民法典土地征收規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：民法典土地征收規(guī)定范文

內(nèi)容提要：國家財產(chǎn)包括不能進入或者尚未進入民事領域的財產(chǎn)（包括為國家享有所有權的財產(chǎn)）與進入民事領域的財產(chǎn)兩部分。國家通過投資或者撥款而進入國有企業(yè)或其他企業(yè)以及行政機關、事業(yè)單位的財產(chǎn)，除公有物及公用物之外，國家即喪失其所有權，財產(chǎn)所有權歸國有企業(yè)等私法人或者行政機關等公法人享有，國家享有投資人或者設立人的權益。國家所有權或者由憲法或其他公法直接創(chuàng)設，或者關涉公共利益，故其性質(zhì)為公權而非私權，不具備私權特征且基本不適用物權法的具體規(guī)則。民法為私法，重在保護私的利益，公法領域的國家財產(chǎn)應由公法加以規(guī)定和保護，“國家財產(chǎn)神圣”不應成為物權法的基本原則。

關鍵詞：國家財產(chǎn) 國家所有權 公權 私權 物權法

中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產(chǎn)利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產(chǎn)權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規(guī)則，使民事主體的合法財產(chǎn)能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財產(chǎn)的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經(jīng)濟秩序的協(xié)調(diào)、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產(chǎn)平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據(jù)和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財產(chǎn)實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經(jīng)濟制度，妄圖“走資本主義道路”。

“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產(chǎn)與集體財產(chǎn)及個人財產(chǎn)在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質(zhì)的認識。

一、國家財產(chǎn)及國家所有權的性質(zhì)及其法律特征

（一）國家財產(chǎn)的含義及其存在形態(tài)

首先必須明確“國家財產(chǎn)”、“全民所有的財產(chǎn)”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。

國家財產(chǎn)即全民所有的財產(chǎn)，國家所有權即國家對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產(chǎn)不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經(jīng)濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財產(chǎn)包括國家直接享有的一切財產(chǎn)權利（包括所有權、知識產(chǎn)權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規(guī)定，并不涉及物權之外的財產(chǎn)權利，所以，物權法中所指的“國家財產(chǎn)”，僅是國家財產(chǎn)中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產(chǎn)。

國家財產(chǎn)可分為國家專屬財產(chǎn)與國家非專屬財產(chǎn)，前者指其所有權只能由國家享有的財產(chǎn)，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。

更為重要的是，國家財產(chǎn)還可分為進入民事生活領域的財產(chǎn)與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產(chǎn)。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產(chǎn)權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產(chǎn)。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業(yè)或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產(chǎn)的所有權以注冊資金的方式轉(zhuǎn)讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財產(chǎn)的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產(chǎn)，即屬進入民事領域的財產(chǎn)。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機關或者事業(yè)單位的資產(chǎn)，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產(chǎn)，為其進行民事活動的物質(zhì)基礎。

在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：

1.“全民所有的財產(chǎn)是全體人民共同享有所有權的財產(chǎn)”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產(chǎn)，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產(chǎn)的觀點，是錯誤的。

2. “全民所有的財產(chǎn)為公有制財產(chǎn)，永遠只能屬于全民所有，不能轉(zhuǎn)讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產(chǎn)資料全民所有的基本經(jīng)濟制度，并非具體財產(chǎn)歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經(jīng)濟條件下，如果國家財產(chǎn)完全不進入交換領域，則其無法實現(xiàn)任何保值、增值，公有制所擔負的經(jīng)濟職能將無從實現(xiàn)。前述觀點根本不懂得國家財產(chǎn)存在的根本意義和運用的基本手段。

3. “國有企業(yè)的財產(chǎn)是國家享有所有權的財產(chǎn)”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產(chǎn)，而國有企業(yè)要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產(chǎn)的所有權，否則，國有企業(yè)無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財產(chǎn)的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權，但如果承認國家對國有企業(yè)的財產(chǎn)享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產(chǎn)均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財產(chǎn)認定為國家財產(chǎn)的觀點，是錯誤的。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權應歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權，才是國家財產(chǎn)。

如上所述，國家財產(chǎn)一旦進入民事領域，則轉(zhuǎn)化為國有企業(yè)等民事主體的財產(chǎn)，國家喪失其所有權，該部分財產(chǎn)本身在法律上即不再成為國家財產(chǎn)，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。

（二）國家所有權的性質(zhì)

法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據(jù)。根據(jù)法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現(xiàn)其作為公權力代表的身份為依據(jù)，法律被分為公法與私法。依據(jù)歷史傳統(tǒng)，用于主要調(diào)整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質(zhì)也因其所依據(jù)創(chuàng)設的法律（公法或者私法）不同以及表現(xiàn)的利益性質(zhì)不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。

轉(zhuǎn)貼于 誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據(jù)主流學說（法律根據(jù)說），“凡根據(jù)公法規(guī)定的權利為公權，凡根據(jù)私法規(guī)定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創(chuàng)設所直接依據(jù)的法律的性質(zhì)，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。

很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內(nèi)容（是否為財產(chǎn)權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創(chuàng)設所依據(jù)的法律性質(zhì)以及其表現(xiàn)的利益性質(zhì)如何。

國家所有權的性質(zhì)如何？其究竟為公權亦或私權？

1.權利創(chuàng)設之依據(jù)

國家所有權中，首先包含國家專屬財產(chǎn)所有權?？梢园l(fā)現(xiàn)，在我國，這些權利是由憲法直接創(chuàng)設的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有。”第9條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！币郎狭幸?guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據(jù)憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財產(chǎn)的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產(chǎn)所有權性質(zhì)上應屬公權而非私權。據(jù)此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規(guī)定純系毫無意義地重復憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產(chǎn)所有權的創(chuàng)設依據(jù)。

2.權利所表現(xiàn)利益之性質(zhì)

除土地及其他自然資源等重要財產(chǎn)之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財產(chǎn)，包括公有物和公用物等。這些財產(chǎn)由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質(zhì)。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。

由上可見，所謂國家財產(chǎn)應分為公法領域的財產(chǎn)與私法領域的財產(chǎn)兩部分。凡國家享有所有權的財產(chǎn)，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉(zhuǎn)，故其權利性質(zhì)應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產(chǎn)，即成為政府機關等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財產(chǎn)，由經(jīng)濟學或者所有制的角度觀之，這些財產(chǎn)不妨稱為“國有資產(chǎn)”，但從民法的角度觀之，這些財產(chǎn)為民事主體享有所有權的財產(chǎn)，非為“國家所有”的財產(chǎn)。國家機關在運用這些財產(chǎn)參加民事活動時，不得依據(jù)其公權力載體的身份，只能依據(jù)其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權力的載體，故其財產(chǎn)更不能代表社會公共利益。

（三）國家所有權的特征

國家所有權的公權性質(zhì)，亦可通過分析其權利特征加以說明。

國家享有所有權的財產(chǎn)因其關涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關系應屬公法調(diào)整。就其所有權的特性而言，可以發(fā)現(xiàn)：

1.國家專屬財產(chǎn)所有權不具民事上的可讓與性。

2.國家所有的財產(chǎn)不得被強制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產(chǎn)財產(chǎn)。

3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產(chǎn)所有權不適用物權變動的公示規(guī)則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規(guī)則，等等。

4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現(xiàn)為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據(jù)此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變?yōu)閲宜袡啵ㄈ缯魇占w所有的土地或者私人財產(chǎn)），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規(guī)定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。

二、物權法與國家所有權

（一）物權法應否規(guī)定國家所有權

如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產(chǎn)權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規(guī)定，但不可能也不應該擔負對一切財產(chǎn)利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法加以規(guī)定和保護。據(jù)此，國家基本經(jīng)濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規(guī)定；國有資產(chǎn)的行政管理和保護，應當由行政法律、法規(guī)以及經(jīng)濟法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。

但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2] 即在公法中有可能包括私權的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據(jù)德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統(tǒng)，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現(xiàn)代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現(xiàn)。

縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現(xiàn)，各國對國家所有權的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強調(diào)其民法的私法性質(zhì)，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強制征收私人財產(chǎn)做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內(nèi)的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財產(chǎn)問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]

為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關國家征收、征用的規(guī)定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創(chuàng)設，我國憲法已經(jīng)作了全面、具體的規(guī)定，故物權法不應予以規(guī)定。

需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質(zhì)；物權法對于國家財產(chǎn)做出某些規(guī)定，也不能據(jù)此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規(guī)定國家所有權，只能說明民法的私法性質(zhì)被立法者予以強調(diào)，但如其規(guī)定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規(guī)定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質(zhì)，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。

（二）物權法與“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”原則

我國憲法有關“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達了國家對公有財產(chǎn)的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。

作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協(xié)調(diào)其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：

首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質(zhì)和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調(diào)整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作用。

其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準據(jù)。

第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。

上述分析表明，公法與私法各有其調(diào)整對象、調(diào)整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產(chǎn)權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產(chǎn)權利，而民法則重在保護私人財產(chǎn)權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產(chǎn)的確認、管理和保護作為物權法的主要內(nèi)容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法的職能。而大量公權力規(guī)范的進入，則會使物權法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。

質(zhì)言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產(chǎn)生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。

為此， “國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據(jù)，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關規(guī)定。

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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。

[2] 引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。

[3] 參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。

[4] 參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。

第2篇：民法典土地征收規(guī)定范文

【關鍵詞】民法典 民法原則 價值判斷

【中圖分類號】D913【文獻標識碼】A 【文章編號】1009―9646(2008)09-0000-00

成文法以文字事先公布規(guī)則，顛覆了法對被統(tǒng)治者密不可知之狀態(tài)，是人類(主要是被統(tǒng)治階級)追求法安全價值的一次勝利。法典法則是在理性觀念支配下編纂之體系化法律文本，其力圖消解法律之間矛盾沖突，乃人類統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者追求法之安全價值的再一次努力。但過猶不及，在人類將安全價值追求到底之時，問題隨之而來。

19世紀前后，歐洲大陸許多國家都構筑“決疑式”法典，試圖以法典將人類生活全部活動規(guī)范調(diào)整，任何法律問題都可以在法典中找到明確答案。而以“從今天的觀點看，規(guī)則的完美無缺近乎神話”，此種立法理念必然在實踐中遭到重創(chuàng)。眾多案件于法典中無據(jù)可查，法律之權威受到挑戰(zhàn)，法官對自由裁量權之呼喚此起彼伏。盡管《法國民法典》對此未予以足夠只重視，而比《法國民法典》出臺晚近百年之《德國民法典》則針對法國民法之缺失，創(chuàng)設了一般條款以解決此類問題，如：《德國民法典》第138條：1）違反善良風俗的法律行為無效。2）某人利用他人處于急迫情勢、沒有經(jīng)驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯不相當?shù)呢敭a(chǎn)利益的，該法律行為尤其失效。第826條：以違反善良風俗的方式，故意地加害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務。

而《瑞士民法典》的立法者公開承認法典之不足并以基本原則法官立法補足。在總結前行者經(jīng)驗、教訓的基礎上，1926年的《瑞士民法典》在第2條明文規(guī)定了誠實信用基本原則，聯(lián)系第1條法律適用的順位之規(guī)定:1)凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。2)無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判。3)在前一款的情況下,法官應依據(jù)公認的學理和慣例。第4條規(guī)定：本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。既然法典已經(jīng)承認了法官可立法，那么，在司法實踐中適用民法法典中明文規(guī)定的基本原則就不存在法律上的障礙了。自此，法律原則正式走入法典，成為司法實踐中判案之依據(jù)。

所謂法律原則，乃是儲存于法律規(guī)定中的價值準則，或法倫理性的原則，學者將其描述性地定義為“在從事法律規(guī)范時指示方向的標準，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當化。”借助法倫理性的原則，才能把握并且表達出法律規(guī)定與法律理念之間的意義關聯(lián)。法律原則既然表示法律規(guī)定的價值，故不是法律規(guī)定本身，不直接涵攝案件事實，須被法律規(guī)定或法條承載。法律原則應視為一種“客觀的目的論的標準”，因為立法者未必自始就意識到這些法律規(guī)定內(nèi)含的原則，它有時是學者嗣后整理出來的。法律原則作為法律申的價值或?qū)嶋H的法律思想，是法理念在歷史發(fā)展階段的特殊表現(xiàn)，并借助立法和司法不斷具體化。

法律原則之具體化，有不同階段。其中，越是高層次的法律原則，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原則具體化到了一定程度，就可以以區(qū)分構成要件和法律效果的形式體現(xiàn)出來。不過，這不意味著就可以供作具體個案的裁判依據(jù)?？梢宰鳛閭€案裁判根據(jù)的法律原則，必須具體化到了具有可適用規(guī)范特質(zhì)的程度，拉倫茨稱 “法條形式的原則”或 “準則”（Grundsaetze）。這些具有可以直接適用的法條形式的原則，與其稱為原則，不如稱為體現(xiàn)法律原則的具體規(guī)定。更高層次的法律原則，如果不至于淪為擺設或空洞說教，就應該具體化為可執(zhí)行的法條形式，即用具體的法律規(guī)定落實。由此可見，法律原則的價值在于：

首先，用法律條文之形式，宣誓法律之基本精神及基本價值。江平教授認為，“民法基本原則是體現(xiàn)市民社會和商品經(jīng)濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則?！狈稍瓌t是法律價值理念之體現(xiàn)和濃縮，立法活動必須忠于法律之價值理念而不能偏離其價值軌道。由于法律價值之高度抽象性，故于具體立法活動中，就只能以原則性、宣誓性條文之形式反映法律基本原則和基本準則。一切民事法律制度和法律規(guī)范都應以民事基本原則為基礎并貫穿于整個立法過程中。

其次，以簡明扼要之文字，指導實踐中之法律活動。法律原則條款雖蘊涵較多、較為復雜之法學理論及法學內(nèi)涵，但其文字本身之法律專業(yè)性并不復雜，易于非法律專業(yè)人士理解。況且，法律原則規(guī)定之內(nèi)容大多反映出社會最大多數(shù)人所認同之最低道德標準、道德底線，因此，在實踐中，更有利于應用。法律原則既是對法律主體合法權益之保障，也是對其濫用權利的一種制約和必要限制。它既以強行法形式賦予法律主體以平等、意思自治、公平正義為核心等廣泛權利，亦充分保障、補充及救濟法律規(guī)范以外之合法權益。同時，它又能衡平各種權利之間、個體權利與社會整體利益之矛盾與沖突。

第三，是克服法律、法規(guī)局限性之有效方法。法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使“法治”變?yōu)椤叭酥巍睆亩粚嵺`所擯棄?？梢?，法律價值之選擇是極為艱難的。注重效率與安全，個別公正和周延性難免會犧牲；注重個別公正和周延性，效率和安全亦得不到切實保障。這就是法律局限性之問題。而法律基本原則由于具有模糊性和靈活性之特點，將其引入將法典中，可有效地使法與人、嚴格歸責與自由裁量、個別公正性與普遍性等因素融合在一起，到達立法者所期盼之利益平衡。從而彌補嚴格立法所導致之個別不公正性、不周延性、滯后性等缺陷。因此，它是解決法律價值選擇二律背反之有效方法。

最后，是合法權益之最后保障。法律原則于實踐中適用之前提即在于現(xiàn)有法律、法規(guī)對出現(xiàn)之法律行為未曾予以明確規(guī)定或根本未予規(guī)定，當事人之合法權利無法通過現(xiàn)有條文得到伸張。而法律原則地出現(xiàn)則賦予法官可依據(jù)公平、良心判斷，通過適用法律原則所規(guī)定之自由裁量權，為當事人伸張正義，保護當事人之合法權益，故有學者將法律原則條款稱作“霸王條款”。同時，法律原則的適用，又為立法之提供了實踐經(jīng)驗，使其能夠根據(jù)社會現(xiàn)狀，及時修訂法律，進一步保護法律主體之合法權益。

近年來，學界對民法基本原則之概念界定主要有四種論述：徐國棟教授認為，民法基本原則是效力貫徹民法始終的民法根本規(guī)則，是一種克服法律局限性的立法技術。李開國教授認為，民法基本原則是體現(xiàn)市民社會和商品經(jīng)濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質(zhì)之所在。王利明教授認為，民法基本原則是民法及其經(jīng)濟基礎的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷標準。魏振瀛教授認為，民法基本原則是指民事立法、民事司法與民事活動的基本準則。這些觀點都在一定程度上說明了民法基本原則的本質(zhì)，有著十分重要的積極意義。比較起來，徐國棟教授之觀點從立法者角度出發(fā)，最終落腳點于立法技術上，似與民法基本原則本質(zhì)相背離，未免有失偏頗。王利明教授觀點較為抽象，將基本概念解釋得更為玄妙，魏振瀛教授之觀點似顯單薄，也未能充分反映出部門法基本原則的特征。李開國教授之觀點相當較為準確、全面。在論述民法具體原則，如誠信原則時，徐國棟教授對李開國教授之觀點大加贊佩。

除上述觀點外，臺灣著名法學學者王澤鑒教授關于民法基本原則內(nèi)涵之界定，頗值得我們參考、借鑒?！懊穹?，旨在實踐若于基本原則，亦即民法基本目的或基本價值。此等原則或價值，乃歷史經(jīng)驗的沉淀，社會現(xiàn)實的反映，未來發(fā)展的指標?！奔?，民法的基本原則是，民法在實踐中所要實現(xiàn)之目的、價值，是民法所遵循的由歷史經(jīng)驗沉淀所形成的實現(xiàn)方式，是社會現(xiàn)實在民法中之條文反映，是民法未來發(fā)展之目標。應該說，此種概念界定能夠完整的從立法目標、司法實踐、發(fā)展方向、歷史傳統(tǒng)及價值標準等層面對民法基本原則作出定義，理應被廣為推崇。

民法基本原則可綜合概括為幾方面：

（1）人的尊嚴：此包括實現(xiàn)個人自由，發(fā)展人格及維護尊嚴，其在民法最直接的體現(xiàn)，系人的權利能力的一般般化?！睹穹ㄍ▌t》第九條規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第10條規(guī)定，公民的民事權利能力一律平等。其他民法原則乃建立在此種以人為本位的倫理基礎之上。

（2）私法自治：即個人得依其意思決定，形成其私法上的權利義務，以契約自由，所有權自由，及遺囑自由（遺產(chǎn)自由處分）為其主要內(nèi)容。但為保護相對人的信賴保護，維護社會公益及為顧及其他繼承人的利益，民法對此等自由設有必要合理的限制。如《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。第5條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。

（3）私有財產(chǎn):即私人得依法享有合法之不動產(chǎn)，動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權，得自由使用收益處分方并排除他人于涉。法律保護個人之合法財產(chǎn)，旨在實現(xiàn)個人自由，發(fā)展人格及維護人的尊嚴，并有效率的使用社會資源。但為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益的必要，得以法律對財產(chǎn)權加以限刮。

如《物權法》第4條規(guī)定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。第7條規(guī)定，物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。第42條第1款規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》第128條規(guī)定，因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍５?29條規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?上述條款均反映出民法基本原則所包含之精神，是民法基本原則的具體化應用。

(4)過失責任：即因侵權行為或債務不履行而應負損害賠償，須以行為人具有故意或過失為要件，此亦在保障個人活動的自由，并顧及他人權益的保護。

(5)兩性平等：夫妻在其婚姻、財產(chǎn)及子女親權關系上居于平等地位，不因其性別，而受不合理的差別待遇。如《民法通則》第105條規(guī)定，婦女享有同男子平等的民事權利?！痘橐龇ā返?3條規(guī)定，夫妻在家庭中地位平等?！独^承法》第9條規(guī)定，繼承權男女平等。由上述條款可見，民法基本原則之精神不僅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它貫穿于整個私法體系。

參考文獻

第3篇：民法典土地征收規(guī)定范文

    ［關鍵詞］ 優(yōu)先權  先取特權  擔保物權  物權法

    在我國物權法及未來的民法典中，對優(yōu)先權應當如何定性以及應當如何對其進行規(guī)定，學界有多種不同的意見，立法機關的態(tài)度也有所游移。本文試對此談些認識，就教于方家。

    一、優(yōu)先權的意義與立法例

    （一）優(yōu)先權的意義

    優(yōu)先權又稱先取特權，其為一種特殊的權利，而非指擔保物權的優(yōu)先受償效力。在學說與立法上，因?qū)?yōu)先權的性質(zhì)有不同的界定，所作的定義也有不同：

    肯定優(yōu)先權為擔保物權之一種的學說與立法上，一般認為優(yōu)先權系由法律所直接規(guī)定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀唷1]

    否定優(yōu)先權為擔保物權者，通常認為優(yōu)先權是立法上基于特殊性政策考慮，為保障某些特種債權或其他權利的實現(xiàn)而賦予權利人得就債務人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊權利。[2]

    無論對優(yōu)先權的性質(zhì)作何種界定，人們所共同認可的是：優(yōu)先權系法律為保障某些特定權利的實現(xiàn)而規(guī)定的一種特殊權利，其作用在于破除債權人平等原則以強化對某些特殊權利的保護，其立法理由在于維護社會的公平正義或因應客觀情事之需要。有學者概括優(yōu)先權的功能有四：其一，保證人權的功能；其二，實現(xiàn)公平和對社會弱者以特別保護的功能；其三，保護公共利益或共同利益的功能；其四，保護經(jīng)濟秩序和實現(xiàn)某些社會觀念的功能。此一認識，堪值贊同。[3]

    （二）優(yōu)先權的立法例

    優(yōu)先權制度濫觴于羅馬法。羅馬法上所規(guī)定的優(yōu)先權，有為事而創(chuàng)設的，有為人而創(chuàng)設的；為人而設者又有為債權人利益而設與為債務人利益而設之分；其設立方法，有由于習慣者，有以告示為之者，亦有以皇帝敕令為之者。羅馬法中優(yōu)先權的種類也頗為繁多，如喪葬費用之支付、妻之嫁資之返還、被監(jiān)護人或被保佐人對于監(jiān)護人或保佐人之損害賠償、建筑資金貸與人對于借用人借款之償還、存款人對于銀行存款之償還、國庫對于納稅義務人之捐稅征收等等，均有優(yōu)先權的存在。優(yōu)先權的位次，依照習慣與法令的規(guī)定而確定，與債權發(fā)生之先后無關；優(yōu)先權原則上有從屬性，隨債權之移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，但為特定人的利益而設定的優(yōu)先權，如妻、被監(jiān)護人、被保佐人、國庫等的優(yōu)先受償權，不隨債權而移轉(zhuǎn)，其中一些后來演進為法定抵押權。

    羅馬法雖為近現(xiàn)代民法之淵源，但各國在繼受羅馬法優(yōu)先權制度上卻有著不同的態(tài)度。法國民法典中基本上沿襲了羅馬法上的優(yōu)先權制度，其將優(yōu)先權與抵押權一并規(guī)定于第三編（取得財產(chǎn)的各種方法）第十八章，均視為擔保物權，明定“優(yōu)先權，為按債務的性質(zhì)，而給予某一債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償?shù)臋嗬保ǖ?095條），并對動產(chǎn)優(yōu)先權、不動產(chǎn)優(yōu)先權以及一般優(yōu)先權和特殊優(yōu)先權作出了詳細的規(guī)定（第2099～2104條）。以法國民法典為藍本的法國法系國家，多受其影響而于民法典中規(guī)定有優(yōu)先權，但具體規(guī)定有所差別，甚至有的變更了其性質(zhì)。[4]德國民法典雖也深受羅馬法的影響，但卻并未有關于優(yōu)先權的規(guī)定，以德國民法典為藍本的德國法系國家也多未于民法典中規(guī)定優(yōu)先權，惟日本民法典為其例外。日本民法典中，將優(yōu)先權易名為“先取特權”，于物權編中專設一章分四節(jié)對其概念與屬性、種類、順位、效力等作出了詳細規(guī)定，其內(nèi)容大半仿效的是法國民法典。[5]意大利民法典上，也有關于先取特權的詳細規(guī)定。

    可以說，由于客觀情況的需要及立法政策上的考慮，各國法律上無論是否在民法典中規(guī)定優(yōu)先權，也無論其民法典或特別法中規(guī)定的優(yōu)先權為何種性質(zhì)的權利，關于優(yōu)先權的具體規(guī)定都是客觀存在的，而且是解決有關問題所不可缺少的。但因立法政策上的差別及對某些權利性質(zhì)的認識不同，法律技術上對某些問題的處理方法也有差異：同一問題的處理，有的規(guī)定為優(yōu)先權，有的規(guī)定為法定抵押權、法定質(zhì)權或特別留置權；有關優(yōu)先權的事項，有的于民法典中規(guī)定，有的于特別法中規(guī)定，還有的規(guī)定于訴訟法等法律之中。

    我國臺灣與大陸的法律尤其是民商事特別法及訴訟法上，有許多關于優(yōu)先權的規(guī)定，但均未將優(yōu)先權列為擔保物權的一種。

    二、優(yōu)先權的種類

    根據(jù)各國立法規(guī)定的情況，學界通常將優(yōu)先權分為一般與特別優(yōu)先權，特別優(yōu)先權又因標的的不同而再分為動產(chǎn)優(yōu)先權、不動產(chǎn)優(yōu)先權以及知識產(chǎn)權優(yōu)先權。

    （一）一般優(yōu)先權

    一般優(yōu)先權，是指以債務人的一般財產(chǎn)為標的的優(yōu)先權，優(yōu)先權人得以債務人的不特定的一般財產(chǎn)（全部財產(chǎn)或全部動產(chǎn)）優(yōu)先受償。根據(jù)國外立法上的通常規(guī)定并結合我國立法情況，一般優(yōu)先權主要有下列四種：

    第一，為司法費用等而設的優(yōu)先權。此屬于所謂為全體債權人利益的公益費用優(yōu)先權，如訴訟費用、保全費用、破產(chǎn)清算費用等，應從債務人財產(chǎn)中優(yōu)先受償。我國的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第34條和《民事訴訟法》第204條中也規(guī)定：破產(chǎn)費用（包括破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變賣和分配所需的費用、聘任工作人員的費用，破產(chǎn)案件的訴訟費用以及為債權人的共同利益而在破產(chǎn)程序中支付的其他費用），應當從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付。

    第二，為特定債權人利益而設的優(yōu)先權。主要是關于雇工工資、養(yǎng)老保險費用等的優(yōu)先權。依我國《破產(chǎn)法》第37條和《民事訴訟法》第204條的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用，也處于優(yōu)先受償?shù)捻樞颉?/p>

    第三，為特定債務人的利益而設的優(yōu)先權。主要是關于殯葬費用、債務人及其家屬的必要生活費用的優(yōu)先保留。我國法律上對此問題也有規(guī)定，如依《民事訴訟法》第222、223條的規(guī)定，人民法院為強制執(zhí)行時，應當保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生活必須費用和生活必需品。

    第四，為國家利益而設的國庫稅收優(yōu)先權。對此，各國法律上幾乎都有規(guī)定，但有的規(guī)定于民法典，有的規(guī)定于訴訟法，也有的規(guī)定于稅法。我國的《破產(chǎn)法》第37條及《民事訴訟法》第204條中均規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款優(yōu)先于一般債權而受清償。

    （二）動產(chǎn)優(yōu)先權

    是指于債務人的特定動產(chǎn)之上成立的優(yōu)先權，大致可分為以下幾種：

    第一，基于默示設定質(zhì)權的理由而規(guī)定的優(yōu)先權。如：不動產(chǎn)出租人就租金的清償對承租人置于該不動產(chǎn)中的動產(chǎn)有優(yōu)先權；旅店主人、承運人等營業(yè)主人對有關費用的清償而就客人所攜帶的行李或其他物件、托運之貨物等有優(yōu)先受償?shù)臋嗬灰蚬珓杖藛T的瀆職所造成的損害，受害人對其任職的保證金有優(yōu)先受償?shù)臋嗬取?/p>

    第二，基于債權人的勞務或財物加入債務人財產(chǎn)而使其增值或增加的理由而規(guī)定的優(yōu)先權。如：勞務提供人就其勞務工資而對所產(chǎn)生的制成品或孳息有優(yōu)先受償權；動產(chǎn)出賣人就其出賣財產(chǎn)的價金之受償，對其出賣的動產(chǎn)有優(yōu)先于其他債權人受償?shù)臋嗬?；耕地出租人就其租金而對承租人當年耕作之收獲有優(yōu)先受償權；種籽、肥料出賣人就買受人利用該種籽、肥料所獲得的收益有優(yōu)先受償權，等。

    第三，基于保存費用支出的理由而規(guī)定的優(yōu)先權。如債權人對債務人的財產(chǎn)有保存、維持、修繕費用之支出而使債務人受有利益的，債權人就此費用對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。

    第四，基于正義的理由而規(guī)定的優(yōu)先權。如受害人對于加害人就損害賠償責任保險所得之保險金有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

    上述諸多動產(chǎn)優(yōu)先權，并非均為各國立法所普遍認可，如出賣人對所出賣貨物的優(yōu)先受償權，不少國家即未予承認；其中的某些權利，有些國家立法規(guī)定為法定抵押權、法定質(zhì)權或留置權，甚至在自助行為中作出規(guī)定。我國立法上，對上述諸多權利，有的規(guī)定為留置權，有的允許當事人為自助行為或從其他角度作出規(guī)定，也有些未予承認。對于各國立法上普遍承認的船舶優(yōu)先權、航空器優(yōu)先權等，我國的《海商法》及《民用航空法》中也作有規(guī)定。

    （三）不動產(chǎn)優(yōu)先權

    不動產(chǎn)優(yōu)先權是指債權人得就債務人的特定不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬饬⒎ㄉ弦?guī)定的不動產(chǎn)優(yōu)先權主要有以下幾種：

    第一，不動產(chǎn)保存人的優(yōu)先權。即不動產(chǎn)的保存人就不動產(chǎn)的保存費或?qū)嵤┎粍赢a(chǎn)權利而支出的費用，在該不動產(chǎn)上成立優(yōu)先權。

    第二，不動產(chǎn)施工人的優(yōu)先權。即工程師、建筑師、承攬人及施工工人就其因不動產(chǎn)施工而發(fā)生的債權，在該不動產(chǎn)上成立有優(yōu)先權。

    第三，不動產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權。即不動產(chǎn)的出賣人就其出賣價金之受償，在其出賣的不動產(chǎn)上有優(yōu)先權。

    第四，購買不動產(chǎn)之資金貸與人的優(yōu)先權。即貸與資金購買不動產(chǎn)的貸款人，就其貸款本息的受償，對債務人購買的不動產(chǎn)有優(yōu)先權。

    上述諸項不動產(chǎn)優(yōu)先權，也并非各國立法均予承認，也有的被規(guī)定為法定抵押權、法定質(zhì)權或特殊留置權。我國《合同法》第286條也規(guī)定了建筑承包人施工費用的優(yōu)先受償權，但對這種權利的性質(zhì)應定性為優(yōu)先權，抑或法定抵押權，理論上有不同的看法，我們傾向于優(yōu)先權的認識。此外，在我國的政策上，還承認在破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權上成立破產(chǎn)企業(yè)職工安置費用優(yōu)先權。[6]

    （四）知識產(chǎn)權優(yōu)先權

    對此類優(yōu)先權，立法上作出明確規(guī)定的尚屬少見，在我國物權立法中，有學者認為應當增加列入，具體種類包括：

    第一，技術合同優(yōu)先權。研究開發(fā)人或讓與人因履行技術開發(fā)合同或技術轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生的對委托人或者受讓人的債權，就委托人或受讓人因合同取得的知識產(chǎn)權享有優(yōu)先權。

    第二，著作權優(yōu)先權。著作人對因使用其作品而產(chǎn)生的債權，就債務人因使用作品而獲得的著作財產(chǎn)權及相關的財產(chǎn)權利享有優(yōu)先權。

    第三，商標權和商標使用權優(yōu)先權。因履行商標轉(zhuǎn)讓合同或使用許可合同而發(fā)生的的轉(zhuǎn)讓人或許可人對受讓人或被許可人的債權，就其依合同取得的商標權和商標使用權享有優(yōu)先權。

    第四，職務發(fā)明人和職務作品作者的優(yōu)先權。該發(fā)明人或作者依法應得到的獎勵或報酬，就其作出的智力成果享有優(yōu)先權。[7]

    三、優(yōu)先權的效力

    優(yōu)先權的核心效力，乃就標的物之價值優(yōu)先受償，此無異議。當同一標的物上有數(shù)個優(yōu)先權時，應按法定之順序，依次受償；位次相同時，則按比例受償。另外，優(yōu)先權的成立與行使，還可能與標的物上的其他擔保物權人、取得優(yōu)先權標的物的第三人及債務人的普通債權人發(fā)生沖突。上述問題也均與優(yōu)先權的效力相關，在此一并簡作說明。[8]

    （一）優(yōu)先權之間的順序

    在同一標的物上因不同的事由而成立數(shù)個優(yōu)先權時，即發(fā)生各優(yōu)先權之間實現(xiàn)的順序問題。優(yōu)先權的順序一般是由法律直接規(guī)定的，但也有未明確規(guī)定順序的情況。優(yōu)先權的順序的確定，主要有以下三種情形：

    1.一般優(yōu)先權之間的順序

    一般優(yōu)先權的競合，通常不發(fā)生沖突問題，因為立法上多對各種優(yōu)先權之位次已作有明確規(guī)定（如法國民法典第2101條，日本民法典第306條）。我國現(xiàn)行法上對此也有一些規(guī)定，但不完善。在我國物權立法中，學者主張作如下順序規(guī)定：第一，為全體債權人利益而對債務人的財產(chǎn)實行保存、清償、分配、訴訟等而發(fā)生的費用；第二，勞動保險費用及最近一年內(nèi)的職工工資。以上兩項優(yōu)先權，優(yōu)先于其他所有債權人（包括有其他擔保物權擔保的債權，法律另有特別規(guī)定的除外）。第三，債務人及受其撫養(yǎng)的人的必要的喪葬費用及最近六個月內(nèi)的醫(yī)療費用；第四，供給債務人及受其撫養(yǎng)的人最近六個月生活必需品的費用；第五，上列第二項以外的職工工資和其他勞務費用。后三項優(yōu)先權，僅優(yōu)先于普通債權人。

    特別優(yōu)先權之間的順序

    對此，各國立法規(guī)定未盡一致，但仍有一般規(guī)則可循。[9]在我國物權立法中，學者主張，對于動產(chǎn)優(yōu)先權的順位，應作如下排序：不動產(chǎn)租賃優(yōu)先權；動產(chǎn)保存優(yōu)先權（但如其發(fā)生在后，則優(yōu)先于前者）；動產(chǎn)買賣優(yōu)先權。對于不動產(chǎn)優(yōu)先權的順位，應作如下排序：不動產(chǎn)保存優(yōu)先權；不動產(chǎn)建設優(yōu)先權；不動產(chǎn)買賣優(yōu)先權。

    一般優(yōu)先權與特別優(yōu)先權之間的順序

    對此，理論上多認為一般優(yōu)先權優(yōu)先于特別優(yōu)先權。但法國最高法院的的判例則有以債權之性質(zhì)決定其優(yōu)先權之位次的作法，即認為某些特別優(yōu)先權也可優(yōu)先于一般優(yōu)先權。[10]《日本民法典》第329條第2款中則明確規(guī)定一般先取特權與特別先取特權競合時，特別先取特權先于一般先取特權，但公益費用的先取特權，對于受其利益的全體債權人均有優(yōu)先的效力。日本法上的這種規(guī)定，似更為合理。

    （二）優(yōu)先權與其他擔保物權的效力關系

    關于一般優(yōu)先權與其他擔保物權的關系，前已有說明，這里僅說明其他幾方面問題：

    第一，特定動產(chǎn)優(yōu)先權與其他擔保物權并存時的順序。對此，各國立法規(guī)定不完全一致。一般認為：同一動產(chǎn)上存在優(yōu)先權和抵押權或者質(zhì)權的，抵押權或者質(zhì)權與第一順序的優(yōu)先權處于同一順位。但對于有法定登記機關登記的動產(chǎn)，其相互之間的順位依登記的先后順序確定。依我國現(xiàn)行法上的規(guī)定，船舶優(yōu)先權、民用航空器優(yōu)先權與抵押權并存時，優(yōu)先權的效力優(yōu)先于抵押權，船舶優(yōu)先權還優(yōu)先于留置權。

    第二，特定不動產(chǎn)優(yōu)先權與抵押權并存時的順序。對此，各國立法規(guī)定也有不同，但一般規(guī)則是：同一不動產(chǎn)上存在優(yōu)先權和抵押權的，其相互間的順位依登記的先后順序確定。依我國現(xiàn)行法規(guī)定，土地使用權出讓金優(yōu)先權和不動產(chǎn)建設費用優(yōu)先權，無論有無登記，一概優(yōu)先于抵押權。[11]

    第三，特定知識產(chǎn)權優(yōu)先權與知識產(chǎn)權質(zhì)權并存時的順序。一般規(guī)則是，應依登記的先后順序確定。

    （三）優(yōu)先權人與其他債權人之間的關系

    由于優(yōu)先權不采公示原則，其他債權人難免受其影響，立法上為補救此一缺陷，對于優(yōu)先權的效力作出了必要的限制。依法國、日本民法有關規(guī)定和解釋，一般優(yōu)先權人應先就債務人的動產(chǎn)受償，不足清償時，得就債務人的無擔保的不動產(chǎn)受償，還不足時，始得對有擔保的不動產(chǎn)受償。對于不動產(chǎn)特別優(yōu)先權，則一般要求采取優(yōu)先權的的保存方法，即進行優(yōu)先權登記，否則，不能優(yōu)先于其他有擔保的債權人。[12]我國學者的主張，與此略同。

    （四）優(yōu)先權與取得標的物的第三人之間的關系

    當債務人的財產(chǎn)被第三人取得后，享有優(yōu)先權的債權人對于該標的物有無追及權，立法上多未規(guī)定，而理論上頗有爭議?！度毡久穹ǖ洹返?33條對動產(chǎn)先取特權的追及效力作了明文限制：“先取特權，在債務人將其動產(chǎn)交付于第三取得人后，就其動產(chǎn)，不得行使?！狈▏穹ㄖ袑Υ宋醋髅魑?，理論上有不同的主張，但以否定說為通說，惟實務上認可有關于稅務署的稅款征收優(yōu)先權的追及力以及為確保戰(zhàn)爭特別捐的征收而對不動產(chǎn)的追及權。我國學者也主張，因優(yōu)先權無公示性，故原則上不具有追及效力，但也允許有所例外，對于已依法登記的優(yōu)先權則應承認有追及力，已如前述。

    四、關于優(yōu)先權的特征與性質(zhì)的討論

    （一）關于優(yōu)先權的法律特征

    關于優(yōu)先權的法律特征如何，學界因?qū)ζ湫再|(zhì)的認識不同而有不同之概括。根據(jù)各國立法上規(guī)定之情況，筆者認為優(yōu)先權具有下列三個顯著特點：

    第一，優(yōu)先權為法定的權利。優(yōu)先權是法律根據(jù)立法政策，為維護特殊的社會秩序和公平正義而賦予特種債權的債權人的權利，其作用是對個別的特殊債權加以特別保護。各國立法上所規(guī)定的優(yōu)先權，均為法定的權利，當法定要件具備時當然發(fā)生，其種類也由法律以列舉的方式明文規(guī)定，不容當事人任意約定設立或者排除其適用。從法定性這點看，優(yōu)先權與留置權類似，但二者又有明顯的區(qū)別。留置權的法定性表現(xiàn)為在具備法律規(guī)定的條件下發(fā)生，其成立以債權人占有債務人的動產(chǎn)為前提。而優(yōu)先權并不以債權人占有債務人的財產(chǎn)為前提，其標的也不限于動產(chǎn)，在適用范圍上及標的物與債權的牽連性等條件上也不同于留置權。

    第二，優(yōu)先權是不以占有或登記為要件的權利。優(yōu)先權的成立無須權利人占有債務人的財產(chǎn)，也無須以登記的方式為公示。無須公示即可具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ莾?yōu)先權與其他擔保物權的一個重要的不同之處。由于無公示，優(yōu)先權的存在可能損害到他人的利益，因此法律上也常對其作出一些必要的限制，如有的立法上規(guī)定某些優(yōu)先權人欲取得優(yōu)先地位和對抗效力，應當進行登記。我國也有學者主張對于有法定登記機關的財產(chǎn)，優(yōu)先權因登記而取得對抗第三人的效力。[13]

    第三，優(yōu)先權的位次多由法律直接確定。當同一財產(chǎn)上發(fā)生數(shù)個優(yōu)先權時，其順序由法律根據(jù)各種因素和利益需求的強度直接規(guī)定其順序，同順序的優(yōu)先權則按債權的比例受償。優(yōu)先權與其他擔保物權發(fā)生競存時，其順序一般也由法律直接規(guī)定。這與擔保物權的順序確定規(guī)則是有所不同的。

    此外，基于優(yōu)先權固有之旨趣，它還具有物上代位性、不可分性、優(yōu)先受償性等。肯認優(yōu)先權為擔保物權者也均認為其對所擔保的債權具有從屬性。至于優(yōu)先權是否具有追及效力，觀點上有分歧。一般說來，因優(yōu)先權無公示性，故原則上不具有追及效力。但并非優(yōu)先權全無追及效力，如不動產(chǎn)上存在的優(yōu)先權可以對抗無擔保的債權人，并可以追及至沒有登記的第三人；特別法上規(guī)定的船舶優(yōu)先權，自產(chǎn)生之日，隨船而行，而不論船舶的所有權是否發(fā)生變更，故有極強的追及性。[14]也有學者建議，一些因登記而有對抗力的優(yōu)先權可具有追及效力。[15]但如此一來，法定的無須登記的優(yōu)先權將會和依登記設立的抵押權等擔保物權在制度設計上發(fā)生混同。

    （二）關于優(yōu)先權的性質(zhì)

    關于優(yōu)先權的性質(zhì)如何，是立法與理論上爭議最大的一個問題。各國立法上對優(yōu)先權的規(guī)范模式之不同，即根源于對優(yōu)先權是否為擔保物權的不同認識。以法國、日本為代表的肯定優(yōu)先權為擔保物權的學說與立法，認為優(yōu)先受償權是物權的基本效力，也是物權與債權相區(qū)別的重要標志。債權為相對權，并無排他性與優(yōu)先受償效力，債權人之間居于平等地位，不因其債權成立的先后時序而在效力上有所差別，而法律上既然賦予某些特種債權具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ瑹o論基于何種理由，事實上就肯定了其具有物權的性質(zhì)。同時，雖然抵押權等擔保物權也具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓc優(yōu)先權產(chǎn)生的背景、設定的條件、公示方法等方面存在明顯的差別，因此，應當將優(yōu)先權作為一種獨立的擔保物權看待。[16]以德國為代表的否定優(yōu)先權的物權性的國家，在學說與立法上認為優(yōu)先權的實質(zhì)在于破除債權人平等原則，賦予特種債權人以優(yōu)先受償之權利，但此不過是推行社會政策和基于社會公益的結果，并不改變該特種債權的債權性質(zhì)。因此，德國法系國家雖在特別法上對某些特種債權賦予優(yōu)先受償?shù)男Я?，但并不承認其為一種擔保物權。在我國臺灣與大陸的立法上，雖未將優(yōu)先權列為擔保物權的一種，但學者之間對其性質(zhì)的認識也頗有不同。在我國的物權立法中，有學者主張應明定優(yōu)先權為擔保物權的一種并對其作出了較為完善的制度設計。[17]

    對于優(yōu)先權是否為擔保物權（尤其是典型擔保物權）的問題，筆者持否定的觀點。主要理由是：

第4篇：民法典土地征收規(guī)定范文

（華南理工大學， 廣東 廣州 510000）

摘　要：與傳統(tǒng)大陸法系國家堅決否認動產(chǎn)抵押的態(tài)度相比，我國立法順應時展的需求，對動產(chǎn)抵押進行了有利的制度創(chuàng)建。但就目前來說，創(chuàng)新程度依舊不足。動產(chǎn)抵押制度難以構建的原因有三：一是，現(xiàn)行擔保法中的強制提前清償制度與動產(chǎn)抵押設立的初衷相互矛盾；二是，我國現(xiàn)行制度過于考慮抵押關系當事人之間的權利互動，這與抵押權是一項物權的基本定位存在矛盾；三是，動產(chǎn)抵押制度與動產(chǎn)善意取得制度之間存在矛盾。欲建立動產(chǎn)抵押制度，必須對現(xiàn)行抵押制度做一定修改。堅持動產(chǎn)物權善意取得的傳統(tǒng)制度；強化抵押物權的追及效力；強化抵押權人的保全權；改造抵押權人物上代位權制度，將是可行的銜接路徑。

關鍵詞 ：動產(chǎn)抵押；善意取得；追及效力；保全權

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）07－0120－04

收稿日期：2015-06-11

作者簡介：易磬培（1989-），女，廣西桂林人，華南理工大學博士研究生，研究方向為民商法。

一、抵押制度在我國的新發(fā)展

（一）動產(chǎn)抵押促進經(jīng)濟發(fā)展的意義日益凸顯

抵押是一種在不轉(zhuǎn)移占有的情況下向債權人提供擔保的物權行為。制度要求抵押所指向的對象必須是具有保值性、安全性、穩(wěn)定性的不動產(chǎn)，不會因為短期內(nèi)的不當使用而產(chǎn)生巨大的價值貶損，并且存在一套相對完善的登記宣告制度以確保權利的公示公信。在傳統(tǒng)民法中，不動產(chǎn)抵押一直是抵押制度的主流，長期占據(jù)著“擔保之王”的地位。與此形成鮮明對比的是，動產(chǎn)抵押由于不具備不動產(chǎn)抵押的上述優(yōu)勢而一直未被傳統(tǒng)民法體系承認?！斗▏穹ǖ洹访鞔_規(guī)定只有不動產(chǎn)之上才能設立抵押。①《日本民法典》規(guī)定只有流動性較小且配套有登記管理制度的特殊動產(chǎn)，如飛機、汽車、建設機械等可以設定抵押權。[1]學界普遍認為，只有不動產(chǎn)之上才能構建抵押權制度，動產(chǎn)之上只能建立質(zhì)押權。古羅馬法初期曇花一現(xiàn)的動產(chǎn)抵押制度也只不過是抵押和質(zhì)押在詞語上的差異罷了。[2]

雖然出于保障交易安全的考慮，各國對于動產(chǎn)抵押制度都抱以極為謹慎的態(tài)度，但是在現(xiàn)代社會中動產(chǎn)抵押對于保障經(jīng)濟增長的重要意義正日益凸顯。首先，動產(chǎn)抵押具有不動產(chǎn)抵押替代不了的制度意義?，F(xiàn)代社會中物的價值已經(jīng)被充分開發(fā)，用益物權制度與擔保物權制度相互配合，充分發(fā)揮了物的財富意義，極大地加劇了人類財富的積累速度，促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展。[3]但是，不動產(chǎn)資源畢竟是有限的，而動產(chǎn)作為物權最廣泛的權利對象，其物質(zhì)的來源豐富得多，財富積累的周期也更為簡短。因此，若想進一步促進社會經(jīng)濟發(fā)展速度，解決中小企業(yè)貸款困難的問題，動產(chǎn)抵押是不可忽視的制度創(chuàng)造。[4]其次，動產(chǎn)抵押具有與動產(chǎn)質(zhì)押完全不同的制度價值。動產(chǎn)質(zhì)押以交付為要件，阻斷了所有人對物的使用和支配，僵化地保護債權關系，并不利于債權的最終實現(xiàn)。而動產(chǎn)抵押是在不改變占（有）用關系的情況下實現(xiàn)的擔保，可以同時釋放動產(chǎn)的融資功能和使用功能。

（二）我國對于動產(chǎn)抵押的制度創(chuàng)新

相比傳統(tǒng)大陸法系國家堅定否認動產(chǎn)抵押的明確態(tài)度，我國《擔保法》對于是否可以建立不動產(chǎn)抵押的態(tài)度比較曖昧。首先，《擔保法》第34條規(guī)定可以抵押的動產(chǎn)包括“抵押人所有的機器、交通運輸工具”以及“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”，法律條文既沒有明文規(guī)定可以動產(chǎn)抵押，也沒有明文禁止動產(chǎn)抵押，給動產(chǎn)抵押預留了制度空間。其次，我國《物權法》創(chuàng)設了浮動抵押制度，允許企業(yè)在現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品上設立抵押，創(chuàng)制了動產(chǎn)與不動產(chǎn)相結合的抵押制度，成為了動產(chǎn)抵押的特殊形式。最后，《擔保法司法解釋》第52條規(guī)定“當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效”，換言之，對于土地上農(nóng)作物部分，法律默認其抵押權利的效力。我國法律制度對于動產(chǎn)抵押的含糊態(tài)度，體現(xiàn)了立法者矛盾的心態(tài)。必須承認，不動產(chǎn)抵押與目前我國現(xiàn)行的物權法制度體系之間確實存在銜接困境。

二、 動產(chǎn)抵押在我國的制度困境

（一）現(xiàn)行抵押制度內(nèi)部的自身矛盾

首先，強制提前清償制度與抵押權設立的初衷相互矛盾。抵押權作為擔保物權，其權利內(nèi)容指向的是物的交換價值，制度設立的主要目的是保障債權權利的安全，促成債務人資金融通利益的實現(xiàn)。[5]但我國《物權法》第191條規(guī)定，抵押期間，經(jīng)抵押人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，應當將轉(zhuǎn)讓所得價款向抵押人提前清償債務或提存。不經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物，但受讓人代為清償?shù)某?。?jù)此得以看出，我國抵押制度急于實現(xiàn)債權債務關系的兩訖。這種急于滌除擔保關系的強制提前清償制度大大損失了抵押人的期限利益，造成了資金周轉(zhuǎn)時間大大縮短并有可能造成大量轉(zhuǎn)讓價金被提存而閑置。[6](P463)制度要求與抵押權設立的初衷相互矛盾。

其次，我國現(xiàn)行制度設計過于考慮抵押關系當事人之間的權利互動，這與抵押權是一項物權的基本定位存在矛盾。2004年《物權法》第191條第2款規(guī)定，未經(jīng)抵押權人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物。1998年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第115條規(guī)定，未經(jīng)抵押權人同意不得在同一財產(chǎn)上再設抵押。諸如此類所有權人處置抵押物須經(jīng)抵押權人同意的規(guī)定還有很多。①也就是說，抵押物關系建立之后，所有權人與抵押權人之間的互動將在抵押物上長期存在，所有權人對物的處置效力要考慮押權人的意思表示。這種制度設計與抵押權是一項獨立物權的理論定位互相矛盾，顯得十分累贅。

上述制度矛盾放置于不動產(chǎn)上，將導致融資作用難以發(fā)揮，擔保作用極不穩(wěn)定，動產(chǎn)抵押制度意義難以發(fā)揮的現(xiàn)實困境。

（二）動產(chǎn)抵押制度與動產(chǎn)善意取得制度之間的矛盾

動產(chǎn)之上無法建立廣泛的登記管理制度，物權公示的唯一方式是基于占有管理關系的權屬推定，這從根本上造成動產(chǎn)抵押的公信力嚴重不足。[6](P110)出于對一般社會公眾交易安全的保護，動產(chǎn)抵押必須吸收善意取得制度以保障第三人的物上權益。但我國現(xiàn)行的抵押制度卻并未考慮到善意取得。1998年制定的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第115條規(guī)定：抵押財產(chǎn)如由抵押人自己占有并負責保管，非經(jīng)由債權人同意，抵押人將同一抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人或者就抵押財產(chǎn)價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效?！?2004年新制定的《物權法》法第191條規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，如果受讓人不代為清償債務，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為無效。由此可見，抵押制度的價值取向是優(yōu)先保護抵押權人利益，這種制度設計與動產(chǎn)善意取得制度之間存在嚴重理論矛盾，無法接洽。因此，欲在我國現(xiàn)有的法律體系內(nèi)建立動產(chǎn)抵押制度，善意取得制度是不可回避的重要理論困境。

三、動產(chǎn)抵押與我國現(xiàn)有抵押制度的銜接路徑

自抵押權發(fā)展以來，不動產(chǎn)類型從未發(fā)生過重大變化，而動產(chǎn)類型卻隨著人類創(chuàng)造力的不斷發(fā)展而日益推成出新，并逐漸呈現(xiàn)出新特征。一是，動產(chǎn)存在大批量的同質(zhì)化種類物。使用價值和交換價值均差別不大，在實現(xiàn)抵押權的時完全可以相互替代。二是，大批量的動產(chǎn)流轉(zhuǎn)受倉儲、貨運、集裝條件的限制可以及時控制。個別價值較大的動產(chǎn)，如機動車、船舶、飛行器、生產(chǎn)機器均已建立了相配套的登記管理制度，并被社會大眾所接納。[7]三是，某些高度流通性的動產(chǎn)具有“虛擬占有”的特征如黃金金票、股票證券、銀行存款、支付寶賬戶存款、手機話費等等，一般為第三方代為實際控制管理，物權人僅以權利憑證宣示該物權屬，可以通過一定的技術手段以加設第三方認證標記的方式做公示公開。上述新特征使得動產(chǎn)抵押在制度層面和操作層面上（來說）均呈現(xiàn)較為樂觀的前景。因此從目前現(xiàn)狀來看，動產(chǎn)抵押制度在我國并非毫不可行，但若要使動產(chǎn)抵押制度與我國當前物權法體系緊密銜接，則還需要從物權基本理論出發(fā)，對現(xiàn)有的制度規(guī)范做必要地揚棄和調(diào)整。

(一) 堅持動產(chǎn)物權的善意取得制度

動產(chǎn)抵押權在整個物權序列里屬動產(chǎn)物權，自然應堅持動產(chǎn)物權的善意取得理論。對第三人善意與否的判斷幾乎是與民法制度相伴而生的，任何民法制度領域都不可能回避對第三人心態(tài)的考察。所謂的善意與否通常表現(xiàn)為知悉與否，而不動產(chǎn)抵押制度中的“登記生效主義”“登記對抗主義”則是第三人知悉與否的一種強制性法律推定。善意取得制度在我國的民法體系中已經(jīng)具有較為鞏固的地位，若想實現(xiàn)動產(chǎn)抵押與現(xiàn)有擔保法體系做到銜接，承認第三人善意取得是必要的法律路徑。有鑒于此，需對我國現(xiàn)行《物權法》第191條、《擔保法》43條、《最高法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第115條進行修訂，調(diào)整原有的“不經(jīng)抵押權人同意，物權出讓行為無效”的規(guī)定為“動產(chǎn)物經(jīng)善意取得后構成原始取得，物上所附之抵押權就此中斷”。由此帶來的法律效果是，若受讓人構成善意取得，則抵押人無權向該第三人行使權利。若受讓人不構成善意，則抵押權人依舊享有對該物的抵押權，抵押人行使抵押權后，受讓人與出讓人之間的關系處理，援用《合同法》第150條“標的物權利瑕疵擔保條款”處理。

(二) 強化抵押物權的追及效力

所謂追及力，是指無論其標的物輾轉(zhuǎn)流入何人之手，物權人均得追及至該物之所在而實行其權利。[8]若欲建立動產(chǎn)抵押制度需強化抵押權的追及力，通過抵押權人和受讓人之間權利的相互制衡，實現(xiàn)法律制度公平保護的效果。[9]

首先，需要修改《物權法》第191條的規(guī)定，允許抵押人可不經(jīng)抵押人同意將該抵押物出讓，且允許其將所得價款另作他用而不做提前清償。簡而言之，無論原債權債務關系是否因物權流轉(zhuǎn)而提前兩訖，都不影響受讓人的物權取得。

其次，改變對于“抵押人同意”表示效果的理解。將《物權法》第191條規(guī)定的“抵押權人同意”理解為抵押權人對于流轉(zhuǎn)可能造成風險的接受，而非對追及力和對抗力的放棄。由此帶來的法律效果是，如果本次流轉(zhuǎn)造成了抵押物實際價值的貶損，經(jīng)抵押權人同意的，流轉(zhuǎn)雙方均不必據(jù)此向抵押權人負賠償責任；未經(jīng)抵押權人同意的，除構成善意取得外，流轉(zhuǎn)雙方應對本次流轉(zhuǎn)所造成的損失負連帶賠償責任。這樣一來，不僅理清了動產(chǎn)所有人與抵押權人各自物權行為的效力，也更符合“繼受取得不破物上負擔”的傳統(tǒng)動產(chǎn)理論。

(三) 強化抵押權人的保全權

我國目前的抵押權制度建設，偏重于事后救濟而輕于事前防御。強化抵押權人的保全權制度設計是重要的立法選擇。

首先，應擴大抵押權人主張保全權的相對范圍。雖然我國《物權法》第193條和《擔保法》第51條均規(guī)定了抵押權人的保全權，但在該規(guī)定中抵押權人的保全權僅可針對抵押人主張，非可對抵押權人之外的用益物權人、實際使用人和占有關系人主張。這種制度安排過于狹隘。臺灣學者認為，對于對抵押物存在侵害或危險的第三人，抵押權人均有主張保全物權的積極權利。[10]《德國民法典》1134條規(guī)定，除所有人外，他人以可能損害土地擔保物權的方式使用土地的，抵押權人可以提起不作為訴訟，《意大利民法典》2813條規(guī)定，“債務人或第三人實施了使抵押財產(chǎn)可能發(fā)生損毀的行為的，債權人可以向司法機關提出請求，責任其停止該行為或采取必要的措施以避免其擔保物受到損害。”[11]

其次，擴大抵押權人主張保全權的事由。我國擔保法制度中，抵押權人主張保全權的事由比較狹隘，僅在抵押物受到切實損害或可能出現(xiàn)損害時方可主張。[12]筆者認為，法律制度可允許雙方當事人約定抵押物的特定使用方式。抵押人不經(jīng)抵押權人同意擅自變更抵押物使用方式的（時），抵押權人可阻止該行為以此行使保全權。

最后，豐富抵押權人保全權的權利內(nèi)容。依《物權法》第193條、《擔保法》第51條的規(guī)定，我國保全權內(nèi)容為“停止行為”“恢復原狀”和“補充擔保”，但這對于抵押權人來說是遠遠不足的。相比之下，其他國家和地區(qū)的保全權內(nèi)容要豐富的多，臺灣地區(qū)在修訂的“民法”物權編時，在第767條中增加了第2款①，明確賦予抵押權相同于物權人的各類物上請求權。[13]而日本法上還賦予了抵押權人解除短期租賃的請求權，其制度規(guī)定抵押設定后的短期租賃是受保護的，但當其損害抵押權時，抵押權人可以請求解除租賃關系。[14]《瑞士民法典》“防衛(wèi)權利”則賦予了抵押權人除物上請求權外獨立的支配權和處分權，條文規(guī)定“擔保權人經(jīng)法官許可，可采取一定目的的防衛(wèi)措施；在危險即將發(fā)生的情況下，亦可不經(jīng)授權而自行采取防衛(wèi)”。豐富的保全權內(nèi)容構建了確保抵押物保值的重要屏障，我國應當吸收借鑒（效仿之）。

(四) 改造物上代位權的制度設計

我國《物權法》第174條規(guī)定，物上代位權范圍為抵押財產(chǎn)毀損、滅失、被征收時的保險金、賠償金或者補償金。但法律對物上代位權的性質(zhì)和實現(xiàn)方式并沒有明確規(guī)定。

日本民法典采用物權擔保延長說。①認為物上代位權系擔保物權變價的結果，代位物是原擔保物的延長。[15]德國民法典采法定特殊債權說②。認為物上代位權乃是在代償物上成立的一種法定特殊債權，與原抵押權清償順序相同。[16]我國臺灣地區(qū)的“民法修正案”沿襲德國民法典觀點，認為抵押物之代位權仍應屬于擔保物權，抵押人將代位物交付給抵押權人的行為不應視作清償行為而應視為質(zhì)押交付行為，其目的在于將抵押權轉(zhuǎn)化為質(zhì)押權，延續(xù)其擔保作用；對于抵押人尚未取得之代償物，抵押權人則自動獲得抵押人所享的賠償請求權作為權利抵押。③

筆者認為，臺灣地區(qū)的做法充分彰顯了抵押物權的擔保作用，更有利于資本融通，并與我國目前的立法體系更容易接洽。今后擔保法制度的修改，應當注重如下兩方面的創(chuàng)新。一是，區(qū)別對待代償物和代償金。對于代償物，其上應自動沿襲原抵押物的物上負擔，建立抵押權。而對于代償金，則定性為優(yōu)先受償財產(chǎn)，權利人未能及時行使權利的，優(yōu)先力喪失，視作一般債權。二是，對于當事人交付代償物的行為，應允許當事人雙方通過意思表示確認代償物交付行為的性質(zhì)。當事人可自由選擇用代償物一次性清償主合同債務或用其維持原擔保關系。

結語

動產(chǎn)抵押制度回應了市場對于釋放動產(chǎn)物權融資價值的呼吁，我國目前的擔保制度立法緊跟時代腳步，創(chuàng)設了一系列特殊的抵押擔保方式，對動產(chǎn)抵押理論的構建具有重要的創(chuàng)新意義。但停留在目前的立法成果上是遠遠不夠的，動產(chǎn)抵押制度的全面鋪開需要多部法律制度的配合。系統(tǒng)地梳理現(xiàn)行抵押制度中存在的自身矛盾，深度研究動產(chǎn)抵押制度與傳統(tǒng)動產(chǎn)物權制度之間的理論罅隙，對《物權法》、《擔保法》、《合同法》等相關配套制度設計做出必要地調(diào)整與修訂，是建立動產(chǎn)抵押制度的必經(jīng)之路。

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第5篇：民法典土地征收規(guī)定范文

“法律不僅是一個規(guī)則體系，而且也是一個制度體系。法律制度直接體現(xiàn)了法律原因的精神內(nèi)核，法律所追求的價值目標及的現(xiàn)實需求，并由此而成為相應規(guī)則產(chǎn)生和變更的依據(jù)……制度之完善決非朝夕蹴就，亦非立法者單純的天才設計所能造成。制度必須根植于實踐，具有應然和實然的正當性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人優(yōu)先購買權的意義首先在于它符合我國的家族觀念和倫理觀念，著眼于社會的公序良俗的維持，不獨在農(nóng)業(yè)社會有其作用，即使在當今工商高度發(fā)達之社會其立法本旨仍有相當注意之處。從某種意義上講，承租人的先買權并不能從法律邏輯中直接推導出來，她是一種習慣的沉淀。這也驗證了“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”這句話。其次承租人基于占有、使用出租人房屋這一事實，必然會圍繞該房屋在社會上形成諸如生產(chǎn)、生活許多方面的特定聯(lián)系，因此當出租人要出賣該房屋時理應滿足承租人購買的特殊需要。其三有利于保障財產(chǎn)所有權各種權能的統(tǒng)一，使標的物所有權與使用權集于一人。承租人通過先買權獲得租賃房屋的所有權，比原來租賃房屋所有權分別由不同的人行使來得更有效率。其四符合我國現(xiàn)階段社會經(jīng)濟生活條件的客觀需要。我國當前住房還比較緊張，用法律規(guī)定優(yōu)先購買權可以防止因房產(chǎn)關系過大變動而廣大人民的工作和生活。通常情況下，承租人租房是為了自己居住，租賃房屋的所有權關系是否穩(wěn)定是有關承租人生存利益的居住權能否得到保障，而出租人出租房屋僅是為了獲取財產(chǎn)上的利益，根據(jù)兩利相權取其重的原則，在承租人居住權與所有人自由處分權相沖突的情況下，應當是承租人的權利優(yōu)于出租人的利益。然而當今先買權制度價值受到了一定的挑戰(zhàn)，一種說法認為先買權對所有權作出了不合理的限制，不利于于保護善意買受人的利益；先買權妨礙交易形成，不利于鼓勵交易。①先買權的存廢，應從社會習慣與其制度的功能兩方面考慮。先買權制度在成文法和習慣法中均有體現(xiàn)，符合人們的習慣心理，應當?shù)玫搅⒎ǖ淖鹬?。在今天市場?jīng)濟條件下，先買權除了在私法領域中保留其傳統(tǒng)的功能之外，還負載著維護國家利益和社會公共利益的任務。

一、承租人先買權的法律性質(zhì)

1、承租人的先買權是一種法定先買權。先買權按其發(fā)生原因進行分類可分為法定先買權和約定先買權。所謂法定先買權是指法律上明文規(guī)定的先買權。約定先買權是指由當事人以合同約定的先買權。1983年12月國務院的《城市私有房屋管理條例》第十一條規(guī)定：房屋所有人出買出租房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》（以下簡稱意見）第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，有優(yōu)先購買權?！薄吨腥A人民共和國合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利?！睆倪@些法律、行政法規(guī)，司法解釋看，承租人的先買權是一種法定優(yōu)先購買權，即無須當事人約定，承租人當然即享有的權利。

2、承租人的優(yōu)先購買權是一種具有準物權性質(zhì)的附條件的形成權。依王澤鑒先生的觀點認為：法定優(yōu)先承買權和約定優(yōu)先承買權之成立方式雖有不同，但基本性質(zhì)應無差異，故關于其法律性質(zhì)應為統(tǒng)一解釋。依買賣契約訂立請求權之，買賣契約之成立，尚須義務人之同意，論其實質(zhì)，無異于要約，因此義務人得予拒絕，與一般買賣契約之成立，并無區(qū)別，不能合理說明優(yōu)先承買權之本質(zhì)。優(yōu)先承買權，無論其為法定或約定，論其性質(zhì)系屬形成權，即優(yōu)先承買權人得依一方之意見，形成以義務人出買與第三人同樣條件為之契約，無須義務人（出賣人）之承諾。惟此項形成權附有停止條件，須俟義務人出賣標的物于第三人時，始得行使。②史尚寬先生更認為，普通先買權為附條件之形成權，因權利人一方之意思表示，而使相對人負有移轉(zhuǎn)其不動產(chǎn)于自己之義務，固無須相對人之為承諾也。③ 關于承租人的優(yōu)先購買權有物權說和債權說兩種意見。債權說認為承租人之優(yōu)先承買權即為承租人對于出租人之買賣契約訂立請求權，出租人出賣房屋時承租人依同樣條件聲明承買者，出租人有承諾出賣之義務。若出租人于出賣時未通知承租人徑與他人訂立買賣契約，將房屋所有權移轉(zhuǎn)于他人，其承諾出賣之義務即不能履行，對于出租人只能請求損害賠償，不得對于承買房屋之他人主張優(yōu)先承買權。物權說認為法定優(yōu)先購買權具有物權效力。④首先先買權符合物權公示原則。法定優(yōu)先購買權，無須為預告登記，權利本身已具有預告登記之效力。既然已經(jīng)有法律明文規(guī)定，就盡了公示的義務，那么就應生產(chǎn)物權的公信力。其次先買權的核心是優(yōu)先于他人購買，其雖然不能直接對租賃物享有權利，但能直接對抗第三人，具有對世效力。且承租人只要在同等條件下，就能依自己的行為使權利發(fā)生變動，這也與債權的設立、變更或消滅必須由雙方當事人的意思表示一致來完成有明顯的區(qū)別，故是一種準物權。最后，明確先買權的物權性，符合優(yōu)先購買權制度的立法本義。該項制度主要是為了避免物的所有和利用相分離，盡可能維持承租人對租賃物的利用狀況，穩(wěn)定公民、法人的生活、經(jīng)濟。從而促進社會秩序之穩(wěn)定，裨益社會。只有賦予先買權以物權性，才能促使優(yōu)先購買權的實現(xiàn)，才能使保護弱者承租人利益的立法目的得以實現(xiàn)。

（3）優(yōu)先購買權是一種期待權。所謂期待權是指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質(zhì)之法律地位。自消極方面而言，取得權利之過程尚未完成，權利迄未發(fā)生，自積極方面而言，權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待。此種期待，因具備取得權利之部分要件而發(fā)生。簡而言之，期待權系取得權利之“權利”。⑤承租人的優(yōu)先購買權并不是其在任何時候都享有的一種現(xiàn)實權利。在出租人出買出租房屋前，承租人僅僅存在實現(xiàn)優(yōu)先購買權的可能性，只有當出租人出賣出租房屋時，承租人才能在同等條件下由實現(xiàn)優(yōu)先購買權的可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權利。優(yōu)先購買權的行使除了某種基礎關系的存在之外，還依賴于出賣人與第三人就買賣標的物達成一致的意思表示，因此，屬于期待權而不同于即得權。

（4）優(yōu)先購買權是一種專屬權。它是基于特定的政策目標而設定的一種權利，一般不能轉(zhuǎn)讓或繼承。但如果承租人承租房屋是供家庭成員共同使用的，則承租人死亡時，承租人的家庭成員應視為享有優(yōu)先購買權。

（5）優(yōu)先購買權是一種限制權。出租人對自己的房屋擁有完全的所有權，其有權出賣自己所有的房屋。但是法律基于保護承租人的權益，有利于發(fā)揮財產(chǎn)的效用，有利于財產(chǎn)在流轉(zhuǎn)中的穩(wěn)定，規(guī)定出租人出賣自己的房屋時，承租人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利，這是對財產(chǎn)所有人行使所有權的一種必要限制。承租人只要在同等條件下行使優(yōu)先購買權，出租人便不得將房屋賣給第三人。這也是民事活動的合法原則與禁止權利濫用原則的具體體現(xiàn)。

（6）優(yōu)先購買權屬一種非得隨便處分性的權利。優(yōu)先購買權并非基于租賃雙方當事人的協(xié)議而產(chǎn)生，也不能由雙方當事人協(xié)商后事先取消，也不容承租人單方預先放棄。權利是法律賦予個人享受特定利益的力量，原則上得為拋棄，但在例外情形，為保護權利者個人的利益或社會公益，法律設有權利（或能力）不得事先拋棄的規(guī)定。某項特定權利得否拋棄，除法律明確規(guī)定之外，法院尚應斟酌立法目的，依解除的，予以認定，但為私法自治原則，應力求慎重。承租人的優(yōu)先購買權于房屋租賃契約成立時即行發(fā)生，只要有出賣情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放棄。房屋出賣前的預先拋棄應解為無效，以貫徹保護承租人之利益的政策。

二、優(yōu)先購買權的效力

房屋租賃合同中當事人約定優(yōu)先購買權的情況也屢見不鮮，那么就會出現(xiàn)約定先買權與法定先買權的沖突。承租人先買權是承租人的一種法定權利已如前述，其不得預先拋棄，更不得允許雙方當事人在合同中予以限制，屬強制性條款，如約定條件低于法定先買權的條件，應認定為無效，以法定優(yōu)先購買權為準，若利于承租人則以約定優(yōu)先購買權為準。

出租人出賣房屋時，承租人即得行使優(yōu)先承買權，此先買權具有準物權效力，出賣人應將買賣條件書面通知承租人，如有違反規(guī)定而與第三人訂立契約，則該契約不得對抗承租人，即出租人（出賣人）與承買人不得主張基于買賣而承租人之優(yōu)先購買權為之消滅，承租人如未獲得出賣條件的書面通知，仍得請求其優(yōu)先承買權的存在。該物權移轉(zhuǎn)契約對于承租人不生效力，從而優(yōu)先購買權人得請求涂銷登記，并要求出賣人履行移轉(zhuǎn)標的物所有權之義務。

出租人與第三人訂立買賣契約為承租人行使優(yōu)先購買權的條件，所以出賣人與第三人所訂立買賣契約之效力，不應因優(yōu)先購買權之行使而受影響，出賣人對于優(yōu)先購買權人和第三人均負有移轉(zhuǎn)標的物所有權之義務，出賣人欲對優(yōu)先購買權人履行，并避免向第三人為損害賠償時，必須與第三人約定，僅在優(yōu)先購買權不行使的場合，始負履行義務。關于先買權的效力，司法實踐中，一般作法是依據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則若干問題的意見〉（試行）》第118條規(guī)定，宣告出租人與第三人的房屋買賣合同無效。這一作法似值探討，優(yōu)先權之行使系以出租人和第三人訂有房屋買賣契約為條件，故不能徑認為此項買賣行為有害于優(yōu)先購買權而為撤銷，否則將自相矛盾。其得撤銷的，系轉(zhuǎn)讓所有權之物權行為。

關于優(yōu)先購買權的效力我們還可德國民法上的規(guī)定：（1）土地所有人有移轉(zhuǎn)其土地所有權與先買權人的義務。先買權雖不防止土地所有人移轉(zhuǎn)其土地與第三人，但先買權人對于第三人的關系，有如已為保全其移轉(zhuǎn)請求權的預告登記，所以土地所有人與第三人之間的買賣對于先買權人為無效。買受人（如已為所有人的登記）對于移轉(zhuǎn)于先買權的登記，有為承諾的義務。（2）先買權人應支付出賣人與買受人所約定的價款。如果土地尚未移轉(zhuǎn)于買受人，先買權人只對出賣的所有人負此義務。如果買受人已依登記取得所有權，則先買權人應向買受人支付其所已支付給出賣人的價款，而向出賣人支付價款的余額。買受人在未受領其所已支付給出賣人的價款之前，就其土地的交付有同時履行抗辯權，得拒絕以先買權人為所有人登記的承諾及為土地的交付。先買權人已登記為所有人后，買受人對于土地的交付有獨立的價款返還請求權。

三、優(yōu)先購買權之成立與行使

權利的發(fā)生，有的基于當事人的法律行為，有的基于法律的規(guī)定。承租人先買權是基于法律的規(guī)定，此權利于房屋租賃契約成立時，隨即發(fā)生，而于出租人出賣時得為行使。

出租人應將出賣條件書面通知承租人，是為保障承租人利益而設，以便利優(yōu)先購買權的行使。承租人優(yōu)先購買權的性質(zhì)為形成權，于房屋出賣時即得行使，出租人是否通知在所不問。故認為出租人將出賣條件以書面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放棄，于法無據(jù)，且會損害承租人權益。假如出租人已將房屋出賣于第三人，而不以書面通知承租人，則承租人勢必永遠無法表示承受，以對抗出租人與第三人所訂立的契約。正確做法應是出租人出賣房屋，未經(jīng)通知，但承租人已經(jīng)知道的，為保護權利人的利益承租人也能行使優(yōu)先購賣權。

但是如果出租人甲與第三人丙訂立房屋買賣契約，并且移轉(zhuǎn)所有權之后，丙又轉(zhuǎn)讓其所有權于丁，若嚴格貫徹登記的絕對效力，丁已善意取得房屋所有權。這時先買權人已無法行使優(yōu)先購買權，那么優(yōu)先購買權的撤銷請求權轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權。優(yōu)先購買系形成權，為單獨行為，出租人出賣房屋，未經(jīng)通知承租人即移轉(zhuǎn)房屋所有權于丙，且丙又移于丁，致乙無法行使先買權，并非是出租人違反其應承租人請求訂立契約之債務不履行，而是違反通知義務，侵害形成權，致其不能行使，故應負損害賠償責任。

為了保障交易安全，促進財產(chǎn)正常流轉(zhuǎn)有效保護租賃合同雙方當事人的合法權益，各國法律均規(guī)定，承租人的先買權必須在一定的期限內(nèi)行使，瑞士為3個月；澳門為8日，法國關于土地為2個月，其他物為一星期，臺灣為10日和15日。未獲通知的優(yōu)先購買權人，在知悉義務人將標的物賣與第三人（或以之作代物清償時）有權在法定期間內(nèi)（法國為5年，瑞士為2年）起訴，按照法院的判決行使先買權。我國《城市私有房屋管理條例》第十一條和《意見》第118條均規(guī)定房屋承租人的優(yōu)先購買權應在接到通知后3個月內(nèi)行使。如果承租人接到通知后3個月內(nèi)未作購買的意思表示，應視為放棄優(yōu)先購買權。一般而言該期間如過長則不利于交易的迅速進行，過短又不利于優(yōu)先購買權人權衡利弊。我國將來立法時可考慮優(yōu)先購買權之行使分動產(chǎn)或不動產(chǎn)而規(guī)定不同的行使期限。不動產(chǎn)優(yōu)先購買權人應自收到通知之日起十五日行使優(yōu)先購買權，動產(chǎn)優(yōu)先購買權人應自收到通知起七日內(nèi)行使優(yōu)先購買權。當事人可以事先約定行使的具體期限，但不得少于前述法定期限。

四、優(yōu)先購買權人行使先買權時關于“同等條件”的認定

承租人行使優(yōu)先購買權是按照等價有償?shù)脑瓌t在同等條件下優(yōu)先于第三人而購買租賃物。對于“同等條件”的理解是審理此類案件的難點。在國外的民法典找不到“同等條件”這一概念，《法國民法典》第815條規(guī)定，先買權人應以出賣人與第三人協(xié)商的“價格及條件”為購買，《德國民法典》則規(guī)定了“相同條款”及特殊情況下的變動條件，《日本民法典》則規(guī)定得相對靈活，若地上權人有“正當理由“時，可以不將工作物賣于土地所有人。審判實踐中有兩種不同觀點，一是絕對同等說，認為承租人購買租賃物的條件應對第三人購買租賃物的條件完全一致。二是相對同等說，認為承租人購買租賃物的條件與第三人購買租賃物的條件大致相等，即為同等條件。優(yōu)先購買權的立法目的和權利實質(zhì)應當是：在不損害出租人利益的前提下，給承租人一個買受機會。所以筆者認為同等條件首先是價格等同條件下，其他方面實質(zhì)上無損于出租人利益的情況，即為同等。同等條件首先是同等價格是因為出租人出賣租賃物，主要是從價格上考慮的，理解為同等價格，標準客觀易于操作，不會在司法實踐中出現(xiàn)對同等條件的不同理解。其次是關于價款的支付方式，也應等同于第三人允諾的方式，如果第三人一次付清者，優(yōu)先購買權人不得主張分期支付。但是如果出賣人允許第三人分期支付的話，則先買權人除非為出賣人提供了充分而適當?shù)膿?，否則不得請求分期付款。再次如果出賣人基于某種特殊原因而給予其他買受人一種比較優(yōu)惠的價格，而這種特殊原因能折算的話，則應折算成金錢計入價格之內(nèi)，如果不能以金錢，則優(yōu)先購買權人應當具有同樣的原因才能視為“同等條件”。因為其他買受人所能提供的任何條件，包括機會，都是出賣人利益所在，優(yōu)先購買權人不能做到，出賣人的利益就不能實現(xiàn)，就不符合同等條件的要求。提供的某種機會能否以金錢代替，應以出賣人的價值觀判斷，只要其價值判斷標準符合常理，且不違法就應支持。總而言之，只要先買權人提供的條件無損于出賣人的實質(zhì)利益時，即可認定為同等條件。

有時候承租人承租的只是整體房屋的一部分甚至是一小部分時，如果出賣人整體出售時，承租人要求行使優(yōu)先購買權，就牽涉到得否認定為同等條件的。對于這一情況應做具體，出租人出賣涵蓋出租房屋的整棟房屋，承租人要求使優(yōu)先購買權的，取決于整棟租賃房屋是否可以分割出賣，在可以分割出賣的情況下，出租人是分割出賣，還是整體出賣。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋可以分割出賣，出租人是分割出賣房屋的，承租人就承租的部分有優(yōu)先購買權。賦予承租人優(yōu)先購買權的范圍僅限于租賃房屋，現(xiàn)出租人出賣房屋又是分割出賣，出租人出賣租賃范圍外的房屋，承租人無權行使優(yōu)先購買權，否則就是侵犯出租人的權利。不讓承租人行使超出租賃范圍部分房屋的優(yōu)先購買權，也沒有侵犯承租人的權利。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋無法分割出賣，或雖可分割出賣，但出租人不愿分割出賣，要求整體出賣的，承租人就整棟房屋享有優(yōu)先購買權。因為在此情況下，出租人出賣的房屋包含租賃房屋，其出賣行為直接到承租人的利益，必須考慮承租人的優(yōu)先購買權問題。優(yōu)先購買權超出承租房屋部分而行使是有道理的。超出部分與租賃房屋是一個統(tǒng)一整體，無法分割，或雖可分割，但出租人要求整體出賣，均使承租人無法單獨行使優(yōu)先購買權，況且承租人行使優(yōu)先購買權也不影響出租人的利益。法律對優(yōu)先購買權的行使也沒有附加任何條件，也不應該因出租人出賣房屋超出承租范圍而改變。

優(yōu)先購買權只有在出賣人出賣其標的物，即與第三人訂立買賣合同時行使，那么在因遺贈、繼承、公用征收等非因買賣而轉(zhuǎn)移標的物時，優(yōu)先購買權不得行使。其次在混合贈與的情況，優(yōu)先購買權也不得主張。混合贈與兼買賣與贈與的性質(zhì)，究其實質(zhì)仍以贈與的性質(zhì)為主，地區(qū)民法即將其作為特殊贈與的一種，它更多地考慮受贈人的身份關系，與純粹的買賣不同。其三在互易的場合，是特定物與特定物之交換，與買賣的特定物與金錢的交換，性質(zhì)上也有異，也應無優(yōu)先購買權行使的余地。但如對待給付為代替物，優(yōu)先購買權人亦能提供的話，仍得行使優(yōu)先購買權。其四在拍賣的情形。拍賣盡管是一種買賣的特殊形式但先買權若亦得行使，應買之人勢必銳減，賣價難免偏低，一方面不利于債權人及拍賣物之所有人，他方面亦不免造成偏惠優(yōu)先承買權人之結果，故優(yōu)先購買權人不得行使。德國民法第512條規(guī)定：“出賣依強制執(zhí)行之或由破產(chǎn)管理人所為者，不得行使先買權?！笨晒?。但為保護承租人利益，出租人應將拍賣的有關情況及時通知承租人，以便其決定是否參加競買，否則承租人可以享有優(yōu)先購買權為由申請法院宣告拍賣無效。最后招標的情形。如果招標之目的僅在獲得高價，則允許優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權并無不妥。定標的權利掌握在出賣人手中，優(yōu)先購買權人得在同等條件下行使優(yōu)先購買權。如果招標人考慮的不僅僅是價格因素，還有其他要求，甚至利益，則優(yōu)先購買權人未必能全部滿足這些要求，于此情事就不應允許其行使優(yōu)先購買權。當然如果優(yōu)先購買權人具備投標資格，招標前出賣人仍有義務通知其參加投標。

五、承租人優(yōu)先購買權與共有人優(yōu)先購買權競合

《中華人民共和國民法通則》第七十八條第三款規(guī)定，“按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權利?！薄兑庖姟返?2條規(guī)定：“共同共有財產(chǎn)分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權的，應當予以支持?！比绻龅焦灿腥藢⒐灿胸敭a(chǎn)出租，那么就會產(chǎn)生共有人優(yōu)先購買權與承租人優(yōu)先購買權競合而哪一個更具優(yōu)先性的問題。關于此點應當根據(jù)“兩利相權取其重”的原則，確定共有人優(yōu)先購買權優(yōu)于承租人優(yōu)先購買權。實務界也是如此認為的，最高人民法院《意見》（修改稿）第133條擬定：“按份共有人與承租人分別主張優(yōu)先購買權的，按份共有人優(yōu)先。屬于一個整體的房屋原共有人與承租人分別主張優(yōu)先購買權的，原共有人優(yōu)先?！保ā兑庖姟沸薷母澹形凑筋C布生效，具有法律效力的仍為《意見》試行）首先承租人先買權是基于租賃關系而產(chǎn)生的，共有人先買權是基于共同擁有所有權而產(chǎn)生，雖然租賃權有物權化的趨勢，但畢竟不是物權，所以不能對抗所有權，物權優(yōu)于債權是通則。另外，由于有“買賣不破租賃”原則的保護，承租人的租賃關系不會因租賃物所有權的變動而遭受破壞。其次，從實際生活來看，共同共有人之間往往存在著特殊的身份關系。共同共有人對房屋進行管理，修繕，使用更有利于生活，減少糾紛。其三，從消除共有關系，所有權歸于單一，使法律關系免于復雜方面看也應如此。共有是一種效率低下的所有權關系，不利于物的流轉(zhuǎn)、變動，不利于充分發(fā)揮物的使用價值。共有人行使優(yōu)先購買權，可消除共有關系，方便物的流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的價值。如甲、乙共有一屋，出租于丙，甲出賣其應有部分，設乙有較優(yōu)先之優(yōu)先購買權時，即可取得整個房屋的所有權，消除共有關系數(shù)。其后乙出賣房屋時，丙得為優(yōu)先購買，使房屋所有權及利用權合而為一，設乙未出賣，而丙之租賃權消滅時，房屋所有權仍由乙單獨取得。反之若丙有較優(yōu)先之優(yōu)先購買權，則房屋由乙、丙共有，租賃關系消滅時，房屋共有關系仍繼續(xù)存在。所有權之關系為恒久之關系，租賃之設定，多受有期間之限制，為簡化房屋上之物權關系，發(fā)揮房屋之用益價值，明定共有人享有較優(yōu)先之優(yōu)先購買權，應值考慮。

六、司法實踐中應切實保護承租人優(yōu)先購買權

司法實踐中承租人要求行使優(yōu)先購買權的，不是被駁回訴請，就是簡單的判決宣告出租人與第三人簽訂的房屋買賣無效，甚至更進一步確認承租人有優(yōu)先購買權。如此以來房屋承租人的優(yōu)先購買權實際就是法律給承租人打的一張白條。因為出租人在買賣關系被確認無效以后，情緒上肯定是與承租人對立的，出租人在通常情況下，都不太愿意把房屋出賣給承租人。出租人一般都會表示不愿再出賣房屋，然后解除房屋租賃關系再將房屋出賣。這樣優(yōu)先購買權只能破壞出租人與第三人的買賣關系，出租人不能按自己意思處置自己的房屋，第三人無法取得自己想要的房產(chǎn)，承租人也無法獲得享有優(yōu)先購買權的房屋，使訴爭房屋不能順利交易既不符合效率原則，浪費三方當事人的人力、物力，又浪費立法、司法資源。

人民法院在審理房屋承租人優(yōu)先購買權的案件，不能僅是對承租人這種法定權利的確認過程，還應當是把這種抽象的權利具體化為現(xiàn)實權利的過程，此時承租人不僅可以要求法院確認，其與出租人之間成立以出租人與第三人合同為內(nèi)容的合同甚至判決房屋所有權發(fā)生變動。首先根據(jù)上文的討論承租人優(yōu)先購買權是一種準物權、形成權，承租人在條件成就時憑單方的意思即可使權利人與義務人之間，成立義務人與第三人同樣條件為內(nèi)容之契約，無須義務人（出賣人）之承諾，只要符合一定的條件，出租人就負有被強制締約的義務，其次根據(jù)最高人民法院的司法的解釋，先買權之訴是確認之訴，同時主張人先買權是一種他物權，那么要求確認承租人與出租人在條件成就時，合同成立，并非沒有法律依據(jù)。至于他物權不能對所有權提出訴訟請求的觀點，只考慮了所有權的效力，而沒有考慮他物權及準物權的效力，在他物權訴訟中（如抵押權、留置權訴訟）仍然可以依法產(chǎn)生所有權變動的效果。但能否產(chǎn)生物權變動的效果要視法律規(guī)定而定，沒有法律規(guī)定的還必須根據(jù)具體情況。無論從法律應當給人們提供一個可以預見的規(guī)范，促進交易安全，還是維護法制統(tǒng)一的角度看，法律或司法解釋對承租人優(yōu)先購買權制度加以明確已到了刻不容緩的時候了。 參考資料

王利明：《物權法》，人民大學出版社2002年版第344頁

2 王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社1998年版，第506頁

3 史尚寬著：《物權法論》中國政法大學出版社2000年第324頁

第6篇：民法典土地征收規(guī)定范文

【關鍵詞】用益物權、所有權、地上權、農(nóng)地承包權、典權、居住權、地役權

    我國物權法的制定已經(jīng)納入國家的立法規(guī)劃，該法律的制定將是我國民法法典化進程的一個里程碑。對于我國物權法的制定而言，用益物權的體系問題是其重點、難點所在。在建立和完善我國用益物權體系的過程中，基于物權法的固有法的特點，我們必須注意其歷史的因素，考慮過去對現(xiàn)在的潛在的影響，明了我國用益物權體系的歷史發(fā)展規(guī)律并尋求對建構我國物權法的用益物權體系的有益的啟示。

    

一、構建我國用益物權體系應考慮的主要因素

    如何構建我國用益物權的體系?這是建立我國用益物權制度的首要問題?！懊袷聶嗬?傳統(tǒng)的‘私權’)的種類很多，各種權利的性質(zhì)千差萬別，我們必須把各種不同性質(zhì)的權利加以整理分類，使之成為一個比較系統(tǒng)完整的體系。在這個體系里，不同的權利各得其所，各種權利的特點都能顯示出來。這是建立民事權利體系的實益所在。”[1](P67)在這樣一個權利體系的建立中，其基本問題就是影響構建我國用益物權體系的主要因素。這些因素涉及到我國社會、經(jīng)濟、民族、文化、歷史等諸多方面，其中的輕、重與經(jīng)、權，對于形成正確的用益物權制度的原則和理念，從而建立一個既切合我國社會發(fā)展的實際情況，又符合我國社會發(fā)展的需求的用益物權體系，是十分重要的。我認為構建我國用益物權體系應考慮的因素主要有以下幾個方面：

    (一)適應我國社會的實際情況及其發(fā)展趨勢

    由于物權與人類的生存和發(fā)展息息相關，其種類和內(nèi)容的設定、行使和保護的方式，都深受本國的社會發(fā)展的實際狀況的影響，以不動產(chǎn)(主要是土地)為客體的用益物權更是如此。我國用益物權體系的建立，就必須考慮我國社會發(fā)展的實際狀況，其中主要是我國社會經(jīng)濟體制和科學技術發(fā)展水平以及我國的資源和人口狀況。

    一國物權法中的用益物權體系，從根本上說，決定于該國的社會經(jīng)濟體制。例如，羅馬法中完備的用益物權體系就是反映了高度發(fā)達的奴隸制商品經(jīng)濟的需要，而《法國民法典》和《德國民法典》所規(guī)定的各種用益物權形式，為調(diào)整資本主義商品經(jīng)濟關系提供了十分精巧的法律工具。在我國古代，受農(nóng)業(yè)社會的自然經(jīng)濟的限制，地主的土地所有權主要是為了取得地租，與之相適應的是永佃權制度較為發(fā)達。同時，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，用益物權體系本身也會發(fā)生變化。如在我國臺灣，“用益物權因社會經(jīng)濟變遷而發(fā)生變動。永佃權因?qū)嵤哂衅涮镎摺?。固有法上的典權已趨式微。設定地役權甚為少見。地上權最屬常見，較為重要。最近對‘國有土地’采不出售原則，改為設定地上權，具有‘土地政策’上的意義”[2](P14)。

    我國自1949年以后，廢除了民國時期制定的民法典，實行社會主義的經(jīng)濟制度。在改革開放以后，明確了我國仍處于社會主義初級階段，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制。我國用益物權的體系亦理所當然地應當反映社會主義初級階段的特點。這主要體現(xiàn)在以下幾點：(1)我國土地屬于國家所有或集體所有，應以此為根據(jù)來設置用益物權的種類。在我國，土地是屬于國家或集體所有，這一制度雖然在其許多方面還需要從使其財產(chǎn)權化、運動化進行改革和完善，但其基本性質(zhì)和內(nèi)容將來仍會長期維持。土地上的用益物權，是為了明確自然人、法人對于國家或集體所有的土地的使用、收益，這樣我國現(xiàn)時的土地所有權對于用益物權的體系必然有著重大的影響。例如，我國法律仍然禁止土地所有權依民法的方式的移轉(zhuǎn)，土地所有權的變動方式只是將集體所有的土地征用為國家所有，這樣的情形就使得我國物權法上土地典權的存在是不可能的。另外，依照現(xiàn)行的法律規(guī)定，國家土地所有權是由各級地方政府作為國家的代表來行使的，政府兼具國家土地所有權的代表者和土地行政管理者的雙重身份，而集體土地所有權上土地使用權等權利的設定審批權主要是在縣、鄉(xiāng)兩級政府，因而在我國用益物權的設定、行使上必然帶有濃厚的行政色彩。所以，我們在設置土地用益物權的種類的時候，既要考慮到國家、集體行使所有權的需要，把用益物權作為實現(xiàn)所有權的途徑為國家、集體的土地所有權的實現(xiàn)提供必要的手段。同時，應當考慮國家、集體土地所有權的公有性質(zhì)，為作為非所有人的自然人、法人使用、收益國家、集體所有的土地提供必要的方式。為此可以考慮設置地上權、農(nóng)地承包權、典權等土地用益物權形態(tài)。(2)適應市場經(jīng)濟的主體平等的要求，拋棄我國過去在法律上慣常采用的以所有制的性質(zhì)為標準劃分權利并予以區(qū)別對待的做法。這種做法的直接缺陷就是使權利體系內(nèi)容繁雜、重復，從根本上講也不符合市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。我們應當從土地的實際利用狀況出發(fā)，劃分用益物權的種類，并進而確定其權利、義務和責任及其行使、保護。無論是國家，還是自然人、法人，在取得用益物權時，除了極少數(shù)特殊情況，不受主體的限制。同時，不同主體所享有的用益物權，亦應受到同等的保護。(3)用益物權的享有者是擁有自己的獨立財產(chǎn)的獨立的民事主體。在用益物權建立之前，用益物權人與所有權人是以獨立的所有者相互對待的，而在用益物權設定之后，用益物權人與用益標的物的所有權人之間是平等主體之間的民事法律關系。即使從所有制關系上個人是作為全民財產(chǎn)的“所有者”、農(nóng)民是作為集體財產(chǎn)的“所有者”，但是在用益物權的設定上，他們是相互獨立的民事主體，是各自的財產(chǎn)權利的享有者。例如，農(nóng)民享有的農(nóng)地承包權，是農(nóng)民作為一個自然人，作為一個私有者，與作為集體財產(chǎn)的所有權人的集體組織之間存在的法律關系。對于這種土地用益物權與土地所有權之間的關系，應當依市場經(jīng)濟所要求的民法原則加以確認。(4)市場經(jīng)濟是以分工為基礎的交換經(jīng)濟，這決定了用益物權在性質(zhì)上屬于一種私權利。私法及其所確認和保護的私權，在我國長期不被承認，甚至被當作資本主義糟粕來對待。我國社會進步至今天，必須承認私法與公法之區(qū)分，加強私法觀念?！俺姓J并尊重私法關系(民法關系)，承認私法關系的存在，承認私法關系在人民生活中甚至具有更基本的地位。這種私法思想(民法思想)通過民法典而得到體現(xiàn)?！盵3](P2)我國物權法必須確認用益物權人可以依照在自己的獨立利益的基礎上所形成的獨立意志行使自己的權利并受到尊重，他人不得侵犯用益物權人的權利，不得干涉用益物權人的權利的行使，并以此為依據(jù)考慮所有權人與用益物權人的關系、設置用益物權的種類及其內(nèi)容。這種私權性質(zhì)的用益物權的設置，不僅是市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)權明晰的要求，而且是各項土地利用權自由流轉(zhuǎn)的需要。當然，用益物權作為一種私權，其內(nèi)容和行使亦要受到公法的限制。

    用益物權以對物的利用為目的，而人們對于物的利用方式、利用范圍是決定于當時的科學技術的發(fā)展水平的。例如，建筑材料、建筑技術的發(fā)展使得人們對于土地的立體化的利用成為可能，并因此導致了空間地上權的出現(xiàn)。由于采礦技術的發(fā)展，使得采礦權從土地所有權中分離出來而成為獨立的用益物權。我國用益物權體系的構建，無論是其種類還是內(nèi)容的設置，都必須考慮我國目前科學技術的發(fā)展水平，以確定人們利用土地及房屋的方式和范圍。

    我國用益物權體系的構建必須顧及我國資源稀缺和人口壓力的現(xiàn)實。在建立我國用益物權體系時，應當注意發(fā)揮制度的績效，以達到充分利用土地及房屋等不動產(chǎn)的目的。為此，可以考慮設置居住權，以該等權利解決社會的養(yǎng)老及居住問題。另外，從有效發(fā)揮土地的利用價值的角度，對于土地利用存在多種形態(tài)，確立不同的政策并將其法律化。有學者區(qū)分了四種土地所有、利用類型，認為對租地、租屋等生存權性質(zhì)的土地所有、利用，應以“社會立法”予以保障；對于投資建廠等企業(yè)的所有、利用，應以環(huán)境保護、國家城市開發(fā)規(guī)劃等給予規(guī)制；對于投機的土地所有、利用，應以限期出租出售或強制征收等方式加以取締；對于公共設施方面土地的所有與利用，應予盡量擴大。[4](P160)這一區(qū)分在劃分我國用益物權形態(tài)時，非常值得考慮。

    當然，在建立我國用益物權體系的時候，不僅要考慮上述我國社會發(fā)展的現(xiàn)實情況，還要考慮我國社會發(fā)展的趨勢，即適應我國市場經(jīng)濟體制的發(fā)展需要，把握西方各國用益物權制度的發(fā)展動向，充分發(fā)揮法律的預見性的指導作用，以使用益物權體系既符合我國國情，又在種類、內(nèi)容上具有先進性。例如在地上權問題上，應考慮各國地上權的新的發(fā)展，規(guī)定空間地上權(次地上權)、分割地上權、區(qū)分地上權等內(nèi)容。

    (二)體現(xiàn)我國現(xiàn)有的法律概念和法律規(guī)定

    我國自經(jīng)濟體制改革以來，特別是從社會主義市場經(jīng)濟體制確立以來，我們一直在努力建立和完善適應社會主義市場經(jīng)濟體制的法律體系，其間也包括非所有人使用國家、集體土地等物的用益物權法律制度。這在《民法通則》等法律、法規(guī)中均有所體現(xiàn)。這些制度是在我國對土地的支配、利用由計劃體制向市場體制的轉(zhuǎn)變的過程中形成的，總體上還是適應了社會主義市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在規(guī)律和發(fā)展需求的，并在實際的生活中發(fā)揮著積極的作用。

    當然，我國現(xiàn)行的有關用益物權的權利的規(guī)定是零散的，有些甚至是不科學的。這主要是因為在我國的法的理論和法律制度中沒有確立物權的概念，未以物權法特有的調(diào)整方法和規(guī)則規(guī)范對物的支配關系。正如有的學者所正確指出的：“由于建國以來直至經(jīng)濟體制改革以前，有關用益物權的制度與觀念完全退出法律領域，現(xiàn)行的用益物權法律制度是在對傳統(tǒng)用益物權法制完全沒有承繼的基礎上發(fā)展起來的。”[5](608-609)可以說，這些規(guī)定不是在對用益物權制度的自覺認識上，而是根據(jù)實際生活確認和保護非所有人利用國家、集體土地的需要不自覺地形成的。但是，法律制度的完善是一個有機的、漸進的過程。我們不能完全否認現(xiàn)行的用益物權制度在實際生活中的地位和作用，更不能人為地割斷現(xiàn)行的用益物權制度與構建新的用益物權體系之間的必然聯(lián)系，從而完全拋棄現(xiàn)有的法律概念和法律制度。所以，在構建我國用益物權體系的時候，對現(xiàn)有的用益物權法律制度，如國有土地使用權、宅基地使用權、承包經(jīng)營權、典權等權利形態(tài)，應當拋棄、修正其不符合市場經(jīng)濟發(fā)展需求的方面，保留其中既符合現(xiàn)實需求又符合市場經(jīng)濟發(fā)展需求的內(nèi)容。以這樣的思想來構建我國用益物權的科學而完善的體系，才可以降低法律變革的成本，盡量減少因之引發(fā)的社會動蕩，使新的用益物權制度貼近生活，不至于脫離我國現(xiàn)實的社會狀況。

    (三)反映我國優(yōu)良文化傳統(tǒng)

    從各國用益物權制度的狀況來看，用益物權制度存在較大的差異。如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》都規(guī)定了不同形態(tài)的用益物權。這些社會制度、法律制度極為一致的國家，在用益物權上的這些差異，不僅是因為其經(jīng)濟、政治、習慣等方面的不同所促成的，更重要的是各國文化傳統(tǒng)的各自影響的結果。因為對于物的利用，不僅是一個自然的過程，也是一個社會歷史的過程，而社會歷史過程本質(zhì)上就是一個傳承歷史文化傳統(tǒng)的過程。尤其是以土地為主要標的物的用益物權，是為民族的生存和發(fā)展提供基本的條件，當然是要受到本國文化傳統(tǒng)的深刻影響。

    “中國建構新的現(xiàn)代文明秩序的過程，一方面，應該不止是擁抱西方啟蒙的價值，也應該是對它的批判，另一方面，應該不止是中國舊的傳統(tǒng)文明秩序的解構，也應該是它的重構。中國的新文明是‘現(xiàn)代的’，也是‘中國的’。”[6](P54)反映我國的優(yōu)良文化傳統(tǒng)，這是構建我國具有中國特色的用益物權體系的一個重要方面?！爸腥A法律文化作為一種獨特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規(guī)范和價值取向，體現(xiàn)著獨特的法律心理和經(jīng)驗?！盵7](P14)因此“對于我國具有民族性的傳統(tǒng)物權制度，只要其不與現(xiàn)行的制度相抵觸，就應當予以保留。例如，典權制度是我國傳統(tǒng)法上特有的制度，它反映的是中國人的一種保留祖?zhèn)鳟a(chǎn)業(yè)的財產(chǎn)價值觀念。這一制度盡管產(chǎn)生于封建社會，但并不體現(xiàn)封建等級身份關系，不具有封建性，在今天仍有適用的余地”[8](P24)。我國在清末實行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引進的偉大運動。其中民法主要是參考大陸法系國家主要是德國、日本民法而起草的。在這一過程中，債權法的規(guī)定基本上仿自德國民法，而物權法的規(guī)定則保留了較多的民族傳統(tǒng)，例如專門設定了永佃權、典權，最具固有法色彩?！拔覈糯芍性心承┡c現(xiàn)代他物權制度十分接近的規(guī)定，如關于典權、永佃權的規(guī)定；本世紀30年代，當時的中國政府制定并頒布了以西方國家和日本的民事立法為藍本的民法，其中關于他物權的立法頗具特色。繼承中華民族古代和近代的立法精華，對于重新構造我國的他物權制度顯然具有直接和便捷的意義?！盵9](P85)該法典所確認的地上掃、永佃權、典權、地役權等用益物權形態(tài)，對于我國當今用益物權體系的構建，有重要的參考價值。

    (四)借鑒外國先進的立法經(jīng)驗

    借鑒外國先進的立法經(jīng)驗，這是完善我國民事立法的一個重要原則。但用益物權作為物權法的一個組成部分，在借鑒外國立法這個問題上，具有自己的特殊性。由于物權與人類的生存息息相關，其種類和內(nèi)容的設定、其行使和保護的方式，都深受本國的經(jīng)濟、政治、民族、文化、社會、歷史、宗教等諸多因素的影響。尤其是不動產(chǎn)(主要是土地)物權，因國家、民族、歷史傳統(tǒng)的不同而具有特殊性，因此不同國家的物權法往往各不相同?？梢赃@樣說，在各國民法中，物權法是最具本國、本民族特色的法律?；谖餀喾ǖ倪@種根植于本國、本民族的特征，我們稱之為“固有法”。

    物權法的固有法屬性，這是其區(qū)別于債權法的另一顯著特征。但人類進入20世紀以后，物權法有了較大的發(fā)展。就其內(nèi)容而言，既包括立法原則的修正、物權法體系的調(diào)整、物權理論的再構成，以及法律解釋適用方法的反省等等。[2](P18)這一發(fā)展的一個重要的表現(xiàn)就是物權法的國際化。對于現(xiàn)代物權法是否存在國際化的傾向，是學者們分歧較大的一個問題。持肯定意見的學者認為：“隨著國際貿(mào)易發(fā)達，世界交通之便利，使國內(nèi)市場與國際市場相溝通，遂造成物權的國際化趨勢?，F(xiàn)今大陸法系各國的物權制度已是大同小異。……就是兩大法系物權制度之差異，也正在縮小?！盵10](P7)而持否定意見的學者認為，物權法具有國際化的趨勢的說法“顯然是不妥當?shù)?。物權法難以國際化的特點，也是它與債權法的重要區(qū)別”[11](P76)。

    客觀地講，由于物權法的固有法特性，在國際化問題上，物權法不似債權法那樣表現(xiàn)的全面、強烈。但是，隨著國際貿(mào)易、國際交往的發(fā)展，各國的物權法的確存在著相互交融、相互借鑒的現(xiàn)象。例如關于物權的基本原則，所有權的內(nèi)容、行使，物權的變動，擔保物權的種類和內(nèi)容，等等，各國物權法都有很多相當一致性的規(guī)定。不過，物權法的這種國際化的現(xiàn)象在物權法的不同領域的表現(xiàn)并不是同一的。例如各國的物權法在用益物權的種類和內(nèi)容上表現(xiàn)出較大的差別。而在擔保物權的種類和內(nèi)容上，各國的物權法甚至是大陸法系與英美法系國家之間，也呈現(xiàn)出較大的一致性，如英美法中的附條件買賣(所有權保留)制度、浮動擔保、讓與擔保等，都或多或少地為大陸法系各國民法立法、判例、學說所吸收。[12](P12)以上的現(xiàn)象確實說明了在現(xiàn)代物權法中存在著國際化的趨勢。這一國際化的趨勢，是對傳統(tǒng)物權法的固有法的特性的進一步修正、發(fā)展的結果。

    用益物權是對他人的不動產(chǎn)予以利用的制度。由于對物的使用價值的不同的利用關系，承認各種不同的用益物權。在現(xiàn)代物權法國際化的趨勢之下，我國用益物權體系的構建是應當借鑒外國先進立法經(jīng)驗的。但是，“由于對物資之‘使用關系’，大都取決于其社會結構和習慣，所以在認定與其相應之各種物權時，各國自然會表現(xiàn)出不同之差異，而物資之‘交換價值’，則完全建立在共同基礎之上，此于任何國度都沒有差異”[13](P1—2)。因而在構建我國用益物權體系時，就必須采取一種審慎的態(tài)度。

    我們應當如何借鑒外國先進的立法經(jīng)驗呢?這種借鑒絕不是再現(xiàn)外國的用益物權制度，其真正稱得上是“吸收和借鑒的，正是能找出西方民法中那些為中國社會所必不可少的東西，并能使之有機地成為中國民法的組成部分”。這就要“了解一種法律機制(指被借鑒之國家的法律機制——引者注)與其所處時代和國家的政治經(jīng)濟法律等方面的內(nèi)在聯(lián)系，同時還得充分了解中國的國情，從而作出在多大程度上以什么方式進行吸收和借鑒的判斷”[14](P80)。因此，我們要借鑒外國法，除了對于所要借鑒的外國法律機制的形成、運行的社會環(huán)境有深入、充分地了解之外，還必須對我國的實際情況有必要的把握。我國尚處于社會主義的初級階段，市場經(jīng)濟體制及其與之相適應的法律體系還只是初步建立。但同時我國所面臨的是一個由近代民法發(fā)展到了現(xiàn)代民法的世界，如何既有本土主義的冷靜的思考，又熱情地面對世界先進的法律文明，吸納他國法律中可以而且應當為我國所用的因素，是我們要著重考慮的問題。用益物權作為規(guī)范人們對于物在使用價值方面的支配關系，其體系內(nèi)容的建立，作為對物的使用價值的追求，進而是為物的所有(地上權)和為取得對物的所有(農(nóng)地承包權)的權利，其主要目的是促進我國財產(chǎn)支配關系的穩(wěn)定和發(fā)展，以達到財產(chǎn)利用上的形式的公平、合理。所有的對外國法的借鑒都不能離開這個基本目標的限制。

    在確立了借鑒外國法的指導思想以后，面臨的問題就是在構建我國用益物權體系的時候應借鑒外國法的什么東西。首先，適應現(xiàn)代物權法加強物的“利用”的發(fā)展趨勢，根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，在加強所有權作為物的總括的支配權的地位和效力的前提下，重視用益物權作為所有權的承擔者(地上權)、取得工具(農(nóng)地承包權)和利用者(典權、居住權、地役權)的效力和地位，以平衡不動產(chǎn)所有權人與用益物權人以及所有權人、用益物權人與社會之間的利益。其次，借鑒德國、日本民法上的地上權制度改造我國的土地使用權、宅基地使用權，借鑒日本的永佃權制度改造我國的土地承包經(jīng)營權。另外，吸取西方各國普遍采用的用益權、使用權、居住權和地役權制度建立我國的居住權、地役權。

    (五)講究立法技術

    物權法由其確認和保護的對物的支配關系的特性所決定，在調(diào)整方法上與債權法有很大的不同。物權法“……以物權法定主義，公示及公信原則，一物一權主義，以及物權行為無因性為其體系結構之支柱”[15](P254)。雖然其中的物權行為無因性在現(xiàn)代民法的發(fā)展中有相對化的趨勢，學者對之多有非議。但總的說來，物權法是建立在這樣一些基本原則之上，體現(xiàn)著這些基本原則的精神。我國物權法的制定也應當反映這些基本原則，因為這些原則的采取“與私有制或公有制并無關系，……純屬法律技術的考慮”[2](P13)。尤其是其中的物權法定主義原則，對于構建我國用益物權體系具有重要的技術意義。

    根據(jù)物權法定主義原則的要求，在構建我國用益物權體系時，在立法技術上應當注意以下幾點：

    1.在用益物權形態(tài)的名稱上應當是明確的、惟一的　法學和法律有其一個嚴格的概念體系。我國的用益物權形態(tài)是要根據(jù)我國財產(chǎn)利用關系的現(xiàn)實及其發(fā)展趨勢進行抽象，這就使得我們不能完全限于傳統(tǒng)民法上的用益物權形態(tài)，而是必須有所創(chuàng)新。我們應當根據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)的規(guī)定，參照傳統(tǒng)物權法上的概念用語，并適當參考實際生活中沿用的習慣，對土地、房屋的一類用益關系進行歸納、總結，以抽象出一個恰當?shù)姆筛拍?。這些概念必須能夠確定的反映出其相應的一類用益關系的基本特征和內(nèi)容。例如以地上權概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物這類權利，以農(nóng)地承包權概括在他人土地上種植這類權利。

    2.在用益物權的種類上應當有其系統(tǒng)性

    我國的用益物權體系應當是由不同種類的用益物權組成一個結構完整、充分、統(tǒng)一的體系。這首先要考慮用益物權形態(tài)的多樣性，為所有權人實現(xiàn)其所有權、非所有人利用他人的不動產(chǎn)提供必要的法律手段。特別是在采取物權法定主義原則的情況下，應當盡量考慮實際生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典權、居住權。這從另一個方面說，明確用益物權的種類及其內(nèi)容，也是為避免用益物權過于繁雜、強大使所有權的權利負擔過重而處于一種有名無實的狀況，從而與所有權與他物權制度的總體設計相矛盾。當然，在考慮把那些權利形態(tài)納入用益物權體系時，還應當注重交易的習慣和人們的利益需求。因為法律可以強行把某種權利類型納入物權法，但是卻不能強迫當事人設立某種物權法律關系，更無法阻止人們棄置那些不符合交易現(xiàn)實和需求的法定物權類型。如果法律的規(guī)定遠離人們的生活，當事人就可能會因為特殊的利益需求而回避物權法中的若干規(guī)定。例如就租賃權的物權化來說，法律盡可以強化承租人對抗房屋所有權人的地位，以保護被視為貧弱者的承租人。但是，房屋一經(jīng)租出即覆水難收時，房屋所有人將視出租房屋為畏途。如此一來既大大減少了房源，又提高了租金水平。這一點恐怕是立法者所始料不及的；其次，應當對我國現(xiàn)實的不動產(chǎn)利用關系進行整理。從促進物的有效利用的角度出發(fā)，對各類用益物權的支配范圍有明確而具體的規(guī)定。不同種類的用益物權的界限應當是明晰的，不應當存在重復交叉的現(xiàn)象；再次，應當堅決摒棄過去我國法律上慣用的依所有制性質(zhì)進行權利劃分的做法。在劃分用益物權種類時，非所有人對于他人不動產(chǎn)的利用形態(tài)——具體體現(xiàn)為權利人的權利、義務和責任，是其惟一的劃分標準。

    3.在用益物權的種類上應區(qū)分民法上物權和特別法上物權　物權法作為民法的一個重要的組成部分，應當規(guī)定的是地上權、農(nóng)地承包權、典權、居住權和地役權等一些基本的、重要的用益物權形態(tài)，至于一些在局部領域存在或者帶有特殊性的用益物權形態(tài)，如采礦權、漁業(yè)權、狩獵權、水面養(yǎng)殖權等，則應當由特別法來加以規(guī)定。以這樣一個原則將用益物權予以區(qū)別的規(guī)定，可以使我國的用益物權體系避免繁瑣，而顯得簡潔、清楚。

    

二、我國用益物權體系的應有內(nèi)容

    關于我國物權法上應當構建一個什么樣的用益物權體系問題，我國法學界眾說紛紜，莫衷一是。對此主要提出了以下的三種觀點：一種觀點認為我國用益物權應包括基地使用權、農(nóng)地使用權和地役權。[16](P9)持這種意見的學者在各用益物權形態(tài)的名稱上有自己的見解，即將在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的權利歸納為“基地使用權”，將對他人土地以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的而使用的權利歸納為“農(nóng)地使用權”，而將土地所有權人、基地使用權人、農(nóng)地使用權人為使用其土地的方便和利益而利用他人土地的權利稱之為“鄰地利用權”[5](P619—635)。這一觀點比較注重對土地等不動產(chǎn)利用關系在分類、名稱、概念上的創(chuàng)新；第二種觀點主張我國用益物權體系應當包括地上權、地役權、永佃權、用益權、典權。認為我國目前農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權，就是一種新型的永佃權，并以用益權概括國有企業(yè)經(jīng)營權和國有資源使用權，并主張保留典權這一我國固有的用益物權形態(tài)。[9](P86—91)這派觀點的特點是較多地運用傳統(tǒng)的用益物權的概念和種類來概括我國現(xiàn)實的財產(chǎn)用益關系；第三種觀點認為我國用益物權的形態(tài)應有國有土地使用權、宅基地使用權、空間利用權和典權。[11](P589—669)或者認為用益物權除了應規(guī)定土地使用權、農(nóng)地承包權、典權外，還應包括地役權以及采礦權等。[8](P26)這一觀點側重于就我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)以及習慣所確認、保護的不動產(chǎn)利用關系歸納我國的用益物權形態(tài)。

    在我國現(xiàn)實的歷史條件下，我國物權法應當構建一個怎樣的用益物權體系呢?我們應當根據(jù)我國用益物權制度的本質(zhì)和目的，運用確立我國用益物權體系的基本原則，以我國現(xiàn)實的財產(chǎn)利用關系為基礎，建立這樣一個用益物權體系：地上權、農(nóng)地承包權、典權、居住權和地役權。以下將分述之。

    (一)地上權

    在我國物權法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的權利，有“土地使用權說”[17]、“基地使用權說”[8](P7)等不同的觀點。我認為在我國物權法上應當以“地上權”來概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的權利。并可以將之定義為：地上權是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的權利。

    地上權的標的僅以土地為限。由于我國城市土地屬于國家所有，而農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除了法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。所以地上權只能是存在于國家或集體所有的土地之上。就地上權的橫的方面而言，應以地上權設立時所確定的面積為準，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地為限，其周圍的附屬用地，如房前屋后的空地，電線塔四周的空地，只要在地上權面積范圍之內(nèi)，均為地上權所支配。從地上權縱的方面而言，除了地上權設立時限定其地上或地下一定的范圍外，應當與土地所有人使用土地的范圍相同。雖然在學理上有學者主張“地上權之命名，至為狹隘，頗似僅限于地表行使權利，實則地下工程，亦可作為地上權之目的事業(yè)，故亟應修改為役地權，俾得名實相副，且便于與地役權互為對照，以明其一則為特定人之利益，役使他人土地之權利，一則為特定土地之利益，役使他人土地之權利也”[18](P343)。但地上權已經(jīng)是一個定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文義，以地上權只有于地面上方可設立，“因?qū)嶋H利用上空(架天橋)或地下(挖地窖)之情形亦復不少，故不可固執(zhí)字面，轉(zhuǎn)失法之真義也”[19](P160)。另外，就一般觀念而言，地上權之標的僅以土地為限，于建筑物上不可以設定地上權。但有學者指出，隨著建筑技術的進步引起土地的立體化利用，應承認以在他人的建筑物上擁有自己的建筑物為目的的地上權[13](P320)，值得注意。

    地上權可以于國家所有或集體所有的土地上設立，其權利、義務的結構，決定于地上權對土地的使用目的和使用方式。因此，不論是于國家所有還是集體所有的土地上設定地上權，其內(nèi)容結構形態(tài)應當同一，不應因土地所有權的性質(zhì)的不同而有所區(qū)別。

    (二)農(nóng)地承包權

    1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的農(nóng)民率先實行了包干到戶，從此在全國實行了，重新確立了家庭經(jīng)營的主體地位。這是一場從“身份到契約”的變革，它使農(nóng)民及農(nóng)戶不再僅僅是集體的一名成員，而成為具有自主經(jīng)營權的獨立的經(jīng)濟主體。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權在1986年制定公布的《民法通則》第80條第2款的規(guī)定中得到了確認。

    但是，家庭承包制變革的是傳統(tǒng)集體土地制度中的經(jīng)營權關系，并沒有改變傳統(tǒng)集體土地制度中的所有權關系。現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權是一種“具有債權性質(zhì)的不純粹物權”，因之必須將其物權化。對于物權化后的土地承包經(jīng)營權采用什么名稱，學者們眾說紛紜，較有力的有以下幾種觀點：(1)“承包經(jīng)營權說”。持這一觀點的學者認為，“……在我國現(xiàn)行法中已明確規(guī)定，承包經(jīng)營權為一種獨立的物權形式。這一規(guī)定是符合中國國情的，因為承包經(jīng)營權比土地使用權概念更為具體、更為特定化，承包人必須根據(jù)承包合同的具體規(guī)定來享受權利，還要承擔合同責任，尤其是承包經(jīng)營權還規(guī)定了必須利用土地的義務，因此使用承包經(jīng)營權的概念而不是土地使用權概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其應當承擔的各項承包義務”[11](P637)。但現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權制度存在著嚴重的缺陷和不足，應當予以完善；(2)“農(nóng)地使用權說”。持這一觀點的學者認為，“為農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的用益物權類似于傳統(tǒng)民法上的永佃權，但在我國物權法中可不必采用‘永佃權’這一用益物權名稱。……為反映為農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的用益物權的內(nèi)涵，并能與基地使用權相區(qū)別，我國的物權立法可以考慮采用‘農(nóng)地使用權’這一法律術語”[5](P622)。但正如有的學者所指出，“農(nóng)地使用權的表述方式則不盡妥當。該概念以‘使用權’概括，易生歧義，因為農(nóng)地使用權的權利內(nèi)容顯然并不限于使用權?！⑶遥摳拍钕瞪斓母拍?，能否有生命力頗值懷疑”[20](P325)；(3)“農(nóng)地承包權說”。持這一觀點的學者認為，“農(nóng)地承包權的概念可以繼續(xù)保留，并賦予其物權效力。這樣，既有利于農(nóng)村承包關系的穩(wěn)定和發(fā)展，又能體現(xiàn)我國農(nóng)村土地制度的特色”[21](P189)。

    我認為農(nóng)地承包權是一個比較恰當?shù)母拍?。因為：其一，這一概念簡潔、明了，能夠比較恰當?shù)胤从吵鲆蜣r(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的權利的基本內(nèi)涵；其二，這一概念保留了“承包”這一用語，說明了農(nóng)地承包權是在我國原有的土地承包經(jīng)營權的基礎上發(fā)展而成的，這不僅體現(xiàn)了我國二十多年農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的成果，而且這一概念保留了“承包”這一農(nóng)村改革的核心內(nèi)容，使其更易于為農(nóng)民所接受，這樣可以降低法律制度改革所帶來的社會成本；其三，這一概念避免了土地承包經(jīng)營權中的“經(jīng)營”這一不適當?shù)母爬?，我國農(nóng)業(yè)用地并不都帶有“經(jīng)營”的性質(zhì)。

    因此，在我國物權法上可以考慮用“農(nóng)地承包權”來概括因農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的這類用益物權。基于這樣的定位，可以對農(nóng)地承包權界定為：農(nóng)地承包權，是為種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權利。

    (三)典權

    在《民法通則》及其他法律中沒有對典權作出規(guī)定，但是在我國的一些司法解釋中涉及到了典權的內(nèi)容，因而典權在我國是一種受到司法保護的權利。典權是典權人支付典價，對他人的不動產(chǎn)進行占有、使用、收益的權利。

    我國民國時期民法典的典權，其標的不僅包括房屋，還包括了土地。[12](P452)從我國最高人民法院的司法解釋來看，其所保護的典權也只是限于房屋典權。我國現(xiàn)行法律仍然禁止土地所有權的民事移轉(zhuǎn)，土地所有權移轉(zhuǎn)的法律途徑只能是將集體土地征用為國有土地。這一限定就消滅了土地典權存在的制度可能。但也正是這一特殊性，使得我國市場經(jīng)濟的發(fā)展中，土地的他項權利，尤其是土地用益物權顯得極為重要。這些土地用益物權實際上擔負著土地權利的民事移轉(zhuǎn)和利用，起著我國土地歸屬和利用的市場機制的建立的權利媒介的作用。因此“隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，其他不動產(chǎn)物權，如地上權，也會成為典權的標的”[22](P308)。我國物權法有必要承認在地上權、農(nóng)地承包權等權利上可以設定典權，為多層次的土地的歸屬和利用提供相應的法律形式。

    (四)居住權

    我國現(xiàn)行的法律中，是用所有權以及租賃、借用(使用借貸)來調(diào)整非所有人對于他人房屋的利用關系，沒有確認居住權或與之相類似的物權性權利。從我國社會發(fā)展的現(xiàn)狀以及發(fā)展趨勢來看，在我國物權法中應當確認居住權這一他物權形式，并可以將之定義為：居住權就是特定人因居住而使用他人房屋的權利。

    居住權是為特定人的利益而設定的，因而在性質(zhì)上屬于人役權。人役權是以他人之物供自己使用的權利，即為特定人的利益而使用他人之物的權利。在羅馬法中，就已經(jīng)形成了發(fā)達的人役權制度?！耙蹤嘀康?，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役權’與地役權之分。人役權，以供特定人之利益為目的，如‘用益權’、‘使用權’、‘居住權’等屬之。地役權，則以供特定地之利益為目的，如‘步行權’、‘導水權’、‘支柱權’等屬之。人役權中，除用益權仍為現(xiàn)代一般法例，如瑞士、德、法、比諸國民法所采用外，使用權及居住權，惟法比民法采用之，且我國民法(指我國民國時期的民法——引者注)及日本民法，即用益權，亦未之規(guī)定，殆東西各國之習慣，未盡同耳。”[23](P355)在我國，居住權亦應當屬于人役權，即其具有人身性，它是與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的權利。這就決定了居住權的以下幾個方面的特點：首先，居住權人應嚴格限定于自然人。這是因為居住權主要是為基于婚姻、家庭關系而產(chǎn)生，主要是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)的需要，往往涉及到的是家庭成員、配偶的特有或應有的利益，這就決定了我國居住權的享有人只能是自然人，法人或其他非法人團體不可以享有居住權；其次，居住權具有時間性，亦稱為“暫時性”。由于居住權是為特定的自然人的利益而設定，因而該自然人的生存期限，即為居住權的最長期限。如果居住權同時為兩個或兩個以上的自然人設定，則該自然人中生存期限最長的人的生存期限即為居住權的最長期限；再之，居住權不具有轉(zhuǎn)讓性。在羅馬法中，“人役權是不能讓與的權利，但權利的行使則可以轉(zhuǎn)讓，如轉(zhuǎn)讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質(zhì)而言，它不能與權利人相分離，故權利人死亡，其權利即行消滅”[24](P368)。從我國的實際情況看，受居住權的目的和性質(zhì)的限制，應當明確居住權是一項不可轉(zhuǎn)讓的權利。

    居住權是因家庭關系、婚姻關系而產(chǎn)生的贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)的需求設定的權利，表現(xiàn)為居住權人因居住的目的對他人所有的房屋的使用權。對此需要明確：首先，居住權人對于房屋的使用應限于為居住的目的。居住權人為了使用房屋可以對房屋進行必要的裝修、改良，但是不得改變房屋的結構和用途，即使是在改變了房屋的結構和用途后房屋的價值會有所增加的情況下也是如此。因此，改變房屋的結構或用途的可能會導致居住權的消滅。這是保障居住權消滅時使得所有權人取回房屋的必要措施。其次，從居住權的權利范圍講，為居住的目的對房屋的各種使用都在居住權人的權利范圍之內(nèi)，因而“居住”，是對居住權人使用房屋的必要限定。在此范圍內(nèi)居住權人對房屋的各種使用均可。對于居住權人來講，因其對房屋的居住，其享有對房屋地基的使用權、地役權并可準用相鄰關系的有關規(guī)定。當然，居住權人在不改變房屋的結構或用途的條件下，還可以為某些必要的收益行為，如從事其他經(jīng)濟活動而對房屋的使用，如從事商業(yè)買賣，將貨物存放于房屋中，這都是可以的。再之，居住權主要是居住權人自己對房屋的使用，但是，在居住權人必要時，其他人也可以基于其需要與居住權人共同居住，如居住權人的近親屬、雇傭的保姆等對房屋的使用。

    居住權的客體限于房屋。由居住權這一特定的權利的基本內(nèi)涵，可以明確其客體僅限于房屋，在其他物上不可以設定居住權。

    (五)地役權

    地役權是以他人土地供自己土地便利而使用的權利。在我國物權法上規(guī)定地役權，學者對此沒有異議。[16](P9)[23](P195)

    大陸法系物權法的傳統(tǒng)觀念認為地役權的主體是需役地各時期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以為需役地的便利而設定地役權，需役地所有人的變更不影響地役權的存在?！暗_馬法及德國法亦承認地上權人或永佃權人可取得地役權。”[5](P754)

    在我國的物權法上，應當擴大地役權主體，即地役權人應包括土地所有權人、地上權人、農(nóng)地承包權人，而不是僅限于土地所有權人。這是因為我國由于土地的國家、集體所有，土地所有權主要是一種價值權，即其并不注重于對土地的實際利用。實際對土地進行使用的是各個具體的地上權人、農(nóng)地承包權人，國家、集體不可能、也不必要為地上權人、農(nóng)地承包權人設定地役權。就地上權人、農(nóng)地承包權人而言，他們是以獨立主體的身份支配土地，并對土地享有獨立的用益利益，賦予他們以為其使用的土地的便利而設定地役權的權利，對于他們有效地、方便地使用、收益其土地以獲取相應的利益，是十分必要的。

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第7篇：民法典土地征收規(guī)定范文

民法獨立人格與平等原則的動態(tài)發(fā)展性

民法獨立人格及平等原則的內(nèi)涵也是一個動態(tài)發(fā)展的過程，從羅馬法到近代民法再到現(xiàn)代民法，人們對民法獨立人格和平等價值的追求從未停止。恩格斯就曾指出:“平等的觀念……本身都是一種歷史的產(chǎn)物，這一觀念的形成，需要一定的歷史條件，而這種歷史條件本身又以長期的以往的歷史為前提。”［7］民法(civillaw)一詞源于羅馬法的市民法(iuscivile)，市民法是只適用于有羅馬市民權的人的法律，是特權階級的法律。奴隸乃至婦女要么不屬于具有獨立法律人格的民事主體，要么僅屬于具有部分法律人格的他權人，他們也都無法成為具有平等法律地位特征的民事主體。近代基督教思想、啟蒙哲學和自然法理論共同提倡“人的解放”，攻擊封建身份制社會，并對近代民法平等理念的貫徹起到了重要作用?？档吕硇哉軐W則成為“人的解放”理論的集大成，“在任何情況下，把人當作目的而不只是當作工具”，“不能把你自己僅僅成為供別人使用的手段，對他們說來，你自己同樣是一個目的?！保?］受康德哲學的影響，德國民法典的立法者認為，在基本概念和基本價值之后所存在的人的典型形象是倫理學人格主義(ethischerPersonalismus)，其雖未被明確表達卻是一個不言而喻的前提。倫理學人格主義要求人與人的相互尊重，相互尊重原則也成為實定法的基本原則。［9］在這一方面，黑格爾曾說:“法的命令是，成為一個人，并尊敬他人為人?！保?0］社會的變遷和思想的解放帶來了近現(xiàn)代實定法上獨立人格范圍的擴張和進步。1789年法國《人權宣言》第1條就彰顯:“在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的?！?804年《法國民法典》在此基礎上于第8條規(guī)定:“一切法國人均享有民事權利。”1900年《德國民法典》更進一步于第1條規(guī)定:“人的權利能力始于出生完成之時。”該法典更是于第一章第二節(jié)承認了法人制度，將民事主體的范圍進一步擴大。我國《民法通則》第3條規(guī)定:“當事人在民事活動中的地位平等?！钡?條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！?/p>

從近代民法向現(xiàn)代民法發(fā)展的過程中，民事主體平等價值在法律上獲得彰顯，平等民事主體的范圍愈加擴大，民法平等原則的具體內(nèi)涵也在側重強式意義上平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。近代民法制度建立在對當時社會生活所做的平等性和互換性兩個基本判斷之上，在不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，民事主體的經(jīng)濟實力相差無幾，在經(jīng)過17、18世紀的發(fā)展、于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的近代民法上，人的形象是強而智的經(jīng)濟人，而且民事主體在民事活動中頻繁互換位置，平等性方面的不足會通過互換性的存在得到彌補。然而，隨著壟斷和寡頭企業(yè)的不斷增加，以強者為前提的近代民法卻在一定意義上不幸扮演了制造弱者痛苦的角色?，F(xiàn)代民法所處的此種社會環(huán)境中，在社會分工的基礎上越來越明顯地出現(xiàn)企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者和消費者等社會群體之間的分化對立，勞動者和消費者等成為社會生活中的弱者。［11］于是，抽象的、理性的、強而智的人之外，具體的、輕率的、弱而愚的人也逐漸被發(fā)現(xiàn)并施予特別保護②。20世紀延續(xù)發(fā)展的現(xiàn)代民法在人的形象問題上，也就產(chǎn)生了兩個轉(zhuǎn)變，即從對所有的人完全平等法律人格的承認到承認人格權、從理性的強而智的抽象法律人格到弱而愚的具體法律人格的轉(zhuǎn)變。［12］現(xiàn)代民法出現(xiàn)了企業(yè)主和勞動者、生產(chǎn)者和消費者等具體人格的強弱對立，也就相應地要求兼顧實質(zhì)正義的民法理念和兼顧社會妥當性(Rechtsgemessenheit)的民法價值取向。［11］現(xiàn)代民法注意根據(jù)民事主體“具體人格”在“事物性質(zhì)”(語境)上的不同而做出適當?shù)牟顒e對待，比如在近代民法根據(jù)自然人的年齡、智力、精神健康狀況等區(qū)分其行為能力和法律規(guī)則之外，也更加注意對消費者、勞動者、婦女、兒童、老年人、殘疾人的保護。③正如有學者所指出的:“在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強式意義的平等對待，它要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當?shù)玫狡降鹊摹蓊~’，因此弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待———同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待?！保?3］民法平等原則從近代到現(xiàn)代的發(fā)展，也包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則:“在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待?！保?4］在倫理生活領域?qū)D女、老人、兒童、殘疾人等的傾斜保護，在生活消費領域?qū)οM者的傾斜保護，在生產(chǎn)經(jīng)營領域?qū)趧诱叩膬A斜保護，均構成對民事主體做類型區(qū)分、區(qū)別對待的足夠充分且正當?shù)睦碛伞?/p>

民法中獨立人格和平等原則的立法準則意義及其體現(xiàn)

民法上的獨立人格獲得越來越全面的承認，而在此支撐下的平等原則也在立法上得到更加充分的體現(xiàn)。在我國民事立法和民事司法解釋的實踐中，法律上獨立人格理念也主要通過對平等價值的規(guī)定和具體化而加以落實。作為民法基本原則的平等原則具有法律效力的貫穿始終性和規(guī)范性質(zhì)的強行性。民法平等原則應當貫穿于民事立法、民事司法、民事主體從事民事活動④乃至學者討論民法價值判斷問題的始終。制定得良好的法律必須是全面肯定民事主體的獨立法律人格并妥當貫徹平等價值之內(nèi)涵的法律。亞里士多德就認為，公正的真實意義主要在于平等，對相等的人應該配給到相等的事物。立法者在分配利益和負擔時就要做到使得全體人民各得其所、各安其宜、各有職司、各盡所司。［15］拉德布魯赫更進一步指出，法律在制定的過程中，構成正義核心的平等原則被有意識地否定時，法律本性就會缺失，這就是“拉德布魯赫公式”在論證惡法時的“否定公式”。［16］民法上平等原則的立法實踐首先體現(xiàn)在民法各部門法基本原則部分對平等這一原則的規(guī)定。第一，平等原則要求自然人的民事權利能力一律平等和民事主體的主體資格平等。我國《民法通則》第10條就規(guī)定:“公民的民事權利能力一律平等?！比魏巫匀蝗耍环置褡?、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限等，其民事權利能力一律平等，即在享有民事權利、承擔民事義務的資格方面一律平等。推而廣之，自然人和法人、其他組織彼此民事權利能力或有差別，但其民事主體資格也是平等的。第二，民事法律關系中當事人的主體地位平等。民事法律關系的當事人主體地位平等，一般不存在隸屬服從關系，當事人發(fā)生民事法律關系特別是財產(chǎn)性質(zhì)的民事法律關系時原則上都要平等協(xié)商。而當國家參與民事活動，成為民事主體時，其與其他民事主體也處于平等地位。民事法律關系的主體之間不存在等級、特權、歧視、操縱、控制、領導等非平等關系。我國《合同法》第3條就規(guī)定:“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方?！薄段餀喾ā返?條第3款也規(guī)定:“國家實行社會主義市場經(jīng)濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利。”民事主體民事權利能力和法律地位的平等并不意味著其在享有民事權利和承擔民事義務方面都是一樣的，平等原則所要求的并非結果均等意義上的實體平等觀，而是機會平等意義上的程序平等觀。第三，民事主體的合法權益平等地受法律保護。民事權益受侵害時會因為其權益的類型不同而在侵權責任構成要件上有所差別，而不會因為權益主體所有制身份等的不同而對其施加不同的保護。《物權法》第4條就明確規(guī)定了物權平等保護原則:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”民法上平等原則的立法實踐還體現(xiàn)在民法具體規(guī)則中也多有直接對強式意義上平等對待的規(guī)則設計。如在侵權損害賠償責任的具體承擔方面，《侵權責任法》第17條規(guī)定:“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。”這就從侵害生命權的死亡賠償金承擔方面做出了立法完善，一定程度上回應了“同命不同價”的問題⑤，力圖實現(xiàn)強式意義上的平等對待。又如《農(nóng)村土地承包法》第30條也注意到對娶進的媳婦、出嫁的婦女、離婚的婦女等群體的土地承包權益取得和保護方面的強式平等對待:“承包期內(nèi)，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地;婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地。”《婦女權益保障法》第32條進一步規(guī)定:“婦女在農(nóng)村土地承包經(jīng)營、集體經(jīng)濟組織收益分配、土地征收或者征用補償費使用以及宅基地使用等方面，享有與男子平等的權利?！钡?3條規(guī)定:“任何組織和個人不得以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中的各項權益?！薄耙蚪Y婚男方到女方住所落戶的，男方和子女享有與所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員平等的權益?！边@些規(guī)定都有助于實現(xiàn)婦女在土地承包經(jīng)營權、集體收益分配權等權利取得和保護方面與男子的平等地位。需要指出的是，民事立法和民事司法解釋中的平等原則也經(jīng)歷了從單純注重強式意義上平等對待到兼顧弱式意義上平等對待的價值變遷。

如我國《合同法》第41條中段規(guī)定:“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋?！边@就對經(jīng)濟能力相對弱勢一方的交易相對人進行傾斜保護，以提高其在法律上的實際締約協(xié)商能力⑥。又如在我國《婚姻法》上，立法者也確立了男女平等原則和對婦女、兒童和老人在法定情況下的傾斜保護原則，可謂是強式和弱式兩種意義上平等對待同時體現(xiàn)最為集中的領域。《婚姻法》第2條第1款就規(guī)定了實行“男女平等的婚姻制度”，第4條還規(guī)定了維護平等的婚姻家庭關系⑦?！痘橐龇ā返?條第2款則從弱式意義上平等對待的角度規(guī)定:“保護婦女、兒童和老人的合法權益。”此外，在民事司法解釋中也多有對平等原則具體化的操作實踐。如最高人民法院法釋［2003］7號《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條就通過任意性規(guī)范的配置，來解決商品房面積誤差情況下對買受人的保護，意圖基于弱式意義上的平等對待實現(xiàn)對買受人的傾斜保護?？傊袷铝⒎ù_認平等原則并將之具體化，也在一定程度上推動平等原則的實現(xiàn)，當然也不能附加給民事立法積極實現(xiàn)平等的更多任務，實現(xiàn)民事主體之間的平等主要不是民法的使命，而有賴于民法之外的社會法、經(jīng)濟法等。⑧

獨立人格、平等原則與民法的解釋適用

民法獨立人格和平等原則主要作為立法準則體現(xiàn)于民法基本原則和具體規(guī)則之中，分別起到立法上價值宣示和司法上個案裁判規(guī)范的功能。而在民法適用領域，主要通過對平等法律規(guī)則在個案中的具體化而發(fā)揮作用⑨，即民法平等原則在司法實踐中通過立法上基于平等原則所配置具體規(guī)則的適用而間接得到實現(xiàn)。對平等原則的司法功能，有學者甚至進一步指出，平等原則不具有授權條款的性質(zhì)，不能直接使用作為裁判依據(jù)。［17］不過，筆者認為，在疑難民事案件裁判過程中，民法平等原則仍然可以起到司法準則的裁判功能，以填補具體法律規(guī)則存在的漏洞，平等原則還有助于在法律解釋過程中澄清對有異議之法律規(guī)則的理解和適用。民法平等原則有助于保障在司法裁判過程中做到同案同判，避免因法律規(guī)范的競合或者體系違反而帶來裁判的不統(tǒng)一和不公正。例如，有法院就在客運合同糾紛案件裁判過程中認為:“在同一交通事故中，既有提起侵權之訴的受害者，又有提起違約之訴的受害者，法院應當按照司法平等原則的要求，對這些受害者適用相同的賠償標準確定賠償數(shù)額，做到同案同判。這樣既符合相關法律法規(guī)的規(guī)定，又在客運合同雙方當事人之間妥當?shù)貙崿F(xiàn)了利益平衡，能夠取得法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！爆伂姠灴梢?，在同一交通事故中，有的受害人提起侵權之訴并經(jīng)法院裁判后，有的受害人又提起違約之訴，法院應適用與前案相同的賠償標準確定后案的賠償數(shù)額，以實現(xiàn)對同一交通事故受害人的平等保護。民法平等原則有助于在法律解釋過程中澄清對有異議之法律規(guī)則的理解和適用，解決因立法技術等原因而存留的法律規(guī)則上的模糊現(xiàn)象。例如，同樣針對《侵權責任法》第17條的規(guī)定:“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。”該條采取“可以”之立法表述，而非“必須”或者“應當”，從文義解釋的角度入手，就可能將該規(guī)定解釋為任意性規(guī)范，致使此規(guī)定在司法審判中不被采用而淪為空文。這就需要結合歷史解釋等方法探究該條規(guī)定總結實踐經(jīng)驗、便于糾紛解決之立法目的，［18］并進一步考察本條規(guī)定背后民法平等原則之價值支撐，如同一案件中因為同一交通事故、礦難等原因?qū)е露嗳怂劳觯槍Τ青l(xiāng)居民區(qū)別對待，甚至賠償標準相差數(shù)倍，這就確實不符合民法乃至憲法上人人平等原則?；诿穹ㄆ降仍瓌t，《侵權責任法》第17條在同一侵權案件中，遵循死亡賠償金“就高不就低的原則，既無損于城鎮(zhèn)居民的救濟，也符合社會大眾的公平正義觀念”。［19］可見，不能簡單地將《侵權責任法》第17條解釋為任意性規(guī)范。不過，民法平等原則在司法實踐中也不能過于擴張以致沒有邊界，必須妥當協(xié)調(diào)其與私法自治原則的關系。平等原則是私法自治原則的邏輯前提，私法自治原則又是處于核心地位的民法基本原則。民事主體民事活動中針對不同的相對人選擇不同的交易價格等對待方式，而相對人仍可根據(jù)自己的自主意志選擇是否接受時，一般就不認為違反民法平等原則瑏瑡。當然，這種交易上的差別對待可能會受到其他法律部門的規(guī)制，如我國《價格法》第14條第5項就禁止經(jīng)營者“提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視”。可見，平等民事主體一方對彼此平等的其他多個民事主體之差別對待，仍屬于私法自治的范疇，司法不宜過多介入，市場競爭更有利于消除此類不良現(xiàn)象，而若當事人之間的民事活動屬于一方壟斷性質(zhì)的生活必需品供用合同(如供用電、水、氣、熱力合同)時，則會存在強制締約或者價格管制問題，不宜完全交由供用方自主決定。

結語

第8篇：民法典土地征收規(guī)定范文

關鍵詞：役權；地役權；不動產(chǎn)契據(jù)權；獲益權；法律重述

作者簡介：耿卓，男，法學博士，中南財經(jīng)政法大學《法商研究》編輯部副編審，從事民法、農(nóng)村土地法律制度研究。

中圖分類號：D923.5 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）02-0100-08

一、為什么要關注《美國財產(chǎn)法第三次重述：役權》

役權是指土地權利人在其權利上為某一特定主體設定某種負擔以約束自己及其受讓人的一種權利[1]（P127），是傳統(tǒng)民法物權中的一種重要類型。英美法稱這種權利為地役權（easement）；大陸法則稱之為役權（servitude）。[1]（P127）作為用益物權的一種，我國《物權法》專章規(guī)定了地役權。這是地役權首次進入我國立法，值得深入研究。我國學界對地役權的專題研究還比較薄弱，主要以大陸法系國家和地區(qū)的民法典文本以及部分經(jīng)典物權法著作為基礎展開研究。1雖然整個法學學界掌握的外語主要為英語，但遺憾的是英語世界中的地役權研究文獻并沒有得到充分重視，學界對英美法系國家的立法和理論缺乏充分關注。例如，美國財產(chǎn)法重述中的地役權規(guī)定就沒有引起學者們的應有注意。筆者之所以以《美國財產(chǎn)法第三次重述：役權》（以下簡稱《役權重述》）為中心加以展開，除學界對此研究較為薄弱這一原因外，更是由法律重述在美國法體系中的地位決定的。美國法律重述是美國法學會把美國法律的主要分支，特別是那些仍主要依靠判例的法律部門進行明確化、系統(tǒng)化后出版的一種法律匯編。美國法律重述雖然非為制定法，但可以說是每一法律領域理論成果與司法實踐的總結，體現(xiàn)了該法律領域的發(fā)展水平，因而在理論界和實務界備受重視，頗具權威性，被認為具有一定的法源地位，被部分州的法律或法院所采納。美國法律重述主要集中在私法領域，如合同法、侵權法、財產(chǎn)法等10余種法律?！兑蹤嘀厥觥肥恰睹绹敭a(chǎn)法第三次重述》的一個組成部分，于2000年出版，相關內(nèi)容在此前已重述一次。為此，筆者不揣簡陋，就此進行評介，以期對相關理論和實踐有所裨益。

二、美國法上役權的發(fā)展

從美國法來看，地役權（easement）1、不動產(chǎn)契據(jù)權（real covenant）2和衡平地役權（equitable servitude）3，作為私益限制的役權變得越來越重要。工業(yè)革命帶來了鐵路、航行及進入水域的權利的需求。所有人需要積極利用鄰人土地開掘或方便操作設備的權利。同時，（對土地利用的）限制開始變得緊要起來，以保護居住區(qū)作為庇護人類的港灣免受工商業(yè)利用的侵擾。隨著經(jīng)濟、社會的快速發(fā)展，甚少有用的土地變得有用了，城市和郊區(qū)的擴張不斷對交通網(wǎng)絡提出考驗，互相依賴的土地所有人之間在地理上越來越接近了，幾無規(guī)劃的發(fā)展帶來的后果越來越嚴重。開發(fā)商用地役權、不動產(chǎn)契據(jù)權和衡平地役權提升土地利用的便利度，營造出近鄰化的氛圍，促成鄰居間的合作與糾紛解決，并增強了所有人的滿意度。居住的細分化發(fā)展使所有人取得對共有部分使用的權利，限制建設和各種利用行為，要求對所有人所支付的維持費用進行評估，從而創(chuàng)建所有人的私人政府，執(zhí)行并監(jiān)督居住規(guī)劃。地役權、不動產(chǎn)契據(jù)權用于購物中心、工業(yè)和公立公園以限制商業(yè)開發(fā)、控制建設、創(chuàng)設相互性權利、分擔公共設施及維護方面的支出。上述土地利用與限制的復雜化現(xiàn)實使得這些權利在20世紀更是發(fā)揮著無比重要的作用。而20世紀出現(xiàn)的分區(qū)制（zoning）不僅沒有也無意取代土地利用的私人化制度安排，反而更像是一種刺激人們習慣于作為土地利用管制替代措施的契據(jù)和地役權的廣泛應用。[2]（P1）

面對上述權利過于復雜、模糊，難以區(qū)分，且功能上又有諸多交叉重疊實務的弊病，《役權重述》便應運而生。4《役權重述》為役權制度提供了一個容易理解的現(xiàn)代處理方式，從根本上簡化、明晰化了這個20世紀美國法中最為復雜和陳舊的法律部門。地役權、不動產(chǎn)契據(jù)權和衡平役權5以及不可撤銷的許可（license），在《役權重述》中則被統(tǒng)合到役權名下。[3]這樣，《役權重述》就根除了不必要的區(qū)分、陳舊的術語和不合時宜的規(guī)范要求，以期在傳統(tǒng)與創(chuàng)新的土地開發(fā)實踐中對役權的利用免受強加的人為約束或恣意約束的限制。[3]同時，《役權重述》還堅持發(fā)揮法官在實現(xiàn)土地資源社會利益最大化過程中保護公共利益的傳統(tǒng)作用。[4]（Introduction）由于《役權重述》側重于財產(chǎn)權利用的私法安排，因此與地役權相關的公法性質(zhì)的部分內(nèi)容——規(guī)制土地和其他自然資源的公法原則及工具，如公共航行役權、區(qū)劃、細分控制、河岸利用權、在先占用和水法的地下水權原則——并沒有包含其中。[4]（§1-Introductory Note）

《役權重述》除“前言”外，共由8章組成：第1章為定義，第2章為役權的設立，第3章為役權協(xié)議的效力，第4章為役權的解釋，第5章為役權利益與負擔的繼受，第6章為共同利益之集合體（集體役權），第7章為役權的變更與終止，第8章為役權的實施。

三、役權的基本構造：以與大陸法上的役權比較為中心

（一）內(nèi)涵

在美國法上，役權是這樣一個法律工具，它設定隨地（或土地上利益）而動的權利或義務。[4]（Introduction， § 1.1）其中，隨地而動是指權利或義務自動移轉(zhuǎn)給繼受的土地所有者或占用人，或者隨土地上的利益而動；隨地而動的權利被稱為便益1，對應的土地或土地上的利益則被稱為需役地（役使地）；隨地而動的義務被稱為負擔，對應的土地或土地上的利益則被稱為供役地（服役地）。一般來說，役權是指使用他人占有的不動產(chǎn)的非占有性2的不動產(chǎn)權益性質(zhì)的權利。3所有附著于土地并約束未來所有權人的私人土地使用協(xié)議都定義為役權，其效力在某些領域具有一定的排他性4，并適用共同的強制執(zhí)行和終止規(guī)則。

從基本內(nèi)涵來看，美國法的役權與大陸法上的役權基本相似。這從一個側面說明兩大法系在具體制度安排上的相通之處，也反映出不同民族在處理相似問題時采取的相似措施。這也使得相關制度的參考借鑒成為可能。

（二）權利變動

1. 設立

從役權的設立來看，通常的設立方式有：文字明示授予、默認、必需地役權或時效取得。詳而言之：（1）文字明示授予地役權僅在不動產(chǎn)所有人同意其不動產(chǎn)承受負擔時產(chǎn)生，相當于意定地役權或任意地役權，是最常見的設立方式。5這種明示無須特別的形式。（2）當土地被進一步分割時，為小片土地利益實現(xiàn)之需要，法院常常根據(jù)法律承認默示設立的地役權，因而不以所有人同意為條件。[4]（§§2.11-2.14）雖然當事人往往根本就沒有任何意向，但法院會以關注當事人為借口設立默示地役。根本原因在于對地役之需要是如此迫切以至于正常的人不會否認之。默示地役權具有如下特征：一是“明顯的”，但不等于可視的，即使埋設在底下的管道也可以是“明顯的”；二是長久、持續(xù)，而非單純臨時或意外的；三是必要、受益，在司法實踐中對必要性的要求是很嚴格的。[5]（P176-184）（3）必需役權一般由法院判決認定。但是，在當事人明確表示反對時，不得成立必需役權。[4]（§2.15）普通法上的必需役權早在久遠的13世紀就已經(jīng)出現(xiàn)了。（4）時效役權，要構成時效取得役權，在開始使用時必須未經(jīng)同意或授權；在其他情況下，也可以根據(jù)必要性認定時效役權的存在。[4]（§§2.16-2.17）

上述役權的設立方式在大陸法系國家的民事立法中幾乎都可以找到。遺憾的是，我國物權法只承認第一種設立方式，即合同設立。這種單一式規(guī)定雖然彰顯出對當事人自由意志的尊重，但從經(jīng)濟的角度看，無疑會增加當事人談判的交易成本，因為任何役權需求的滿足都必須通過合意設立，在當事人無法達成合意時更是有礙役權制度本身目的的實現(xiàn)。因此，我們應借鑒比較法的經(jīng)驗，豐富役權的設立方式，以滿足實際需要。

2. 變更和終止

隨著社會環(huán)境及具體條件的變化，役權的作用也可能會隨之發(fā)生變化，如從有益到有害。這要求對役權進行合理的變更。除當事人協(xié)商一致進行變更和終止外，這種變更和終止的權力一般由法官專享。役權變更和終止的共同事由主要有以下情形：（1）役權可以依據(jù)設立役權的文件變更或消滅，如需役地人沒有如約支付對價，只要不違反法律和公共利益即可。[4]（§7.1）（2）免除（release）。[4]（§7.3）權利人免除義務人之義務既可以是全部的也可以是部分的。在有些情況下，免除大致等同于拋棄。（3）拋棄（abandonment），是一種單方的自愿行為，證明標準更高，往往表現(xiàn)為全部的、絕對的。[4]（§7.4）從經(jīng)濟分析的角度看，在役權對供役地課加的負擔難以忍受或者成本大于收益時，應允許對役權進行變更或終止。[4]（§7.11）役權重置制度就體現(xiàn)了這一點?！兑蹤嘀厥觥凡捎昧恕堵芬姿拱材侵菝穹ǖ洹肪屯粏栴}形成的規(guī)則——在役權負擔變得難以忍受或影響不動產(chǎn)更好利用時允許供役地所有人自行負擔費用重置役權，即只要提供了同樣的役權1；而且從1998年以來，實行普通法的四個州（科羅拉多州、南達科塔州、紐約州和馬薩諸塞州）的法院已經(jīng)接受了《役權重述》從《路易斯安那州民法典》借來的這一規(guī)則。[6]（P359-360）（4）禁反言（estoppel）。[4]（§7.6）這種意思既可以通過行為、言詞明示表現(xiàn)出來，也可以是使相對人合理信賴并采取了相應措施的沉默和意圖。（5）時效。[4]（§7.7）當事人的行為影響役權的利益或負擔且在時間上符合時效法的規(guī)定時，即產(chǎn)生變更和終止役權利益或負擔的效果。（6）征收。[4]（§7.8）此外，某些具體種類的役權在變更和終止事由上有其特別的規(guī)定，在此不一一贅述。

以上役權變更和終止的事由大都明確見于大陸法系國家相關立法。禁反言原則雖然源于英美信托法，但已呈普遍化趨勢；其內(nèi)容在大陸法上往往通過法官對法律、合同條款或當事人行為進行解釋表現(xiàn)出來。第二、三、四種事由也同樣需要通過法官的解釋得以施行。就我國而言，在法律未作明確具體規(guī)定的現(xiàn)實條件下，可以考慮由最高人民法院總結各地司法實踐經(jīng)驗作出相應的司法解釋。

（三）效力

《役權重述》對役權效力的規(guī)定意在使役權法消除、擺脫陳舊的“觸及并關涉”原則和“非直接限制疏遠”原則所帶來的混亂與約束，推動土地所有者致力于運用役權創(chuàng)新土地開發(fā)實踐，實現(xiàn)其所尋找的有益目標。同時，《役權重述》也保留了法官在保護土地資源上的社會利益免受隨地而動的協(xié)議侵害的傳統(tǒng)作用。[4]（§3， Introductory Note）也就是說，《役權重述》既繼承了法官在法律運作中居于主導地位的歷史傳統(tǒng)，又體現(xiàn)出盡力在私人利益與社會利益之間尋求平衡的精神。一般而言，役權原則上有效，除非非法、違憲或破壞公共政策。其中，破壞公共政策的情形包括但不限于以下內(nèi)容：（1）役權的行使是隨意、惡意或反復無常的；（2）役權不合理地課加在基本的憲法權利上；（3）役權被強加了“非直接限制疏遠”原則；（4）役權被強行用于貿(mào)易或競爭的限制；（5）役權的內(nèi)容是過分的。[4]（§3.1）

大陸法系國家對役權的有效性雖然有所規(guī)定，但不夠系統(tǒng)，對實質(zhì)具體內(nèi)容缺乏應有的關注，往往使用“依誠實信用原則為之”之類的原則性表述，失之空泛。我國物權立法更是連原則性表述都尚付闕如。這既不利于為當事人的自由行為劃定邊界，也不利于法官進行妥當裁判。

四、役權的基本類型

如前所述，《役權重述》對原有的各種役權作了簡化，如消除平行相對性之要求，對利益使用的限制或禁止的消除，從而消除了存在于不動產(chǎn)契據(jù)與衡平役權、消極役權與限制性契據(jù)之間的差別，并且還使得一個不可撤銷的土地利用許可作為一項役權成為可能。這樣，地役權可以分為三類：地役權、不動產(chǎn)契據(jù)權和獲益權。1

（一）地役權

1.基本定位

地役權是一種進入和利用他人所占有土地的非占有性權利，同時使占有人負有不得妨礙由地役權授權的這種利用行為。地役權對他人不動產(chǎn)所課加的“負擔”總是附屬的（appurtenant），而享有的“便益”既可以是附屬的，也可以是獨立的。[4]（§1.2， 1）

地役權與許可、獲益權、不動產(chǎn)契據(jù)權和衡平役權既有聯(lián)系又有區(qū)別。對比羅馬法上的“于作為不成立役權”原則，美國法的規(guī)定更為原則和徹底。當對需役地權利人課加積極作為義務時，被稱為虛假地役權（spurious easements）。也就是說，它根本就不是一個地役權，其得以實行的理論依據(jù)更在于其他而非役權法本身。法院不允許私法當事人在土地上創(chuàng)設一種“新的利益”，而是把這種權力留諸立法者和法官本人。[5]（P125）

地役權與許可既有聯(lián)系又有區(qū)別。許可只是所有權人允許他人進入該土地或在該土地上進行某種行為。這種許可，具有屬人性、臨時性、口頭性和可撤銷性等特點；如前所述，在許可不可撤銷時，即被認為構成一個地役權。

2. 分類

（1）從權利人的作為方式看，地役權分為積極地役權（affirmative easements）和消極地役權（negative easements）。積極地役權就是給予權利人方便使用他人土地的權利，通行權為其典型。由于積極地役權的內(nèi)容包括進入他人土地的積極行為，為維護供役地權利人的財產(chǎn)自由與自主，因此是屬地地役權，即附著于土地之上，隨地而動。消極地役權主要發(fā)生于生活居住，特別是空間逼仄的高層公寓中，一般“用來限制那些符合一切法規(guī)而且沒有達到妨害程度的土地使用行為”，以期建立穩(wěn)定有序的相鄰關系。其作用機理主要是通過規(guī)制每個區(qū)分所有人，包括未來入住的所有人的行為，達到強化保障現(xiàn)有所有人生活利益及不動產(chǎn)投資價值。消極地役權不僅在利用居住階段發(fā)揮作用，而且也可以基于促進和確保共同的發(fā)展計劃而用于房屋建設開發(fā)。[7]

（2）當今社會最為常見的地役權為管道、電纜鋪設權及公共通行權。其中，有些地役權如供私人車路之地役附屬于毗鄰財產(chǎn)；而有些地役權如為公共電纜之地役則附屬于人。從具體構成看，前者為屬地地役權（easement appurtenant），后者為屬人地役權（easement in gross）。屬地地役權正如其名稱一樣，附屬于需役地，隨地而動，因而為典型的地役權，類似于大陸法上的地役權。屬人地役權則是附屬于權利人，權利人是否擁有土地在所不問，因此在這一權利構造中不存在需役地，大致相當于大陸法系的人役權。判斷一個地役權是屬地還是屬人的主要根據(jù)是當事人的意圖，即根據(jù)當事人在設定地役權的合同中所明確表示的意思。因此，這種分類主要存在于文字明示設立的地役權。當事人因沒有明確約定或約定不明而發(fā)生爭執(zhí)時，法院主要根據(jù)設立地役權時的各種具體情況作出認定。為提高不動產(chǎn)的利用效率、保障當事人的財產(chǎn)自由，法院一般會傾向于認定為屬地地役權。[5]（P509）因此，與屬地地役權相比，屬人地役權設立數(shù)量較少。

（3）從便益之具體內(nèi)容與構造來看，《役權重述》對此的規(guī)定是極為寬泛的。其中，有兩種役權值得關注：其一，專門為保護自然生態(tài)、農(nóng)地及歷史文化遺產(chǎn)而成立的保存地役權（conservation easements）。這是一種由慈善組織基于保存或保育目的而設立的地役權；保育對象主要包括保持土地的自然狀態(tài)、景觀或開放價值，確保用于農(nóng)業(yè)、森林、開放利用的土地的可獲得性，包括野生動植物棲息（生長）地以及生態(tài)系統(tǒng)等自然資源的保護，保有或增進空氣的質(zhì)量和水資源的供應；保存目的則包括對財產(chǎn)的歷史、建筑、考古或文化方面的價值的保持。[4]（§1.6）在這個方面，美國最早在東北部與西岸地區(qū)發(fā)展出類似“保存地役權”的農(nóng)地保育與利用限制的發(fā)展權購買計劃（purchase of development right）。這項制度在20世紀70年代興起于紐約州，并逐漸被美國各州郡所采納，用以避免農(nóng)地與牧場的流失，以維系穩(wěn)定的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。為實施此計劃，不少州特別是新澤西州和賓夕法尼亞州投入了大量的財政資金。[8]《役權重述》規(guī)定的保育地役權，尤其值得我國重視。這是美國在面臨農(nóng)田保護與利用以及農(nóng)民利益維護這一難題時，理論界、立法者在這方面所作的積極探索，并在實踐中取得了顯著成效[9]（P425-426），對我國有一定的借鑒意義。其二，共同利益團體（common-interest communities）制度。這種共同利益的共同體一般是一塊不動產(chǎn)開發(fā)區(qū)或街區(qū)。在這些開發(fā)區(qū)或街區(qū)中被各個體區(qū)分所有的各個單元負有役權所課加的義務，即使這些單元沒有使用（閑置）或退出，也不能免除，同時享有使用或分享共同體中其他個體所有的財產(chǎn)；或者，支付會費或額定的費用給以公共財產(chǎn)或私人財產(chǎn)提供服務或便利的協(xié)會，或者執(zhí)行其他設定在開發(fā)或毗鄰財產(chǎn)上的役權。[4]（§6.2， 1）例如，湖濱房地產(chǎn)被分成20個不動產(chǎn)單元，其中10個在湖前，另10個在湖后。第5個僅為其他19個單元的利益而用于公共停車場和湖濱沙灘。每個單元之間達成的房產(chǎn)契約使其在第5個單元上各自享有不可分的1/19份利益，作為附屬于其他每個單元的享受第5個單元的地役權。為使所有單元平等分擔第5個單元作為公共停車場和湖濱沙灘的運營成本，可由司法判決決定。湖濱房地產(chǎn)就是一個具有共同利益的共同體。[4]（§6.2， 1. Illustrations 1）

（二）不動產(chǎn)契據(jù)權

產(chǎn)生不動產(chǎn)契據(jù)權的契據(jù)為一種對任何占有土地的人均具有拘束力的契約，只要契據(jù)中的役權利益或負擔隨地而動，即為不動產(chǎn)契據(jù)權。不動產(chǎn)契據(jù)權是允許允諾在一定情況下針對繼受所有人強制執(zhí)行的工具，反映了法律協(xié)調(diào)個人自由與有效利用土地政策的努力。[10]（P554）不動產(chǎn)契據(jù)權以明示、要式為必要。該權利像屬地地役權一樣附著于土地之上，與土地相關聯(lián)，即堅持“直接物權關系”——同一財產(chǎn)權的當事人之間的關系——要求。在發(fā)展過程中，衡平役權彌補了不動產(chǎn)契據(jù)權在強制執(zhí)行上的不足，兩者的差別在現(xiàn)代美國已不復存在。不動產(chǎn)契據(jù)權又分為限制性不動產(chǎn)契據(jù)權與衡平性不動產(chǎn)契據(jù)權。其中，前者等同于消極地役權[4]（§1.3， 3），后者有隨著衡平役權被整合到單一簡化的役權中去的趨勢。也就是說，不動產(chǎn)契據(jù)權越來越失去其獨立性，僅在個別方面保留著歷史發(fā)展中形成的獨特之處。雖然如此，不動產(chǎn)契據(jù)權的價值并未全部流失，其由當事人自由創(chuàng)設、內(nèi)容多樣的優(yōu)勢得到了揚棄，豐富了役權。

（三）獲益權

獲益權是一種賦予權利人進入他人占有的土地并取走木材、礦石、石油、天然氣或其他物品，進行游玩的權利，是一種特殊形式的地役權，是一個地役權加上一個從他人土地上取走某物的權利。獲益權對他人不動產(chǎn)所課加的“負擔”總是附屬的，而享有的“便益”既可以是附屬的，也可以是獨立的。[4]（§1.2， 3）進入他人土地謀取某種利益的獲益權，是基于某種轉(zhuǎn)讓的使用權或占有權，是謀取利潤的行為。這有別于地役權，因為地役權通常是給予他人方便的一種權利。

盡管獲益權有其特殊性，但其與地役權更多體現(xiàn)在共同性上，因此，在創(chuàng)設、解釋、轉(zhuǎn)讓和終止等方面，一般由適用于地役權的“同一規(guī)則予以調(diào)整”。[10]（P535）

五、評論與借鑒

美國法繼受英國法的歷史事實，使得其關于役權的理解及規(guī)定與英國法相似，甚至在很多方面是相同的。從發(fā)展趨勢來看，不動產(chǎn)契據(jù)權以及衡平役權被統(tǒng)合到地役權中，加以簡化；獲益權在美國法上作為一種特別的地役權對待。1從美國的立法情況來看，法律史上的古老原則在現(xiàn)代社會逐漸喪失了其應有的價值，變得不合時宜[11]；現(xiàn)有的復雜的普通法，往往需要通過具體立法加以整合、簡化，從而實現(xiàn)方便法律適用的目的。役權的改革方案在役權的變更與消滅以及救濟上強化了法官的權力。雖然公權力深深地介入役權的構建與運行，但這都是以對私人間土地利用的私法制度安排為基礎和前提的。

從域外立法因應社會需求的情況看，我們在面臨或?qū)砻媾R社會需求時應該發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，根據(jù)現(xiàn)實國情，參考西方經(jīng)驗，解決中國問題。

羅馬法法諺云：于作為不成立役權。也就是說，地役權在本質(zhì)上以義務人的不作為為限。但基于實用和現(xiàn)實的考量，不動產(chǎn)契據(jù)權這一英美法歷史傳統(tǒng)的產(chǎn)物，在特定場合表現(xiàn)出要求義務人為特定行為的特色，服從現(xiàn)實邏輯，滿足現(xiàn)實需求。這要求我們既立足原有框架又不自我設限，遵從現(xiàn)實邏輯來認識和理解，甚至改造地役權。

從地役權的發(fā)展來看，美國法上的役權源于土地權利人在土地轉(zhuǎn)讓后繼續(xù)加以控制的需求，大陸法上的役權則源于土地權利人提高土地耕作便利的需求。這兩類權利在此后漫長的發(fā)展歷程中趨向一致，雖然在體系安排和功能定位上不盡一致，但在基本架構和制度構造上表現(xiàn)出相當?shù)囊恢滦?。前文所述的獲益權這一役權種類在大陸法上則是另一番面目，以另類的形式存在。狩獵權被認為是進入他人土地進行狩獵的權利，狩獵權的實現(xiàn)依賴于對私人所有土地進入的權利。[12]

從地役權的設立方式來看，美國法認可了文字明示授予、默認、必需地役權或時效取得至少四種情況。這與大陸法系國家的立法具有類似性。根據(jù)《法國民法典》第639條的規(guī)定，產(chǎn)生于現(xiàn)場的自然情況者為自然的地役權，產(chǎn)生于法定義務者為法定地役權，產(chǎn)生于所有權人之間協(xié)議者為意定地役權。除此之外，根據(jù)《法國民法典》第690—693條的規(guī)定，地役權的設立方式還有權利證書設定、取得時效及前所有權人的指定?！兑獯罄穹ǖ洹返?031條也規(guī)定，地役權可以強制設立或者任意設立，還可以因時效取得或者由家父指定設立。設立方式的增加可以為當事人提供更多選擇，而強制性設立方式則有助于降低交易成本，因而均有其價值。我國《物權法》第156條只承認地役權的合意設立，即意定地役權。這雖然從形式上有助于地役權與相鄰關系的區(qū)分，但兩者畢竟在本質(zhì)上有別，難以互相替代，因此，仍有增加地役權設立方式之必要。

從地役權的得喪變更來看，雖然我國《物權法》第160條規(guī)定了地役權行使的原則——依誠信原則對供役地施加最小的限制，但由于過于原則而不易理解，在實踐中難以操作。為彌補我國立法之不足，應參酌外國立法例，總結我國司法實踐，遵循基本法理，綜合考量地役權設立的目的、供役地人的權利義務、需役地人行使權利的方式，對我國《物權法》第160條的規(guī)定加以細化。例如，需役地部分轉(zhuǎn)讓的，在不影響地役權行使的前提下，可以對供役地承受的負擔進行相應縮減。又如，在役權所造成的負擔（遠遠）超出供役地人享有的利益時，允許供役地人進行役權重置；當然，在役權無意義時也應當允許需役地人通過拋棄得以解脫。我國《物權法》只在第168條通過規(guī)定地役權合同的解除事由對地役權的消滅作了間接規(guī)定，明顯存在疏漏，還需要明確拋棄等因地役權目的不能或客體消滅產(chǎn)生的消滅事由。

從地役權的具體種類來看，美國法上關于農(nóng)田、濕地、景觀等保護而保存地役權制度對于以嚴格保護耕地為基本國策的中國，無疑具有重要的參考價值。[13]而且在我國，土地非農(nóng)用途的收益與農(nóng)業(yè)用途的收益相差較大，但又必須繼續(xù)保持農(nóng)地的農(nóng)業(yè)或環(huán)境生態(tài)用途，法律賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員（農(nóng)民）因經(jīng)營農(nóng)業(yè)而獲得相應補償權利的意義在于 “保護糧食安全與環(huán)境生態(tài)安全”、“增加農(nóng)民收入，提高種田積極性”、“壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟，更好地服務‘三農(nóng)’”和“縮小城鄉(xiāng)差別”1，最終保障農(nóng)民權益的實現(xiàn)，推動農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展和城鄉(xiāng)統(tǒng)籌改革。美國法上共同利益團體制度就因應了城市不動產(chǎn)大規(guī)模開發(fā)的需要，對市民的生活秩序和環(huán)境起到了積極作用。在建筑物區(qū)分所有權成為城鎮(zhèn)住房主流的當代中國，共同利益團體制度對于規(guī)范復雜多樣的小區(qū)業(yè)主之行為2，調(diào)節(jié)處于同一空間的眾多業(yè)主之間的關系、建設和諧住宅小區(qū)，具有重要的借鑒意義。

從法官的作用來看，美國法在役權變更、消滅及救濟上對法官權力的強化，在我國并沒有什么參考價值。美國法之所以出現(xiàn)這一發(fā)展趨勢，主要是因為依據(jù)判例法形成的地役權規(guī)則具有模糊、復雜、過時等不足，法官享有比大陸法系國家法官更大的自由裁量權。這迥異于我國的現(xiàn)實情況，同時我國也缺乏移植、參考美國法的土壤。

總之，美國法上的役權制度內(nèi)容豐富，判例紛繁復雜，作為英美法上的一項制度，更是具有法系本身的特色，因此還有待更加深入、全面的研究。

參 考 文 獻

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第9篇：民法典土地征收規(guī)定范文

【關鍵詞】物權；優(yōu)先效力；債權

一、物權及其效力

物權法作為民法的重要組成部分，是調(diào)整物的歸屬和利用關系的法律規(guī)范。2007年《中華人民共和國物權法》的頒布，標志著我國物權法律體系的基本確立，使之前分散在各個法律中的物權性法律規(guī)范得以整合進而體系化。

物權的本質(zhì)，不是單純的確定人對物的支配關系，而是為了實現(xiàn)在人對物的支配過程中，物權人能夠?qū)沽x務人、排除義務人的干涉以及最終實現(xiàn)物的價值的目的。因此，物權人為了充分的實現(xiàn)物權，必然會在法定的范圍內(nèi)排除他人的干涉，而物權的效力，正恰恰反映了物權的這種本質(zhì)。物權的效力，是法律賦予權利人的一種法律強制力，是法律強制力在物權法律關系中的體現(xiàn)，它保障權利人在行使自己的權利時，其支配權能夠處于一種圓滿的狀態(tài)。

隨著社會分工的日益細化和社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，物權制度開始以保護物的價值充分利用為中心。為了充分利用物的價值，僅僅實現(xiàn)物權人自身的支配權已遠遠不夠，因此物權的各項權能開始分化，越來越多的物權權能讓渡給他物權人。其中，一種歸屬于用益物權，另一種歸屬于擔保物權。這樣，物的價值通過社會分工和市場得到了更加充分的利用。物權權能的分離意味著某個特定物上同時設立了多個物權的存在，因為物權具有極強的排他性，協(xié)調(diào)多種物權的效力的優(yōu)先性問題顯得極為重要。同時，又因為物權與債權之間效力沖突問題的解決，關系到法律實踐的應用，因此對物權的優(yōu)先效力研究，有助于解決物權效力的沖突，協(xié)調(diào)對物的價值利用的矛盾，充分發(fā)揮物權的利用價值。

二、物權的優(yōu)先效力概述

1.物權的優(yōu)先效力存在與否

優(yōu)先權制度源于羅馬法，發(fā)展到后來為法國、日本等國法所繼承。各國對羅馬法的優(yōu)先權繼受程度不同，以法國和日本為代表的國家認為優(yōu)先權是一項獨立的民事權利，具有擔保物權的性質(zhì)，因而保留了該制度。但是德國民法典卻摒棄了優(yōu)先權制度，原因在于物權公示原則是《德國民法典》中物權法的一項基本原則，而優(yōu)先權卻與之背道而馳。德國法在繼承羅馬法時，強調(diào)對擔保物權的公示，從而使羅馬法中抵押制度的致命弱點得以克服，這樣，優(yōu)先權制度因有悖于擔保物權公示制度，沒有被德國民法典吸收。

在我國，雖然立法并沒有對優(yōu)先權制度進行明確的規(guī)定，但是該制度卻廣泛的存在于學者的學說中，承認優(yōu)先權制度，承認物權的優(yōu)先效力是大多數(shù)學者的共識。但是，也有少數(shù)學者提出的一個新觀點，他們否定了物權優(yōu)先效力的存在，認為物權優(yōu)先效力理論缺乏邏輯性，于實踐無意義。

筆者認為此觀點有待商榷，筆者還是比較贊同物權優(yōu)先效力的存在說，支持多數(shù)學者的觀點。首先，就整個物權體系而言，對若干制度的設計，可能是學說對一些法律現(xiàn)象的概括總結，也可能是一種立法政策，并非僅僅局限于“涉及解釋方式的選擇和立法技術的確定問題”。其次，物權的優(yōu)先效力是物權排他性的表現(xiàn)，證明了物權的優(yōu)先效力和絕對性、排他性是涇渭分明的。最后，物權的優(yōu)先性是通過比較得知的，同一標的物上如若存在相互沖突的權利，就必定會產(chǎn)生適用上的先后順序。

2.物權的優(yōu)先效力的內(nèi)容及范圍

在我國法律中，對于物權優(yōu)先權并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定，僅分散在一些特別法或者程序法中。對于它的內(nèi)容和范圍，僅存在于學者的討論和看法中，理論上大致分為一效力說與二效力說兩種觀點。

支持一效力說的學者，有物權優(yōu)先于債權的效力說和物權之間的優(yōu)先效力說的兩種觀點。認為物權優(yōu)先于債權的學者認為，物權的優(yōu)先效力僅限于物權優(yōu)先于債權的效力，而物權之間并沒有優(yōu)先效力，這是物權的排他效力問題?！霸O定在先，權利在先”這一論斷不能普遍適用，因為其不是物權共有的性質(zhì)，僅存在于個別擔保物權中。如果同一物上存在數(shù)個物權時，各個物權應當按照法律的具體規(guī)定行使。還有學者認為物權的優(yōu)先效力僅限于物權之間的優(yōu)先效力。物權的優(yōu)先效力，并非物權與債權之間的優(yōu)先效力，而是指物權之間的優(yōu)先效力。持此觀點的學者認為，將物權與債權混為一談是錯誤的，這是一個將債權客體與債之標的物混在一起而產(chǎn)生的錯誤，是邏輯思維缺乏足夠縝密的表現(xiàn)。

支持二效力說的學者，認為物權的優(yōu)先效力同時包括物權之間的優(yōu)先效力和物權與債權之間的優(yōu)先效力兩者。二效力說更加符合其他國家物權優(yōu)先效力的規(guī)定，也因此有著廣泛的運用。筆者認為，物權的優(yōu)先效力采用二效力說更為合適。首先，物權的優(yōu)先效力是存在的。同一物上有數(shù)個物權并存，它們之間的效力問題并不是僅靠排他效力就能解釋清楚的。物權的排他效力，是一物上的某一物權直接排除其他物權的存在的效力，當一物上只存在一種物權的時候，就不存在優(yōu)先性的問題。以排他效力的強弱解釋物權行使的先后順序是欠妥當?shù)?。不能因為存在例外現(xiàn)象而否定“設定在先，權利在先”的原則，進而否定物權相互間的優(yōu)先效力的存在。在同一物上存有數(shù)個物權時，各個物權行使的先后順序固然應依法律的具體規(guī)定而定，但是，法律的具體規(guī)定終究也是“設定在先，權利在先”這一原則的體現(xiàn)。雖然對此原則有例外，但并不能否認原則的存在。因此物權的排他效力并不能替代物權的優(yōu)先效力。

物權與債權之間的優(yōu)先效力同樣是存在的。就物權優(yōu)先于債權理論的起源講，存在著一個理論前提，即物權的絕對性或者說是支配力，這是物權之所以優(yōu)先于債權的原因。債權是一種請求權，債權人只有在債務人的協(xié)助下才得以實現(xiàn)其利益，債權原則上僅約束雙方當事人。確立物權優(yōu)先于債權制度，是協(xié)調(diào)在同一物上同時存在著的物權和債權這兩種法律關系的規(guī)則，從而可以更好的保護基于物權產(chǎn)生的更多的法律關系。當然，正如任何事物都存在例外，這里也同樣存在例外，但并不能因為例外的存在就否定物權優(yōu)先于債權的效力的原則，如“買賣不破租賃”以及其他法律規(guī)定的物權不能優(yōu)先于債權的情形，更多的是從法律政策的角度進行的規(guī)定，而非一項法律原則或者是法律規(guī)則。因此這種情形，可以從物權優(yōu)先于債權的效力中作為一個特殊情況存在即可。

三、物權之間的優(yōu)先效力

任何人都必須尊重物權人對自己物的支配，并不得干涉其權利的行使，而物權之間的優(yōu)先效力直接體現(xiàn)在物權成立的先后順序上，這已經(jīng)成為確定物權之間效力強弱的基本標準。

根據(jù)“成立在先，權利在先”原則，物權之間的優(yōu)先效力是以物權成立時間的先后順序確定的，在同一物上同時存在著不同內(nèi)容或不同性質(zhì)的物權時，成立在先的物權效力要比成立在后的物權效力更強一些，這體現(xiàn)了對現(xiàn)存的、既得的支配權的保護。同一標的物上，后設立的物權只有在不干涉、不影響先設立物權的支配權利的條件下才能夠存在，任何人都應當尊重物權的這種優(yōu)先效力。從更加廣義的角度理解來看，兩個排他性極強的物權不能同時存在于同一標的物上，先設定的物權排斥其他物權的成立，“設定在先，權利在先”原則也體現(xiàn)了這一法律現(xiàn)象。

作為“設立在先，權利在先”原則的例外，是成立在后的物權優(yōu)先于成立在先的物權。否定物權之間優(yōu)先效力的學者正是抓住了這一點來論證自己的觀點，他們認為該原則不具有普遍意義，僅是個別擔保物權存在的現(xiàn)象。正如前所述，一個原則存在例外，并不能據(jù)此否定原則的存在，更多的時候，例外的存在僅僅是出于某種法律政策的需要。因此，承認原則存在的同時，可以通過法律的特別規(guī)定，承認“成立在后的物權優(yōu)先于成立在先的物權”的情形存在，并不會導致悖論的產(chǎn)生。

四、物權對債權的優(yōu)先效力

同一標的物上同時存在物權和債權時，無論物權是先于債權成立還是晚于債權成立，物權對債權均具有優(yōu)先效力，這是原則性規(guī)定。

1.物權優(yōu)先于債權的類型

（1）所有權優(yōu)先于債權

所有權是物權中最重要、最完整的權利。當某特定物為債權的標的物時，而該物上又有所有權存在，則無論其成立在先或在后，該所有權都能夠依據(jù)其優(yōu)先效力排除債權的實現(xiàn)，而債權人不能要求所有權人返還標的物，只能要求原債務人承擔違約責任。例如，在“一物二賣”的情形下，標的物如果是動產(chǎn)，則后買受人已經(jīng)進行了交付；或者是不動產(chǎn)，后買受人進行了登記，則該買受人均取得標的物的所有權，該買受人的所有權，當然優(yōu)先于在先的買受人的債權。

（2）用益物權優(yōu)先于債權

用益物權，是指權利人依法對他人的不動產(chǎn)或動產(chǎn)享有占有、使用和收益的權利。當某特定物是債權的給付內(nèi)容時，該物上同時存在著用益物權，則無論該用益物權成立于債權發(fā)生之前或之后，該用益物權均有優(yōu)先于債權的效力。債權人不得要求用益物權人交付或移轉(zhuǎn)其物，也不得請求除去該物上的用益物權。例如，土地承租者不僅不能請求所有權人除去該土地上的地役權，而且當土地承租者出現(xiàn)妨害地役權的行為時， 地役權人可以依其權利而請求土地承租者排除妨害。

（3）擔保物權優(yōu)先于債權

擔保物權，指的是為了確保債權的實現(xiàn)而設定的，以直接取得或支配特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權利。在債務人的財產(chǎn)上設立了擔保物權，擔保物權人享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｔ谕粯说奈锷贤瑫r存在擔保物權與債權時，發(fā)生了補償或者賠償?shù)氖掠?，無論擔保物權成立于債權之前或者之后，均具有優(yōu)先于債權的效力。首先，一般情況下，擔保物權人就拍賣標的物所得價金可以優(yōu)先于一般債權人受到清償，擔保物權具有優(yōu)先受償性。例如債務人在房屋上設定了抵押權，在實行該抵押時，無論該債務人的財產(chǎn)是否能夠清償債務，抵押權人對于抵押房屋的賣得價金都享有優(yōu)先受償權。其次，債務人破產(chǎn)宣告時，作為破產(chǎn)債權人的擔保物權人，可以基于擔保物權的優(yōu)先受償性，不依照破產(chǎn)程序個別優(yōu)先受償，即為別除權；再次，當標的物被征收或征用時，擔保物權人就該標的物的補償有較一般債權人優(yōu)先受償?shù)臋嗬蛔詈?，質(zhì)權人和留置權人對其標的物，當其他債權人強制執(zhí)行請求時，亦可根據(jù)物權的優(yōu)先效力， 排除該請求。

2.例外

物權優(yōu)先于債權的例外，很多情況下是基于社會公共利益和社會政策的考慮，產(chǎn)生了債權優(yōu)先于物權的效力的需要，因此法律特別賦予某些債權優(yōu)先于物權的效力。例如，根據(jù)預告登記制度，權利人可以通過預先登記，來限制物權的處分行為，從而保障自己債權的實現(xiàn)。因為債權具有平等性，合同僅能約束雙方當事人，合同相對人所享有的債權不能對抗第三人，如果物權人在同債權人簽訂了轉(zhuǎn)讓合同之后，又將該物權進行登記轉(zhuǎn)讓給第三人，那么債權人僅能通過追究債務人的違約責任來補償自己的損失，卻無法實現(xiàn)其債權，根本無法實現(xiàn)合同目的，這樣不利于交易安全。而我國房地產(chǎn)事業(yè)發(fā)展迅速，住房問題關系到國計民生，是人們生存的基本問題。保障房地產(chǎn)買賣關系的安全，是符合社會公共利益和人民基本需求的頭等大事。因此，出于對社會公共利益的需要，根據(jù)社會公共政策，在法律中確立了不動產(chǎn)預告登記制度，保護交易安全十分必要。通過預告登記，當不動產(chǎn)買賣的債權關系成立之后，在一定期限內(nèi)，限制物權人轉(zhuǎn)移其所有權，保障在先成立的債權人能夠?qū)崿F(xiàn)其債權。

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