勞務(wù)派遣的本質(zhì)精選(九篇)

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第1篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

[關(guān)鍵詞] 國有企業(yè)； 用工模式； 勞務(wù)派遣

[中圖分類號] F272 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2012）21- 0067- 02

隨著我國市場經(jīng)濟的深入推進，勞務(wù)派遣作為一種靈活的用工形式，被越來越多的企業(yè)和組織采用，其中國有企業(yè)也越來越多地采用這種用工形式。這種用工形式打破了國企“鐵飯碗”的用工模式，搞活了企業(yè)用工的形式。

1 勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位和用人單位之間簽訂了勞務(wù)派遣合同或者協(xié)議，由勞務(wù)派遣單位招聘工作人員并且派到用人單位工作。勞務(wù)派遣存在著派遣機構(gòu)、用人單位和受派遣的勞動者3種主體，并且存在著三重的關(guān)系，分別是：勞務(wù)派遣機構(gòu)與受派遣勞動者的關(guān)系，勞務(wù)派遣機構(gòu)與用人單位的關(guān)系，用人單位與受派遣勞動者的關(guān)系。勞務(wù)派遣最顯著的特征就是勞動力的雇傭環(huán)節(jié)和使用環(huán)節(jié)相分離。

2 國有企業(yè)勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀

（1） 國有企業(yè)勞務(wù)派遣員工數(shù)目比例較大?，F(xiàn)在，大多數(shù)國有企業(yè)為了降低成本負擔(dān)，提高業(yè)務(wù)工作效率，并且彌補管理上的不足，大量啟用勞務(wù)派遣員工，他們一般是在技術(shù)含量不高、可替代性很強的臨時崗位上進行工作。

（2） 勞動合同管理不規(guī)范。勞務(wù)派遣會因為勞動者的專業(yè)素質(zhì)不高導(dǎo)致就業(yè)的穩(wěn)定性有所下降，用工單位也可能借口“用工自”來逃避企業(yè)所需承擔(dān)的法律責(zé)任。多數(shù)國有企業(yè)存在“模糊用工”現(xiàn)象，對于勞務(wù)派遣的員工沒有指定合理的管理制度，并且在簽訂合同時對于合同的履行、變更等解釋不到位，引發(fā)勞動糾紛。同時，員工的進退機制不完善，造成國有企業(yè)對于關(guān)鍵崗位的人員引進力度不夠，退出機制又不順暢。

（3） 勞務(wù)派遣存在的缺陷。勞務(wù)派遣用工缺乏計劃導(dǎo)致隨意性很大，勞務(wù)派遣員工的對企業(yè)的歸屬感不強，對企業(yè)的認同感不足，導(dǎo)致企業(yè)難以進行統(tǒng)一管理，用工單位對派遣員工缺乏規(guī)范，并且存在差別待遇等情況。聘用制對員工不能產(chǎn)生良好的激勵作用，使得勞務(wù)派遣人員出現(xiàn)隊伍不穩(wěn)定、粗放管理等情形。

（4） 基礎(chǔ)管理較薄弱。國有企業(yè)對于派遣勞務(wù)人員缺少整體的管理模式和用工策略，基礎(chǔ)管理工作比較薄弱，信息化水平不高，各種規(guī)范和規(guī)章制度不健全，用工風(fēng)險等沒有完善的依據(jù)進行保障。

（5） 勞務(wù)派遣的風(fēng)險分析。在勞務(wù)派遣過程中，如果勞務(wù)派遣單位不具備用工主體的資質(zhì)，那么很容易使勞動者無法實現(xiàn)應(yīng)有的權(quán)利；若在派遣過程中未履行正規(guī)的手續(xù)，派遣單位、用人單位和勞務(wù)派遣員工三者之間未能做到依法辦理相關(guān)手續(xù)，容易產(chǎn)生勞動糾紛；勞務(wù)派遣員工與用人單位合同到期后，由于企業(yè)未能及時獲知消息從而導(dǎo)致用人企業(yè)與勞動者之間形成了無書面合同的事實勞動關(guān)系。

3 加強國有企業(yè)用工管理的對策

（1） 加快標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)進度。國有企業(yè)應(yīng)該牢固樹立依法用工理念，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。要盡快制定規(guī)范化的組織結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，同時建立統(tǒng)一的崗位分類標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)人崗匹配，優(yōu)化勞動組織方式，提高管理水平。必須堅持以人為本，企業(yè)決策者需要轉(zhuǎn)變觀念，對于勞務(wù)派遣工人和正式職工要一視同仁，充分認識到這兩者的有效組合是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的根本需要，他們都是企業(yè)財富的直接創(chuàng)造者，企業(yè)的發(fā)展成果要靠全體職工的共同努力。

（2） 加強勞務(wù)派遣工作的管理。通過科學(xué)預(yù)測和用工規(guī)劃，探索多種用工方式。可以根據(jù)企業(yè)的實際需要，采用彈性用工，合理選擇非全日制用工、勞務(wù)派遣用工、外包服務(wù)等多種方式。同時，用工單位要積極參與勞務(wù)派遣工人的招聘和選拔工作，提供完善的培訓(xùn)體系，提高勞務(wù)派遣工人的素質(zhì)并且對他們進行良好的文化和專業(yè)培訓(xùn)，提升整體的專業(yè)技能素質(zhì)。然后，用工單位要構(gòu)建積極和諧的勞動關(guān)系，邀請勞務(wù)派遣工人加入到工會或其他團體和組織，營造和諧的工作氛圍，創(chuàng)造勞務(wù)派遣工人的精神歸宿。

（3） 研究實行同工同酬。同工同酬是在新的企業(yè)用人環(huán)境下提出的有效解決正式職工和勞務(wù)派遣員工薪資差異狀況的方案。同工同酬包括4個方面：一是在同一崗位的勞務(wù)派遣員工和正式職工完成相同業(yè)績的，國有企業(yè)應(yīng)該支付相同報酬；二是配置統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的勞動用品；三是勞務(wù)派遣員工要同正式職工一樣納入企業(yè)的社會保險和商業(yè)保險體系內(nèi)；四是納入企業(yè)內(nèi)部的住房分配或者補貼體系。實現(xiàn)同工同酬首先要明確同工同酬的范圍，做出明確的界定是保護勞務(wù)派遣員工權(quán)益的基礎(chǔ)。然后要明確勞務(wù)派遣單位與用人單位雙方各自的責(zé)任和義務(wù)。雙方需要通過相關(guān)協(xié)議來強制性明確對于勞務(wù)派遣員工的義務(wù)。其次，要加強行政部門的監(jiān)督，勞動保障部門要對勞務(wù)派遣工人是否得到同工同酬的待遇進行主動的有效的監(jiān)管。最后，要進一步深化國有企業(yè)的改革，強調(diào)觀念的改變和對市場經(jīng)濟本質(zhì)的認識，給予勞務(wù)派遣者同工同酬的待遇不僅僅是法律的規(guī)定，同時能提高勞動者的積極性，對于企業(yè)的發(fā)展有著重要的現(xiàn)實意義。

（4） 完善用工管理機制。對于不同地區(qū)以及不同崗位的員工要根據(jù)實際情況制定薪酬福利政策，要根據(jù)分類管理、明確責(zé)任、落實報酬的原則制定崗位薪酬的。同時對各類用工要根據(jù)合理性和有利于發(fā)展的原則，制定適合不同崗位的勞動合同。

（5） 加大社會保障實施的力度。社會保障體系是最基本的社會保障制度，我國2011年新出臺的《社會保險法》中，明確規(guī)定了社會保險的累計計算方法，這項規(guī)定為勞務(wù)派遣人員提供了有力的法律依據(jù)，加大社會保障的實施力度，為勞務(wù)派遣提供社會基礎(chǔ)。

4 結(jié) 論

勞務(wù)派遣的出現(xiàn)在我國是一種必然趨勢，既要肯定其合理性，又要盡可能避免其負面影響及消極作用。國有企業(yè)要完善內(nèi)部相關(guān)制度，激發(fā)員工的積極性。此外，相關(guān)政府部門也要健全和完善勞務(wù)派遣法規(guī)，使勞務(wù)派遣這種用工制度能很好地解決我國的就業(yè)問題。

主要參考文獻

[1] 黃一千. 關(guān)于國有企業(yè)勞務(wù)派遣人員管理的思考[J]. 廣西電業(yè)，2005（12）.

第2篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

關(guān)鍵詞：勞動派遣；人力資源；勞動糾紛

Abstract: This article discusses the existing problems , puts forward the way of solving them through the analysis of the current situation of labor dispatch,.

Key words: labor dispatch;human resource; labor disputes

中圖分類號：TU7 文獻標(biāo)識碼： A文章編號：2095-2104（2012）

要使勞務(wù)派遣在經(jīng)濟社會中發(fā)揮更大的作用，必須從立法、執(zhí)法層面給予嚴格規(guī)范，勞務(wù)派遣公司與用人單位各司其職，各方形成有效合力，才能使勞務(wù)派遣具有更加光明的前景。

勞務(wù)派遣最早起源于美國，后在歐洲、日本等發(fā)達國家逐步發(fā)展起來。其本質(zhì)特征是將傳統(tǒng)的雇主、雇員的雙方勞動關(guān)系引入第三方主體，實行雇用勞動者與使用勞動力相分離，從而形成一種靈活的就業(yè)方式的新型的勞動關(guān)系。近年來，企業(yè)用工形式的多元化，促使勞務(wù)派遣適用范圍逐漸拓寬，派遣人數(shù)急劇增長。勞務(wù)派遣已出現(xiàn)在各行各業(yè)，甚至很多國家機關(guān)和事業(yè)單位目前也都在大量使用勞務(wù)派遣員工。

1 勞務(wù)派遣存在的原因

1.1 人事管理便捷專業(yè)

用工單位用人不需要為員工辦理戶口、管理檔案等事宜，只需要對派遣員工做出相應(yīng)的工作管理規(guī)定，使用其勞動力，根據(jù)崗位的不同進行管理、考核，社會保險等其他事宜則由派遣公司負責(zé)完成。用人單位可以在增加業(yè)務(wù)時增加人員，在業(yè)務(wù)減少時減少人員，用人機制十分靈活。

1.2 減少勞動糾紛

在我國相關(guān)法律、法規(guī)和有關(guān)政策指導(dǎo)下，用工單位和派遣單位簽訂派遣服務(wù)協(xié)議，派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，用工單位與派遣員工只是一種有償使用關(guān)系。這樣用工單位就可減少或避免與派遣員工在勞動關(guān)系上可能出現(xiàn)的糾紛。

1.3 降低單位人工成本

包括人力資源管理成本、稅收成本、解約成本等。企業(yè)使用勞務(wù)派遣工，除了給工資和社保外，只要給勞務(wù)派遣單位一定數(shù)量的管理費。使用勞務(wù)派遣工還可以使企業(yè)少交企業(yè)所得稅，減少錄用費用和離職補償?shù)馁M用。

2 勞務(wù)派遣中存在問題的現(xiàn)狀

2.1 勞務(wù)派遣人員泄露商業(yè)秘密給用人單位造成損失

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施保護

的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。受法律保護的技術(shù)信息和經(jīng)營信息必須具備4個條件：不為公眾所知，即秘密性；具有經(jīng)濟價值；具有實用價值；采取了保密措施。

2.2 派遣人員無法做到與用人單位員工同工同酬

《中華人民共和國勞動合同法》第 63 條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。但用人單位出于利用勞務(wù)派遣節(jié)約人工成本的考慮，往往減少派遣人員的薪酬待遇，特別是派遣人員的福利待遇。勞動者的勞動關(guān)系和工作崗位分屬兩家，而勞務(wù)派遣公司與用人單位地位的不平等，往往出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司及用人單位隨意克扣工資或抽頭，不按月發(fā)放工資、不按規(guī)定支付加班工資等情況。

2.3 勞務(wù)派遣使用混亂

《勞動合同法》第 66 條規(guī)定，派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。由于我國法律對勞務(wù)派遣還沒有規(guī)范和限制，用人單位為降低用工成本，逃避勞動法的責(zé)任，任意使用勞務(wù)派遣工，使勞務(wù)派遣范圍不斷擴大，派遣勞動者人數(shù)也不斷增加。在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務(wù)派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位，也使用勞務(wù)派遣工，如銀行的前臺柜員等。

2.1 勞務(wù)派遣公司管理薄弱，不能持續(xù)提高派遣人員的就業(yè)能力當(dāng)前，勞務(wù)派遣工主要是農(nóng)民工和城市失業(yè)人員，也有部分大中專畢業(yè)生。勞務(wù)派遣公司通常采取以產(chǎn)定銷的方式招聘員工，致使大量派遣工勞動合同短期化。合同短期化使勞務(wù)派遣公司只注重派遣人員的薪酬等基本管理工作，往往忽視派遣人員的勞動技能的提高。由于企業(yè)的逐利性使然，對于派遣企業(yè)而言，自己并不使用勞動力，如果用人企業(yè)沒有特別要求，就不會對派遣勞動者進行職業(yè)培訓(xùn)，更不會進行長期培訓(xùn)。對于真正的用人企業(yè)而言，派遣勞動者不屬于本單位正式員工，其流動性大，也沒有對其進行人力資本投資的動機。長期發(fā)展下去，不利于勞動者素質(zhì)的提高。

3 解決勞務(wù)派遣中問題的辦法

針對勞務(wù)派遣當(dāng)前存在的問題，筆者提出以下解決對策：

3.1 在立法上明確和嚴格勞務(wù)派遣機構(gòu)的許可和審批制度、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)和條件(包括注冊資本金、風(fēng)險備用金、企業(yè)創(chuàng)辦和人員資質(zhì)條件等)，使其能承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險和履行相應(yīng)的法律責(zé)任，以切實改變目前勞務(wù)派遣無序發(fā)展和難以追究其法律責(zé)任的局面。執(zhí)法部門應(yīng)該嚴格按照勞動合同法第 66 條限定勞務(wù)派遣的使用范圍。所謂輔，即可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時替代；臨時性，即勞務(wù)派遣期不得超過 6 個月，凡企業(yè)用工超過6 個月的崗位須用本企業(yè)正式員工，根據(jù)法國勞動法典法律卷中的相關(guān)規(guī)定，勞動力派遣行為只能適用于臨時性工作崗位，在長期性、持續(xù)性的工作崗位上禁止使用派遣勞動力。對臨時性工作崗位法律進行了列舉：替代缺勤的和勞動合同中止的勞動者(例如享受各種休假的勞動者)的工作、企業(yè)經(jīng)營活動臨時增加的工作、具有季節(jié)性特點的工作或者對于某些行業(yè)根據(jù)集體合同的規(guī)定習(xí)慣上不訂立無固定期限勞動合同的工作。

3.2 派遣公司應(yīng)認真研究并掌握新“勞動法”各項規(guī)定和“勞務(wù)派遣”的各項規(guī)定，以“市場為導(dǎo)向”建立建全公司管理制度、提升管理水平、提高管理團隊的素質(zhì)，樹立以“誠信服務(wù)”的經(jīng)營與管理理念，走“專業(yè)化”的發(fā)展道路，抓好派遣機構(gòu)的自身建設(shè)，完善各項管理措施，以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)、高素質(zhì)的隊伍來促進勞務(wù)派遣工作。勞務(wù)派遣機構(gòu)在成立伊始就要高標(biāo)準(zhǔn)、嚴要求，嚴格按照企業(yè)化管理的要求規(guī)范各項管理制度，培養(yǎng)一支具有高文憑、懂業(yè)務(wù)、熟悉政策能征善戰(zhàn)的職工隊伍，勞務(wù)派遣機構(gòu)的自身建設(shè)抓好了，就能提高服務(wù)質(zhì)量，就能以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)贏得客戶滿意，從而推動勞務(wù)派遣工作的發(fā)展。派遣公司應(yīng)有戰(zhàn)略發(fā)展眼光，有明確的市場定位，走“專業(yè)化”的發(fā)展道路，真正做到“以人為本”的經(jīng)營理念，認真為每個客戶和外派員工提供滿意的服務(wù)，才能使派遣公司做穩(wěn)、做大、做強，在激勵的市場競爭中才不會被淘汰。

3.3 商業(yè)秘密存在于實際用人單位，用人單位應(yīng)該制定專門的保密規(guī)則，明確商業(yè)秘密的范圍，采取相應(yīng)的保密措施，明確保密主體、保密義務(wù)及相應(yīng)責(zé)任。保密協(xié)議應(yīng)該由實際的用人單位與勞動者簽訂。同時，在用人單位與派遣單位的協(xié)議中，保密協(xié)議也應(yīng)該作為派遣單位與職工約定并要求職工遵守的條款，即實際用人單位的保密規(guī)則。應(yīng)該力圖做到派遣公司與用人單位以及勞動者三方都具有按照勞動合同法追究違約責(zé)任的權(quán)利。

因為用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動關(guān)系，二者之間簽訂的協(xié)議要么作為派遣單位同被派遣者之間勞動合同、保密協(xié)議的附件，要么被視為民事合同關(guān)系。因此，用人單位在簽訂派遣合同時要準(zhǔn)確把握派遣合同的“責(zé)權(quán)明晰”，明確規(guī)定派遣單位簽訂勞動合同的義務(wù)，勞動糾紛如何處理等。

最能體現(xiàn)保密義務(wù)及責(zé)任的是競業(yè)禁止條款，而其補償金支付的約定也最具爭議性。競業(yè)限制補償金的支付，應(yīng)該在三方協(xié)議中作出明確的約定。因為被派遣職工與派遣單位之間是勞動關(guān)系，所以，競業(yè)限制補償金應(yīng)該由派遣公司支付。同時，派遣單位應(yīng)該與用人單位協(xié)商約定，如果用人單位有競業(yè)禁止需求的，應(yīng)該支付給派遣單位相關(guān)費用。或者兩者直接約定，用人單位有競業(yè)限制要求的，費用由其自身承擔(dān)。

3.4 要依法簽訂勞動合同和勞務(wù)合同。勞務(wù)型公司作為具有法人資格的勞務(wù)型企業(yè)，應(yīng)與招聘錄用的勞務(wù)人員簽訂勞動合同，依法建立勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，特別要明確作為勞派遣的用人單位及工種崗位、工作時間、勞動報酬及工資支付方式，參加社會保險等，并在當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T辦理相關(guān)的勞動用工、勞動合同鑒證和社會保險登記、申報、繳費手續(xù)。勞務(wù)型公司在進行勞務(wù)派遣時，還必須與企事業(yè)用人單位簽訂勞務(wù)協(xié)議，依法建立勞務(wù)派遣與使用關(guān)系，明確勞務(wù)派遣人員的工作崗位、工作時間、勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)，以及社會保險費的結(jié)付標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)付繳納辦法?？梢哉f，勞務(wù)型公司與勞務(wù)人員簽訂勞動合同、與用人單位簽訂勞務(wù)合同，是依法規(guī)范用工、避免勞動爭議和勞務(wù)糾紛的最重要的基礎(chǔ)工作。

第3篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

關(guān)鍵詞：心理契約

勞務(wù)派遣員工

人力資源管理

勞務(wù)派遣在我國當(dāng)前多樣化的用工形式中已占據(jù)了相當(dāng)大的比例。據(jù)全國總工會調(diào)查，截至2010年底，全國勞務(wù)派遣工已達6000萬，約占國內(nèi)職工總?cè)藬?shù)的20%。在勞務(wù)派遣員工中的一部分成員業(yè)已成為生產(chǎn)經(jīng)營骨干的同時，由于企業(yè)本身不合理的管理模式以及人力資源管理領(lǐng)域?qū)趧?wù)派遣員工的忽視，導(dǎo)致諸多不穩(wěn)定因素的出現(xiàn)。例如：勞務(wù)派遣員工在將要成為成熟技能人才時選擇離職、工作過程中過分關(guān)注與正式工的身份區(qū)別從而導(dǎo)致工作積極性降低、缺乏歸屬感、臨時性心理、職業(yè)生涯規(guī)劃不明晰等等。

就勞務(wù)派遣現(xiàn)象本身而言，由于“雇傭與使用相分離”這一本質(zhì)特征，三方雇傭關(guān)系與臨時性的工作安排使得其具有天然的不穩(wěn)定成分。在企業(yè)的實際人事管理中，往往又容易因企業(yè)利益而致使派遣員工權(quán)益受到侵犯，派遣員工因同工不同酬等問題常感受到組織支持程度弱、公平與發(fā)言權(quán)難以兌現(xiàn)等。已有實證研究探討了勞務(wù)派遣員工工作滿意度、組織承諾、幸福感、工作績效等的影響，但鮮有從員工心理角度著手、以人文關(guān)懷促進生產(chǎn)力提升方面的研究。本文從心理契約的獨特視角，論證企業(yè)勞務(wù)派遣員工不穩(wěn)定因素的成因、解決途徑及未來企業(yè)人力資源管理在該問題上的努力方向。

一、核心概念

1.勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，又稱勞動派遣、勞動力派遣、人才派遣、人才租賃等。它可以為企業(yè)提供彈性的用人機制、降低人力資源成本、減輕事務(wù)性壓力、規(guī)避勞動糾紛，有利于促進就業(yè)機制的轉(zhuǎn)換。自20世紀90年代末引入我國，最早在北京實行，其初衷是為了解決國有企業(yè)職工下崗再就業(yè)的問題。然而我國的勞務(wù)派遣仍屬于初級應(yīng)用階段，操作過程欠缺規(guī)范，在實際管理中，派遣員工面臨著更多的壓力和區(qū)別對待：工作不穩(wěn)定、職業(yè)發(fā)展道路不明晰、歸屬模糊等等。

2.心理契約

心理契約是員工對勞動關(guān)系雙方相互履行職責(zé)的一種信念，以承諾和信任為基礎(chǔ)。它是員工與企業(yè)雙方不成文的、內(nèi)隱的契約，能預(yù)測雇傭雙方的態(tài)度和行為，是雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)和框架。心理契約違背與消極的員工行為（如離職行為）和態(tài)度（如離職傾向）存在高度的正相關(guān)。勞務(wù)派遣員工的心理契約往往具有復(fù)雜性、高度不穩(wěn)定性以及破裂與違背的高預(yù)期等特點，相較于正式員工，企業(yè)更難于與之建立心理契約。

二、勞務(wù)派遣員工使用中的不穩(wěn)定因素及化解途徑

1.主要的不穩(wěn)定因素及對企業(yè)產(chǎn)生的影響

（1）工作中的“臨時性心理”導(dǎo)致員工主人翁意識不足。受勞務(wù)派遣本身特征的決定以及受相關(guān)法律法規(guī)約束，企業(yè)在使用勞務(wù)派遣員工的過程中，普遍選擇臨時性、輔、替代性崗位安置。然而，由于臨時性崗位所帶來的“臨時性心理”使得員工在工作中普遍缺乏主人翁意識，組織認同感較低。研究表明，在理順內(nèi)部生產(chǎn)關(guān)系、增強團隊凝聚力、提高企業(yè)戰(zhàn)斗力及推動技術(shù)創(chuàng)新等方面，員工的主人翁意識都起著重要的決定性作用。盡管派遣員工所在的多是非關(guān)鍵崗位，但不可否認的是，企業(yè)中的任何一個崗位和環(huán)節(jié)都對企業(yè)整體發(fā)展起著不可替代的作用。由此可推知，因“臨時性心理”而導(dǎo)致的主人翁意識不足可能造成企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)關(guān)系混亂、整體戰(zhàn)斗力與創(chuàng)新能力下降。

（2）對提高績效動力不足。員工工作滿意度可從薪資、工作環(huán)境、工作時間、福利、職業(yè)發(fā)展、工作穩(wěn)定性、工作內(nèi)容等多重角度進行評價，總體上可分為環(huán)境因素和個體因素。較低程度的工作滿意度將導(dǎo)致員工工作投入降低，并有可能做出損害組織和個人的偏差行為。在提高績效這一關(guān)鍵層面，低工作滿意度的負面影響尤為明顯。工作滿意度受個人特征如受教育程度、文化背景、工作經(jīng)歷等因素影響也可能產(chǎn)生變化。研究顯示，勞務(wù)派遣員工在企業(yè)中往往具有相對較高的薪資滿意度，對提升就業(yè)能力期待的滿足也較為滿意；相較而言，對于培訓(xùn)進修機會、發(fā)言權(quán)、公平感、組織參與充分程度等方面滿意度較低。

（3）職業(yè)生涯規(guī)劃不清晰，個人發(fā)展不可續(xù)。由于勞務(wù)派遣員工工作的不連續(xù)性，其在企業(yè)中的職業(yè)生涯難以清晰規(guī)劃。對于知識型派遣員工而言，可能無需在企業(yè)中明晰的職業(yè)生涯規(guī)劃，因為他們本質(zhì)上就只將派遣作為職業(yè)經(jīng)歷來充實從業(yè)經(jīng)驗，繼而不需要組織認同，只需要職業(yè)認同和自我認同。但作為其它類型的勞務(wù)派遣員工，如若在企業(yè)中的可預(yù)期發(fā)展不可續(xù)，很難做到激勵其在企業(yè)中盡已全力。

2.基于心理契約，企業(yè)可采用的化解途徑

心理契約的形成、控制、改進是一個動態(tài)的系統(tǒng)的管理過程（如圖1所示）。

派遣制員工“所有權(quán)”與“使用權(quán)”相分離的實質(zhì)也使得大多數(shù)派遣制員工普遍認為自己是游離于組織之外的人，因此派遣制員工與組織之間的心理契約從建立起就存在著情感破裂的危險。針對上文分析到的派遣員工在企業(yè)中的諸多不穩(wěn)定因素，從心理契約的角度，建議采用如下化解途徑。

（1）增強組織認同。從派遣期限上來看，短期派遣員工（一年以內(nèi)）與組織之間多為交易型心理契約；中期派遣員工（一年以上三年以內(nèi)）與組織仍處于磨合期且對未來期待還不穩(wěn)定，所以心理契約穩(wěn)定性也較低；長期派遣員工（三年以上）對組織已有一定的歸屬感和忠誠度，心理契約穩(wěn)定性較高。作為企業(yè)人力資源管理人員，實際工作中應(yīng)多關(guān)注中短期派遣員工。在合理分析其工作資質(zhì)的前提下，結(jié)合員工個人意愿，加強溝通，建立信任與了解，促進文化認同。通過改變工作難易程度、重要性、崗位任務(wù)等，使派遣員工逐步在豐富的、具有挑戰(zhàn)性的工作內(nèi)容中增強組織認同，集中精力致力于組織發(fā)展。

（2）給予發(fā)言權(quán)與公平感。實踐管理中，企業(yè)往往不能足夠重視派遣員工的培訓(xùn)、進修、組織參與等，在薪資方面也因種種實際原因與正式工產(chǎn)生區(qū)別。從企業(yè)角度出發(fā)，派遣員工的不穩(wěn)定性，使得企業(yè)不得不反復(fù)斟酌對其培訓(xùn)與投資的必要性。然而作為派遣員工一方，因機會的缺失而產(chǎn)生不被尊重、信任、重視的感覺常常是他們選擇離開或消極怠工的始作俑者。企業(yè)人力資源管理者應(yīng)在政策制定過程中，將派遣員工充分納入考慮，如提供必要的培訓(xùn)、轉(zhuǎn)為正式工的優(yōu)惠等。在組織參與中，派遣員工應(yīng)被歡迎加入工會、黨團組織等，在職代會等場合應(yīng)充分重視派遣員工的聲音和想法，讓他們在體驗發(fā)言權(quán)與公平感的同時感受自身在企業(yè)的重要性與核心價值所在，組織信守承諾并實施有效的激勵政策，使得派遣員工也樂意遵守此心理契約并竭力在未來為企業(yè)更有效地發(fā)揮才智與技能。

（3）協(xié)助明晰派遣員工職業(yè)生涯規(guī)劃。對于部分表現(xiàn)優(yōu)異、為企業(yè)發(fā)展做出杰出貢獻的派遣員工，除逐步將其配置在關(guān)鍵崗位外，可根據(jù)企業(yè)相關(guān)政策使其轉(zhuǎn)為企業(yè)正式員工。科學(xué)的職業(yè)生涯管理有利于派遣員工與企業(yè)間穩(wěn)定心理契約的建立與維持，也可以保證人力資源能夠長期并有效的為企業(yè)提供服務(wù)。當(dāng)然，科學(xué)的職業(yè)生涯規(guī)劃并不僅僅指讓派遣員工有希望轉(zhuǎn)成企業(yè)正式員工，也可以通過企業(yè)人力資源管理相關(guān)專業(yè)人員協(xié)助派遣員工了解自身現(xiàn)有技術(shù)實力與未來可能發(fā)展途徑，從人文關(guān)懷的角度提高派遣員工忠誠度與敬業(yè)精神。

三、未來企業(yè)人力資源管理在勞務(wù)派遣問題中的努力方向

1.積極構(gòu)建針對派遣員工的人力資源管理體系

盡管對于派遣員工的管理本質(zhì)上更多屬于派遣機構(gòu)，企業(yè)僅僅作為使用方進行用工管理。但不可否認的是，任何員工的管理都應(yīng)成為企業(yè)人力資源管理的關(guān)注點，無論正式工還是派遣員工，對于企業(yè)績效的影響都是唯一不可逆的，企業(yè)對其的管理責(zé)無旁貸。現(xiàn)實操作中，關(guān)于派遣員工的人力資源管理，企業(yè)常常將如招聘、培訓(xùn)、勞動關(guān)系管理等重要模塊完全交與派遣機構(gòu)完成，將雙方人力資源管理互相割裂開。事實上，各模塊工作應(yīng)都由雙方協(xié)助完成。在整個派遣員工的管理過程中，企業(yè)方要積極構(gòu)建專門針對派遣員工的人力資源管理體系，主動承擔(dān)不同管理職責(zé)。圖2為企業(yè)可采用的派遣員工人力資源管理流程。

2.規(guī)避派遣員工勞動關(guān)系風(fēng)險

勞務(wù)派遣機制下所形成的雙層勞動關(guān)系，從事實上突破了我國法律運行的某些一般規(guī)則（如親自履行原則等），具有諸多新的法律特征。在企業(yè)選用勞務(wù)派遣員工的過程中，操作不仔細便會出現(xiàn)違背法律解釋及突破法律界限的情況。從派遣員工管理流程的準(zhǔn)備階段人手，必須嚴格審核派遣機構(gòu)的資格。勞務(wù)派遣的社會風(fēng)險巨大，派遣機構(gòu)的實力和信譽對派遣機制的良好運行至關(guān)重要。同樣在準(zhǔn)備階段，合同體系的合法合規(guī)建立也是規(guī)避法律風(fēng)險的重中之重。在勞務(wù)派遣合同體系三重合同關(guān)系（勞動合同、派遣服務(wù)合同、用工合同）中，勞動合同處于中心地位，應(yīng)作為重點審查環(huán)節(jié)。用工過程中可能出現(xiàn)的工傷等意外情況以及在不合格時的辭退情況，都應(yīng)在合同中予以分別說明。規(guī)避可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險給企業(yè)造成不必要的損失。

3.從心理契約的角度構(gòu)建和諧勞動關(guān)系

（1）企業(yè)方真實可信的態(tài)度是心理契約最初形成的基礎(chǔ)。從上文派遣員工心理契約建立流程中可以分析到，企業(yè)在與派遣員工建立心理契約之初，員工會對從業(yè)中的權(quán)利和義務(wù)形成期望，而假如在此階段企業(yè)人力資源管理工作不到位，對派遣員工期望的形成給予了錯誤的引導(dǎo)，如在薪資水平、培訓(xùn)機會、工作條件、工作前景等方面虛報虛指，可想而知派遣員工在進人企業(yè)之后很快便會對組織失去最初的信任甚至選擇離職。因此，在最初的招聘過程中，企業(yè)方就應(yīng)以真實可信的態(tài)度與派遣員工建立心理契約，而不能僅僅以吸引派遣員工為目的虛偽承諾。

（2）企業(yè)中公平合理的薪酬福利體系是維系心理契約的關(guān)鍵。激勵是心理契約尤其是關(guān)系型心理契約維系的關(guān)鍵手段，而公平合理的薪酬福利體系又是激勵中最重要的外顯激勵手段。當(dāng)然，薪酬福利體系不能僅以激勵派遣員工為目的，在設(shè)置薪資體系的同時要充分考慮到對企業(yè)正式員工的激勵，所以公平合理的薪資福利并不意味著完全平等。在充分調(diào)研派遣員工的薪資福利期望的同時，結(jié)合企業(yè)實際能力設(shè)置相應(yīng)的體系標(biāo)準(zhǔn)。對于培訓(xùn)與進修的機會，雖不應(yīng)區(qū)別對待，但與以往觀點不同的是，適度區(qū)別是對兩類員工共同的約束與激勵。

綜上所述，在當(dāng)前復(fù)雜多變的用工形式下，企業(yè)人力資源管理的思路急需擴展轉(zhuǎn)變。無論對于企業(yè)整體績效的提升，抑或是對于員工個人的職業(yè)生涯發(fā)展，甚至是對于整個勞動力市場的優(yōu)化改善，派遣員工心理契約的建立與維系，都理應(yīng)成為人力資源管理專業(yè)人員的關(guān)注點，此方面的工作需要再上新臺階。

參考文獻

[1]狄永華，我國勞動派遣發(fā)展問題研究[D]，浙江大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007

[2]林金龍派遣員工工作滿意度影響因素及與工作績效關(guān)系研究[D]，廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007

[3]翔爽，勞務(wù)派遣人員與用工單位之間組織承諾的實證研究[D]，西南財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008

[4]宋國慶心理契約在人才租賃中的地位和基本特征[J]，人才資源開發(fā)，2004（10）：32

[5]王小桃，商濤，朱月龍，勞務(wù)派遣員工的工作壓力及其組織應(yīng)對策略[J]，社會心理科學(xué)，2005，20（5）：244-247

第4篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；新勞動合同法；制度；構(gòu)建

中圖分類號：F241.3文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2008）05-0266-02

1 勞務(wù)派遣概述

1.1 勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系并承擔(dān)雇主責(zé)任，與用人單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，然后按照用人單位需求，將符合要求的勞動者外派到用人單位，并向用人單位收取相關(guān)費用的經(jīng)營行為。

1.2 勞務(wù)派遣特征

勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征是雇用和使用相分離。在勞務(wù)派遣中，勞動合同關(guān)系存在于派遣單位與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于被派遣勞動者與用人單位之間。

2 勞務(wù)派遣現(xiàn)狀及其存在問題

2.1 我國勞務(wù)派遣現(xiàn)狀

目前,勞務(wù)派遣的發(fā)展主要有以下幾個特點:（1）發(fā)展速度快。特別是東部地區(qū)勞務(wù)派遣發(fā)展速度較快，發(fā)展規(guī)模較大；在服務(wù)業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)等都獲得了較好的發(fā)展；（2）發(fā)展?jié)摿Υ?。勞?wù)派遣特別受到外資企業(yè)和國有大企業(yè)的歡迎，許多行業(yè)對勞務(wù)派遣需求大;（3）競爭缺乏秩序。勞務(wù)派遣進入門檻過低，缺少標(biāo)準(zhǔn)，很多已經(jīng)入行的勞務(wù)派遣機構(gòu)實際上并不具備相應(yīng)的實力，應(yīng)對風(fēng)險的能力十分有限；（4）法律規(guī)范缺失。我國關(guān)于勞務(wù)派遣的管理制度還極不成熟。目前尚未建立起有關(guān)勞務(wù)派遣的專門法規(guī),既沒有關(guān)于勞務(wù)派遣的單獨立法,已有的勞動保障總體法規(guī)中對勞務(wù)派遣行為也無明確的條款規(guī)定,這種法律法規(guī)的不健全,使勞務(wù)派遣行為缺乏必要的法律保障。

2.2 勞務(wù)派遣存在問題

（1）派遣單位。首先，以派遣之名行中介之實。很多派遣機構(gòu)從事的是中介的工作，賺取的卻是勞務(wù)派遣的錢，由此給勞動者造成的損害顯而易見；其次，不依法與被派遣勞動者簽訂勞動合同。相當(dāng)多的勞務(wù)派遣機構(gòu)沒有與被派遣的勞動者簽訂勞動合同,或者雖然簽了,但勞動合同十分不規(guī)范甚至違法。此外,勞務(wù)派遣情況下發(fā)生勞動爭議的可能性大大高于傳統(tǒng)的用人方式,而一旦發(fā)生勞動爭議,處理難度極大；

再次，派遣單位員工結(jié)構(gòu)不合理。一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的勞務(wù)型公司，以勞務(wù)派遣形式大量向沿海經(jīng)濟發(fā)達城市的企業(yè)派遣“低價”勞務(wù)人員，造成這些企業(yè)用人結(jié)構(gòu)出現(xiàn)正式員工少、勞務(wù)人員多的不正?，F(xiàn)象。有的企業(yè)甚至將整條生產(chǎn)線包給外地勞務(wù)型公司，再由勞務(wù)型公司招收勞務(wù)人員，采取“外包內(nèi)做”的形式。

（2）被派遣勞動者。

首先，被派遣勞動者的就業(yè)權(quán)利得不到保障。由于被派遣的勞動者與用人單位之間不存在勞動關(guān)系，工作長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，他們中的大多數(shù)人在工作中缺乏安全感，身心壓力巨大。

其次，同工不同酬問題嚴重。派遣員工往往從事的是苦、臟、累、重的工作，報酬待遇低，不享受用人單位的獎金和福利等。絕大多數(shù)被派遣勞動者的工資待遇,比用人單位的正式員工低很多。

再次，勞動者的政治權(quán)益得不到保障。在入黨、入團、入會、評先評優(yōu)、晉升等方面,用人單位基本上不把被派遣勞動者列入考慮對象，而派遣機構(gòu)的工會、黨團組織等一般也只吸收本機構(gòu)的固定工作人員。

3 新勞動合同法中對于勞務(wù)派遣的規(guī)范

勞務(wù)派遣作為一種新的用人方式，對用人單位來說，有利于降低用人成本、減少用人管理費用，減少勞動糾紛。對勞動者來說，有利于建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，得到充分的社會保障。但是，近年來，一些用人單位和勞務(wù)派遣單位為了片面追求其自身利益，通過各種方式侵犯勞動者合法權(quán)益。針對勞務(wù)派遣所出現(xiàn)的種種不規(guī)范情形，新的《勞動合同法》對其進行了規(guī)范。

3.1 加強了對勞務(wù)派遣單位的約束

（1）勞務(wù)派遣單位注冊資本不得少于50萬。嚴格勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入限制，提升勞務(wù)派遣單位的資金實力，加強對被派遣勞動者的保護力度。

（2）勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣的勞動者訂立兩年以上固定期限勞動合同。穩(wěn)固勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關(guān)系，增強被派遣勞動者的職業(yè)安全感，防止勞務(wù)派遣單位采用短期合同的形式逃避應(yīng)該承擔(dān)的法律義務(wù)，侵害勞動者合法權(quán)益。

（3）被派遣的勞動者在無工作期間，派遣單位應(yīng)按照所在地人民政府所規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬，以保障勞動者在無工作的情況下不至于陷入生活困頓。

（4）勞務(wù)派遣單位不得克扣用人單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。

（5）不得向被派遣勞動者收取費用。為了防范勞務(wù)派遣單位或者用人單位借助其強勢地位，以保證金、押金等形式向勞動者收取費用，侵害勞動者合法權(quán)益。

3.2 被派遣勞動者享有與用人單位勞動者同工同酬的權(quán)利，禁止差別對待

從法律關(guān)系上來說，被派遣勞動者并不是用人單位的職工，和用人單位并不存在勞動關(guān)系。因此，很多實際用人單位便以這種身份差別，不加遮掩地在被派遣勞動者和自己職工之間推行同工不同酬，而且認為這種同工不同酬是分配方式多元化和勞動力市場化的必然結(jié)果。具體來說：（1）政策允許企業(yè)多種分配方式并存，按勞分配只是分配方式之一；（2）勞務(wù)派遣用人的報酬一般由市場需求決定，這是勞動力市場化的表現(xiàn)。而勞動用人的報酬一般根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營績效決定。因此決定因素的不同，必然導(dǎo)致獲取報酬的數(shù)額不同。

4 構(gòu)建新型的勞務(wù)派遣制度

4.1 新勞動合同法條件下勞務(wù)派遣制度構(gòu)建的主要原則

新勞動合同法非常強調(diào)的一個觀點是勞資和諧，讓勞動者體面地勞動，合法權(quán)益得到法律和企業(yè)方面的有效地保障。在這樣的背景下，勞務(wù)派遣制度構(gòu)建的主要原則要把握以下幾個方面：

第一是效率和公平兼顧的原則。勞務(wù)派遣形式這一新型用人方式的優(yōu)勢,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在保障勞動者基本權(quán)利前提下,同時實現(xiàn)勞務(wù)交易中的用人單位與勞動者效率優(yōu)化。勞務(wù)派遣的真正的效益優(yōu)勢,是通過勞動力的專業(yè)性管理、針對性開發(fā)、規(guī)模性經(jīng)營,產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟效益,達到提高交易和生產(chǎn)的效率,降低社會交易成本的效果,從而使勞務(wù)派遣單位、接受單位與派遣勞工都能從中獲得利益。

第二是合理原則和成本原則。合理原則不需要多講，重點說說新勞動合同法條件下的成本原則。勞務(wù)派遣單位的存在與發(fā)展,也需要花費社會成本和獲取利潤,這來源于勞務(wù)接受單位依派遣合同約定向其支付的管理費用。因此，在構(gòu)建勞務(wù)派遣制度的時候，一定要考慮到企業(yè)的成本承受力。

4.2 構(gòu)建新型勞務(wù)派遣制度的建議

第一、勞務(wù)派遣單位向被派遣勞動者提供附加值。

勞務(wù)派遣單位的關(guān)鍵產(chǎn)品是人才，勞務(wù)派遣單位獲得發(fā)展的前提是向被派遣勞動者提供更多價值，吸引優(yōu)秀人才?？梢詮囊韵聨讉€方面著手：（1）向被派遣勞動者提供實現(xiàn)個人價值的途徑；（2）與用人單位交涉，維護被派遣勞動者的權(quán)益；（3）利用自身優(yōu)勢，向被派遣勞動者提供額外福利；（4）向被派遣勞動者提供培訓(xùn)，提升其人力資本價值。

第二、勞務(wù)派遣單位向用人單位提供的增值服務(wù)。

勞務(wù)派遣單位需要滿足用人單位需求，向其提供增值服務(wù)，才可以獲得生存和發(fā)展?？梢詮囊韵聨讉€方面著手：（1）構(gòu)建具有彈性的人力資源架構(gòu)；（2）提供流程化、專業(yè)化的人力資源管理服務(wù)；（3）分擔(dān)用人單位的雇主責(zé)任風(fēng)險。

參考文獻

［1］張瑩玉.經(jīng)濟發(fā)展與人力資源配置［M］.上海：立信會計出版社，2000.

第5篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

【關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣  經(jīng)濟分析

前言

“沒有市場就沒有競爭，沒有競爭也就沒有市場”。勞務(wù)派遣是市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟主體為適應(yīng)人力資源市場自發(fā)選擇的結(jié)果。各經(jīng)濟主體，為了在市場競爭中處于有利地位，實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化，不斷加強對人力資源的管理，精簡冗員，減少成本，提高效率。為此，2008年1月1日生效的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對勞務(wù)派遣制度作了法律上的規(guī)制，由于我國市場經(jīng)濟發(fā)育不完善，法律規(guī)范不健全，理論研究不夠深入，勞務(wù)派遣制度實施過程中有待進一步完善。

一、勞務(wù)派遣制度

經(jīng)濟學(xué)上的“制度是指多個遵循同一規(guī)則的交易的集合，是經(jīng)過交易多次重復(fù)形成的?！眲趧?wù)派遣制度在我國出現(xiàn)于20世紀70年代，迅猛發(fā)展于90年代，是隨著我國引入市場經(jīng)濟體制以后逐漸發(fā)展的，是我國用工制度的重大改進。各用人單位根據(jù)勞動力市場的供求關(guān)系，結(jié)合單位的用人規(guī)模和規(guī)律，核算投入與產(chǎn)出及盈利(即經(jīng)濟學(xué)上的效率)，反復(fù)博弈和試錯，決定單位的經(jīng)營原則和用人制度，逐漸形成勞務(wù)派遣制度。勞務(wù)派遣合同是勞務(wù)派遣制度的組成部分和表現(xiàn)形式。勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣單位根據(jù)實際用工單位的要求向其派遣勞動者，由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽定勞動合同，與實際用工單位簽定勞務(wù)派遣協(xié)議的一種靈活用工方式，它涉及三方主體：勞務(wù)派遣單位或勞務(wù)派遣公司、用工單位和被派遣勞動者，它實現(xiàn)了勞動力的擁有者與使用者相分離，便于用工單位根據(jù)市場供求的變化，及時招收或者辭退人員。

二、勞務(wù)派遣制度的法律分析

1．勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系

由《勞動合同法》第58條的規(guī)定，可知勞務(wù)派遣單位是勞動法律關(guān)系主體一方——用人單位，被派遣勞動者是勞動法律關(guān)系主體的另一方—一勞動者，至于實際用工單位是屬于用人單位一方，還是屬于勞動者一方，《勞動合同法》沒有明確說明，僅在第92條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”另外《勞動合同法》第59條還規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任?！庇纱丝芍p方不是勞動合同關(guān)系，是以派遣協(xié)議為媒介的勞務(wù)關(guān)系，雙方通過協(xié)議平等協(xié)商，確定各自的權(quán)利和義務(wù)，從這方面考慮，有點類似民事法律關(guān)系。

2．勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系

勞務(wù)派遣合同作為一種新型的合同，它不同于傳統(tǒng)的勞動合同，其一，合同具有靈活性和短期性，勞務(wù)的替代性很強。其二，派遣公司沒有任何生產(chǎn)資料，不屬于生產(chǎn)單位，它是靠收取服務(wù)費正常運作的公司法人，經(jīng)營的對象表面上看是勞務(wù)，本質(zhì)上是勞動者所擁有的勞動力，勞動力是否是經(jīng)營對象，理論上有待進一步研究。其三，雙方簽定的勞動合同涉及第三方——用工單位，合同的履行要在用工單位進行，派遣單位無法直接對被派遣勞動者進行考核和實施勞動保護。但勞動合同法明確規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是法定的用人單位，派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動法律關(guān)系，被派遣勞動者享有與派遣單位的其它勞動者同等的權(quán)利，包括繳納養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險金、失業(yè)保險金、住房公積金，特別是被派遣勞動者在無工作期間勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照所在地人民政府規(guī)定的最地工資標(biāo)準(zhǔn)向其按月支付報酬，以維持其正常的生活。

3．用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系

用工單位與被派遣勞動者存在直接的管理與被管理的關(guān)系，勞動者在用工單位要服從用工單位的統(tǒng)一管理，聽從安排，遵守勞動紀律。至于它們之間的勞動法律關(guān)系，《勞動合同法》沒有明確規(guī)定，《勞動合同法》也沒有強制用工單位與被派遣勞動者必須簽定勞動合同或者有關(guān)協(xié)議，雙方也不存在勞動法律關(guān)系，用工單位僅僅是勞動力的使用者和管理者。為了確保勞動者在用工單位的合法權(quán)利不受侵犯，《勞動合同法》第62條專門強制規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。實踐中這種義務(wù)用工單位很難履行，其原因是有勞務(wù)派遣制度的性質(zhì)決定的?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”。勞務(wù)派遣的時間很短，是重復(fù)可替代性勞動，不需要任何專業(yè)技術(shù)要求，不需要上崗培訓(xùn)，用工單位的目的是低成本，高效率，短期用工，大都是一次性臨時用工，隨意性很強，法律的約束形同虛設(shè)，被派遣勞動者的合法權(quán)利受到侵害，很難得到法律的救濟。

三、勞務(wù)派遣制度的經(jīng)濟分析

勞務(wù)派遣制度涉及三方利益主體：勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者，他們組成一個利益鏈條，他們是“謀求自我利益極大化的理性主體”，他們的目的試圖使自我利益極大化，并盡量減少代價和損失。作為理性主體，在社會行動中，三方主體都堅持自己利益最大化的前提下，既有合作又有利益沖突，在作出行為選擇時候，優(yōu)先考慮選擇的行為值不值、劃算不劃算，從利益上反復(fù)考慮和琢磨。

1-勞務(wù)派遣公司的利益初衷

按照《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣公司是公司法人。他們設(shè)立公司是盈利，追求自身利益最大化。他們的利益(利潤)來源是來自用工單位的勞動者創(chuàng)造價值的一部分，是由被派遣勞動者創(chuàng)造的。勞務(wù)派遣公司要生存和發(fā)展須具備：其一要有大量的在本公司注冊登記的適合用工單位需求的勞動者；其二需要有用工的用工單位，即勞動力的需求市場。具備這些條件，公司才能運作，目的才能實現(xiàn)。

2．用工單位利益所在

用工單位作為勞動力的直接使用者，力爭降低各種各樣的用工成本，包括招收錄用勞動者的費用、繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險及住房公積金等費用，即減少投入。相反，一旦用工單位通過勞務(wù)派遣公司招到合適的勞動者，置法律于不顧，則盡力提高對勞動者的使用強度，如加班加點，加大工作量，目的是在單位時間內(nèi)創(chuàng)造更多的價值。

3．被派遣勞動者的利益訴求

被派遣勞動者作為勞動力的擁有者，通過派遣公司尋找工作的過程中，也對自己的選擇行為作一個比較和權(quán)衡，尋找自己利益的最大值，實現(xiàn)勞動力價值的最大化。首先考慮每月的工資多少，合算不合算，每月工資除了生活費、房租、交通費等等各種費用以外，能掙多少，他要和同行業(yè)的勞動者比較。如果是零利益或者負利益，被派遣勞動者與派遣公司不可能形成交易，簽訂合同，雙方要進行談判，尋找利益的平衡點。

第6篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

因我國現(xiàn)行雇主責(zé)任制度中未確立借用人規(guī)則，故在審理勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任糾紛案件時，法官遭遇了法律適用上的難題。如“寶供物流企業(yè)集團有限公司等與張繼停人身損害賠償糾紛上訴案”。正是這一制度缺失促使很多學(xué)者在我國《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程中發(fā)表了自己的意見和建議，積極推動了我國勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任制度之構(gòu)建。

一、勞務(wù)派遣雇主責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）在當(dāng)事人之間存在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系

構(gòu)成勞務(wù)派遣責(zé)任，首先必須在三方當(dāng)事人之間存在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系。在勞務(wù)派遣單位與被派遣的工作人員之間有勞動合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與用工單位有勞務(wù)派遣合同關(guān)系。根據(jù)上述兩個合同關(guān)系，被派遣的工作人員在用工單位提供勞動。沒有這樣的勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系，不存在勞務(wù)派遣責(zé)任。

（二）被派遣的工作人員在執(zhí)行勞務(wù)派遣工作任務(wù)中造成他人損害

勞務(wù)派遣責(zé)任中的損害事實要件，同樣是致他人損害。這個事實應(yīng)當(dāng)發(fā)生在被派遣的工作人員執(zhí)行派遣的工作任務(wù)中，如果不是在執(zhí)行派遣的工作任務(wù)中造成損害的，則不構(gòu)成勞務(wù)派遣責(zé)任，可能是一般的雇主責(zé)任。

（三）損害事實發(fā)生與被派遣工作人員的執(zhí)行工作任務(wù)行為有因果關(guān)系

造成他人損害的行為，應(yīng)當(dāng)是被派遣的工作人員執(zhí)行派遣工作的任務(wù)行為所致，二者之間有因果關(guān)系。在接受派遣勞務(wù)之后，被派遣的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)中，造成他人損害，就構(gòu)成勞務(wù)派遣責(zé)任。

（四）接受派遣單位在指揮監(jiān)督工作人員工作中有過失

構(gòu)成勞務(wù)派遣責(zé)任，接受派遣單位須有過失。是在指揮、監(jiān)督工作人員執(zhí)行職務(wù)行為中，應(yīng)當(dāng)注意而未盡注意義務(wù)的。采用退訂方式，在被侵權(quán)人已經(jīng)證明前述三個要件的基礎(chǔ)上，推定接受派遣單位存在過失。其認為沒有過失的，應(yīng)當(dāng)自己提供證據(jù)證明。能證明，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。不能證明，過失推定成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任[5]。

二、勞務(wù)派遣雇主責(zé)任的承擔(dān)

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》中勞務(wù)派遣雇主責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第34條中包括兩個條款：第1款的規(guī)定明確了一般情況下雇主責(zé)任的適用規(guī)則，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；而第34條第2款的規(guī)定則確立勞務(wù)派遣中雇主責(zé)任的分配規(guī)則，即“被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，有接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”。所謂補充責(zé)任，作為共同侵權(quán)責(zé)任的一種，是指“多個責(zé)任主體對同一個損害后果承擔(dān)共同責(zé)任時的一種侵權(quán)賠償責(zé)任，主要發(fā)生在一個侵權(quán)行為造成的損害事實產(chǎn)生了兩個相重合的賠償請求權(quán)的情況下，法律規(guī)定權(quán)利人必須按照先后順序行使賠償請求權(quán)，只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務(wù)人賠償” [6]意味著用工單位和派遣單位同時規(guī)定為雇主責(zé)任的義務(wù)主體，并在此基礎(chǔ)上對勞務(wù)派遣的雇主責(zé)任進行分配，從而用工單位和派遣單位形成了“共同雇主”。

在被派遣勞動者發(fā)生職務(wù)侵權(quán)行為致他人損害后，用工單位和派遣單位都是雇主責(zé)任的義務(wù)主體，只不過兩者在責(zé)任承擔(dān)的先后順序以及歸責(zé)原則上有所區(qū)別。我國立法選擇了將勞務(wù)派遣單位與用工單位視為被派遣勞動者的“共同雇主”并在此基礎(chǔ)上，將派遣單位是否具有過錯作為一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對雇主責(zé)任進行分配。

（二） 接受派遣用工單位的責(zé)任

具備構(gòu)成要件的，成立接受派遣用工單位的責(zé)任，接受派遣用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。之所以在勞動派遣責(zé)任中，不由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任，而由接受派遣用人單位承擔(dān)責(zé)任，原因在于接受派遣用工單位在支配工作人員的勞動，工作人員是在用工單位的指揮、監(jiān)督下，直接為接受派遣用工單位進行勞動。

對于用工單位而言，承擔(dān)的是無過錯的雇主責(zé)任。用工單位為勞動者職務(wù)侵權(quán)賠償?shù)牡谝豁樜回?zé)任人符合雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)，體現(xiàn)了社會正義。雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)決定了應(yīng)當(dāng)由用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任。雇主責(zé)任在本質(zhì)上是一種替代責(zé)任，其法理上的基礎(chǔ)主要存在著兩種理論，即“控制理論”和“報償理論” [7]。規(guī)定由用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任實際上體現(xiàn)的是一種“誰用工，誰負責(zé)”的歸責(zé)原則，加重了實際用工單位的法律責(zé)任。通過劃分一方面避免由派遣機構(gòu)和要派單位之間的相互推諉而使得雇主責(zé)任難以落實，保護了受害人以及勞動者的合法權(quán)益，另一方面避免勞務(wù)派遣用工形式在全社會范圍內(nèi)產(chǎn)生不必要的泛化，從而有利于國家隊勞務(wù)派遣用工的規(guī)范化管理。

如果工作人員在執(zhí)行派遣勞務(wù)的執(zhí)行工作任務(wù)致人損害有過錯的，則在接受派遣用工單位承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，有權(quán)向有過錯的工作人員追償。

（三）勞務(wù)派遣單位的責(zé)任

勞務(wù)派遣單位，僅在對被派遣勞動者選任上存有過錯的情況下承擔(dān)補充性的雇主責(zé)任。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)補充責(zé)任的法理依據(jù)是其在被派遣勞動者選任上存在過錯，即未盡到必要的注意義務(wù)；“雇傭人對其選任受雇人的侵權(quán)行為負損害賠償責(zé)任”[8]，其承擔(dān)的雇主責(zé)任賠償范圍應(yīng)當(dāng)是補充性的。

本條法律規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。如何理解相應(yīng)的補充責(zé)任，應(yīng)當(dāng)把握兩點：第一，補充責(zé)任是補充用人單位的責(zé)任，如果用人單位能夠承擔(dān)全部賠償責(zé)任，就不存在補充責(zé)任，在用人單位不能承擔(dān)或者不能全部承擔(dān)賠償責(zé)任的時候，才由勞務(wù)派遣單位補充賠償。第二，相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位的過錯程度和行為的原因力相適應(yīng)，即以過錯程度和原因力的作用，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。相應(yīng)的補充責(zé)任與補充責(zé)任區(qū)別在于，補充責(zé)任是全部補充，即凡是直接責(zé)任人不能承擔(dān)的責(zé)任都由補充責(zé)任人承擔(dān)；承擔(dān)補充責(zé)任之后，可以向直接責(zé)任人追償。而相應(yīng)的補充責(zé)任，即使是補充責(zé)任，也與補充責(zé)任人的過錯程度和行為的原因力相適應(yīng)，且不得主張向直接責(zé)任人追償。

勞務(wù)派遣中用人單位是借入公司，這樣就把雇主替代責(zé)任完全推到了用人單位身上，主要是因為被派遣員工大部分時間都是在用工單位指導(dǎo)與管理下從事活動，并且是由用工單位提供一切設(shè)備設(shè)施及勞動安全衛(wèi)生條件，發(fā)生事故時用工單位肯定脫不了干系，而派遣單位只是負責(zé)把人派遣過去，之后將不再對被派遣這進行任何管理工作，自然也就沒多大聯(lián)系，只是如果派遣機構(gòu)在人員的選任上存在過錯的情況下才承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)出現(xiàn)被派遣勞動者因執(zhí)行工作造成他人損害的情況以后，要分四步對雇主責(zé)任進行分配：第一，由用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任；第二，當(dāng)出現(xiàn)用工單位的資歷不足以彌補受害人損失的情況時，要考慮派遣單位在被派遣勞動者的選任上是否存在過錯；第三，當(dāng)派遣單位能夠證明自身沒有過錯的時候，不承擔(dān)任何責(zé)任；第四，當(dāng)派遣單位有過錯時，對用工單位未能賠償部分承擔(dān)責(zé)任。

第7篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

[論文關(guān)鍵詞]隱蔽勞動關(guān)系；非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系；勞務(wù)派遣

在第91屆國際勞工大會（議程五）上，國際勞工組織所作出的《雇傭關(guān)系的范圍》為題的報告第一次提出了“隱蔽雇傭關(guān)系”的概念。報告認為：“隱蔽雇傭是指制造某種與事實不同的表面現(xiàn)象，從而達到規(guī)避或限制法律所提供保護目的的一種目的在于隱藏或扭曲雇傭關(guān)系的行為。其表現(xiàn)形式包括以另一種法律形式加以掩蓋或賦予原本的雇傭關(guān)系另一種使工人獲得更少保護的工作形式”。

近年來，隨著勞動形式多樣化，隱蔽勞動關(guān)系的問題在我國也日趨嚴重，就此筆者從其兩種不同表現(xiàn)形式入手作出如下看法及建議。

一、民事關(guān)系掩蓋勞動關(guān)系中的法律缺失——根本性判斷標(biāo)準(zhǔn)缺失及解決

現(xiàn)實中勞動關(guān)系與民事關(guān)系之間并非涇渭分明。一方面，勞動者和用人單位之間很可能會派生出民事關(guān)系；另一方面，一些“隱蔽的勞動關(guān)系”，在表象上具有極強的迷惑性。這使得許多用人單位就利用這種空子將勞動關(guān)系偽裝成民事關(guān)系從而逃避法律責(zé)任。雖然學(xué)界關(guān)于勞動關(guān)系鑒別方法的討論較多，但并未在立法上加以明確規(guī)定。

對此，筆者認為可以參考借鑒境外的一些經(jīng)驗。大陸法系的代表國家德國、日本在勞動關(guān)系認定上已經(jīng)形成了較系統(tǒng)的認識，總結(jié)起來主要是綜合考慮三方面的從屬性，即經(jīng)濟從屬性、組織從屬性以及人格從屬性。而英美則可以概括為“控制標(biāo)準(zhǔn)”，“組織標(biāo)準(zhǔn)”以及“復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)”。但無論是英美法系的標(biāo)準(zhǔn)說還是大陸法系的從屬性理論都強調(diào)了用人單位對于勞動者的管理與支配的權(quán)力，這是值得我國借鑒的。實際上，從勞動關(guān)系的本質(zhì)看，其就是勞動力的所有者將自己的勞動力有償交給另一方使用，由于“受雇人提供的是存在于體內(nèi)的不能與人格分離的人格價值一部分的勞動力”，因而勞動關(guān)系總是呈現(xiàn)人身關(guān)系的特征。

但這里要注意的是，雖然堅持從屬性揭示了勞動關(guān)系的本質(zhì)，卻并不方便在實務(wù)中進行實踐操作。因而有學(xué)者提出有必要明確人格從屬為主而以經(jīng)濟之從屬、組織之從屬為輔的判斷標(biāo)準(zhǔn)分析被其他關(guān)系所掩蓋的勞動關(guān)系。對此，筆者認為，除了以上的認定標(biāo)準(zhǔn)，我國在法律層面上還可以給出更為具體的基本的考量：如勞動關(guān)系中應(yīng)由用人單位承擔(dān)勞動最終成果和經(jīng)濟風(fēng)險等。

二、非標(biāo)準(zhǔn)掩蓋標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的法律缺失及解決

（一）“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”規(guī)定不明及其解決路徑

我國在《勞動合同法》出臺之前實際上已經(jīng)出臺調(diào)整“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”的文件或法規(guī)，但是我們可以看到這樣的調(diào)整首先是針對個別形態(tài)的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的某個急待解決的問題，其次立法的層次較低。近期由于勞務(wù)派遣以及非全日制用工這兩種非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)形式在實際的生活中已經(jīng)大量出現(xiàn)，現(xiàn)行《勞動合同法》在原來的法律體系基礎(chǔ)上對其進行了專門的規(guī)定。盡管如此，筆者認為這種規(guī)定仍然過于粗線條，很難克服實踐中出現(xiàn)的問題。

首先是從非全日制用工中有關(guān)內(nèi)容來看，我國的全日制就業(yè)的解雇保護是相對比較嚴格的，但《勞動合同法》對非全日制的規(guī)定卻較為寬松。我國《勞動合同法》規(guī)定非全日制勞動合同的解除不再作書面形式的強制要求，同時勞動合同的解除也只是規(guī)定了雙方當(dāng)事人中的任何一方可以隨時通知對方終止用工，而對實際中存在的一些特殊情況卻沒有詳細規(guī)定，這使用人單位所需支付的成本與風(fēng)險被降低了，使得用人單位更容易規(guī)避法律義務(wù)，將全日制轉(zhuǎn)變?yōu)榉侨罩频墓と恕Ａ硗?，在工資方面，全日制與非全日制也存在較大區(qū)別，《勞動合同法》中雖然規(guī)定了對勞動報酬的支付周期的剛性規(guī)定，但沒有規(guī)定相應(yīng)的法律救濟措施。

其次是勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定?！秳趧雍贤ā泛汀秳趧雍贤▽嵤l例》雖對勞動派遣作出專節(jié)的規(guī)定，但由于一些規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。比如對一些違規(guī)行為的法律救濟規(guī)定，“同工同酬“的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，對勞務(wù)派遣單位的與用工單位的職責(zé)劃分、責(zé)任承擔(dān)等。也正是因為如此，大量的“隱蔽勞動關(guān)系”從勞務(wù)派遣中發(fā)展出來，勞務(wù)派遣成為了隱蔽勞動關(guān)系的最主要的形式。就以“用人單位”這一概念為例，我國《勞動合同法》第58條的規(guī)定強調(diào)的是勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)中“一對一”的關(guān)系。但與此同時，我國《勞動合同法》在第62條中用工單位的責(zé)任規(guī)定加上該法第92條規(guī)定，卻又基本可歸于類似于美國的“共同雇主”的觀點。如此一來，其實是形成了一個內(nèi)涵模糊的法律概念。在實踐中，用工單位依據(jù)法律中“用人單位”的定位而大肆逆向派遣從而發(fā)展出“隱蔽勞動關(guān)系”。

對此，筆者認為，我國應(yīng)該就這方面單獨立法，細化相應(yīng)的規(guī)定，對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系形成特定的規(guī)制的方式。從國際的視野看，很多國家已經(jīng)制定了非正規(guī)就業(yè)的專項立法。德國與日本分別于上世紀70、80年代頒布了《勞動者派遣法》；歐共體委員會也在1984年以《勞動者派遣、勞動者供給及有期雇傭合同相關(guān)的理事會指令案修正案》向理事會提出?？梢?，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系單獨立法已經(jīng)是大勢所趨。實際上，近期我國也已就此類情況開始有所行動。人社部的《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》推動了所反映的對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系法律規(guī)定細化的探索就是很好的思路。

其次，我國現(xiàn)行法律體系在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中法律有著嚴格的規(guī)定，在非標(biāo)準(zhǔn)中卻不能加以體現(xiàn)。故筆者認為，在相應(yīng)的專項立法中，細化相應(yīng)有關(guān)的規(guī)定的同時，也應(yīng)適當(dāng)加強對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的保護，從而減少一些企業(yè)因為二者在保護上的巨大差異出于減少經(jīng)濟成本和法律風(fēng)險等目的而采取措施規(guī)避法律。

（二）正規(guī)用工與靈活用工并存的用人雙軌制的矛盾問題及其解決路徑

第8篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

[關(guān)鍵詞]隱蔽勞動；雇傭；勞務(wù)派遣

[中圖分類號]D920.4

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671-5918（2015）06-0087-03

我國勞動法實踐中存在大量的勞務(wù)派遣、兼職、實習(xí)等現(xiàn)象，這些用工形式可能構(gòu)成隱蔽勞動并對勞動者權(quán)益造成侵害。但是究竟何謂隱蔽勞動關(guān)系，其危害性何在？筆者在調(diào)查和文獻研究的基礎(chǔ)上，對青海省某市服務(wù)業(yè)隱蔽勞動情況進行分析，以期引起政府和社會的關(guān)注，促進勞動相關(guān)法律的完善和發(fā)展。

一、隱蔽勞動關(guān)系的概念

隱蔽雇傭關(guān)系的概念最早出現(xiàn)在國際勞工組織2003年第九十一屆國際勞動大會上發(fā)表的《雇傭關(guān)系的范圍》報告中，指出：“所謂隱蔽雇傭關(guān)系，即指假造某種與事實不同的表面現(xiàn)象，從而達到限制或削弱法律所提供的保護的目的。因此，這是一種旨在隱藏或扭曲雇傭關(guān)系的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋或賦予其另一種使工人獲得更少保護的工作形式。隱蔽雇傭關(guān)系亦可能涉及到掩蓋雇主身份，即被指定為雇主的人實為中介，意在避免使真正的雇主被牽扯進雇傭關(guān)系中，首先可以避免承擔(dān)對于工人的任何責(zé)任?！蹦壳拔鞣絿覍蛡蜿P(guān)系和勞動關(guān)系沒有做嚴格區(qū)分，一般統(tǒng)稱為雇傭關(guān)系或勞資關(guān)系，因此國外通常用“隱蔽雇傭關(guān)系”一詞來描述這一現(xiàn)象。對我國而言，筆者認為用隱蔽勞動關(guān)系更為恰當(dāng)，原因有兩點：第一，從國際勞工組織對“隱蔽雇傭關(guān)系”的概念界定及列舉的特點來看，勞動單位是想掩蓋用工事實，逃避勞動法的法定義務(wù)。第二，在我國，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系受不同的法律調(diào)整，且保護的程度不一。故本文中隱蔽勞動關(guān)系的定義為：用工單位故意不與勞動者簽訂書面合同，并設(shè)置種種障礙混淆用工主體、掩蓋用工事實，從而使勞動者獲得更少的保護，以達到逃避勞動法法定義務(wù)的行為。

二、青海省某市服務(wù)業(yè)隱蔽勞動關(guān)系現(xiàn)狀

本次調(diào)查主要采取調(diào)查問卷和走訪的方式進行。調(diào)查問卷共設(shè)計了22個問題，包括性別、學(xué)歷、從事行業(yè)、合同簽訂情況，權(quán)利侵害情況，權(quán)利救濟情況等，一般為認知性題目。此問卷共發(fā)出300份，回收問卷數(shù)285份，有效問卷數(shù)267份。根據(jù)對問卷的統(tǒng)計，對某市服務(wù)業(yè)隱蔽勞動關(guān)系的產(chǎn)生及特點進行數(shù)據(jù)分析。

（一）某市服務(wù)業(yè)隱蔽勞動關(guān)系產(chǎn)生分析

1.用人單位處于強勢地位，而勞動者處于弱勢地位。勞動力成本太低，被隱蔽的勞動者除少數(shù)21.35%工資能達到每月3000元外，其余被隱蔽的勞動者月工資一般在1500元以下，加之勞動力市場本身供大于求的現(xiàn)象，使用人單位具備一定地位去侵害勞動者的權(quán)益。

2.從采取隱蔽手段看，采取承攬關(guān)系的占23.23%；采取實習(xí)合同（學(xué)徒工）占12.1%；采取勞務(wù)派遣的占44.86%；采取勞務(wù)關(guān)系的占19.81%。勞務(wù)派遣為某市服務(wù)業(yè)隱蔽勞動關(guān)系主要手段，主要因為勞務(wù)派遣行業(yè)經(jīng)營混亂，許多勞務(wù)派遣機構(gòu)從事勞務(wù)中介、勞務(wù)服務(wù)等業(yè)務(wù)，有的以勞務(wù)承包或勞務(wù)中介為主業(yè)，兼營勞務(wù)派遣，這在客觀上創(chuàng)造了隱蔽勞動關(guān)系滋生的土壤。

3.被隱蔽的勞動者78.9%是?？埔韵聦W(xué)歷，主要因為他們不具備相應(yīng)的科學(xué)文化知識，在勞動者競爭中不具備優(yōu)勢。但是也有一些是本科畢業(yè)生，他們就業(yè)觀偏重于相對穩(wěn)定、社會地位較高的單位，這樣博弈的結(jié)果是當(dāng)代大學(xué)生雖然臨時就業(yè)于一般單位，但是他們隨時打算跳槽到比較好的單位。正是這種心態(tài)，導(dǎo)致了大量大學(xué)生沒有簽訂勞動合同，或者以其他合同進行工作。

（二）某市服務(wù)業(yè)隱蔽勞動關(guān)系特點分析

1.人員特點：在有效問卷267份中，有102人曾被或者正被隱蔽勞動關(guān)系，從性別看女性居多，占67.45%；從年齡看，大多集中在16-25歲和36-50歲這兩個年齡段；從學(xué)歷看，專科以下居多，占78.9%；從服務(wù)業(yè)具體行業(yè)看，促銷服務(wù)占46.7%，餐飲服務(wù)占23.9%，其余服務(wù)行業(yè)比例均比較小，尤其在科教文衛(wèi)業(yè)幾乎為零。從職位層級看，普通員工占86.4%，經(jīng)理以上職位的沒有；從技術(shù)含量看，技術(shù)含量較低的占89.9%。

從以上的人員特點可知，隱蔽勞動關(guān)系大多存在于人員學(xué)歷較低的人群、技術(shù)含量不高的崗位和行業(yè)，職位層級較低，對企業(yè)來講，走或留影響不大，可替代性較強。

2.從權(quán)利救濟看，一直不知道是違法行為的占42.2%，不知道是違法行為，但出現(xiàn)權(quán)利受損時，才知道是違法行為的占24.6%，知道是違法行為，忍氣吞聲，即使權(quán)利受損，也不想維護權(quán)利的占14.2%；知道是違法行為，一開始就維護自身合法權(quán)益的為零；知道是違法行為，但當(dāng)用工出現(xiàn)矛盾或者是辭職要離開時才維護自身合法權(quán)益的占19%。被隱蔽勞動者為了工作的穩(wěn)定，一般選擇忍氣吞聲，只有在辭職或權(quán)利受侵時才去維護自己權(quán)益，此時公權(quán)力的監(jiān)督檢查對維護被隱蔽勞動者的權(quán)利顯得尤為重要。

3.在被隱蔽勞動者中，單位沒有給其買社會保險的占93.64%。沒有簽訂勞動合同，也可能存在勞動關(guān)系，知道的占36.78%，不知道的占多數(shù)；被隱蔽者中，因工作受傷后，未享受工傷待遇的占86.46%；對企業(yè)忠誠度看，86.5%的被隱蔽者對企業(yè)忠誠度比較低，做好隨時跳槽的準(zhǔn)備。這種規(guī)避法律的行為，侵害了眾多勞動者應(yīng)該享受的勞動法中的合法權(quán)益，因為不知企業(yè)是違法行為，所以沒有及時維護相關(guān)權(quán)益，導(dǎo)致不利的后果只能自己承擔(dān)。勞動者對企業(yè)忠誠度不高，工作積極性也就不高，不利于企業(yè)長期發(fā)展。

4.被隱蔽勞動者希望提供的幫助中，希望提供就業(yè)法律指導(dǎo)的占10.4%；希望勞動監(jiān)察部門暗訪的占23.3%；希望設(shè)立專職的勞動監(jiān)督警察，以便隨時處理的占30.34%；希望通過立法規(guī)制的占34.5%；希望加大企業(yè)違法懲罰力度43.46%。被隱蔽勞動者一般生活在社會底層，法律知識淡薄，維權(quán)意識不強，所以他們特別希望能夠獲得就業(yè)法律指導(dǎo)，希望設(shè)立勞動監(jiān)督警察，對企業(yè)加大執(zhí)法力度，讓其不敢違法，不愿違法。

三、青海省某市服務(wù)業(yè)隱蔽勞動關(guān)系存在的問題

（一）用工主體身份的確定及其法律責(zé)任問題

在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系里，用工單位的身份通常很容易確定，那些與工人直接訂約的人通常被認定為用工單位，用工單位要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是隱蔽勞動關(guān)系中，情況會變得異常復(fù)雜，由于觀念和證據(jù)方面的問題，勞動者很難知道誰是自己的用工主體。與傳統(tǒng)勞動關(guān)系比較，隱蔽勞動關(guān)系中的用工單位責(zé)任問題絕不是數(shù)量上的不同，而是存在實質(zhì)上的區(qū)別，如何對用工主體及其它可能出現(xiàn)的各方身份進行確認、如何對勞動者的權(quán)利及保障此權(quán)利得以實現(xiàn)的人進行確認，如何保證這種關(guān)系中的勞動者享有與法律所賦予傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者享有的權(quán)利，都是不易解決的法律問題。

（二）就業(yè)服務(wù)管理存在的問題

就業(yè)服務(wù)本是一類服務(wù)就業(yè)的組織，它的有效運行，首先需要有一個健全的法律和制度環(huán)境，而當(dāng)前就業(yè)服務(wù)雖適用的法律不多，但勞動者就業(yè)服務(wù)的供給、服務(wù)收費項目和收費標(biāo)準(zhǔn)等都沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范；由于基礎(chǔ)性工作薄弱，不能準(zhǔn)確掌握一段時間的需求總量和需求結(jié)構(gòu)；大部分政府所屬就業(yè)服務(wù)機構(gòu)既提供市場主體和市場經(jīng)營服務(wù)又履行服務(wù)監(jiān)管職能，這種既當(dāng)裁判又當(dāng)運動員的現(xiàn)象，導(dǎo)致監(jiān)管不嚴。如上述分析看，被隱蔽勞動者大多屬于弱勢群體，法律意識與法律知識淡薄，維權(quán)意識差，在這種情況下，就業(yè)服務(wù)又存在諸多問題，更不利于勞動者維權(quán)。

（三）政府監(jiān)管存在的問題

在當(dāng)今的立法背景下，除非勞動者向勞動監(jiān)察部門投訴，否則勞動者與用人單位之間的關(guān)系被認為是私法自治關(guān)系，公權(quán)力并不介入，這無形中為隱蔽勞動關(guān)系提供了活躍的空間。

四、青海省西寧市服務(wù)業(yè)隱蔽勞動關(guān)系法律規(guī)制建議

（一）完善立法確定隱蔽勞動關(guān)系的存在

我國在立法和司法活動中確定一種勞動關(guān)系的存在往往強調(diào)要通過勞動合同的形式來確定。這種僅僅通過簽訂勞動合同在形式上與民事合同、商業(yè)合同進行區(qū)分是遠遠不夠的，

更重要的是如何避免混淆勞動關(guān)系與民事和商業(yè)關(guān)系，特別是如何盡可能地防止勞動關(guān)系被當(dāng)做一種民事和商業(yè)關(guān)系而被用工主體采用來規(guī)避勞動法律法規(guī)。

在我國有關(guān)于事實勞動關(guān)系的規(guī)定，雖然隱蔽勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系存在很多相似之處，但又不同于事實勞動關(guān)系，事實勞動關(guān)系主觀可能基于故意或疏忽沒有簽訂勞動合同或簽訂了無效的勞動同，而隱蔽勞動關(guān)系主觀上故意不與勞動者簽訂勞動合同，并簽訂其他合同來掩蓋勞動關(guān)系，二者相同之處是必須構(gòu)成實際用工事實，故隱蔽勞動關(guān)系的構(gòu)成要件是：第一、用工單位主觀故意；第二、構(gòu)成實際用工；第三、表面上簽訂其它合同掩蓋真實勞動關(guān)系或用工主體。這三個構(gòu)成要件缺一不可。所以我們有必要通過法律的形式確定隱蔽勞動關(guān)系的存在，刺破表面合同的面紗，強調(diào)“事實第一原則”，為規(guī)制隱蔽勞動關(guān)系提供法律支撐。

（二）明確隱蔽勞動關(guān)系的法律責(zé)任

第一，隱蔽勞動本質(zhì)的認定就像公司法上“刺破公司面紗”的概念，需要看到其實質(zhì)上的用工關(guān)系。以實質(zhì)用工關(guān)系為基本判斷要素。隱蔽勞動關(guān)系中存在復(fù)雜的合同關(guān)系，涉及多元主體，法官判斷勞動關(guān)系時，需要把握勞動者和用工單位之間是否構(gòu)成實際用工關(guān)系，具體方法是結(jié)合勞動者的工作性質(zhì)、工作強度、崗位性質(zhì)、報酬水平等，并將這些因素與用人單位的正式員工進行比較，如果相同或者接近，可以認為雙方之間構(gòu)成了事實上的勞動關(guān)系，隱蔽勞動關(guān)系應(yīng)被刺破。

第二，先前的合同關(guān)系一般表現(xiàn)為其他合同關(guān)系，比如勞務(wù)派遣合同、兼職合同或者其他勞務(wù)合同，可以認為這些合同存在《合同法》第52條規(guī)定的合同無效情形，認定此類合同為無效，或認為這些合同符合《合同法》第53條規(guī)定的可撤銷要件，并要求責(zé)任主體承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

（三）加強對企業(yè)的勞動監(jiān)察

加強勞動執(zhí)法是壓縮隱蔽勞動關(guān)系生存空間的一個重要手段，鑒于勞務(wù)派遣已經(jīng)成為隱蔽勞動的主要形式，因此勞動執(zhí)法應(yīng)將勞務(wù)派遣作為隱蔽勞動關(guān)系查處的入口。勞動執(zhí)法機關(guān)可以對勞務(wù)派遣公司、用工單位實施法律法規(guī)的狀況進行監(jiān)督檢查，通過行政檢查權(quán)、行政處罰權(quán)的行使，對利用勞務(wù)派遣侵害勞動者利益的行為進行處罰，以增加勞務(wù)派遣公司和用工單位的違法成本。

（四）建立有效的勞動糾紛處理機制

一方面，建立勞動監(jiān)察制度，加強對企業(yè)的監(jiān)管監(jiān)察，對違反法律法規(guī)、不照章辦事的企業(yè)及時地加以整頓；另一方面，建立行之有效的勞動糾紛處理機制。在解決日益增加的個別勞動糾紛時，可借鑒美國的“小額訴訟制度”和日本的“勞動審判制度”，力爭在短期內(nèi)快速結(jié)案，避免勞動者承受復(fù)雜、繁瑣的爭議處理機制。

勞動需要付出，但勞動同時也是一種獲得，雖然從根本上說，勞動使人生價值得以實現(xiàn)，但如果一種勞動需要勞動者出賣自己的權(quán)益和尊嚴來獲得更多的勞動收益，則這種勞動仍然是不道德的，為此我們必須加強對隱蔽勞動關(guān)系的審視和反思。

參考文獻：

[1]問清泓.體面勞動調(diào)控論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2013：81.

第9篇：勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

Abstract：The marketing system has played an important role on the development of China's insurance industry. But in recent years, an increasing number of problems have been arisen. The problem is caused by the insurance sales’ ambiguous legal status. An argument on the relationship between the insurance sales and the insurance company has broken out. Is it an agency relationship or a labor relationship? This paper analyse the legal status of insurance sales from the law, and point out the consequences of uncertainty legal status, finally it gives a proper solution in accordance with the existing law.

關(guān)鍵詞：保險營銷 人 勞動關(guān)系 保險法

Key wods：Insurance Sales Agents Insurance Law Labor Relations

保險營銷制度自1992年由美國友邦首次引入中國，現(xiàn)今已有17年。在這17年中，它對保險行業(yè)的發(fā)展起到了非常重要的作用。根據(jù)中國保監(jiān)會的統(tǒng)計，2008年末，全國保險業(yè)從業(yè)人員322.8萬人，其中，保險營銷員262.9萬人，占保險從業(yè)人員總數(shù)的81.44%；保險營銷業(yè)務(wù)規(guī)模也從2002年的1082億元增至2008年的3380億元，占總保費收入比重為35%。所以，無論是從營銷人員的數(shù)量規(guī)模，還是從業(yè)務(wù)規(guī)模來看，保險營銷都占有十分重要的地位。

但與此同時，營銷體制在發(fā)展過程中也出現(xiàn)了一些問題：營銷員在銷售產(chǎn)品時，誤導(dǎo)和欺騙客戶的現(xiàn)象較為嚴重，使民眾對于保險行業(yè)失去信心，阻礙了行業(yè)的發(fā)展。目前，很多保險營銷員在找不到更合適的工作之前，將從事保險營銷作為過渡性工作，而一旦有了更合適的崗位就立即離開保險營銷行業(yè)。他們并沒有把保險營銷當(dāng)作一項值得經(jīng)營的事業(yè)。據(jù)資料顯示，保險公司第一年的營銷員脫落率在70%~80%之間。保險營銷員也已經(jīng)成為社會上最不受歡迎的職業(yè)之一。造成這一問題的癥結(jié)在于，營銷員法律地位不明確、缺乏基本社會保障，導(dǎo)致人員流動性很大，并助長了營銷員的短期行為。

一、 法律定位模糊

在現(xiàn)行的法律體系中，營銷體制的法律定位模糊。保險營銷員被保險公司稱為個人保險人，但事實上并非如此；看似保險公司員工而實非員工。他們一直沒有符合法律的身份定位。

（一）尚存未簽訂合同的營銷員

由未簽訂合同的營銷員從事保險營銷活動是造成營銷員隊伍法律定位模糊的原因之一。

在現(xiàn)行的保險營銷體制中，保險公司普遍采取以增員獎勵和血緣保護為激勵手段的多層級組織發(fā)展模式，這種發(fā)展模式有時近似于傳銷。

《保險法》第122條規(guī)定：“個人保險人、保險機構(gòu)的從業(yè)人員、保險經(jīng)紀人的經(jīng)紀從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)具備國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的資格條件，取得保險監(jiān)督管理機構(gòu)頒發(fā)的資格證書”。另外，《保險人管理規(guī)定》的第50條規(guī)定：“凡持有《資格證書》并申請從事個人業(yè)務(wù)者，必須與保險公司簽訂《保險合同書》”。也就是說，只有簽訂保險合同的營銷員才能作為保險人。

因此，由于目前一些營銷員在執(zhí)業(yè)之初尚未取得資格證書，保險公司依法律規(guī)定不能與其簽訂保險合同，也就無法成為《保險法》中規(guī)定的個人人。雙方不具備法律關(guān)系，這部分營銷員的傭金不能直接從保險公司領(lǐng)取，而是間接地從上級保險人處領(lǐng)取。他們的存在是營銷團隊多層級組織模式形成的一個重要原因。

這種多層級形式的存在使得保險營銷類似于傳銷?！督箓麂N條例》中的第7條明確說明了哪些行為屬于傳銷：“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的”。而當(dāng)前這些未取得資格證書營銷員的銷售業(yè)績就作為給付其上一級營銷員報酬的依據(jù)，與《條例》中界定的傳銷行為非常相似。

所以，綜合我國法律、法規(guī)的條文來看，不論是從營銷員主體地位還是從營銷組織模式的角度來分析，現(xiàn)存的這種營銷方式屬于違法。一方面，未簽訂合同的營銷員從事保險營銷活動本身就不符合法律規(guī)定?！侗ｋU人管理規(guī)定》的第50條規(guī)定：“凡持有《資格證書》并申請從事個人業(yè)務(wù)者，必須與保險公司簽訂《保險合同書》，持有所保險公司所發(fā)的《展業(yè)證書》，方可從事保險業(yè)務(wù)”。也就是說，未簽訂合同就不能進行保險業(yè)務(wù)，現(xiàn)實與其不符。另一方面，傳銷本身就是違法活動，是國家堅決取締的，因此保監(jiān)會應(yīng)當(dāng)加強對這種營銷組織模式的監(jiān)管。

（二）保險人類似于“員工”

1.人有獨立性

從保險個人人其名我們就可以推測他與保險公司形成法律關(guān)系。保險人作為專門從事保險活動的獨立職業(yè)人，具有獨立性。他的獨立性應(yīng)當(dāng)具體體現(xiàn)在以下兩個方面：獨立的經(jīng)濟利益，通過活動收取傭金作為自己的經(jīng)濟來源，實行獨立的經(jīng)濟核算；獨立的權(quán)利，不必嚴格按照被人賦予的職權(quán)和行為方式從事職務(wù)活動，而是基本上可以自由形成其活動并決定其工作時間。

2.勞動關(guān)系的認定

在個人保險人與保險公司之間關(guān)系的判斷上，應(yīng)從法律關(guān)系的本質(zhì)而非合同的名稱出發(fā)。由于目前保險公司與營銷員簽訂的是合同，保險公司普遍認為雙方之間是關(guān)系。然而在實際的操作中，保險公司對營銷員實行較嚴格的管理，使雙方已經(jīng)可以認定為勞動關(guān)系。

勞社部發(fā)[2005]12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！备鶕?jù)這一規(guī)定，按照目前保險公司對保險營銷人員的管理模式，它們之間已不是單純的與被關(guān)系，而應(yīng)視為勞動關(guān)系。

第一，中國保監(jiān)會公布的《保險營銷員管理規(guī)定》中的第6條規(guī)定：“從事保險營銷活動的人員應(yīng)當(dāng)通過中國保監(jiān)會組織的保險從業(yè)人員資格考試，取得《保險從業(yè)人員資格證書》”。由于簽訂保險合同的要件即為獲得《資格證書》，因此，簽訂了保險合同的營銷員具備主體資格。另外，《保險法》第67條規(guī)定：“設(shè)立保險公司應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)”。第77條規(guī)定：“經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的保險公司及其分支機構(gòu)，憑經(jīng)營保險業(yè)務(wù)許可證向工商行政管理機關(guān)辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”?？梢?，保險公司的成立是由工商部門以及保監(jiān)會審批的，具備主體資格。顯然，雙方是符合法律規(guī)定的主體，因而具備認定勞動關(guān)系成立的第一個條件。

第二，目前保險公司對營銷人員實行了勞動管理制度。在實踐中很多保險公司向營銷人員發(fā)放考勤卡，對保險營銷員進行嚴格的考勤，遲到、早退、不到都將會導(dǎo)致傭金被扣，并且每天還要舉行晨會、夕會?？梢?，營銷員受保險公司（用人單位）的管理。他們從事的是保險公司安排的銷售保險產(chǎn)品的勞動，同時，傭金收入就作為他們的報酬。因此，也具備了認定勞動關(guān)系成立的第二個條件。

第三，營銷員提供銷售保險產(chǎn)品的勞動。保單銷售是展業(yè)中的重要一環(huán)，為保險公司提供收入來源，是保險業(yè)務(wù)的重要組成部分。也就具備了認定勞動關(guān)系成立的第三個條件。

綜合以上三個原因，雖然保險公司與保險營銷員之間并未訂立書面勞動合同，但符合《通知》中有關(guān)勞動關(guān)系認定的要求，應(yīng)當(dāng)認定為勞動關(guān)系。這與現(xiàn)在保險公司認定的關(guān)系不符，是造成營銷員法律定位模糊的另一個原因。

然而，根據(jù)《保險法》第136條規(guī)定：“保險公司又對保險人負有培訓(xùn)和管理的責(zé)任，以確保個人保險人的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)”。雖然保險公司在實際操作中對營銷員的適當(dāng)管理符合保險法的規(guī)定，但很容易造成法律定位不明確的問題?？梢姡@種“個人制”本身就存在缺陷，應(yīng)當(dāng)盡量避免采用個人的模式進行保險營銷。

二、 法律定位模糊導(dǎo)致的后果

由于法律定位的不準(zhǔn)確，保險營銷人員既要受到保險公司制定的各種規(guī)章制度的約束，又享受不到員工應(yīng)有的社會保險和公司福利，對他們來說有失公平。另外，從宏觀角度來看，我國保險營銷員收入水平低，沒有任何社會保障，導(dǎo)致人員流動性很大，增加了社會的不穩(wěn)定因素。同時，營銷隊伍不穩(wěn)定，也不利于保險行業(yè)的長久發(fā)展。

（一） 社會保障的缺失

在我國的香港、臺灣地區(qū)以及那些將保險營銷模式作為保險業(yè)務(wù)銷售主要渠道的國家，通常實行全民社會保障制度。由于社會經(jīng)濟發(fā)展的局限性，我國目前只對城鎮(zhèn)合同制勞動者實行了比較完善的社會保障制度。而目前對營銷員的法律定位模糊，導(dǎo)致一般認定營銷員與保險公司之間為關(guān)系，因此保險公司也無需負擔(dān)保險營銷員的社會保障和各種福利待遇，使?fàn)I銷員處于享受基本社會保障的“真空狀態(tài)”，也形成了“賣保險的人卻沒有保障”的尷尬局面。

通過前面的法律條款分析可知，如果維持現(xiàn)有的營銷體制不變，營銷員與保險公司之間名為關(guān)系，而實質(zhì)上為勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受《勞動合同法》約束，其中第17條的規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)具備社會保險條款。即保險公司必須為其繳納社會保險，從而解決營銷員的社會保障缺失問題。

（二） 稅負過重

把人與保險公司的關(guān)系認定為關(guān)系，還導(dǎo)致了營銷員稅負過重。

財政部頒布的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則》第2條指出：“《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第一條所稱條例規(guī)定的勞務(wù)是指屬于交通運輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)稅目征收范圍的勞務(wù)”。其中服務(wù)業(yè)就包括了，從這里來說保險個人人繳納營業(yè)稅有著合法的依據(jù)。第3條規(guī)定：“單位或者個體工商戶聘用的員工為本單位或者雇主提供條例規(guī)定的勞務(wù)，不包括在內(nèi)”。保險營銷員需要繳納營業(yè)稅，而保險公司的員工則不必繳納，當(dāng)前法律關(guān)系認定的偏差使得營銷員稅負較重。

另外，從交易過程來看，也不難發(fā)現(xiàn)營銷員稅負過重的問題。營銷員在銷售保險產(chǎn)品的過程中，始終未參加實際交易。他們收取的保費直接轉(zhuǎn)交給保險公司，充當(dāng)“中介”的職能，報酬僅僅是一種傭金，因此不應(yīng)當(dāng)繳納營業(yè)稅。

三、 明確其法律定位

明確保險營銷員的法律定位不僅有利于維護營銷員自身的權(quán)益，而且對保險行業(yè)的長期健康發(fā)展也有十分重要的作用。對于明確其法律定位有以下幾種可能的途徑：

（一）成為保險公司的銷售員工

保險公司把營銷員認定為銷售員工，并且與其簽訂勞動合同，這是一種最直接、簡便的方法，就可以使?fàn)I銷員受到法律保護。《勞動合同法》的第17條規(guī)定，勞動合同中應(yīng)當(dāng)具備社會保險條款。同時，第38條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同?？梢?，如果雙方轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧雨P(guān)系，營銷員就可以明確其法律身份，并且得到勞動者應(yīng)有的社會保障與福利待遇。

然而在實際操作中，將二百多萬營銷員大軍納入員工隊伍會大大提高保險公司經(jīng)營成本，給保險公司的經(jīng)營帶來沉重的負擔(dān)，而且國外也沒有類似的做法。

（二）成為保險中介公司的銷售員工

營銷員與保險中介公司簽訂勞動合同，使之成為中介公司的員工。這樣，營銷員能依法得到社會保障，增強其歸屬感，也便于公司加強管理，有利于保險業(yè)的誠信經(jīng)營。同時，由于保險公司和保險經(jīng)紀公司的員工能夠多家公司的保險產(chǎn)品，在金融混業(yè)經(jīng)營的背景下，能夠給予投保人更廣的選擇范圍，也有利于提高保險服務(wù)質(zhì)量。

我國的保險公司應(yīng)當(dāng)加強與保險中介機構(gòu)的合作，逐步分流銷售職能，走專業(yè)化、集約化的發(fā)展道路，從而提高保險經(jīng)營的效益。國際上成熟的保險市場中，專業(yè)化的保險中介機構(gòu)都發(fā)揮著重要作用。保險公司主要承擔(dān)產(chǎn)品開發(fā)、核保、核賠和業(yè)務(wù)管理等保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營，而將產(chǎn)品的銷售、承保、售后服務(wù)交由保險經(jīng)紀公司和保險公司辦理。所以，中介公司市場地位的提高也將是市場發(fā)展的必然趨勢，把營銷員納入中介公司也有助于推動保險行業(yè)的專業(yè)化經(jīng)營。

（三）成為勞務(wù)派遣公司的員工

把營銷員作為以保險公司為用人單位的勞務(wù)派遣公司員工。依據(jù)《勞動合同法》，在勞務(wù)派遣公司、保險營銷員、保險公司三方之間將形成穩(wěn)定的法律關(guān)系。其中的第58條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同。通過他們之間簽訂的勞動合同，可以明確保險營銷員作為勞務(wù)派遣公司員工的身份定位，從而使?fàn)I銷員受到勞動合同法的保護，得到基本社會保障。

采用勞務(wù)派遣進行保險營銷的方式存在兩個優(yōu)勢：一是可以降低保險公司用人成本支出，且用工靈活，可隨時雇用高質(zhì)量的營銷員。二是保證了勞動者可以受《勞動法》保護，營銷員的權(quán)益有了保障。

五、可行性分析

綜合來看，如果只選擇上述方法中的一種作為明確保險營銷員法律定位的方式，實際操作中的可行性較低：

采用保險公司員工制雖然可以從根本上解決保險營銷人員的權(quán)益保障問題，但保險公司出于經(jīng)營成本考慮，必然大幅裁剪營銷員，會加大社會的不穩(wěn)定因素。采用中介公司員工制從長遠來看是可行的，但是由于目前我國保險中介市場發(fā)展較不健全，其占有的市場份額少，短時期內(nèi)又難以吸收如此龐大的營銷隊伍，同樣會影響保險業(yè)短期的經(jīng)營和社會和諧。如果完全采用勞務(wù)派遣公司員工制，同樣也將大大提高保險公司的經(jīng)營成本?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任”?？梢姡ｋU公司相當(dāng)于間接支付了派遣人員的社會保險費用，消耗的經(jīng)營成本與采取保險公司員工制差別不大。

所以，把以上幾種方式相結(jié)合來完善保險營銷體制，既符合當(dāng)前保險市場的狀態(tài)，又能有效改善營銷員的法律地位。

一是由保險公司吸收部分優(yōu)秀營銷員作為公司員工。他們可以為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，同時協(xié)調(diào)與公司外部營銷人員之間的關(guān)系，維持營銷秩序的穩(wěn)定。