遵循的基本原則、指導(dǎo)方針、價(jià)值取向，還存在著由于個(gè)人因素人為破壞邏輯性的現(xiàn)象。梁教授說(shuō)的“沒(méi)有討論價(jià)值取向”這段話引人深思。

我們必須追問(wèn)什么是民法的觀念或理念？羅馬法、日耳曼法的理念是什么？法國(guó)民法的理念是什么？德國(guó)民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英國(guó)哲學(xué)家A.N.懷特海在其著作《觀念的冒險(xiǎn)》（Adventures of Ideas）中說(shuō)：“在思考觀念史的過(guò)程中，應(yīng)該從我們頭腦中清除出去，因?yàn)橹R(shí)總是伴隨著情感及目的等等附件。同時(shí)我們也必須記住，觀念是有各種不同級(jí)別的區(qū)分的。因此，一個(gè)一般觀念是以各種不同的特殊形式出現(xiàn)于歷史上的，這些形式是為不同種族的、不同文明階段的種種特殊情況所決定的。較高級(jí)的一般觀念很少接受精確的語(yǔ)言表達(dá)形式。人們用適用于該時(shí)代的特殊形式來(lái)暗示它們。同樣的，之所以有情感的伴隨物，這部分地是由于人們?cè)诟呒?jí)的一般觀念中朦朧地感受到了某中重要的東西，部分地則是由于人們對(duì)觀念呈現(xiàn)的特殊形式有特殊興趣。一些人激動(dòng)于某面旗幟、某首國(guó)歌；另一些人激動(dòng)則是由于朦朧地感覺(jué)到了他們的國(guó)家所代表的那種文明的形式。對(duì)于大多數(shù)的人，這兩種情感來(lái)源是混合為一體的。”（第5頁(yè)）

筆者以為，中國(guó)民法典制定需要從四個(gè)維度進(jìn)行深度思考：

第一，從政治維度上來(lái)看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也體現(xiàn)了政治生活。民法在穩(wěn)定私人生活秩序之后，政治也會(huì)穩(wěn)定。例如，民法中對(duì)雇傭契約進(jìn)行完善的規(guī)定會(huì)對(duì)公司的運(yùn)行和社會(huì)責(zé)任產(chǎn)生作用。從政治維度，我們還可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡爾。拉倫茨說(shuō)：“《德國(guó)民法典》的制定，是1871年德意志帝國(guó)成立的一個(gè)政治結(jié)果。”（《德國(guó)民法通論》第15頁(yè)）在此之前，德國(guó)的私法處于四分五裂的狀態(tài)。而這種狀態(tài)阻礙了德意志各地區(qū)之間的商業(yè)和交易，也阻礙了個(gè)法律區(qū)域的法學(xué)家之間的交流。（第17頁(yè)）另外，我們不能忘記，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天適用的、 1897年頒布的《德國(guó)商法典》的先導(dǎo)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，正是統(tǒng)一的商法典促進(jìn)了德國(guó)的政治統(tǒng)一?；蛘哒J(rèn)為，德國(guó)的統(tǒng)一是通過(guò)商法的統(tǒng)一開(kāi)始實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)樯谭ㄗ钚枰y(tǒng)一，而且最容易統(tǒng)一，商法的技術(shù)性決定了其統(tǒng)一上的方便。然而，我們追隨德國(guó)法，卻忽視了德國(guó)民法典在實(shí)現(xiàn)德意志帝國(guó)（今聯(lián)邦）在政治上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的歷史功勛。我們應(yīng)該學(xué)習(xí)德國(guó)法學(xué)家的政治智慧。1990年10月3日兩個(gè)德國(guó)統(tǒng)一后，《德國(guó)民法典》適用于整個(gè)德國(guó)。我們可以認(rèn)為這是德國(guó)民法典對(duì)德國(guó)進(jìn)行的第二次統(tǒng)一。我要質(zhì)問(wèn)的是，為什么我們不敢在探討民法典制定的問(wèn)題上提出：以民法典統(tǒng)一中國(guó)！

第二，從歷史維度。我國(guó)民法學(xué)者能夠古代法至現(xiàn)代法典中進(jìn)行研究，但是許多基本的含義上因?yàn)闅v史的變遷多有不同。例如，“權(quán)利”在法國(guó)民法典中是指?jìng)€(gè)人權(quán)利，到了德國(guó)民法典中受到日耳曼傳統(tǒng)中的團(tuán)體主義的影響，權(quán)利的主體包含團(tuán)體權(quán)利。二戰(zhàn)以后，現(xiàn)代民法的權(quán)利概念是個(gè)人權(quán)利為常態(tài)，社會(huì)公共利益為非常態(tài)。否則將會(huì)造成個(gè)人權(quán)利被湮沒(méi)的后果。而且二戰(zhàn)以后，又出現(xiàn)了許多新型的主體，如跨國(guó)公司就是一例，對(duì)其理解時(shí)就不能適用單純的人的理解。因此，審視二戰(zhàn)以后的變化，應(yīng)當(dāng)對(duì)人進(jìn)行重新考察。

第三，從哲學(xué)維度上看，人是否享有天然的權(quán)利，這是自然法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派爭(zhēng)論之點(diǎn)。我們認(rèn)為，雖然在國(guó)家主義之下，實(shí)證法學(xué)的觀點(diǎn)居于重要的地位，但是自然法學(xué)關(guān)于私人權(quán)利的維護(hù)上仍然具有重要的意義。自然人作為人，享有一種與生命、自由、財(cái)產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的天然權(quán)利。

第2篇：民法典誕生的過(guò)程范文

內(nèi)容提要:關(guān)于公司的性質(zhì)，法國(guó)學(xué)界有很多的理論如古典的合同理論和組織理論，近期的理論、企業(yè)技術(shù)組織理論和綜合理論，但是立法和法院并未偏向任何一方。在這些理論爭(zhēng)鳴過(guò)程中，值得我們思考的有如下幾點(diǎn)：股東的自由與限制、公司利益與股東共同利益之間的關(guān)系和公司法漏洞的填補(bǔ)。

與我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)界相比較，我國(guó)法學(xué)界對(duì)公司性質(zhì)探討不多。但在法國(guó)，公司性質(zhì)卻是一個(gè)繞不過(guò)的話題，公司法教材都以專章或者專節(jié)來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題。本文試圖對(duì)法國(guó)法學(xué)界的流派、立法界和司法界的態(tài)度以及對(duì)我國(guó)的借鑒做初步的探討。

一、發(fā)展階段及流派

自從《法國(guó)民法典》有關(guān)于公司的規(guī)定之后，就存有對(duì)公司性質(zhì)的探討。但是因?yàn)榱⒎ǖ脑颍?804年《法國(guó)民法典》直接規(guī)定“公司是合同”）和當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，學(xué)者對(duì)公司是合同的定性沒(méi)有多大爭(zhēng)議。但從19世紀(jì)末左右，認(rèn)為公司是組織的理論突起，引起了公司性質(zhì)的大爭(zhēng)論。在這場(chǎng)爭(zhēng)論過(guò)程中，組織理論占據(jù)了主導(dǎo)地位[1]。然，爭(zhēng)論在20世紀(jì)60年代歸入沉寂?？稍?0世紀(jì)90年代左右，隨著合同自由化的復(fù)興以及部分學(xué)者試圖將美國(guó)公司法一些理論引進(jìn)法國(guó)，重新開(kāi)啟了公司性質(zhì)爭(zhēng)論。

（一）古典理論

在法國(guó)，公司性質(zhì)的古典理論包括合同理論和組織理論。

1、合同理論

合同理論認(rèn)為公司就是合同，是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)。這種理論來(lái)源于羅馬法，它在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)都占有優(yōu)勢(shì)。J.Domat和R.-J.Pothier為該理論的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)[2]。該理論的支持者，比如Hamel,LagardeetJauffret[3],往往根據(jù)法條來(lái)解說(shuō)該學(xué)說(shuō)的正當(dāng)性：《法國(guó)民法典》1832條直接規(guī)定公司是合同[4]；關(guān)于公司的條款在《法國(guó)民法典》租賃合同和借用合同之間，從體系上看，應(yīng)當(dāng)屬于合同內(nèi)容。之所以這樣推理，是因?yàn)椤斗▏?guó)民法典》是理性時(shí)代的產(chǎn)物，既然將公司的條款放在合同部分，那么它就應(yīng)當(dāng)屬于合同。

合同理論應(yīng)當(dāng)說(shuō)有其合理的地方，毫無(wú)疑問(wèn)，公司首先是當(dāng)事人意志的體現(xiàn)，當(dāng)事人的意志對(duì)于創(chuàng)立中的公司、沒(méi)有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意義。但是，它也存在不足之處：

第一，雖然立法者運(yùn)用了合同這樣的術(shù)語(yǔ)，但是這并不能確定該處所用的術(shù)語(yǔ)代表的是真正的合同，毋寧說(shuō)是合同，還不如說(shuō)是集體單方行為（l’acteunilatéralcollectif）[5]。因?yàn)椋贤瑑?nèi)容體現(xiàn)的當(dāng)事人的意愿是不一樣的，合同主體之間的利益是相沖突的，比如買賣合同，賣方希望賣的貴些，而買方則希望買的便宜些。但是在集體單方行為中，當(dāng)事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每個(gè)股東的意愿是相同的，即創(chuàng)建一個(gè)具有法人資格的新主體，分享利潤(rùn)或從公司經(jīng)營(yíng)中獲取利益。所以，當(dāng)公司由兩人或者兩人以上設(shè)立時(shí)，公司完全的符合集體單方行為的特征。另外，法律規(guī)定一人公司的設(shè)立，就更不能用合同理論來(lái)解釋了。這種情況下，只能用單方行為來(lái)解釋。

第二，這種理論與公司法確定的多數(shù)法則（即公司重大事項(xiàng)由占有多數(shù)表決權(quán)的股東決定）很難相容[6]。合同講究的是意思表示一致，但是多數(shù)法則允許大多數(shù)股東違背少數(shù)股東意愿下修改公司章程、決定公司的其他重要事項(xiàng)。

第三，公司不僅僅是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)[7]。合同法中個(gè)人主義盛行，但集體性強(qiáng)制是公司法的特征。首先，立法者規(guī)定了取得法律人格的法定條件，且公司取得法律人格需要經(jīng)過(guò)行政程序。其次，被賦予法律人格的公司變成了法律人，或多或少的法律強(qiáng)制性的規(guī)定，在當(dāng)事人的意志之外；管理層被賦予了特別多的自治權(quán)力。此外，人們不能創(chuàng)造無(wú)名的公司，發(fā)起人必須遵守立法者給定的分類。這些都與合同不相符。

2、組織理論

該理論的產(chǎn)生是源于對(duì)合同理論的反應(yīng)。該理論的支持者嘗試著將LedoyenHauriou在二十世紀(jì)初系統(tǒng)闡述的公法組織理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域[8]。LedoyenHauriou將組織界定為“為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)目標(biāo)而長(zhǎng)久的組織起來(lái)的一群人”[9]。他強(qiáng)調(diào)了三個(gè)因素：組織，期限和目標(biāo)。組織是關(guān)鍵。組織有共同的追求目的，組織事項(xiàng)由組織成員的大多數(shù)決定。為了確保組織的和平，實(shí)現(xiàn)與目前相反的利益，組織可以采用強(qiáng)制力。組織超越了組織的單個(gè)成員，組織的成員的意志必須服從組織。這種理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域，為下列現(xiàn)象給出了正當(dāng)性：多數(shù)法原則和公司構(gòu)造（監(jiān)督機(jī)構(gòu)，管理機(jī)關(guān)，代表機(jī)關(guān)，他們承擔(dān)了法律所規(guī)定的職責(zé)，而不是僅僅是當(dāng)事人的意志）；為了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各個(gè)股東的利益，可以對(duì)公司予以強(qiáng)制性的制約。有的學(xué)者同樣引用立法術(shù)語(yǔ)為該學(xué)說(shuō)的正當(dāng)性辯護(hù)：在現(xiàn)行的民法典1832條中規(guī)定：lasociétéestinstituée…（公司設(shè)立）。法語(yǔ)中，組織（institution）與設(shè)立（instituer）是同根詞。

該理論也有缺陷，因?yàn)槿撕瞎静痪哂蟹ㄈ速Y格，它的組織構(gòu)建主要是通過(guò)合同進(jìn)行的。其次，聲稱股東構(gòu)成了一個(gè)共同體并不完全合理，因?yàn)樗麄兊睦娼?jīng)常不一致。股東和職工并沒(méi)有組成一個(gè)共同體，因?yàn)橹挥泄蓶|能夠任免那些職工必須服從的人，在分配公司賺取的利益時(shí)，他們之間的利益是相互沖突的，且股東被賦予了主導(dǎo)的權(quán)力。此外，從法律技術(shù)上看該理論也存有缺陷，比如組織的存續(xù)不能強(qiáng)加給股東，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^(guò)多數(shù)決來(lái)決定解散公司。高管可能僅僅實(shí)現(xiàn)了公司目的規(guī)定的小部分計(jì)劃，當(dāng)他們脫離了計(jì)劃時(shí)，沒(méi)有必然的懲罰。他們的功能與公共職能相差很遠(yuǎn)。[10]

（二）最近的理論

1、合同理論的復(fù)興

在合同理論和組織理論的爭(zhēng)論過(guò)程中，組織理論占據(jù)了上風(fēng)。[11]但是隨著市場(chǎng)化進(jìn)程的推進(jìn)、美國(guó)公司理論的影響，合同理論有復(fù)興的趨勢(shì)。理論就是例子。該理論來(lái)源于美國(guó)。在20世紀(jì)30年代美國(guó)的Berle和Means在調(diào)查美國(guó)大上市公司后，指出在美國(guó)的大的上市公司中存在兩權(quán)分離、公司實(shí)際上為管理層控制的現(xiàn)象，為確保股東利益需要政府的介入。但是，反規(guī)制派學(xué)者以經(jīng)濟(jì)分析為武器，認(rèn)為在市場(chǎng)有效的情況下，股東的利益會(huì)得到保證。其中，將股東和高管之間的關(guān)系界定為合同關(guān)系，即高管是股東的者，作為分析的基礎(chǔ)。該理論的出現(xiàn)為了反規(guī)制和經(jīng)濟(jì)自由化提供理論武器。[12]該理論也得到了法國(guó)立法界一定的認(rèn)同。最后誕生的商業(yè)公司是簡(jiǎn)化股份公司和歐盟公司就是例證。簡(jiǎn)化股份公司在選擇內(nèi)部組織模式上享有自由，特別是有關(guān)管理、控制和集體決策方面。另外，在封閉的歐盟公司中猶如在簡(jiǎn)化的股份公司中，章程能夠?qū)煞莸淖杂赊D(zhuǎn)讓予以重要的限制。

但是，該理論也受到了批判：第一，將股東的共同利益界定為公司利益是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)?，按照該理論，公司高管是股東的人。高管對(duì)股東負(fù)責(zé)。股東的利益是最高利益。其實(shí)就把其他利益拋開(kāi)了。而將股東的利益視為公司利益，很難對(duì)公司的各種現(xiàn)象作出合理解釋。例如，一些股東并沒(méi)有同舟共濟(jì)的想法，只是希望盡快的脫離公司在獲取最大的財(cái)富的條件下。例如，在公司因沖突解散的情況下，何來(lái)共同利益？如何能以共同利益作為依據(jù)要求某一股東離開(kāi)？等。其次，在公司法中仍然存有大量強(qiáng)制性的規(guī)定，這不是理論能說(shuō)清楚的[13]。

2、企業(yè)組織技術(shù)理論

這種觀點(diǎn)主要由JeanPaillusseau構(gòu)建[14]。他從批判傳統(tǒng)觀念開(kāi)始：公司主要不是一群人。一人公司就可以證明這一點(diǎn)。在公司形式的企業(yè)中，股東不是唯一的決定者：一方面職工的權(quán)限在增長(zhǎng)（監(jiān)督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增長(zhǎng)。在某些情況下，法院可以直接驅(qū)逐公司高管。企業(yè)是經(jīng)濟(jì)和人的組織，企業(yè)是經(jīng)濟(jì)概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是為了從法律上組織企業(yè)。公司保護(hù)企業(yè)內(nèi)部的不同人的利益（股東、職工），同時(shí)保護(hù)與第三方的關(guān)系。法律人格的賦予，使之更為方便。

該理論從功能的角度來(lái)看待公司，視角很新穎。甚至被Jean-PierreBERTREL稱為現(xiàn)論。但是僅僅認(rèn)為公司是企業(yè)的法律形式，并不能對(duì)公司的性質(zhì)進(jìn)行定性。從本質(zhì)上說(shuō)，他仍然屬于組織理論系列。因?yàn)樗瞥绻菊w利益要高于股東共同利益。

該理論也逃不脫被批評(píng)：第一，公司內(nèi)部的不同利益處于不同的水平。即使是股東利益，更為特殊的是多數(shù)股東的利益。第二，現(xiàn)實(shí)生活中，勞動(dòng)者即使表面上參與了管理但是往往也僅僅是出于咨詢的地位。第三，企業(yè)的含義很寬泛，含義也很靈活，它是自由經(jīng)濟(jì)體制的需要。企業(yè)所包含的主體要比公司所包含的主體要寬泛。

3、綜合理論

因?yàn)閷W(xué)者在探討公司的質(zhì)時(shí)，探討對(duì)象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、資合公司，因此某一個(gè)理論是無(wú)法概括所有公司性質(zhì)的。可能是受合同化的影響，越來(lái)越多的學(xué)者主張綜合分析理論：公司既具有合同的性質(zhì)也具有組織的性質(zhì)。在其中也有學(xué)者提出了公司是組織和集體單方行為的綜合。[15]

二、立法的演進(jìn)及法院的態(tài)度

法國(guó)關(guān)于公司性質(zhì)的基本法條經(jīng)歷了三個(gè)階段的發(fā)展。第一階段可以溯及1804年民法典的1832條：“公司是合同。通過(guò)該合同兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人同意將財(cái)產(chǎn)放在一起，分享公司產(chǎn)生的利潤(rùn)?！?第二階段，1978年的1832條來(lái)自于1978年的第78-9號(hào)法律（laloin°78-9du4janvier1978）[16]，它規(guī)定：“公司是合同。兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人同意將他們的財(cái)產(chǎn)或者技藝放在一起，分享利潤(rùn)或者從經(jīng)營(yíng)中獲益。股東同意承擔(dān)損失?！痹摋l文與1804年的條文沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是細(xì)化了出資方式和增加了股東承擔(dān)損失。沒(méi)有否認(rèn)公司的合同性質(zhì)。雖然這一時(shí)期，股份公司和公司集團(tuán)都得以發(fā)展，并且職工也參與了公司管理。但是這些發(fā)展和變化并沒(méi)有在立法上得到回應(yīng)。第三階段，目前的1832條來(lái)自于1985年的第85-597號(hào)法律（laloin°85-597du11juillet1985），它規(guī)定：“公司由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人設(shè)立。他們通過(guò)合同將財(cái)產(chǎn)或者技藝給公司，分享利潤(rùn)或者從管理中受益；在法律規(guī)定的情況下，公司可以由單個(gè)人的有意識(shí)的行為設(shè)立；股東同意承擔(dān)損失。”應(yīng)當(dāng)說(shuō)這次修該是一次根本性的修改。首先，它并沒(méi)有規(guī)定公司就是合同，僅僅是規(guī)定公司是由當(dāng)事人通過(guò)合同設(shè)立；第二，它規(guī)定一人公司成為可能。

從1985年1832條的規(guī)定看，我們無(wú)法判斷哪個(gè)理論占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)：組織理論勝利？合同被用來(lái)描述創(chuàng)始行為，組織成為通過(guò)合同和個(gè)人行為建立的公司的公約數(shù)，但是立法者并沒(méi)有裁斷公司究竟是合同還是組織。企業(yè)組織技術(shù)理論的勝利？雖然企業(yè)這個(gè)術(shù)語(yǔ)在公司法基本條文中出現(xiàn)（這是前所未有的現(xiàn)象），但是其含義豐富，既是經(jīng)營(yíng)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，又是資產(chǎn)的接收者。另一方面，企業(yè)被認(rèn)為是“共同”的，“共同”與1833條的“共同利益”接近，被認(rèn)為是追尋“公司利益”，但很明顯作為股東平等原則的基石。因此，該詞的含義多重且沖突。無(wú)法說(shuō)明該理論的勝出。我們只能判斷，立法者是綜合了各種理論，沒(méi)有哪個(gè)理論絕對(duì)的勝出。

法院也并未裁決何種理論的勝利，而是采用了實(shí)用主義的態(tài)度。巴黎上訴法院為了拒絕股東選擇適用法律的自由而確定股東的行為不是合同而聲稱：盡管先前的理論認(rèn)為公司是合同，這種理論還存在于民法中，但是不爭(zhēng)的事實(shí)是公司遠(yuǎn)不只是合同，它是組織，他的組建、功能由所有法律制度中的強(qiáng)制性條款規(guī)制；因此，當(dāng)事人的自治不是唯一，而是已經(jīng)減少，不僅在公司所屬的國(guó)內(nèi)法相關(guān)領(lǐng)域，而且也在國(guó)際私法領(lǐng)域[17]。另外上訴法院為了確保公司的存續(xù)，在另外一個(gè)判決中認(rèn)為：排除股東符合公司是一個(gè)組織的觀念，這種理論認(rèn)為公司不僅僅是一個(gè)合同，作為當(dāng)事人的意愿，這種意愿導(dǎo)致了公司的產(chǎn)生，但是更是一個(gè)組織，也就是說(shuō)公司實(shí)體超過(guò)了個(gè)人的意愿[18]。相反，歐盟法院持不同態(tài)度。她認(rèn)為，公司章程具有合同性質(zhì)，章程同時(shí)管理股東之間和股東與公司之間的關(guān)系。她認(rèn)為，章程指定一個(gè)成員國(guó)的法庭條款構(gòu)成了布魯塞爾條約17條所說(shuō)的合同。[19]法國(guó)最高法院采取了類似的態(tài)度。在一個(gè)確定農(nóng)業(yè)合作社股東擔(dān)保的性質(zhì)時(shí)，她認(rèn)為：鑒于合作協(xié)議是一個(gè)私法上的協(xié)議，即使他所依據(jù)的合作社的章程復(fù)制了范本章程的強(qiáng)制性規(guī)定或者吸收了部分任意性的條款，章程在合作社和每個(gè)參與者之間仍然具有合同的性質(zhì)[20]。1996年3月12日，法國(guó)最高法在股東因?yàn)橐庖?jiàn)不同的案件中，否認(rèn)了基層法院的觀點(diǎn)：視公司為組織，為了確保公司的存續(xù)，可以在所有的法律條款之外據(jù)此作出排除大股東依據(jù)法律的規(guī)定提出解散公司的訴求，而要求大股東將股份轉(zhuǎn)讓給其他作為購(gòu)買者的股東[21]。

三、法國(guó)爭(zhēng)論對(duì)我國(guó)的借鑒意義

法國(guó)關(guān)于公司性質(zhì)的爭(zhēng)論，有其自身的立法、學(xué)術(shù)和理論背景，我們不可能復(fù)制他們的爭(zhēng)論，但是法國(guó)法律界在爭(zhēng)論過(guò)程中凸顯的幾點(diǎn)，值得我們思考：第一，股東自由與限制。組織理論是在合同理論不能夠解釋立法和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐產(chǎn)生的。在組織理論的框架下，股東受到的限制比在合同理論下受到的限制要更多?，F(xiàn)在各種理論紛繁復(fù)雜，法國(guó)人可以采取組織理論為強(qiáng)制性的規(guī)定構(gòu)建基礎(chǔ)，我們可以采用其它的理論如利益平衡協(xié)調(diào)原理作為我們的基礎(chǔ)。所以，是否采用組織理論不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是在全球化的背景下，建立什么樣的制度——賦予股東更多的自由還是予以限制，通過(guò)制度確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，公司利益和股東共同利益的關(guān)系。法國(guó)法律界在爭(zhēng)論過(guò)程中，這個(gè)問(wèn)題占據(jù)著很重要的地位。組織理論或者其衍生理論，贊同存有公司利益，且公司利益不等于股東的共同利益。而，合同理論或者其衍生理論，則不承認(rèn)公司利益。因?yàn)槿绻臼呛贤?，那么公司就是?dāng)事人之間的事，與他人無(wú)關(guān)。公司利益就是股東的共同利益。我們需要思考的是：第一，是否有外在于股東共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，兩者之間的關(guān)系是怎樣的？如何協(xié)調(diào)？這些問(wèn)題的解決對(duì)于深化公司社會(huì)責(zé)任理論基礎(chǔ)、具體實(shí)施公司社會(huì)責(zé)任以及確定公司采取的反收購(gòu)措施的合法性等將大有幫助。第三，如何面對(duì)公司法漏洞。公司法和其他法律一樣，也存在著法律漏洞。法國(guó)法官在公司法存有漏洞時(shí)，可以在合同理論、組織理論和其他的理論之間縱橫。我國(guó)的公司法如果存有法律漏洞的時(shí)候，該以何種理論作為公司法漏洞填補(bǔ)的基礎(chǔ)呢？值得深思。

注釋:

[1]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.178.

[2]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.132.

[3]J.Hamel,G.Lagarde,A.Jauffret,Droitcommercial,t.l,2evol.,Sociétés,groupementsd’intérêtéconomique,enterprisepubliques,parG.Lagarde,Dalloz,2eéd.,1980,n°383.

[4]1978年《法國(guó)民法典》1832條規(guī)定：公司是合同。

[5]J.FlouretJ.-L.Aubert,lesobligations,t.1,L’actejuridique,7eéd.,199x6,n°515.

[6]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.172.

[7]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.133.

[8]Renard,L’institution,1923;Gaillard,Lasociétéanonymededemain,lathéorieinstitutionnelleetlefonctionnementdelasociétéanonyme,2eéd.,1933.

[9]M.Hauriou,«l’institutionetledroitstatutaire»,Rec.Acad.Législ.Toulouse,1906,轉(zhuǎn)自PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.173.

[10]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.174.

[11]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[12]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[13]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.180.

[14]Jean.Paillusseau,«lesfondementsdudroitmodernedessociétés»,JCP1984,I,3148.

[15]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.142.作者例舉了MichelJeantin，Y.Guyon，M.MestreetMmesFayeetBlanchard，MM.MercadaletJanin，P.Merle等眾多學(xué)者的觀點(diǎn)：公司既是合同也是組織。

[16]該法律對(duì)民法典的第1832條進(jìn)行了修改。

[17]CAParis,26mars1966,Gaz.Pal.1966,1,p.400。

[18]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.175.

[19]CJCE(CourdejusticedesCommunautéseuropéennes),10mars1992,BJS(BulletinJolySociété)1992,p768.

第3篇：民法典誕生的過(guò)程范文

[關(guān)鍵詞]：合伙 民事主體 團(tuán)體性

合伙，早在公元前18世紀(jì)的古巴比倫《漢穆拉比法典》中即有明確規(guī)定。此后，在羅馬法及后世法律中均作為一種重要經(jīng)營(yíng)方式予以調(diào)整。在，也早在西周時(shí)期就有了關(guān)于合伙的規(guī)定。此后，作為一項(xiàng)民間經(jīng)營(yíng)方式，也歷來(lái)被廣泛運(yùn)用。就企業(yè)形態(tài)而言，合伙只是作為一種從私人獨(dú)資企業(yè)向公司發(fā)展過(guò)程中誕生的過(guò)渡性經(jīng)營(yíng)方式而存在，但是，隨著公司制度在全球范圍內(nèi)的廣泛建立和完善，合伙不僅沒(méi)有被取代，反而日益發(fā)展、成熟，成為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家中公司、獨(dú)資企業(yè)并存的市場(chǎng)主體基本形態(tài)。然而，盡管如此，合伙的法律地位卻一貫尷尬，處于一種無(wú)可歸屬的境地:民法只規(guī)定了人與法人兩種主體，組織體形態(tài)的合伙只能歸入無(wú)權(quán)利能力的非法人團(tuán)體中去，自然就沒(méi)有民事主體地位了。在合伙(企業(yè))作為市場(chǎng)主體基本形態(tài)廣泛參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)情況下，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的非“人”(指民事法律上的“人”，即民事主體)待遇后，原本在大陸法系各國(guó)民法典中無(wú)主體資格的合伙(企業(yè))紛紛以各種方式取得了獨(dú)立主體地位。而追求實(shí)用的英美法系的主要國(guó)家英國(guó)、美國(guó)等國(guó)也逐漸確立了合伙的第三民事主體地位。因此，盡管在多數(shù)國(guó)家的民法典中尚未確立合伙的主體地位(即賦予其權(quán)利能力)，但合伙的主體資格問(wèn)題卻已不再成為問(wèn)題。

在我國(guó)，合伙則是近幾年才興起的。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革和城市經(jīng)濟(jì)改革的推行，國(guó)家法律和政策確認(rèn)城鄉(xiāng)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法地位，允許其存在，促進(jìn)其發(fā)展，個(gè)體經(jīng)濟(jì)隨即以其強(qiáng)盛的活力而蓬勃發(fā)展。最初，是在城鄉(xiāng)涌現(xiàn)了大批農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶和城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶。后來(lái)，資金聯(lián)合的要求推動(dòng)了自然人（主要是兩戶）共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)的萌發(fā)。合伙這一形式由于有利于集中資金，共同經(jīng)營(yíng)，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因而樂(lè)于為人們所采用。現(xiàn)在，合伙經(jīng)營(yíng)已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中一種重要的合作經(jīng)營(yíng)組織，近幾年崛起的私營(yíng)企業(yè)中不少就是以合伙的形式出現(xiàn)的。合伙經(jīng)營(yíng)的范圍也愈來(lái)愈廣，合伙涉及的領(lǐng)域愈來(lái)愈寬，從農(nóng)副產(chǎn)品加工、農(nóng)業(yè)種植與養(yǎng)殖、運(yùn)輸、服務(wù)業(yè)、建筑、商業(yè)，以至到的合伙承包企業(yè)、合伙租賃企業(yè)（承包或租賃的企業(yè)可以是集體的，也可以是國(guó)營(yíng)的）等，均采取了合伙的形式。然而即使在《合伙企業(yè)法》早已出臺(tái)多年的今天，合伙(企業(yè))獨(dú)立的主體地位卻仍然爭(zhēng)議不斷，倍受質(zhì)疑。究其原因，首先應(yīng)歸咎于立法上的模糊規(guī)定;其次，應(yīng)歸咎于學(xué)界對(duì)國(guó)外立法與上模糊乃至錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí);最后，我國(guó)在法制現(xiàn)代化過(guò)程中大陸法系與英美法系的立法實(shí)踐與理論的同步移植也導(dǎo)致了我國(guó)立法與理論上的體系矛盾。因此，在立法不夠明確，理論尚待厘清的狀況下，探討合伙的法律地位絕非空談，而實(shí)是維系合伙順利發(fā)展、完善市場(chǎng)主體建設(shè)的務(wù)實(shí)之舉。要做到這一點(diǎn)至少需要具備以下條件:其一，正確區(qū)分合伙，明確作為組織形態(tài)的合伙(企業(yè))的團(tuán)體性;其二，重新界定民事主體的要件，論證合伙能否成為民事主體。

一、合伙的概念與特征

（一）合伙的概念：

合伙是依法設(shè)立、由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享受益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。我認(rèn)為合伙有廣義和狹義之分。廣義的合伙包括營(yíng)利性合伙、非營(yíng)利性合伙及臨時(shí)性合伙。狹義的合伙專指營(yíng)利性合伙。所謂營(yíng)利性合伙是指由兩人（包括自然人和法人）以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營(yíng)利性非法人組織。合伙由合伙合同和合伙組織兩個(gè)不可分割的部分構(gòu)成，前者是對(duì)合伙人有約束力的內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，后者是全體合伙人作為整體與第三人發(fā)生法律關(guān)系的外部形式。

（二）合伙的特征：

1.合伙是以合伙協(xié)議為成立前提的。《民法通則》第31條規(guī)定：“兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)的稱為個(gè)人合伙”。在這里，合伙協(xié)議被規(guī)定為合伙的首要條件。從某種意義上說(shuō)，合伙就是一種協(xié)議，即合伙人為達(dá)到共同日的而在協(xié)商、自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，質(zhì)言之，合伙的首要特征便是單個(gè)公民的聯(lián)合，即人合。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎(chǔ)，而且也是合伙人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，并成為司法機(jī)關(guān)處理合伙債務(wù)糾紛的依據(jù)。民法上的協(xié)議可以是書(shū)面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議，《民法通則》的上述規(guī)定并未明確是書(shū)面協(xié)議還是口頭協(xié)議。目前的經(jīng)濟(jì)生活中，有不少合伙人因感情甚好、關(guān)系密切而在成立合伙時(shí)不締結(jié)文字協(xié)約，僅憑“君子協(xié)定”互相約束，日后一旦發(fā)生糾紛，便因無(wú)據(jù)可查而難于裁判，因此合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)提倡采取書(shū)面形式。當(dāng)然，如果盡管客觀上沒(méi)有訂立合伙協(xié)議，但實(shí)際上已經(jīng)形成事實(shí)上的合伙關(guān)系，相互都有出資，都參與了合伙經(jīng)營(yíng)，都分配了利益，在發(fā)生糾紛時(shí)還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合伙，不能僅因沒(méi)有 合伙協(xié)議而否定合伙的事實(shí)。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第50條有規(guī)定：“當(dāng)事人之間沒(méi)有書(shū)面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定合伙關(guān)系?！?/p>

合伙協(xié)議一經(jīng)訂立，便對(duì)各合伙人產(chǎn)生法律約束力，各合伙人依合伙協(xié)議而享受權(quán)利，履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基礎(chǔ)上，所以非經(jīng)合伙人全體同意，不得隨意修改合伙協(xié)議，不得隨意退伙，不得隨意轉(zhuǎn)讓自己的出資。若合伙人需轉(zhuǎn)讓出資，則其他合伙人在同等條件下應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。若需增加新的合伙人，也需經(jīng)全體合伙人同意。合伙的這種帶有一定人身性質(zhì)的信任關(guān)系，正是合伙作為自然人的聯(lián)合體本質(zhì)特征的體現(xiàn)。

2.合伙人必須共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價(jià)值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以進(jìn)行合伙經(jīng)營(yíng)事務(wù)的物質(zhì)前提。所謂共同出資，就是各合伙人為了共同經(jīng)營(yíng)的需要，各自將自己擁有的資金、實(shí)物、技術(shù)、勞務(wù)等生產(chǎn)要素組合起來(lái)。合伙人的出資數(shù)額可以是均等的，也可以是不均等的。出資種類不限，既可以是實(shí)物形態(tài)的，如房屋、資金、設(shè)備、工具等；也可以是無(wú)形財(cái)產(chǎn)，如勞務(wù)、技術(shù)以至信譽(yù)。技術(shù)既可以是專利技術(shù)，也可以是未經(jīng)專利登記的專有技術(shù)，還可以是一技之長(zhǎng)的某種技藝。此外，債權(quán)、商標(biāo)使用權(quán)、商號(hào)使用權(quán)也可作為合伙人的出資?？傊灰渌匣锶送?，出資方式幾乎可以說(shuō)是沒(méi)有限制的。出資種類是隨著合伙的不斷發(fā)展而愈趨豐富，也反映著合伙代表了較高層次的生產(chǎn)力發(fā)展水平。

合伙出資構(gòu)成合伙財(cái)產(chǎn)，各合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)享有平等使用權(quán)，且合伙人的經(jīng)營(yíng)權(quán)利不因出資多少而不同。

3.合伙必須由合伙人合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。合伙是一種共同經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)的關(guān)系，在共同出資的前提下，各合伙人均應(yīng)直接以自己的行為參與合伙經(jīng)營(yíng)，這是合伙在經(jīng)營(yíng)方式上的重要特征。如公民之間沒(méi)有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同勞動(dòng)與共同經(jīng)營(yíng)，便不構(gòu)成合伙關(guān)系。例如一公民將其房屋出租給某甲，某甲以此房屋為出資與某乙合伙開(kāi)辦一飲食店，則某甲與某乙為合伙人，而該公民不參與飲食店的經(jīng)營(yíng)，只收取租金，便與某甲、從乙之間不存入合伙關(guān)系，而僅有與某甲之間的租賃關(guān)系。

4.合伙人必須分享利益，并對(duì)合伙債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。合伙經(jīng)營(yíng)的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出資、共同經(jīng)營(yíng)的最終目的就是為了分享合伙經(jīng)營(yíng)而帶來(lái)的利益。每個(gè)合伙人對(duì)合伙事務(wù)和合伙效益都是至為關(guān)心的，因?yàn)楹匣锝?jīng)營(yíng)的盈虧及利潤(rùn)大小都是與合伙人的利益直接相關(guān)的。合伙的利益分配方式依合伙協(xié)議執(zhí)行，一般按出資比例劃分，合伙期間如出現(xiàn)意外事故等風(fēng)險(xiǎn)，其所受損失由合伙人共同負(fù)擔(dān)。合伙的對(duì)外債務(wù)由合伙人連帶承擔(dān)，即對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)所欠之債，債權(quán)人可向任一合伙人追償，而受追償?shù)暮匣锶瞬荒芫芙^，包括不得以自己的份額為由進(jìn)行抗辯。

二、合伙組織民事主體論

關(guān)于合伙組織是不是民事主體，是一個(gè)歷來(lái)有爭(zhēng)議的問(wèn)題，主要包括以下兩種觀點(diǎn)：

（一）、合伙是不具備民事主體資格。支持這一觀點(diǎn)的理由主要有：合伙本身不是民事權(quán)利主體，不具有法律直接授予或?qū)嶋H承認(rèn)的獨(dú)立的民事權(quán)利能力；合伙本身不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；合伙不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）、合伙具備民事主體資格。支持這一觀點(diǎn)的理由綜合起來(lái)，主要有以下幾個(gè)方面：

1、合伙的財(cái)產(chǎn)共同共有，相對(duì)獨(dú)立。因?yàn)楹匣锶嗽诤匣镪P(guān)系存續(xù)期間，對(duì)于全部共有財(cái)產(chǎn)不分份額地、平等地享有所有權(quán)，實(shí)際上失去了自由支配、處分個(gè)人出資財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，只有在合伙散時(shí)，才能對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)主張相應(yīng)的權(quán)利。個(gè)人合伙財(cái)產(chǎn)的這種相對(duì)獨(dú)立性，足以使其成為民事主體。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)自主權(quán)是作為民事主體的必具條件。個(gè)人合伙，它既然能夠作為商品交換關(guān)系的一方來(lái)處分商品所有權(quán)，就說(shuō)明享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，即使這種財(cái)產(chǎn)權(quán)不是獨(dú)立的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)而是由合伙的應(yīng)有份額所合成的共有權(quán)也并不其民事主體資格的成立。

2、合伙具有相對(duì)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。合伙作為一個(gè)組織實(shí)體，是以自己相對(duì)獨(dú)立的合伙財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)開(kāi)展各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并以這些財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)和責(zé)任，只有在合伙財(cái)產(chǎn)不足以補(bǔ)償合伙債務(wù)和虧損時(shí)，才由合伙人以自己其它的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。即合伙組織承擔(dān)的是直接責(zé)任，合伙人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，因此，合伙組織具有相對(duì)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。

3、國(guó)外民事立法先例表明，部分國(guó)家確認(rèn)了合伙的民事主體地位。1804年的《法國(guó)民法典》并沒(méi)有規(guī)定合伙為法人，由于合伙幾乎適用有關(guān)法人的一切規(guī)定，后來(lái)，法國(guó)不得于1978年重新修訂《法國(guó)民法典》，通過(guò)新的立法澄清舊法含混的規(guī)定，明確宣布合伙為法人；美國(guó)《統(tǒng)一合伙法》賦予了合伙獨(dú)立法律實(shí)體地位。我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外的民事立法先例。

4、賦予合伙獨(dú)立民事主體地位是合伙在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用決定的。1900年的《德國(guó)民法典》，為適應(yīng)進(jìn)入壟斷階段的資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位。從而打破了自然人作為唯一主體的格局。法人被法律確定為民事主體歸要結(jié)底是由法人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的地位所決定的。當(dāng)前，由于合伙本身的特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，決定了合伙在社會(huì)生活中會(huì)發(fā)揮巨大的作用，賦予這類組織民事主體資格，不僅有利于維護(hù)合伙組織及債權(quán)人的權(quán)益，而且有利于國(guó)家對(duì)其進(jìn)行必要的管理與監(jiān)督，從而確保社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展。

5、合伙具有獨(dú)立的法律人格。對(duì)于任何法律制度來(lái)說(shuō)，無(wú)論它在立法中是否承認(rèn)，也無(wú)論在何種情況下，法律都將賦予一定的人、團(tuán)體、機(jī)構(gòu)和組織以法律人格，否則，他們無(wú)法在社會(huì)中以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)?，F(xiàn)代法律只賦予了自然人和法人以人格。但從邏輯上講，并非不可能將法律人格賦予其他團(tuán)體，如合伙。法律人格的構(gòu)成要素來(lái)看，合伙完全符合相關(guān)要求，因此，合伙也應(yīng)成為民事主體。

三、意義上的合伙應(yīng)屬于獨(dú)立的民事主體

在現(xiàn)代，合伙這種聯(lián)合經(jīng)營(yíng)方式并沒(méi)有因法人等高級(jí)聯(lián)合經(jīng)營(yíng)方式的出現(xiàn)而走向衰落，相反，無(wú)論是在發(fā)達(dá)國(guó)家，還是在家，都出了蓬勃發(fā)展之勢(shì)。而合伙之所以如此發(fā)展，主要原因在于其能夠隨著社會(huì)的發(fā)展變化而變化，其典型代表即是注重團(tuán)體性的合伙的出現(xiàn)。這種新的類型的合伙，作為一種社會(huì)組織，具備了意志單一性，組織整體性，行為統(tǒng)一性，財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性等特點(diǎn)，已完全符合團(tuán)體性人格的標(biāo)準(zhǔn)，因而應(yīng)屬于民事主體。但這種民事主體既不同于人，也不同于法人，而是一種獨(dú)立的民事主體，它的出現(xiàn)必將會(huì)打破原有的民事主體二元制結(jié)構(gòu)的體系。第一，合伙已形成了單一的意志。我國(guó)民法通則規(guī)定，“個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定”，由此可以看出，合伙的對(duì)外決策已不再是合伙人的個(gè)人意志，而是全體合伙人的共同意志。（即使由單一的合伙代表人所做出的決策，同樣也是反映了了全體合伙的共同意志，因?yàn)槠浯頇?quán)是由全體合伙共同決定的，是以全體合伙人的共同意志為基礎(chǔ)的，其個(gè)人的行為只不過(guò)是共同意志的反映形式。）同時(shí)，在一定情況下，這種共同意志又被抽象為單一意志。當(dāng)然，并非所有合伙的共同意志都會(huì)被抽象成為單一的意志，其共同意志未有被抽象成單一意志的合伙并不具有團(tuán)體人格。第二，合伙具有整體性特點(diǎn)。如個(gè)人合伙可以起字號(hào)、刻圖章，可以在銀行或信用社開(kāi)設(shè)賬戶，可以以自己的名義申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，可以成為獨(dú)立的納稅單位，并可以以自己的名義起訴、應(yīng)訴，所有這些合伙都是以整體性質(zhì)的組織出現(xiàn)的。第三，合伙行為具有統(tǒng)一性。如各合伙人可以委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，執(zhí)行合伙事務(wù)的人，對(duì)外代表合伙企業(yè)。并且，依法已經(jīng)委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。對(duì)于不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人，只是享有監(jiān)督檢查權(quán)。第四，合伙的財(cái)產(chǎn)相對(duì)獨(dú)立。合伙可投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用，合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。但這種共有，并非合伙人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的簡(jiǎn)單合并，而是在合伙存續(xù)期間，合伙人對(duì)于全部財(cái)產(chǎn)不分份額地、平等地享有占有、使用、管理權(quán)。合伙人實(shí)際上已失去自由支配、處分其個(gè)人出資的權(quán)利。只有在合伙解散時(shí)，才能對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)主張相應(yīng)的權(quán)利。同樣，作為具有團(tuán)體人格的合伙，其所形成的團(tuán)體人格會(huì)對(duì)合伙人的權(quán)利做出了一定限制。如合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，合伙人不得人事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)等?？傊?，合伙已具備組織團(tuán)體人格的所有特征。由于具有團(tuán)體性特點(diǎn)的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而應(yīng)確定為第三民事主體。

四、能成為民事主體的合伙的范圍界定

由于現(xiàn)代社會(huì)合伙存在形式的多樣性，并非所有的合伙都具有團(tuán)體人格，只有具有團(tuán)體性的合伙才是民事主體。判定是否具有團(tuán)體性的主要標(biāo)準(zhǔn)在上體現(xiàn)為：意志的單一性、組織的整體性、行為的統(tǒng)一性、財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。如果將這些理論具體為規(guī)定，我認(rèn)為至少應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：1、依法定程序成立，并經(jīng)當(dāng)?shù)刂鞴懿块T登記核發(fā)營(yíng)執(zhí)照；2、有自己的名稱或字號(hào)，并以其對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)；3、可以自己的名義起訴應(yīng)訴；4、有自己的負(fù)責(zé)人，并由負(fù)責(zé)人進(jìn)行相關(guān)的訴訟行為，其行為對(duì)全體合伙具有法定效力。5、合伙目的的營(yíng)利性。當(dāng)然，團(tuán)體性質(zhì)的合伙同時(shí)還應(yīng)具有一般合伙所具有的特征，如共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧、組成人員多數(shù)性等基本特征。依此標(biāo)準(zhǔn)，商事合伙，包括兩合公司、無(wú)限公司、合伙企業(yè)等都應(yīng)屬于具有團(tuán)體性特點(diǎn)的合伙，應(yīng)當(dāng)?shù)谌袷轮黧w。其它的以營(yíng)利性為目的、并且符合上述條件的合伙也屬于第三民事主體。隱名性合伙、臨時(shí)性合伙、非營(yíng)利性合伙等不具有團(tuán)體性特征，應(yīng)排除在第三民事主體之外。

當(dāng)然，合伙要成為民事主體，最終還需要法律的確認(rèn)。但法律只是社會(huì)生活的反映。只要社會(huì)存在符合社會(huì)發(fā)展的需要，在其需要制度認(rèn)定的情況下，法律就必須適應(yīng)其需要，而不應(yīng)人為的設(shè)置阻礙?！胺稍臼巧鐣?huì)結(jié)構(gòu)的一部分，每一項(xiàng)法律制度都應(yīng)該積極發(fā)現(xiàn)和承認(rèn)合理的社會(huì)存在而不是人為設(shè)線控制之?！?/p>

五、結(jié)束語(yǔ)

我們?cè)诳紤]是否應(yīng)承認(rèn)某種組織的民事主體地位時(shí)，必須和實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活的需要結(jié)合起來(lái)。隨著社會(huì)生活的多樣性及人的自由權(quán)利的擴(kuò)大，其形式也越來(lái)越多。合伙以其自身的特點(diǎn)決定了它不可能成為一類獨(dú)立的民事主體，但合伙作為與獨(dú)資企業(yè)，公司并駕齊驅(qū)的一種經(jīng)營(yíng)方式。為了方便經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開(kāi)展，保護(hù)合伙人和合伙組織及相對(duì)人的利益，便于國(guó)家對(duì)其監(jiān)督，民法承認(rèn)合伙組織的民事主體地位是十分必要的。

[1] 彭萬(wàn)林 《民法學(xué)》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 （修訂第三版）2002

[2] 魏振瀛 《民法》 北京大學(xué)出版社 2000

[3] 羅玉珍 《民事主體論》 北京:法律出版社 1997

[4] 王衛(wèi)國(guó) 《商法》 中央廣播電視大學(xué)出版社 2001

[5] 江平 龍衛(wèi)球 《合伙的多種形式和合伙立法》，載于《中國(guó)法學(xué)》1996年第3期

第4篇：民法典誕生的過(guò)程范文

關(guān)鍵詞：股權(quán)；有限責(zé)任公司股權(quán)；綜合性權(quán)利

中圖分類號(hào)：F121文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-0992（2011）01-0054-01

股權(quán)在現(xiàn)實(shí)的生活中對(duì)股東來(lái)說(shuō)就是其生命，只有投資者在投入一定的財(cái)產(chǎn)，獲得相應(yīng)的股權(quán)，擁有股權(quán)所有者的身份才能稱得上是真正意義上的股東。但是，由于長(zhǎng)期以來(lái)，人們一直忽略了對(duì)股權(quán)的應(yīng)有重視，使其股權(quán)沒(méi)有得到充分的認(rèn)識(shí)及關(guān)注。也許是股權(quán)相對(duì)于其它概念及制度在公司法領(lǐng)域出現(xiàn)分歧較少，具體操作的重點(diǎn)不是那樣突出，對(duì)案例的判斷和定性又不是特別的關(guān)鍵。所以現(xiàn)有我國(guó)《公司法》對(duì)股權(quán)還沒(méi)有明確的定義。股權(quán)從1991年國(guó)務(wù)院的《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》躍然紙面以來(lái)，陸續(xù)出現(xiàn)在公司法，證券法，商業(yè)銀行法，銀行業(yè)監(jiān)督管理法，破產(chǎn)法。但真正賦予其法律意義當(dāng)法律概念來(lái)使用的是新《公司法》。

ケ收呷銜，既然我們將股權(quán)作為公司法的一個(gè)法律概念來(lái)予以研究，那么對(duì)其性質(zhì)的討論就應(yīng)該首先予以正本清源，這樣才能達(dá)到對(duì)其性質(zhì)正確認(rèn)識(shí)的目的。在此，我們僅討論公司有限公司的股權(quán)問(wèn)題。誠(chéng)然，有限責(zé)任公司的股份是股東以自己對(duì)有限責(zé)任公司的投資為基礎(chǔ)，而獲得的股東身份 從而相對(duì)于有限責(zé)任公司享有的相應(yīng)的權(quán)利。且筆者認(rèn)為有限責(zé)任公司的股權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性和社員性，自益性和共益性，物權(quán)性和債權(quán)性等多重屬性。從我國(guó)的《公司法》的條文出發(fā)，得出其對(duì)股權(quán)所給予的內(nèi)涵是：主體是股東，公司；內(nèi)容是資產(chǎn)受益權(quán)，參與重大決策權(quán)，選擇管理者權(quán)等權(quán)利。股權(quán)是股東相對(duì)于公司而擁有的權(quán)利，股權(quán)是一種具有財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，上述觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)界均不存在太大的異議。但是，對(duì)于股權(quán)到底是何種具體權(quán)利？物權(quán)？債權(quán)？社員權(quán)？還是一種標(biāo)新立異的綜合性新型權(quán)？學(xué)術(shù)界卻百花齊放，沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)如今，日本學(xué)界認(rèn)為按行使目的為標(biāo)準(zhǔn)，可將其劃分為共益權(quán)和自益權(quán)。這或許能給我們帶來(lái)一點(diǎn)啟示。

ピ詿吮收呷銜，有限責(zé)任公司的股權(quán)是一種綜合性權(quán)利，其理由如下：

ィㄒ唬┕賾諼鍶ㄐ裕何鍶ㄕ庖環(huán)律構(gòu)成形成之際對(duì)日耳曼法與羅馬法的物權(quán)概念均進(jìn)行了援用。而中世紀(jì)注釋法學(xué)派的興起，其在對(duì)羅馬法進(jìn)行解釋時(shí)，將對(duì)物的訴訟和對(duì)人的訴訟中，引伸出物權(quán)和債權(quán)的概念，且將物權(quán)的兩種模式：完全物權(quán)與他物權(quán)概括為物權(quán)。我國(guó)2007年頒布的《物權(quán)法》在立法上第二條第三款明確規(guī)定物權(quán)的概念是：權(quán)利人對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)，用益物權(quán)和擔(dān)保權(quán)。據(jù)此，給我們提供了一個(gè)分析一項(xiàng)具體權(quán)利到底具不具有物權(quán)屬性的標(biāo)尺。根據(jù)《物權(quán)法》上這一物權(quán)概念結(jié)合我國(guó)《物權(quán)法》中物權(quán)的特征具體到有限責(zé)任公司股權(quán)的分析而言：（1），物權(quán)的主體要求是特定的權(quán)利人，而有限責(zé)任公司的股權(quán)為特定股東所有，股份的主體是明確具體的。（2），物權(quán)的客體主要是特定的物，在此“物”應(yīng)該做一個(gè)寬泛的理解。根據(jù)《物權(quán)法》第二條第二款規(guī)定：物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。即言之，無(wú)體財(cái)產(chǎn)也可以作為物權(quán)的客體。而對(duì)于“特定”的理解，股權(quán)時(shí)股東對(duì)公司的權(quán)利，其來(lái)源于股東的具體的投資額，這樣投資額是明確具體的，那么股東對(duì)公司所享有的受益權(quán)的分配，乃至表決權(quán)都是可以具體衡量的。也就意味著股權(quán)具有一定的特定性?！段餀?quán)法》第二百二十六條也明確表示股權(quán)是物權(quán)法調(diào)整。（3）物權(quán)是一種支配權(quán)是權(quán)利人對(duì)物的直接支配。股東對(duì)于自己股權(quán)同樣具有支配權(quán)。股東可以對(duì)自己的股份占有，使用，收益，處分。也許，有人會(huì)提出疑問(wèn)：股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時(shí)候不是要受到一些限制嗎？那不是沒(méi)體現(xiàn)出支配性嗎？在此，我認(rèn)為是這樣的限制只是在特定的環(huán)境里為維護(hù)公司的運(yùn)營(yíng)而設(shè)置的，而股東對(duì)自己的股權(quán)處分作為一個(gè)市場(chǎng)理性人完全是有自由選擇的權(quán)利。只是在行使其權(quán)利時(shí)還要考慮一下周邊利益沖突的解決。

ィǘ）關(guān)于債權(quán)性，我國(guó)雖然還沒(méi)有一部《債權(quán)法》，但是我國(guó)《民法通則》第五章民事權(quán)利中的第二節(jié)第八十四條明確規(guī)定：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。通過(guò)查閱資料，筆者看到日本法學(xué)家我妻榮先生在其講義中描繪債權(quán)的具體問(wèn)題時(shí)，有這樣一段話：當(dāng)債權(quán)將所有權(quán)的支配作一種手段時(shí)，債權(quán)與所有權(quán)相結(jié)合構(gòu)成一個(gè)經(jīng)濟(jì)地位[1]。具體到有限責(zé)任公司的股權(quán)來(lái)說(shuō)。我們可以這樣理解投資者基于彼此之間的某種信任依據(jù)相互之間的訂立契約而依法成立有限責(zé)任公司，即投資者將自己對(duì)其資產(chǎn)的所有權(quán)基于彼此契約關(guān)系而形成的債權(quán)相結(jié)合構(gòu)成了有限責(zé)任公司這一獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)體，是債權(quán)將所有權(quán)作為支配手段時(shí)賦予了有限責(zé)任公司的經(jīng)濟(jì)地位的具體體現(xiàn)。但是，有限責(zé)任公司股權(quán)與一般意義上的債權(quán)相比較而言又具有一定的特殊性。具體來(lái)說(shuō)有限責(zé)任公司股權(quán)的債權(quán)性它突破了契約相對(duì)方的特定性，雖然是契約之債，但債的相對(duì)方卻因特定物的所有人而發(fā)生變化。即有限責(zé)任公司股東之間作為契約當(dāng)事人形成契約關(guān)系，然而當(dāng)公司成立后投資人變?yōu)楣蓶|，投資資產(chǎn)變?yōu)楣煞?，原資產(chǎn)的所有人由投資者變成依法成立的公司。公司對(duì)其資產(chǎn)具有完全的所有權(quán)，從而將原資產(chǎn)所有人對(duì)原資產(chǎn)的所有權(quán)予以排斥，取而代之的是給予了投資人股東的身份和股權(quán)。股權(quán)的債權(quán)性在股權(quán)的形成過(guò)程中得以體現(xiàn)。

ィㄈ）關(guān)于社員權(quán)：根據(jù)史尚寬先生著述對(duì)私權(quán)基于權(quán)利標(biāo)的分類對(duì)其社員權(quán)有如下定義：社員權(quán)者，社團(tuán)法人之社員對(duì)于法人所有之權(quán)利也。其內(nèi)容雖有一部為請(qǐng)求贏余分配之債權(quán)，然其主要者則在社團(tuán)之構(gòu)成分子，參與社團(tuán)之事業(yè)，既業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，表決權(quán)是也[2]。具體到有限責(zé)任公司股權(quán)而言，則是指投資者基于其投資份額獲得的股東身份而享有的有限責(zé)任公司股東會(huì)成員的內(nèi)部權(quán)利和義務(wù)。其具體權(quán)利表現(xiàn)形式有：贏余分配請(qǐng)求權(quán)，優(yōu)先認(rèn)購(gòu)新股權(quán)，股份轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求權(quán)，股份表決權(quán)，財(cái)務(wù)報(bào)表查閱權(quán)等等，從而我們可以理解投資人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利與身份權(quán)利的結(jié)合而形成的對(duì)公司的內(nèi)部權(quán)利，所以對(duì)于有限責(zé)任公司而言在股東行使權(quán)利時(shí)在遵循相應(yīng)的法律法規(guī)還要遵循有限責(zé)任公司的公司章程。這樣權(quán)利的行使既有財(cái)產(chǎn)權(quán)利要素也有身份權(quán)利要素，所以股權(quán)具有社員權(quán)的內(nèi)容是毋庸置疑的。

プ凵銜頤強(qiáng)梢運(yùn)凳譴硬煌的角度，不同層次對(duì)股權(quán)進(jìn)行分析，會(huì)有不同重點(diǎn)予以呈現(xiàn)?？芍^說(shuō)是：橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同。所以，股權(quán)作為公司誕生的附屬品，一直沒(méi)有在學(xué)者們的理論中形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，是有其客觀原因的。綜合考慮，從我們現(xiàn)有的文獻(xiàn)出發(fā)，我們可以看到股權(quán)是包涵有債權(quán)性，物權(quán)性，社員權(quán)性質(zhì)的一種綜合性權(quán)利。既然股權(quán)將如此多的單個(gè)權(quán)利涵括其中，我們還有什么理由將一個(gè)個(gè)權(quán)利活生生的隔離，而不將其予以整合分析。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為股權(quán)是一種新型權(quán)利，建議將來(lái)制定民法典是將股權(quán)作為一種新型權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。但筆者認(rèn)為，股權(quán)雖然是具有不同的權(quán)利因素，但各因素在內(nèi)部構(gòu)造中還是有一定的主次關(guān)系，其彰顯出來(lái)的股權(quán)的財(cái)產(chǎn)特性也頗為明顯。不能說(shuō)現(xiàn)有的法律不能很好的進(jìn)行調(diào)整或規(guī)制，我們就得將其作為新的一個(gè)物種而予以對(duì)待。再說(shuō)作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)且是適用范圍相對(duì)較窄的部門法律術(shù)語(yǔ)的股權(quán)是沒(méi)有理由與債權(quán)，物權(quán)等法律術(shù)語(yǔ)同日而語(yǔ)成為民法典的一個(gè)新型權(quán)利。

おげ慰嘉南祝

第5篇：民法典誕生的過(guò)程范文

關(guān)鍵詞：產(chǎn)權(quán)保護(hù) 公共領(lǐng)域 二元結(jié)構(gòu) 會(huì)計(jì)制度變遷

一、問(wèn)題緣起

中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的本質(zhì)是實(shí)現(xiàn)資源配置由“等級(jí)規(guī)則”向“產(chǎn)權(quán)規(guī)則”過(guò)渡，明晰產(chǎn)權(quán)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)是這一過(guò)程中的基本價(jià)值取向。市場(chǎng)交易實(shí)際上是權(quán)利交易。為保護(hù)交易各方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，促進(jìn)交易效率，須創(chuàng)建法律制度予以規(guī)制，從而為良序市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成奠定基礎(chǔ)。黨的十報(bào)告指出：須加快建設(shè)對(duì)保障社會(huì)公平正義具有重大作用的制度，逐步建立以權(quán)利公平、機(jī)會(huì)公平和規(guī)則公平為主要內(nèi)容的社會(huì)保障體系。因而，制度建設(shè)對(duì)于準(zhǔn)確界定產(chǎn)權(quán)、有效保護(hù)產(chǎn)權(quán)和促進(jìn)生產(chǎn)性努力的增長(zhǎng)而言具有重要意義。當(dāng)前，產(chǎn)權(quán)保護(hù)導(dǎo)向的法制建設(shè)穩(wěn)步推進(jìn)：《公司法》（2005）、《物權(quán)法》（2007）和《侵權(quán)責(zé)任法》（2009）相繼頒布或修訂，體系化的民法典制定也進(jìn)入議事日程，這標(biāo)志著中國(guó)特色的民商法律體系已經(jīng)形成。

會(huì)計(jì)制度和審計(jì)制度是公司法中的基本制度（黃桂田和陳子季，2000），會(huì)計(jì)制度變遷實(shí)質(zhì)上是調(diào)整財(cái)產(chǎn)權(quán)利的界定規(guī)則，涉及到利益相關(guān)者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的變更。本文以制度變遷理論為基礎(chǔ)，將產(chǎn)權(quán)保護(hù)、公共領(lǐng)域嵌入會(huì)計(jì)制度變遷領(lǐng)域，置會(huì)計(jì)制度變遷于經(jīng)濟(jì)史中的產(chǎn)權(quán)法律制度演進(jìn)之中，旨在揭示會(huì)計(jì)制度變遷的必然性、變遷軌跡與變遷規(guī)律。

二、會(huì)計(jì)制度變遷的必然性：產(chǎn)權(quán)保護(hù)與公共領(lǐng)域

從現(xiàn)實(shí)層面講，我國(guó)會(huì)計(jì)制度變遷的本質(zhì)原因是滿足建立健全社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和對(duì)外改革開(kāi)放的內(nèi)在要求。本文認(rèn)為，從產(chǎn)權(quán)范式維度借助“產(chǎn)權(quán)域秩序”和“會(huì)計(jì)域秩序”概念可以揭示會(huì)計(jì)制度變遷的內(nèi)在邏輯與路徑。產(chǎn)權(quán)域秩序是不同的產(chǎn)權(quán)主體以其所投入的資源為依據(jù)而對(duì)分享產(chǎn)權(quán)界區(qū)內(nèi)“價(jià)值流”和“權(quán)利流”的份額及比重進(jìn)行沖突與協(xié)調(diào)的結(jié)果，是產(chǎn)權(quán)博弈過(guò)程中的動(dòng)態(tài)均衡（伍中信和曹越，2007）。產(chǎn)權(quán)域秩序和會(huì)計(jì)域秩序均是自生自發(fā)的動(dòng)態(tài)社會(huì)秩序，會(huì)計(jì)域秩序是依據(jù)產(chǎn)權(quán)域秩序而生發(fā)的，這樣當(dāng)產(chǎn)權(quán)域秩序發(fā)生變化時(shí)，會(huì)計(jì)域秩序也會(huì)適時(shí)進(jìn)行調(diào)整以保持與產(chǎn)權(quán)域秩序的一致性。只有這樣，才能為會(huì)計(jì)準(zhǔn)確界定產(chǎn)權(quán)和有效保護(hù)產(chǎn)權(quán)奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

總之，會(huì)計(jì)制度的相對(duì)靜止與會(huì)計(jì)域秩序的動(dòng)態(tài)生發(fā)決定了會(huì)計(jì)制度無(wú)法完全遵從會(huì)計(jì)域秩序，這使得未被界定的產(chǎn)權(quán)被擱置在公共領(lǐng)域，形成“共有財(cái)產(chǎn)”。當(dāng)“共有財(cái)產(chǎn)”的價(jià)值提高以致對(duì)其界定的收益超過(guò)成本時(shí)，會(huì)計(jì)制度就必須變遷（創(chuàng)新或修訂）以獲取這種潛在利潤(rùn)，再次實(shí)現(xiàn)對(duì)會(huì)計(jì)域秩序的高度遵從，從而為產(chǎn)權(quán)主體提供生產(chǎn)性努力的激勵(lì)。

三、經(jīng)濟(jì)史中的會(huì)計(jì)制度變遷：從“法律遵從型”到“金融預(yù)期型”

（一）經(jīng)濟(jì)史中的“法律遵從型”會(huì)計(jì)制度

產(chǎn)權(quán)域秩序的制度化形成產(chǎn)權(quán)法律制度，而會(huì)計(jì)域秩序的制度化則形成會(huì)計(jì)制度。會(huì)計(jì)域秩序是依據(jù)產(chǎn)權(quán)域秩序生發(fā)而成，是產(chǎn)權(quán)域秩序中財(cái)產(chǎn)權(quán)利界定的細(xì)化，在產(chǎn)權(quán)域秩序中的生發(fā)過(guò)程中處于基礎(chǔ)性地位。人們之所以重視會(huì)計(jì)工作，是因?yàn)橐罁?jù)會(huì)計(jì)制度核算出來(lái)的有關(guān)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)成果和現(xiàn)金流量能夠得到法律的認(rèn)可，能夠提供具有法律證據(jù)力的資產(chǎn)、負(fù)債和稅后利潤(rùn)信息。法律遵從型會(huì)計(jì)制度提供的會(huì)計(jì)信息具有可靠性的根源在于“依法記賬”，這是會(huì)計(jì)學(xué)和會(huì)計(jì)工作在社會(huì)中得以安身立命的法寶。會(huì)計(jì)信息的可靠性是指會(huì)計(jì)提供的信息具有法律真實(shí)性、結(jié)果真實(shí)性，具有可驗(yàn)證性，具有法律證明力。

（二）經(jīng)濟(jì)史中的“金融預(yù)期型”會(huì)計(jì)制度

盡管法律遵從型會(huì)計(jì)制度曾一度在美國(guó)會(huì)計(jì)理論界、實(shí)務(wù)界和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)取得共識(shí)，但受聯(lián)邦和州法律結(jié)構(gòu)限制，在聯(lián)邦層面卻不可能形成穩(wěn)定的法律遵從型會(huì)計(jì)制度。法律遵從型會(huì)計(jì)制度的突出特征是依“法”記賬，采用歷史成本計(jì)量基礎(chǔ)核算，收入費(fèi)用、利得損失強(qiáng)調(diào)“已實(shí)現(xiàn)”原則；而金融預(yù)期型會(huì)計(jì)制度的突出特征是依“預(yù)期”記賬，采用公允價(jià)值計(jì)量基礎(chǔ)，收入費(fèi)用、利得損失可以采用“未實(shí)現(xiàn)”規(guī)則。金融預(yù)期型會(huì)計(jì)制度誕生的經(jīng)濟(jì)環(huán)境在于虛擬經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展（交易次數(shù)頻繁、交易規(guī)模越來(lái)越大），而傳統(tǒng)的歷史成本會(huì)計(jì)難以擔(dān)當(dāng)提供及時(shí)、相關(guān)的會(huì)計(jì)信息，難以反映證券市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)真實(shí)，從而將可以反映預(yù)期的公允價(jià)值計(jì)量引入現(xiàn)代會(huì)計(jì)之中。值得特別注意的是，并非公允價(jià)值計(jì)量本身都是內(nèi)含未來(lái)預(yù)期的，只有在通過(guò)估值技術(shù)確定公允價(jià)值時(shí)才含有預(yù)期成分，另外在運(yùn)用公允價(jià)值時(shí)，那種未實(shí)際進(jìn)行交易就以公允價(jià)值發(fā)生變動(dòng)為由進(jìn)行會(huì)計(jì)處理，就是典型地依照“金融預(yù)期”進(jìn)行會(huì)計(jì)處理。

金融預(yù)期型會(huì)計(jì)制度的典型規(guī)則有：（1）金融資產(chǎn)公允價(jià)值會(huì)計(jì)處理方法?！肮蕛r(jià)值變動(dòng)損益”計(jì)入當(dāng)年利潤(rùn)表，但這種利潤(rùn)卻具有不可分配性，與公司法“利潤(rùn)須具有可分享性”原則相背離。另外這種會(huì)計(jì)處理因不符合“過(guò)去的交易或事項(xiàng)”，因而不被稅法等經(jīng)濟(jì)法規(guī)認(rèn)同。（2）金融資產(chǎn)減值和長(zhǎng)期資產(chǎn)減值的會(huì)計(jì)處理。對(duì)于貸款和應(yīng)收款、持有至到期投資以及不具有控制、共同控制、重大影響、公允價(jià)值不能可靠計(jì)量的長(zhǎng)期股權(quán)投資這類金融資產(chǎn)而言，減值測(cè)試的標(biāo)準(zhǔn)是“賬面價(jià)值與該資產(chǎn)未來(lái)現(xiàn)金流量的現(xiàn)值”，而后者就具有典型的金融預(yù)期性。

四、會(huì)計(jì)制度變遷的一般規(guī)律

行文至此，我們可以將會(huì)計(jì)制度變遷的一般規(guī)律總結(jié)如下：

1.會(huì)計(jì)制度變遷的根本原因是會(huì)計(jì)制度對(duì)會(huì)計(jì)域秩序偏離引致的“公共領(lǐng)域”。會(huì)計(jì)制度變遷的直接目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)會(huì)計(jì)制度對(duì)會(huì)計(jì)域秩序的高度遵從，終極目標(biāo)是準(zhǔn)確界定產(chǎn)權(quán)和有效保護(hù)產(chǎn)權(quán)，使得個(gè)人收益率趨同于社會(huì)收益率，促進(jìn)生產(chǎn)性努力的增長(zhǎng)，助推產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。

2.會(huì)計(jì)制度和產(chǎn)權(quán)法律制度的演進(jìn)遵循著由習(xí)慣到習(xí)俗、由習(xí)俗到慣例、由慣例到社會(huì)規(guī)范，再由社會(huì)規(guī)范到制度的路徑。對(duì)一個(gè)國(guó)家而言，有效的會(huì)計(jì)制度應(yīng)遵從有效的產(chǎn)權(quán)法律制度，從而實(shí)現(xiàn)會(huì)計(jì)制度與產(chǎn)權(quán)法律制度同步變遷。

3.虛擬經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展決定了“法律遵從型”會(huì)計(jì)制度演進(jìn)到“金融預(yù)期型”會(huì)計(jì)制度的必然性，保護(hù)虛擬經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)權(quán)主體的正當(dāng)產(chǎn)權(quán)利益是這一轉(zhuǎn)變的根本原因。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系是由“實(shí)體經(jīng)濟(jì)”與“虛擬經(jīng)濟(jì)”構(gòu)成的“二元”結(jié)構(gòu)經(jīng)濟(jì)體系，這就要求產(chǎn)權(quán)法律制度和會(huì)計(jì)制度對(duì)“二元結(jié)構(gòu)”中的“產(chǎn)權(quán)”進(jìn)行一體化控制。

參考文獻(xiàn)：

[1]巴澤爾.產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析.費(fèi)方域，段毅才譯.上海：上海人民出版社，2～159.

第6篇：民法典誕生的過(guò)程范文

內(nèi)容提要: 取水許可雖然對(duì)于水行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)體現(xiàn)了一種受法律保護(hù)的利益，但其本質(zhì)仍是一種公權(quán)性質(zhì)的行政管理方式，而不是一種私權(quán)利。水權(quán)雖然具有公權(quán)性，但通說(shuō)都認(rèn)為“水權(quán)是一種具有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)” ，其本質(zhì)還是一種私權(quán)。作為公權(quán)性質(zhì)的行政管理方式，取水許可是如何過(guò)渡成具有私權(quán)性質(zhì)的水權(quán)呢？二者關(guān)系為何？本文認(rèn)為，取水許可是水權(quán)的主要取得方式。

前 言

隨著社會(huì)文明程度的提高和人類對(duì)美好環(huán)境的追求，水資源的生態(tài)價(jià)值愈發(fā)受到重視，而水資源的日益枯竭和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的巨大需求，也致使水資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值被放大到前所未有的程度。為了更好地利用和保護(hù)水資源，使其既能滿足生態(tài)環(huán)境用水的需要，又能滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需求，實(shí)現(xiàn)水資源與整個(gè)社會(huì)的良性互動(dòng)和發(fā)展，必須尋求一種有效的資源配置模式來(lái)合理配置和使用水資源，使其滿足上述多方面的需求。因水資源國(guó)家所有的性質(zhì)及其承載的越來(lái)越多的公益性質(zhì)，人們首先想到的是利用國(guó)家“有形的手”來(lái)進(jìn)行水資源的配置并且排斥市場(chǎng)介入或者說(shuō)僅容許有限的市場(chǎng)參與。但是這種單純依靠行政手段具有極大的外部性，導(dǎo)致資源配置的效率低下，事實(shí)也證明，這種方式并不能很好地保護(hù)水資源，反而由于“尋租”的存在，會(huì)加劇水資源的非理性使用甚至破壞。于是，人們想到了使外部性最大程度內(nèi)部化的方式——市場(chǎng)模式。但是這種模式運(yùn)作的前提是，存在于水資源上的權(quán)利得以清晰界定，以滿足市場(chǎng)主體交易的需求，同時(shí)，存在于水資源上的公益性決定了必須構(gòu)建相應(yīng)機(jī)制以滿足水資源的民生保障需求，于是，“具有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)”的水權(quán)便應(yīng)運(yùn)而生。在水權(quán)產(chǎn)生以前，取水許可制度一直發(fā)揮著水資源配置的重要功能，那么，在水權(quán)產(chǎn)生的背景下，與此有緊密關(guān)系的取水許可該如何定位，其性質(zhì)為何，與水權(quán)究竟為何關(guān)系，則是值得我們?nèi)ヌ接懙膯?wèn)題。本文寫作的目的亦在辨清取水許可的性質(zhì)，厘清其與水權(quán)的關(guān)系。

一、 取水許可的性質(zhì)分析

（一）取水許可的概念及立法體現(xiàn)

取水許可是指在法律一般禁止的情況下，水行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證的形式，依法賦予特定相對(duì)人利用水工程或者機(jī)械提水設(shè)施直接從江河湖泊或地下取水的權(quán)利的行為。[1]

取水許可制度早在1988年1月21日頒布的《中華人民共和國(guó)水法》（《以下簡(jiǎn)稱舊水法）中就有相關(guān)規(guī)定。該法第三十二條規(guī)定，國(guó)家對(duì)直接從地下或者江河、湖泊取水的，實(shí)行取水許可制度。為家庭生活、畜禽飲用取水和其他少量取水的，不需要申請(qǐng)取水許可。實(shí)行取水許可制度的步驟、范圍和辦法，由國(guó)務(wù)院規(guī)定。這是我國(guó)首次從法律層面上確立取水許可制度。2002年8月29日新修訂的《中華人民共和國(guó)水法》（以下簡(jiǎn)稱新水法）對(duì)舊水法進(jìn)行了較大幅度的改動(dòng)，但是對(duì)取水許可制度卻予以了重申。該法第四十八條規(guī)定，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費(fèi)，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外。實(shí)施取水許可制度和征收管理水資源費(fèi)的具體辦法，由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

（二）取水許可是一種行政管理方式

取水許可性質(zhì)為何？是一種權(quán)利還是一種行政管理方式？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的不同回答決定著其與水權(quán)的不同關(guān)系。本文認(rèn)為，取水許可是一種行政管理方式而不是一種權(quán)利或者說(shuō)水權(quán)，理由如下：

首先，其若為權(quán)利，那么，權(quán)利的主體是誰(shuí)？水行政主體抑或水行政相對(duì)人。如若是水行政主體，權(quán)利的自由處分性意味著可以根據(jù)自己的主觀意愿進(jìn)行許可或不進(jìn)行許可，對(duì)行政相對(duì)人的保護(hù)極為不利，這顯然不符合現(xiàn)代法治精神；如若是水行政相對(duì)人則更不成立，行政相對(duì)人若需用水首先要向行政主體申請(qǐng)，其是否能夠取水取決于水行政主體的決定，而不是以自己的意志為轉(zhuǎn)移，不符合權(quán)利的本質(zhì)。雖然行政相對(duì)人有是否申請(qǐng)取水的自由決定權(quán)，但由此認(rèn)為取水許可即為一種權(quán)利難免牽強(qiáng)。

其次，從規(guī)定取水許可證的法律法規(guī)來(lái)看，無(wú)論是新舊水法還是國(guó)務(wù)院頒布的實(shí)施辦法和條例，其無(wú)一例外都是公法性質(zhì)的行政法。而從具體的規(guī)定來(lái)看，水法中關(guān)于取水許可的規(guī)定實(shí)際上是設(shè)定了新的行政許可，屬于《中華人民共和國(guó)行政許可法》規(guī)范的范疇[2]。

再次，雖然取水許可證對(duì)擁有者來(lái)說(shuō)，確實(shí)體現(xiàn)著一種利益，即可以持證取水的利益，而且這種利益因?yàn)槭墙?jīng)過(guò)許可而享有，所以受到法律強(qiáng)制力的保護(hù)，按照學(xué)界通說(shuō)，權(quán)利即為“享受特定利益的法律之力”[3]，取水許可似乎確為一種權(quán)利，實(shí)則不然，這里其實(shí)是混淆了取水許可和因取水許可而獲得的一種權(quán)利，這種權(quán)利實(shí)際上就是水權(quán)[4]，也就是說(shuō)，取水許可是一種權(quán)利論者把取水許可和水權(quán)混為一談。因獲得取水許可證而取得一種新的權(quán)利并不會(huì)改變?nèi)∷杀旧碜鳛樾姓芾矸绞降男再|(zhì)。

二、 取水許可與水權(quán)關(guān)系辨析

（一）何為水權(quán)？

欲厘清取水許可證與水權(quán)的關(guān)系，首先必須弄清楚水權(quán)的概念為何，因?yàn)槟壳霸趯W(xué)界，水權(quán)的概念尚未能形成一個(gè)統(tǒng)一的觀點(diǎn)。歸納起來(lái)，有以下幾種：

1． 水權(quán)謂依法對(duì)于地面水或地下水，取得使用或收益之權(quán)。[5]

這一觀點(diǎn)即學(xué)界的“一權(quán)說(shuō)”，也是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的通說(shuō)。其將水資源和產(chǎn)品水的所有權(quán)排除在水權(quán)概念的外延之外，認(rèn)為水權(quán)是一種來(lái)源于水資源所有權(quán)但又獨(dú)立于水資源所有權(quán)的用益物權(quán)。代表學(xué)者是裴麗萍教授和崔建遠(yuǎn)教授。裴麗萍教授在其《水權(quán)制度初論》中指出“水權(quán)是水資源的非所有人依照法律的規(guī)定或合同的約定所享有的對(duì)水資源的使用或收益權(quán)?！盵6]崔建遠(yuǎn)教授在其《水權(quán)與民法理論及物權(quán)法的制定》中寫道“水權(quán)，是權(quán)利人依法對(duì)地表水與地下水使用、受益的權(quán)利?！?/p>

2． 水權(quán)是指水資源的所有權(quán)和使用權(quán)。

此謂學(xué)界的“二權(quán)說(shuō)”。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有些是秉持大陸法系傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)，認(rèn)為“水地合一”，所以，水權(quán)如同土地權(quán)一樣包括所有權(quán)和用益物權(quán)，如“從大陸法系傳統(tǒng)民法觀點(diǎn)看，土地所有權(quán)人就是土地上水資源的所有權(quán)人。與土地權(quán)利相對(duì)應(yīng)，大陸法系傳統(tǒng)民法中的水權(quán)應(yīng)包括水資源所有權(quán)和用益物權(quán)兩部分?！盵7]還有學(xué)者是從產(chǎn)權(quán)的角度來(lái)論證水權(quán)是包括所有權(quán)和使用權(quán)的。產(chǎn)權(quán)即“那些能夠構(gòu)成最完整的法律權(quán)利以支配和處分財(cái)產(chǎn)或權(quán)利（claim）的所有元素的集合?！盵8]顯然，要構(gòu)成最完整的支配和處分水資源的法律權(quán)利，水權(quán)的概念當(dāng)然既要包括使用收益權(quán)利，也要包括所有權(quán)，如“水權(quán)即水資源的產(chǎn)權(quán)，包括水的所有權(quán)及其使用權(quán)等?！盵9]

3． 水權(quán)是一整套關(guān)于水資源的權(quán)利體系或者有關(guān)水資源的權(quán)利總和或權(quán)利束，它包括水資源所有權(quán)以及由水資源所有權(quán)派生出來(lái)的其他權(quán)利，如水資源的使用權(quán)、分配權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、水環(huán)境權(quán)等。[10]

此謂學(xué)界通說(shuō)“多權(quán)說(shuō)”，然而，此一觀點(diǎn)僅為“多權(quán)說(shuō)”的一種?！岸鄼?quán)說(shuō)”的觀點(diǎn)比較龐雜。如蔡守秋教授在其《論水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍和條件》中指出“一般而言，水權(quán)是指由水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)（用益權(quán)）、水環(huán)境權(quán)、社會(huì)公益性水資源使用權(quán)、水資源行政管理權(quán)、水資源經(jīng)營(yíng)權(quán)、水產(chǎn)品所有權(quán)等不同種類的權(quán)利組成的水權(quán)體系，其中水資源產(chǎn)權(quán)則是一個(gè)混合性的權(quán)利束。”王蓉副教授認(rèn)為“水權(quán)應(yīng)包括水資源所有權(quán)以及在法律約束下形成的由水資源國(guó)家所有權(quán)派生出來(lái)的不同主體所具有的使用權(quán)和收益權(quán)。水權(quán)主體既包括傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)主體，也包括生態(tài)意義上的社會(huì)權(quán)主體?！盵11]馮尚友指出“水權(quán)是水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)和水資源經(jīng)營(yíng)權(quán)等一組權(quán)利的總稱?！盵12] 張郁博士則將水權(quán)定義為水資源的所有權(quán)和水資源利用和管理過(guò)程中有關(guān)水的產(chǎn)權(quán)，包括水資源所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)及與水有關(guān)的其他權(quán)益。[13]

筆者以為，無(wú)論一權(quán)說(shuō)，二權(quán)說(shuō)，還是多權(quán)說(shuō)，皆有其合理之處。一權(quán)說(shuō)最直接地反映了水權(quán)概念設(shè)計(jì)的目的，且水權(quán)制度的核心——水權(quán)交易制度[14]中交易的水權(quán)主要是指水的用益物權(quán)的交易，曹明德教授就曾鮮明地指出“一般情況下，我們是在兩種意義上使用水權(quán)這一概念的：一是指水資源的所有權(quán)，二是僅指水資源的用益權(quán)，它是從水資源所有權(quán)若干權(quán)能中分離出來(lái)而形成的一種新型的準(zhǔn)用益物權(quán)，系一種他物權(quán)……因此，水權(quán)有兩個(gè)不同層次的概念，當(dāng)我們討論“水權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制”、“水權(quán)交易”、“水市場(chǎng)”等術(shù)語(yǔ)時(shí)，顯然是指后者?！盵15]二權(quán)說(shuō)或從產(chǎn)權(quán)制度入手，或?qū)⑵渫恋刂贫认嗦?lián)系，將水資源的所有權(quán)納入到水權(quán)概念體系之中，以維持水權(quán)概念邏輯的完整性，使其免于成為“無(wú)源之水，無(wú)本之木”[16]多權(quán)說(shuō)將水權(quán)界定為一組權(quán)利束，一組以水資源（也有學(xué)者認(rèn)為包括產(chǎn)品水）為客體的權(quán)利集合。盡管在不同學(xué)者眼中，這個(gè)權(quán)利束的內(nèi)容各有不同，但基本都包括水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)和水資源經(jīng)營(yíng)權(quán)。這種以客體來(lái)界定權(quán)利的方式使水權(quán)內(nèi)容更加全面具體，外延上更具周延性。當(dāng)然，三種學(xué)說(shuō)亦各有其局限所在：二權(quán)說(shuō)中“產(chǎn)權(quán)說(shuō)”將英美法系的產(chǎn)權(quán)概念引入進(jìn)來(lái)雖然具有一定的合理性，但是沒(méi)有考慮到水權(quán)概念乃至水權(quán)制度存在的目的，二權(quán)說(shuō)中“與土地結(jié)合說(shuō)”早已不符合“水資源權(quán)屬由與土地相結(jié)合的私有制轉(zhuǎn)變?yōu)榕c土地分離的獨(dú)立的公有制（即國(guó)家所有制）”[17]的發(fā)展趨勢(shì)；多權(quán)說(shuō)雖然邏輯上似乎更具周延性，但其試圖將所有與水相關(guān)的權(quán)利都收羅于水權(quán)的麾下，使得水權(quán)概念紛繁復(fù)雜，難免使人迷失其中，卻看不到水權(quán)制度設(shè)計(jì)的初衷；一權(quán)說(shuō)雖然易被指“脫離水資源的所有權(quán)談水權(quán)”使其成為“無(wú)源之水、無(wú)本之木”，但是筆者以為不然，不能因?yàn)樗畽?quán)概念不含所有權(quán)就認(rèn)為其是無(wú)源之水、無(wú)本之木啊，倘如此，所有的用益物權(quán)豈不都成了“無(wú)源之水、無(wú)本之木”？況且，水權(quán)制度并非是要和水資源（水產(chǎn)品）的所有權(quán)決裂而單獨(dú)存在，相反，它們是相互聯(lián)系而存在的，共同構(gòu)成完整的產(chǎn)權(quán)制度。而這一界定恪守了水權(quán)概念產(chǎn)生的初衷，也把握住了水權(quán)制度的核心，是相對(duì)最為科學(xué)的定義。

（二）取水許可為水權(quán)的主要取得方式之一

前文已述，取水許可為一種行政管理方式，水權(quán)是一種依法對(duì)于地面水或地下水，取得使用或收益之權(quán)。前者為公共權(quán)力性質(zhì)，后者為“具有公權(quán)性的私權(quán)”，其本質(zhì)仍為私權(quán)。那么，二者關(guān)系如何呢？有學(xué)者將二者割裂，只談區(qū)別，認(rèn)為“二者管理機(jī)制不同”“前者以行政管理協(xié)調(diào)手段為主”“后者以用水者之間的平等協(xié)商為主”，[18]對(duì)二者之間存在的緊密聯(lián)系卻視而不見(jiàn)。也有學(xué)者如崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為“取水許可制度系水權(quán)誕生的搖籃”[19]。筆者十分同意崔建遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為取水許可是水權(quán)的主要取得方式之一，理由如下：

首先，在水權(quán)概念尚未被學(xué)界認(rèn)知時(shí)，取水許可制度發(fā)揮著重要的水資源配置功能，其與水權(quán)保持著天然的聯(lián)系。第一，從水資源的所有者層面來(lái)看，取水許可是水資源所有權(quán)權(quán)能的具體體現(xiàn)，是水資源所有者行使所有權(quán)的具體方式。在我國(guó)，水資源歸國(guó)家所有，即國(guó)家為水資源所有權(quán)主體，國(guó)家享有水資源的占有、使用、受益和處分權(quán)能，我們知道，“從根本上說(shuō)，國(guó)家的水資源所有權(quán)是為社會(huì)或者公眾的利益而設(shè)置的，它的目的往往不在于使國(guó)家獲得對(duì)于水資源的實(shí)際使用價(jià)值；況且，在客觀上，國(guó)家的水資源所有權(quán)也只能授權(quán)他人行使。”[20]所以，國(guó)家通過(guò)行政許可將水資源授權(quán)給具體的用水人使用、受益乃至處分，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體利益以及公共利益的增進(jìn)，實(shí)際上是實(shí)現(xiàn)了水資源國(guó)家所有制創(chuàng)設(shè)的目的，是國(guó)家行使水資源所有權(quán)的具體體現(xiàn)。第二，從水行政機(jī)關(guān)層面來(lái)看，它是水行政機(jī)關(guān)“分配、調(diào)度水資源，頒發(fā)或吊銷取水許可證，監(jiān)管用水狀況的法律依據(jù)”[21]。取水許可為一種行政許可，行政許可的設(shè)定和實(shí)施必須以相應(yīng)的法律授權(quán)為前提。舊水法第三十二條關(guān)于取水許可的規(guī)定正是發(fā)揮著這樣的一種授權(quán)作用。第三，從具體的用水人層面來(lái)看，取水許可是取得用水資格的法律制度。當(dāng)時(shí)的用水資格從其本質(zhì)來(lái)看，是用水人基于取水許可而使用水并獲得利益的現(xiàn)象，已經(jīng)具有水權(quán)之實(shí)，實(shí)際上就是水權(quán)。只不過(guò)，當(dāng)時(shí)水權(quán)概念尚不為人知曉。可見(jiàn)，取水許可從起誕生之日起，就與水權(quán)保持著天然的聯(lián)系，是水權(quán)的重要取得方式，只不過(guò)在水權(quán)概念尚未被人認(rèn)知時(shí)，二者關(guān)系也沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)而已。

其次，在水權(quán)概念被認(rèn)知的背景下，二者聯(lián)系更加緊密，取水許可成為水權(quán)的主要取得方式之一。依照我們上文對(duì)水權(quán)的界定和法律規(guī)定，目前水權(quán)的取得方式有兩種：一種是依法律規(guī)定直接取得，勿需申請(qǐng)。這種方式即為新水法第四十八條以及新條例第四條規(guī)定的例外情形，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘或水庫(kù)中的水、家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水、為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須進(jìn)行臨時(shí)應(yīng)急?。ㄅ牛┧?、為消除對(duì)公共安全或者公共利益的危害臨時(shí)應(yīng)急取水、為農(nóng)業(yè)抗旱和維護(hù)生態(tài)與環(huán)境必須臨時(shí)應(yīng)急取水等不需要申請(qǐng)取水許可證，就可以直接從地面或地下取水，獲得水權(quán)。但是這種法定取水權(quán)受到嚴(yán)格限制，僅限于上述特殊目的，且數(shù)量一般較小或取水時(shí)間較短。另一種則是依申請(qǐng)取得。這種方式為主要的取水方式，取水目的、取水時(shí)間、取水?dāng)?shù)量等限制相對(duì)寬松許多，當(dāng)然，水資源本身所承載的生態(tài)價(jià)值和其他公益價(jià)值要求水資源的許可使用必然伴隨著一系列限制，以達(dá)到水資源經(jīng)濟(jì)價(jià)值和生態(tài)價(jià)值目標(biāo)的雙重實(shí)現(xiàn)。但是，總體來(lái)講，依申請(qǐng)取得也即依據(jù)取水許可取得，是目前水權(quán)的主要取得方式。

再次，即使在未來(lái)的理想模式下，取水許可仍為水權(quán)的主要取得方式。這里的理想模式是指，在時(shí)效取得制度在我國(guó)民法典中得以確立以后，水權(quán)將存在三種取得方式：除開(kāi)依法直接取水和依申請(qǐng)取水外，還將存在依取得實(shí)效獲得水權(quán)，即“當(dāng)用水人公然地、平和地、持續(xù)地用水達(dá)到法定期間時(shí)，可以自動(dòng)地取得水權(quán)?！盵22]然而，即使在這種理想模式下，依法律直接規(guī)定取得水權(quán)和依取得實(shí)效獲得水權(quán)仍然“只占較小的比重，大量的水權(quán)都要基于取水許可產(chǎn)生，可以說(shuō)，取水許可制度系水權(quán)誕生的搖籃?！币虼耍J(rèn)為取水許可制度主要是行政法律制度，而水權(quán)為平等主體之間的權(quán)利，進(jìn)而否認(rèn)兩者聯(lián)系的觀點(diǎn)是不正確的，這只看到了事物的一面，而另一面則是，水權(quán)是“公權(quán)性質(zhì)”的私權(quán)，受公法限制尤其是行政法限制十分明顯，所以，“取水許可制度與水權(quán)之間的密切聯(lián)系具有先天的性質(zhì)?！盵23]

注釋:

[1] 汪斌: 《取水許可之法律分析》， 中國(guó)環(huán)境法網(wǎng)， 訪問(wèn)地址: riel.whu.edu.cn/ article.asp?id=24989.

[2] 《中華人民共和國(guó)行政許可法》第二條規(guī)定，本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。

[3] 王澤鑒:《民法總則》[M]（增訂版）， 中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2001年7月， p83.

[4] 崔建遠(yuǎn):《關(guān)于水權(quán)爭(zhēng)論問(wèn)題的意見(jiàn)》，載《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

[5] 臺(tái)灣水利法第15條， 載于: chinabaike.com/law/got/tw/1379266.html.

[6] 裴麗萍:《水權(quán)制度初論》，《中國(guó)法學(xué)》[J]2001年第2期， p 93.

[7] 關(guān)濤:《民法中的水權(quán)制度》， 煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué))[J]， 2002第4期， p390.

[8] American Heritage Dictionary online， Lingoes Dictionary.

[9] 李燕玲:《國(guó)外水權(quán)交易制度對(duì)我國(guó)的借鑒價(jià)值》， 中國(guó)環(huán)境法網(wǎng)， 訪問(wèn)地址:riel. whu.edu. cn/article.asp?id=25584).

[10] 姜文來(lái): 《關(guān)于水權(quán)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)》， 載于水信息網(wǎng)， 訪問(wèn)地址: hwcc.com.cn/ newsdisplay/ newsdisplay.asp?Id=17905.

[11] 王蓉: 《中國(guó)水權(quán)建設(shè)的實(shí)證研究》， 社會(huì)科學(xué)論壇2007年第4期（下）， p40.

[12] 馮尚友: 《水資源持續(xù)利用與管理導(dǎo)論》， 北京: 科學(xué)出版社)2000年， p189.轉(zhuǎn)自黃錫生:《論水權(quán)的概念和體系》， 現(xiàn)代法學(xué)， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[13] 張郁: 《南水北調(diào)中水權(quán)交易市場(chǎng)的構(gòu)建》， 水利發(fā)展研究第2卷2002年第3期， p4.

[14] 黃錫生:《論水權(quán)的概念和體系》， 現(xiàn)代法學(xué)， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[15] 曹明德: 《論我國(guó)水資源有償使用制度—我國(guó)水權(quán)和水權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制的理論探討與實(shí)踐評(píng)析》， 中國(guó)法學(xué)， 2004年第1期，p78.

[16] “脫離水資源的所有權(quán)談水權(quán)， 只能使其成為無(wú)源之水、無(wú)本之木， 確立和保障有效配置水資源的水權(quán)制度也只能是一種空想.” 參見(jiàn): 黃錫生:《論水權(quán)的概念和體系》， 現(xiàn)代法學(xué)， 2004年8月第26卷第4期， p135.

[17] 裴麗萍:《水權(quán)制度初論》，《中國(guó)法學(xué)》[J]2001年第2期， p 92.

[18] 王志華、董戈英、任智勇:《論加強(qiáng)黃河水資源管理體制和制度建設(shè)》， 載孫廣生、孫壽松、陳連軍主編:《黃河水資源管理研究論文集》， 黃河水利出版社2002年6月版，p108.

[19] 崔建遠(yuǎn):《關(guān)于水權(quán)爭(zhēng)論問(wèn)題的意見(jiàn)》，《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

[20] 裴麗萍:《水權(quán)制度初論》，《中國(guó)法學(xué)》[J]2001年第2期， p 93.

[21] 崔建遠(yuǎn):《關(guān)于水權(quán)爭(zhēng)論問(wèn)題的意見(jiàn)》，《政治與法律》[J]2002年第6期， p36.

第7篇：民法典誕生的過(guò)程范文

離婚精神損害賠償 概述 缺陷 完善 思考

[摘要]

為了維護(hù)夫妻關(guān)系，保護(hù)離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益，預(yù)防和懲治重婚、婚外同居、家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員等行為，20__年4月28日修訂實(shí)施的《中華人民共和國(guó)婚姻法》正式規(guī)定了離婚案件過(guò)錯(cuò)賠償制度，由配偶中有重大過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致家庭關(guān)系破裂的一方在離婚時(shí)賠償配偶另一方所遭受的精神損失和財(cái)產(chǎn)損失。我國(guó)法律建立離婚損害賠償制度意義重大，它有利于防止或減少婚姻關(guān)系在存續(xù)期間的過(guò)錯(cuò)行為，保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，提高婚姻質(zhì)量，進(jìn)一步提高當(dāng)事人的人格獨(dú)立、民主、平等意識(shí)，增強(qiáng)權(quán)利意識(shí)。但是我國(guó)離婚精神損害賠償制度仍然存在立法上的缺陷，筆者試作出系統(tǒng)分析并提出些許完善建議，是為美芹之獻(xiàn)，僅供司法實(shí)務(wù)界、學(xué)術(shù)理論界和立法機(jī)關(guān)參考。

一、離婚精神損害賠償制度概述

（一）概念

離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時(shí)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶所受的精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過(guò)錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

離婚損害賠償制度，是20__年新修訂后的《婚姻法》所確立的一項(xiàng)新的離婚救濟(jì)制度，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。

日本民法中將離婚損害賠償制度稱為離婚撫慰金制度，有時(shí)亦稱為離婚原因撫慰金制度。離婚精神損害賠償是對(duì)離婚本身而產(chǎn)生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴(yán)格意義上講，是指對(duì)這種離婚本身進(jìn)行安撫的慰撫金。

（二）離婚精神損害賠償?shù)男再|(zhì)

精神損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)，是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。確定之性質(zhì)有以下三點(diǎn)根據(jù)：

1、以財(cái)產(chǎn)方式作為主要救濟(jì)手段

就廣義而言，精神損害包括賠償損失、停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟(jì)方式是賠償損失即以由侵權(quán)人向受害人給付財(cái)產(chǎn)的基本形式，救濟(jì)受害人受到侵害的權(quán)利。對(duì)于財(cái)產(chǎn)的損失用賠償方法救濟(jì)，是財(cái)產(chǎn)救濟(jì)手段，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)的精神損害用賠償方法進(jìn)行救濟(jì)，仍然是財(cái)產(chǎn)救濟(jì)手段。

2、精神損害賠償?shù)幕竟δ苋匀皇翘钛a(bǔ)損害

精神損害賠償具有多種功能，如補(bǔ)償功能、懲罰功能、撫慰功能、調(diào)整功能等等，但是作為財(cái)產(chǎn)賠償，其基本功能必然是填補(bǔ)損害。就財(cái)產(chǎn)損失而言，賠償?shù)哪康耐耆塾谔钛a(bǔ)損害。精神損失是無(wú)形損害，絕大多數(shù)的精神損害無(wú)法用財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。但是，確立精神損害賠償?shù)哪康?，就是以?cái)產(chǎn)的方式補(bǔ)償受害人所遭受的精神損害，對(duì)受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補(bǔ)損害并使該損害得到平復(fù)的功能。在這一點(diǎn)上，財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償雖然有所不同，但就填補(bǔ)損害的基本功能而言，卻是一致的。

3、我國(guó)民事立法明文規(guī)定精神損害賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失

《民法通則》第一百二十條的兩個(gè)條款均規(guī)定有"賠償損失"，這里的賠償損失與該法第一百三十四條規(guī)定民事責(zé)任方式中的"賠償損失"系同一概念。因此可以理解我國(guó)的賠償損失責(zé)任方式包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構(gòu)成一個(gè)邏輯分明、層次清楚的完整賠償結(jié)構(gòu)。既然如此，確認(rèn)我國(guó)精神損害賠償?shù)男再|(zhì)是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，既有事實(shí)根據(jù)，又有法律根據(jù)。

需要注意的是，精神損害賠償責(zé)任在本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，指的是在進(jìn)行精神損害賠償時(shí)，以金錢的形式對(duì)受害人進(jìn)行賠償。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度包括財(cái)產(chǎn)損害賠償、人身?yè)p害賠償與精神損害賠償三種責(zé)任，他們?cè)诒举|(zhì)上都是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，不能將財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任與財(cái)產(chǎn)損害賠償予以混同。

（三）離婚精神損害賠償?shù)墓δ?/p>

1、具有填補(bǔ)損害的功能

填補(bǔ)損害，是損害賠償制度中的基本救濟(jì)手段。其最基本的功能就是填補(bǔ)受害人所受的損害。通過(guò)補(bǔ)償損失， 使受害方的權(quán)益得到救濟(jì)和補(bǔ)償。離婚財(cái)產(chǎn)損害賠償， 目的在于彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失， 其賠償范圍應(yīng)以因離婚所受的損失 （ 包括直接損失和間接損失） 為限。對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的精神損害， 雖然不能直接用財(cái)產(chǎn)衡量， 但是， 以財(cái)產(chǎn)方式補(bǔ)償受害人所遭受的精神損害， 對(duì)受害人的精神利益和精神痛苦的賠償， 也具有明顯的填補(bǔ)損害的作用。

2、具有精神補(bǔ)償與撫慰的功能

離婚精神損害賠償?shù)膿嵛拷穑?是一種特殊賠償金， 兼具精神補(bǔ)償和精神撫慰雙重功能， 具有撫慰受害方的心靈， 減輕其痛苦的作用。夫妻本來(lái)就是特定人身關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)主體， 具有親密的感情關(guān)系， 一旦一方受到對(duì)方的外遇傷害，其精神打擊較大， 內(nèi)心創(chuàng)傷更重， 由過(guò)錯(cuò)方賠償受害人遭受的精神損害， 是對(duì)受害人感情和精神損害的一種安慰， 有助于受害人恢復(fù)身心健康。所以離婚損害賠償主要是精神損害賠償。雖然人的精神損害是難以用財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償?shù)模?但是財(cái)產(chǎn)畢竟是有價(jià)值的， 在一定程度上可以滿足人的需要，至少可以保證其在正常的婚姻生活遭到解體后，有足夠的物質(zhì)條件去調(diào)整和緩和因此遭受的打擊，并重新為自己設(shè)定人生的目標(biāo)。

3、具有制裁過(guò)錯(cuò)方的功能

根據(jù)我國(guó)民法理論，損害賠償具有制裁違法行為的功能。應(yīng)該說(shuō)， 讓過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損害和精神損害的賠償責(zé)任， 是婚姻法對(duì)漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為準(zhǔn)則的行為的譴責(zé)和懲戒。只要過(guò)錯(cuò)方的行為侵害了配偶他方的權(quán)益，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任， 否則就有違法律上的公平原則和理念。通過(guò)責(zé)令過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任， 使其不僅未因其行為獲益， 而且對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為的損害后果承擔(dān)損害賠償責(zé)任， 這本身就是對(duì)過(guò)錯(cuò)行為的制裁與懲罰。這種制裁不僅是對(duì)過(guò)錯(cuò)方的懲罰， 而且對(duì)他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人能夠預(yù)見(jiàn)自己的過(guò)錯(cuò)行為將產(chǎn)生的不利后果， 以減少這類行為的發(fā)生， 從而維護(hù)社會(huì)的婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

4、具有保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的功能

實(shí)行離婚損害賠償， 還可以保障離婚后無(wú)過(guò)錯(cuò)方及其子女的生活， 對(duì)于單親家庭的生活保障， 特別是子女的健康成長(zhǎng)， 也會(huì)起積極作用。筆者認(rèn)為， 通過(guò)離婚損害賠償， 在一定程度上能夠減少離婚后配偶一方及其子女的生活困難， 有利于提高單親家庭的生活水平。

從以上要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實(shí)踐中認(rèn)定損害事實(shí)存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用"誰(shuí)主張誰(shuí)舉證"的證據(jù)規(guī)則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問(wèn)題，也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實(shí)虛置而難以真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價(jià)值。對(duì)此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認(rèn)為這類過(guò)錯(cuò)行為一般都涉及當(dāng)事人的個(gè)人隱私問(wèn)題，公權(quán)力不宜介入。故此，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉 證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對(duì)方的過(guò)錯(cuò)而無(wú)法獲得賠償?shù)那樾?。按照過(guò)錯(cuò)推定原則，如果被告不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，法律就推定他有過(guò)錯(cuò)并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。若能采用過(guò)錯(cuò)推定原則，則能實(shí)現(xiàn)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的有效保護(hù)和救濟(jì)。

以上是離婚精神損害賠償?shù)男再|(zhì)與功能的介紹。我國(guó)法律建立離婚損害賠償制度意義重大，它有利于防止或減少婚姻關(guān)系在存續(xù)期間的過(guò)錯(cuò)行為，保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，提高婚姻質(zhì)量，進(jìn)一步提高當(dāng)事人的人格獨(dú)立、民主、平等意識(shí)，增強(qiáng)權(quán)利意識(shí)，而這是我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會(huì)秩序所必需。

（四）離婚精神損害賠償數(shù)額的特點(diǎn)

《婚姻法解釋》第二十八條規(guī)定：《婚姻法》第四十六條規(guī)定的"損害賠償"，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。但是，與其他民事侵權(quán)精神損害賠償相比，離婚精神損害賠償有其自身的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)在司法實(shí)踐中必須得充分考慮到。

1、主體的特定性

離婚精神損害的主體是夫妻，具有合法的夫妻關(guān)系是適用這種特殊精神損害賠償?shù)那疤?，而一般精神損害的主體沒(méi)有特指。

2、行為的法定性

離婚精神損害中，有過(guò)錯(cuò)的一方實(shí)施的侵權(quán)行為是由法律規(guī)定的，具體就是四類法定行為，而一般精神損害行為沒(méi)有這種限制。

3、客體的單一性

離婚精神損害侵害的客體是存在于夫妻之間的配偶權(quán)和無(wú)過(guò)錯(cuò)方的人格權(quán)。而在一般精神損害行為中，過(guò)錯(cuò)方的侵權(quán)行為導(dǎo)致了公民的姓名、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格方面和身份方面的傷害。

4、義務(wù)的人身依附性

離婚精神損害行為是違反了夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)，這種忠實(shí)義務(wù)具有較強(qiáng)的人身依附性，僅存在于合法夫妻之間。而一般精神損害行為所違反的義務(wù)具有廣泛性，也不具有人身依附性。

5、結(jié)果的雙重性

離婚精神損害行為的結(jié)果是雙重的，一方面導(dǎo)致無(wú)過(guò)錯(cuò)的精神上的痛苦和創(chuàng)傷，另一方面也導(dǎo)致了夫妻感情的破裂、婚姻關(guān)系的結(jié)束。而一般精神損害只能導(dǎo)致了相應(yīng)權(quán)利的損害，不會(huì)引起人身關(guān)系的變化。

（五）建立離婚精神損害賠償制度的意義

1、有利于完善法律體系

事實(shí)上，我國(guó)《憲法》和《民法通則》對(duì)于保護(hù)公民的精神權(quán)利是明文規(guī)定的?！稇椃ā返?8條規(guī)定，"中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和評(píng)選陷害。"《民法通則》第101條規(guī)定，"公民、法人享有名譽(yù)權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。"第120條又規(guī)定，"公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。"學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)此作精神損害賠償?shù)南薅ㄖ髁x解釋，即將精神損害賠償嚴(yán)格限定為上述四種侵權(quán)行為。這從法的安定性角度考慮似無(wú)不妥，但系以犧牲法的妥當(dāng)性為代價(jià)的。筆者以為，若將法的安定性和妥當(dāng)性相結(jié)合，應(yīng)將上述條文作擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶?，將離婚過(guò)程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

2、有利于保護(hù)離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益

從我國(guó)婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀看，近年來(lái)婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢(shì)。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年大約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚有增無(wú)減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60%以上。許多無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚當(dāng)事人因一方過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，如果不能夠得到救濟(jì)，則無(wú)法保護(hù)其合法權(quán)益。

3、是實(shí)現(xiàn)"離婚自由"的重要保障

在人類歷史發(fā)展的進(jìn)程中，離婚自由是社會(huì)進(jìn)步的一種標(biāo)志;社會(huì)生活多元化的趨勢(shì)，使自由的法律價(jià)值得到了前所未有的體現(xiàn)。但婚姻制度的變化也帶來(lái)一系列問(wèn)題。

例如，如果一個(gè)社會(huì)還沒(méi)有完全工業(yè)化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能和夫妻的共同投資相互保險(xiǎn)功能發(fā)生沖突。特別在中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家，還有廣大的農(nóng)村，而且城市地區(qū)的社會(huì)福利體系特別是社會(huì)資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現(xiàn)。就離婚的夫妻雙方而言，也有問(wèn)題。至少目前有相當(dāng)一部分離婚案件，特別是所謂的"第三者"插足的案件中，往往是要求離婚的一方(多為中年男子)有了錢，有了成就，有了一定的社會(huì)地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個(gè)年長(zhǎng)的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長(zhǎng)的男子。因此，從一個(gè)人的社會(huì)生活來(lái)看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了"老來(lái)伴"。實(shí)際上是她當(dāng)年的保險(xiǎn)投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個(gè)人的努力來(lái)養(yǎng)育子女、承擔(dān)家務(wù)，以自己的方式對(duì)丈夫的成就和地位進(jìn)行了投資，因此丈夫的成就和地位 --而不僅是財(cái)產(chǎn)--也往往有妻子的功勞。但是離婚時(shí)，這些一般都不作為財(cái)產(chǎn)分割，而且在技術(shù)上也確實(shí)難以分割。那么離婚就實(shí)際是對(duì)每一個(gè)妻子的一種無(wú)情的掠奪。有經(jīng)驗(yàn)研究表明，美國(guó)無(wú)過(guò)錯(cuò)離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，"主要經(jīng)濟(jì)后果是被離異婦女和子女的系統(tǒng)性貧寒化"。而另一方面，這種男子的成就、地位、財(cái)富以及其他有價(jià)值的因素都可能由第三者來(lái)享用，坐收漁利。這些因素往往對(duì)離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法律調(diào)控手段，恰到好處地在保障受害方合法權(quán)益的同時(shí)，又保障了"離婚自由"的實(shí)現(xiàn)。

離婚精神損害賠償制度不是隨著婚姻制度的出現(xiàn)而誕生的，它的產(chǎn)生是在社會(huì)進(jìn)步的過(guò)程中，女性的人格和精神利益受到關(guān)注并在法律上得以確認(rèn)的結(jié)果。

（六）離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚精神損害賠償作為侵權(quán)損害賠償?shù)囊环N，其構(gòu)成要件與侵權(quán)損害賠償構(gòu)成要件相一致，也就是：

1、有違法行為存在

違法行為的存在是承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)， 根據(jù)新《 婚姻法》第46條規(guī)定只有實(shí)施了"重婚； 有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力； 虐待、遺棄家庭成員"四種行為之一的， 配偶一方才有可能依法承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

（1）重婚，是指有配偶者而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。重婚是破壞一夫一妻制的行為， 嚴(yán)重地侵犯了配偶一方的人格尊嚴(yán)、配偶身份權(quán)。

（2）有配偶者與他人同居，《解釋》第2條規(guī)定："有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，而以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。"

此種表述包含了以下三層意思：一是將那些有配偶 者與同性之間形成的同居關(guān)系排除在《 婚姻法》 調(diào) 整的范圍之外。二是此種表述排除了偶爾的、隱蔽 的婚外。三是持續(xù)一定的時(shí)間、穩(wěn)定地共同居住。

（3）家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段， 給其家庭成員的身體、精神方面造成一定傷害后果的行為?！?解釋》 第1條將家庭暴力限定為一種作為的方式， 即毆打、捆綁等傷害到家庭成員和精神的行為。其實(shí)家庭暴力還有不作為的方式， 如言辭侮辱、不給予適當(dāng)衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個(gè)月不理不睬等。實(shí)施家庭暴力行為侵害的客體也不單純是配偶權(quán)， 同時(shí)侵害的還可能是健康權(quán)或者身體權(quán)。

（4）虐待和遺棄，《解釋》第1條還明確界定了 虐待"的情形，即"持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待"。即經(jīng)常性、持續(xù)性地以積極作為的形式傷害家庭成員的行為。遺棄，是指對(duì)需要贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的家庭成員 不履行物質(zhì)上的供養(yǎng)行為。

2、行為人的過(guò)錯(cuò)

過(guò)錯(cuò)是支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過(guò)失的心理態(tài)度。過(guò)錯(cuò)表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時(shí)，才具有法律上的意義。行為人實(shí)施違法行為在主觀上必須是出于故意的心理狀態(tài)。正是由于行為人主觀上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意， 并在客觀上又實(shí)施了違反婚姻法的行為，最終導(dǎo)致其配偶的利益受到損害。需要指出的是，這里的過(guò)錯(cuò)是特定，并非指任何過(guò)錯(cuò)，而是有導(dǎo)致新《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待和遺棄的行為的故意。實(shí)踐中如何判斷行為人是否具有主觀故意呢？ 筆者認(rèn)為，從新《婚姻法》第46條規(guī)定的情形看，只要存在法定的四種情形之一的即可認(rèn)定具有主觀故意。

3、有損害事實(shí)

損害事實(shí)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提。損害， 僅指由于《 婚姻法》 第46條所列舉的四種情形導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。財(cái)產(chǎn)損害，是指違法行為人的行為導(dǎo)致受害人既得財(cái)產(chǎn)和應(yīng)得財(cái)產(chǎn)利益的損失。非財(cái)產(chǎn)損害，包括人身?yè)p害和精神損害。人身?yè)p害，如身體機(jī)能毀損、器質(zhì)改變等。精神損害就是指對(duì)民事主體精神活動(dòng)的損害， 最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害與人身?yè)p害侵害的客體不同， 人身?yè)p害侵害的客體是人的生命健康權(quán)；精神損害侵害的客體是人的人格權(quán)和身份權(quán)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)損害和人身?yè)p害， 應(yīng)當(dāng)全部賠償；而對(duì)精神損害， 可參照最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以賠償。

4、因果關(guān)系

這里討論的因果關(guān)系，是指夫妻一方的過(guò)錯(cuò)行為是導(dǎo)致另一方受到損害的直接原因，不是間接原因，也不僅僅是造成損害發(fā)生的條件。在司法實(shí)踐中，物質(zhì)利益的損失，必須有充分的證據(jù)證明，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。對(duì)于精神利益的損害， 只要配偶一方實(shí)施了《 婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為之一，就可以認(rèn)定受害方遭受的精神損害與其配偶的過(guò)錯(cuò)行為之間存在因果關(guān)系。

5、因違法行為而導(dǎo)致離婚

這是婚姻關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任的特殊要件。離婚過(guò)錯(cuò)方的精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成還須有離婚事件的發(fā)生。按照《 解釋》 第29條的規(guī)定，有權(quán)依據(jù)離婚損害賠償制度提出賠償請(qǐng)求的人， 即合法婚姻關(guān)系中的無(wú)過(guò)錯(cuò)行為方只有在提出離婚請(qǐng)求時(shí)才能提出離婚損害賠償請(qǐng)求， 如果不離婚而單獨(dú)提起損害賠償訴訟的，受理案件的機(jī)關(guān)不予支持。這就是說(shuō)， 我國(guó)法律不提倡"婚內(nèi)賠償"， 因?yàn)榘凑瘴覈?guó)《 婚姻法》 規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制度，婚內(nèi)賠償沒(méi)有實(shí)際意義。

（七）明確提起離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實(shí)質(zhì)是引起離婚的原因，即侵權(quán)行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對(duì)婚姻當(dāng)事人造成的損害。前者必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，后者應(yīng)是法律上對(duì)弱者保護(hù)的特殊規(guī)定?！痘橐龇ā返谒氖鶙l實(shí)際上規(guī)定了離因損害，司法實(shí)踐中對(duì)因離婚對(duì)弱者造成的損害，因法律無(wú)明文規(guī)定，一般采取分割財(cái)產(chǎn)時(shí)對(duì)弱者適當(dāng)照顧的原則進(jìn)行救濟(jì)。筆者認(rèn)為，為維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，保護(hù)婚姻家庭中弱者的權(quán)益，將來(lái)修改《婚姻法》或出臺(tái)新的司法解釋對(duì)提起離婚精神損害賠償?shù)那樾芜M(jìn)行明確時(shí)，都應(yīng)從離因損害和離婚損害兩個(gè)方面進(jìn)行考慮。

從構(gòu)成離婚損害的角度來(lái)分析，離婚本身應(yīng)成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危@體現(xiàn)了法律對(duì)弱者的保護(hù)?；橐龅谋举|(zhì)是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負(fù)起婚姻家庭的社會(huì)責(zé)任，在自愿平等的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，結(jié)婚證書(shū)是這種協(xié)議的法定書(shū)面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當(dāng)于合同，一方提出離婚(無(wú)論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約)，經(jīng)法院或相關(guān)部門調(diào)解無(wú)效，導(dǎo)致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務(wù)的配偶方自然可以請(qǐng)求精神損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，這種精神損害，依侵權(quán)行為理論解釋，在法的構(gòu)成上，尚屬不足，如果解釋為救濟(jì)因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護(hù)政策較為妥當(dāng)?！度毡久穹ǖ洹酚蓄愃频囊?guī)定，其第一百五十一條第二款規(guī)定：因離婚而導(dǎo)致無(wú)責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。我國(guó)《民法通則》第一百零六條第三款規(guī)定"沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任"，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據(jù)。如上文所述，在親屬法中配偶關(guān)系是血親、姻親得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，離婚事實(shí)的產(chǎn)生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發(fā)揮家庭的社會(huì)功能來(lái)講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危欣诒Ｗo(hù)婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

（八）離婚精神損害賠償適用的范圍

《婚姻法》在法律責(zé)任中規(guī)定了"離婚精神損害"賠償問(wèn)題，對(duì)其適用的范圍，即是適用于訴訟離婚，還是協(xié)議離婚，或者二者均可以適用，未予說(shuō)明。筆者認(rèn)為，協(xié)議離婚與訴訟離婚具有同等的法律效力，離婚精神損害賠償是因法定過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚而應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任，這種法律責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)受婚姻關(guān)系解除方式的限制，也就是說(shuō)賠償也適用于協(xié)議離婚。但是，在協(xié)議離婚中，是否給與賠償，由當(dāng)事人雙方協(xié)議。如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方不愿意放棄該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的，夫妻雙方應(yīng)該將賠償問(wèn)題與是否同意、財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)問(wèn)題一并同時(shí)達(dá)成合意。否則，視為放棄賠償請(qǐng)求權(quán)。

（九）請(qǐng)求賠償?shù)臅r(shí)間

筆者認(rèn)為，離婚精神損害賠償是基于離婚這種身份關(guān)系變更之訴而產(chǎn)生的給付之訴，二者不應(yīng)分離開(kāi)來(lái)。根據(jù)立法本意，離婚精神損害賠償應(yīng)與離婚訴訟的同時(shí)提出?！?/p>

對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)方離婚的，因法律規(guī)定人民法院在受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條規(guī)定的當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書(shū)面告知當(dāng)事人，故無(wú)過(guò)錯(cuò)方應(yīng)一并提起賠償之訴，如果在告知后而不提，視為其對(duì)自己權(quán)利的放棄，日后再提的，法院將不予保護(hù)。

對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的：一種可能是無(wú)過(guò)錯(cuò)方并不同意離婚（在一審、二審中均如此），所以其還未考慮到按婚姻法第四十六條規(guī)定提出賠償請(qǐng)求的問(wèn)題，從保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的角度出發(fā)，應(yīng)該允許其事后再提，但只能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)（離婚后一年內(nèi)）提出；另一種可能是，一審時(shí)不同意離婚也不提賠償?shù)?，到二審時(shí)看到可能判決離婚，所以又提出的，這與一般民事案件的處理不同，人民法院對(duì)此情況應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行。如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告，同意離婚，但在調(diào)解過(guò)程中始終未提及精神損害賠償?shù)?，并在?duì)其進(jìn)行過(guò)告知（這種告知必須有書(shū)面記錄），其仍不主張，即可以視為其對(duì)權(quán)力行使的一種放棄，以后也不予支持。

（十）離婚精神損害賠償?shù)闹黧w

1、離婚精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體

根據(jù)新《婚姻法》第 46 條的規(guī)定，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶，才享有離婚精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，成為請(qǐng)求權(quán)的主體。新《婚姻法》這所以將離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體僅限于無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶，是為了促使公民嚴(yán)肅認(rèn)真對(duì)待婚姻關(guān)系，預(yù)防侵害配偶合法權(quán)益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過(guò)錯(cuò)大小之舉證困難。

2、離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體

關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體，我國(guó)新《婚姻法》對(duì)此未作明確規(guī)定。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第二十九第一款之規(guī)定："承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶"，筆者認(rèn)為離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體應(yīng)該是離婚的過(guò)錯(cuò)配偶。國(guó)外一些國(guó)家的法律或判例，將因"婚外情"而導(dǎo)致的婚姻破裂的責(zé)任主體從過(guò)錯(cuò)配偶一方延伸到了"第三者"。筆者認(rèn)為第三者不應(yīng)成為婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。因?yàn)殡x 婚及離婚過(guò)錯(cuò)賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責(zé)任問(wèn)題。而且"第三者 "它不是一個(gè)法律概念，而是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，有的屬于通奸；有的屬于姘居；有的則屬于重婚。對(duì)于第三者的行為，更適宜以道德來(lái)調(diào)整。因此離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只能是有過(guò)錯(cuò)的配偶。

（十一）離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定

對(duì)于離婚精神損害賠償金數(shù)額的確定，有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對(duì)離婚精神損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個(gè)"下限"或"最低限額與最高限額"，以確保無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益，有效的對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以限制。本文認(rèn)為，鑒于過(guò)錯(cuò)配偶的主觀過(guò)錯(cuò)程度不同，違法行為導(dǎo)致離婚造成的精神損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國(guó)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責(zé)任主體的負(fù)擔(dān)能力亦各有差異，我國(guó)的立法不宜對(duì)離婚精神損害賠償金的數(shù)額，規(guī)定一統(tǒng)一的"起步價(jià)"或"最低限額與最高限額"。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成，由法官酌定。

離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評(píng)價(jià)的性質(zhì)，在算定精神損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)斟酌多種因素。一般認(rèn)為法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)斟酌各種情況，以自由心證之原則來(lái)量定。"對(duì)離婚損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)規(guī)定法定情形，以確保實(shí)現(xiàn)損害賠償制度所要達(dá)到的對(duì)權(quán)利的補(bǔ)救和對(duì)過(guò)錯(cuò)行為制裁的功能"。根據(jù)新婚姻法解釋及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)考慮以下方面的因素：1、無(wú)過(guò)錯(cuò)方精神的損害程度；2、過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)程度，結(jié)合故意的動(dòng)機(jī)、行為的手段、情節(jié)的嚴(yán)重等考慮；3、過(guò)錯(cuò)方對(duì)子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟(jì)狀況及謀生能力等；5、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時(shí)間長(zhǎng)的，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時(shí)間長(zhǎng)，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；6、原告是妻子或丈夫時(shí)應(yīng)區(qū)別對(duì)待，原告是妻子時(shí)，根據(jù)保護(hù)婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償數(shù)額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。

二、離婚精神損害賠償制度的缺陷

離婚精神損害賠償制度是我國(guó)立法對(duì)離婚當(dāng)事人中的弱勢(shì)一方進(jìn)行保護(hù)的一項(xiàng)重要舉措，它反映了我國(guó)婚姻立法價(jià)值的變化和關(guān)于婚姻本質(zhì)、價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變，而且這種變化或轉(zhuǎn)變是社會(huì)的重大進(jìn)步。但是我國(guó)的離婚精神損害賠償制度還存在一些缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）立法內(nèi)容的有限性

新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定:"有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:(一)重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；(三)實(shí)施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。" 這意味著離婚損害賠償制度在適用范圍上是有限的。只有重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力的或虐待、遺棄家庭成員的且已導(dǎo)致離婚的這四種法定違法行為，才能訴請(qǐng)離婚損害賠償。但事實(shí)上，婚姻關(guān)系中的過(guò)錯(cuò)行為甚至是嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)行為遠(yuǎn)不止這些。這也是其他國(guó)家和地區(qū)對(duì)婚姻過(guò)錯(cuò)的具體情形不作明確規(guī)定的重要由。筆者認(rèn)為,我國(guó)《婚姻法》46 條列舉的四種過(guò)錯(cuò)不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。比如說(shuō)長(zhǎng)期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對(duì)當(dāng)事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務(wù)正業(yè),不履行家庭義務(wù),沾染吸毒、賭博等惡習(xí),屢教不改,嚴(yán)重影響了家庭生活的正常進(jìn)行,挫傷了夫妻感情,等等。這些過(guò)錯(cuò)無(wú)疑都是對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。因此《婚姻法》應(yīng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)范圍。

（二）構(gòu)成要件的不完備性

離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件中規(guī)定受害人無(wú)過(guò)錯(cuò)，即受害人請(qǐng)求損害賠償必須沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)?！痘橐龇ā访鞔_規(guī)定了有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)囊环綉?yīng)為"無(wú)過(guò)錯(cuò)方"。如果受害人對(duì)導(dǎo)致離婚也有過(guò)錯(cuò),那么,該方當(dāng)事人就不能請(qǐng)求損害賠償。但是,上述規(guī)定極不具有操作性。從現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活和審判實(shí)務(wù)上講,一方無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況很少。在絕大多數(shù)家庭,夫妻間發(fā)生沖突,不存在無(wú)過(guò)錯(cuò)的一方。夫妻關(guān)系的惡化甚至破裂,往往不是一方所致,存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長(zhǎng)期家庭暴力所致,男方婚外戀是女方長(zhǎng)期不關(guān)心男方的生活所致。同時(shí),有無(wú)過(guò)錯(cuò)自己很難證明。相反,過(guò)錯(cuò)方反而很容易證明另一方不是無(wú)過(guò)錯(cuò),即使其真的無(wú)過(guò)錯(cuò),夫妻之間的事誰(shuí)來(lái)證明?加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來(lái),極易導(dǎo)致應(yīng)該獲得法律救濟(jì)的人敗訴,法律的規(guī)定豈不落空?因此,筆者認(rèn)為,在審判實(shí)踐中不應(yīng)拘泥于該條所限制的"無(wú)過(guò)錯(cuò)者",而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則,采取區(qū)別過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)相抵的原則來(lái)裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第46條所規(guī)定的賠償情形,另一方不論有無(wú)過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)大小,都應(yīng)允許其提出賠償請(qǐng)求。同樣,也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯,并在審理中查明過(guò)錯(cuò)的有無(wú)、大小和程度,在過(guò)錯(cuò)相抵之后,由過(guò)錯(cuò)大的一方予以賠償,以體現(xiàn)審判的公平和公正。

（三）賠償義務(wù)主體范圍的狹窄性

在離婚精神損害賠償中，有"過(guò)錯(cuò)"的一方婚姻關(guān)系當(dāng)事人為承擔(dān)賠償義務(wù)主體，實(shí)踐中沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)第三人是否可以成為賠償義務(wù)主體，法律上沒(méi)有明確規(guī)定，學(xué)界對(duì)此有不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，第三者應(yīng)成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體?，F(xiàn)行法律把離婚精神損害賠償義務(wù)人限制為有過(guò)錯(cuò)的配偶一方，使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響，實(shí)際上免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。我國(guó)婚姻法雖然未明確規(guī)定配偶權(quán)，但是配偶權(quán)的主要內(nèi)容在婚姻法中已得到確立和保護(hù)，配偶權(quán)的絕對(duì)權(quán)性質(zhì)決定了配偶以外的任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體，都負(fù)有不得侵害配偶權(quán)的義務(wù)，若第三者侵害了合法婚姻關(guān)系中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶權(quán)，受害人應(yīng)有權(quán)向其主張損害賠償。楊立新教授認(rèn)為，"在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同居的對(duì)方請(qǐng)求損害賠償?shù)?，因?yàn)樗麄兪沁@一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。" 但是最高人民法院《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋(一)》對(duì)法律規(guī)定不明的條文作出了不恰當(dāng)?shù)南拗菩越忉?，制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮，司法實(shí)踐中對(duì)第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。

(四)無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證困難

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的精神，民事案件大多遵循"誰(shuí)主張誰(shuí)舉證"的原則，故主張精神損害賠償?shù)囊环截?fù)有舉證證明對(duì)方存在法定賠償事由的義務(wù)。但從審判實(shí)踐來(lái)看，離婚訴訟中存在著重婚、有配偶者與他人同居等違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的情形，而此類情形較為隱秘，給主張權(quán)利人加大了取證的難度，有時(shí)根本無(wú)法獲得證據(jù)，有時(shí)甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)取證，造成了新的侵權(quán)。有些人為拿到證據(jù)，跟蹤、偷拍照片、偷錄音像，甚至強(qiáng)行攝影、拍照等，這種通過(guò)違法方式獲得的證據(jù)能否作為有效證據(jù)呢？如果法院認(rèn)定為有效證據(jù)，很可能會(huì)導(dǎo)致成風(fēng)，反而影響社會(huì)及家庭安定，顯然構(gòu)成保護(hù)一方利益而損害另一方利益，違反公正、公平的司法原則。但如果一味強(qiáng)調(diào)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的舉證責(zé)任，不利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益，與立法的初衷相悖。因此，為維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)我國(guó)一夫一妻的婚姻制度，保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶的合法權(quán)益，在舉證問(wèn)題上不應(yīng)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶的舉證責(zé)任過(guò)于苛刻，不能一味拘泥于傳統(tǒng)的"誰(shuí)主張誰(shuí)舉證"模式，否則就會(huì)在客觀上極大地削弱離婚損害賠償?shù)姆e極作用，背離離婚損害賠償制度的立法宗旨和目的。

三、完善我國(guó)離婚精神損害賠償制度的建議

離婚精神損害賠償制度是我國(guó)新《婚姻法》的重要內(nèi)容，其實(shí)施以來(lái), 對(duì)進(jìn)一步保護(hù)公民特別是婦女的權(quán)益起到了積極作用, 但仍存在一些缺陷,還應(yīng)對(duì)其作進(jìn)一步的補(bǔ)充和完善，使它更具有實(shí)際操作性，筆者特提出以下建議：

（一）立法內(nèi) 容的完善

新《婚姻法》第46條所列舉的四種重大過(guò)錯(cuò)行為，不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為，應(yīng)擴(kuò)大過(guò)錯(cuò)行為的范圍，將那些常見(jiàn)的、危害后果嚴(yán)重的違法行為列入損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)，如長(zhǎng)期通奸。同時(shí)在列舉之后還應(yīng)增加一個(gè)"其他導(dǎo)致離婚的重大過(guò)錯(cuò)行為"的概括性規(guī)定，以彌補(bǔ)列舉的不足。對(duì)于那些列舉范圍之外的，給配偶一方造成嚴(yán)重傷害的其他導(dǎo)致離婚的重大過(guò)錯(cuò)行為，由法官根據(jù)自由裁量權(quán)作出是否給予離婚精神損害賠償?shù)呐袥Q。這樣一來(lái)，可以在一定程度上彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的不足之處，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。因此，我國(guó)立法技術(shù)上應(yīng)采取列舉性規(guī)定和概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，以保持立法的穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性。

(二)賠償義務(wù)主體范圍的完善

承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任主體不應(yīng)限于過(guò)錯(cuò)方配偶，還應(yīng)包括故意介入他人婚姻的第三者, 理由是:

第一, 從實(shí)踐上看，在實(shí)際生活中, 所謂的道德規(guī)范在這個(gè)領(lǐng)域的"規(guī)范"功能日趨衰微， 第三者插足引起的婚姻破裂屢見(jiàn)不鮮。一些明顯有過(guò)錯(cuò)的第三者得到了利益, 而婚姻關(guān)系的受害方卻很難找到合理的救濟(jì)自己權(quán)利的途徑,對(duì)離婚婦女造成極大的傷害。 筆者認(rèn)為, 在這種背景下, 將其引入婚姻法的調(diào)整范圍是必要的。

第二, 從學(xué)理上看，一夫一妻制的婚姻本質(zhì)說(shuō)明了婚姻具有不可侵性, 因而論證了第三者侵害配偶權(quán)、侵害婚姻關(guān)系的可能性。因此, 從理論上說(shuō), 第三人亦能成為離婚之精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。從實(shí)踐上來(lái)看, 確實(shí)也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關(guān)系破裂的事實(shí)。有條件地給予受害方一定的精神損害賠償, 不僅能起到補(bǔ)償?shù)淖饔? 而且還具有一定的慰撫作用, 從而較好地發(fā)揮精神損害賠償金的平衡功能, 也有利于受害方開(kāi)始新的生活, 對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序是有積極意義的。

(三)舉證責(zé)任歸屬的完善

針對(duì)離婚精神損害賠償?shù)呐e證難這一問(wèn)題，筆者試著提出以下三方面的建議：一是在舉證問(wèn)題上適用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。即法官基于蓋然性認(rèn)定案件事實(shí)，從獲得證據(jù)推出的結(jié)論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實(shí)的結(jié)論就可以了。這種舉證原則通過(guò)適當(dāng)?shù)亟档土俗C明要求, 從而可以較大限度地支持無(wú)過(guò)錯(cuò)方的訴訟請(qǐng)求。二是在特定情況下運(yùn)用過(guò)錯(cuò)推定原則作為歸責(zé)原則，即舉證責(zé)任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了"誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證"的證據(jù)規(guī)則，而無(wú)過(guò)錯(cuò)方基于其弱勢(shì)地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對(duì)具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當(dāng)無(wú)過(guò)錯(cuò)方收集的證據(jù)表明對(duì)方有過(guò)錯(cuò)，但尚不充分時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任倒置。即由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒(méi)有重大過(guò)錯(cuò)行為，就要承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果。三是法院在一定的情況下發(fā)揮其職能，協(xié)助當(dāng)事人搜集證據(jù)。出于離婚損害賠償訴訟中無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為一個(gè)弱勢(shì)的個(gè)人，由其搜集充足的證據(jù)較為困難，在此情況下，人民法院應(yīng)該出于維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方利益的考量，依法行使職責(zé)，對(duì)于當(dāng)事人取證困難的，可以依當(dāng)事人的申請(qǐng)對(duì)案件中確因客觀原因個(gè)人無(wú)法收集的證據(jù)調(diào)查取證。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》確立了離婚精神損害賠償制度，不僅完善了我國(guó)婚姻法的立法體系，也賦予了當(dāng)事人尋求救濟(jì)的法律依據(jù)，在注重保護(hù)婚姻家庭權(quán)利的同時(shí)，強(qiáng)化了對(duì)違反婚姻家庭義務(wù)的法律制裁，體現(xiàn)了"以人為本，權(quán)利為民"的觀念，該制度的確立也順應(yīng)了國(guó)際婚姻立法的趨勢(shì)，具有重大意義。但從我國(guó)目前關(guān)于離婚損害賠償現(xiàn)狀來(lái)看，仍然有很多需要明確和完善的地方，并對(duì)現(xiàn)行立法提出建議，是為美芹之獻(xiàn)，以期對(duì)進(jìn)一步完善我國(guó)離婚精神損害賠償制度盡綿薄之力。

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[1] ]張競(jìng)芳:《離婚精神損害賠償若干問(wèn)題的探討》,《當(dāng)代法學(xué)》,20__年第5期。

[2] 王澤鑒:《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第二冊(cè)）,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998年版。

[3] 楊立新,秦秀敏:《中華人民共和國(guó)婚姻法釋義與適用》,第1版,吉林:吉林人民出版社，20__。

[4] 黃建水:離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度的理論與實(shí)踐,[J],《當(dāng)代法學(xué)》,20__年版。

[5] 林秀雄:婚姻家庭法之研究[M],北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,20__年第1版。

[6] 滕淑珍:離婚損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)及其構(gòu)成要件,[J],《政法論叢》,20__年版。

[7]范旭東:離婚損害賠償?shù)乃痉ㄟm用,[J],人民司法，20__，(4)。

[8]黃建水:離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度的理論與實(shí)踐,[J],《當(dāng)代法學(xué)》,20__年版。

[9]馬繼軍:《試論建立離婚之損害賠償制度》，載于《婦女研究論叢》，1997年第4期。

[10]夏吟蘭：《離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究》,《民商法學(xué)》20__年第3期,中國(guó)人民大學(xué)書(shū)報(bào)資料中心。

[11]楊立新:《類型侵權(quán)行為法研究》,人民法院出版社,20__年版。