證券市場基本法律精選(九篇)
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第1篇：證券市場基本法律范文
[關(guān)鍵詞] 信用交易法律責(zé)任完善
我國2005年修改了原1993年《證券法》，在交易方式上，通過新《證券法》42條“證券交易以現(xiàn)貨和國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行交易?！焙?42條“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！币肓诵庞媒灰字贫?。法諺云：法律都不能沒有牙齒，制度只有以責(zé)任作為后盾，才具有法律之力。所以，新《證券法》第205條對違反信用交易的法律責(zé)任作了規(guī)定： “證券公司違反本法規(guī)定，為客戶買賣證券提供融資融券的，沒收違法所得，暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)務(wù)許可，并處以非法融資融券等值以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?！?/p>
與發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的信用交易制度相比，我國信用交易法律責(zé)任的規(guī)定缺陷如下：僅有行政責(zé)任，忽略了刑事責(zé)任；規(guī)定得過于單薄、籠統(tǒng)、可操作性不強(qiáng)。因此應(yīng)該借鑒他們完善我國的證券信用交易法律責(zé)任制度。
無論是美國的市場化的授信交易模式；日本的集中授信模式；我國臺灣的兩者結(jié)合的雙軌模式，他們的證券基本法對以下信用交易的法律責(zé)任都有完備的規(guī)定。
1.證券信用交易的刑事責(zé)任制度。法律責(zé)任制度包括行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。其中刑事責(zé)任制度最重要，它是所有責(zé)任制度的最后堡壘，能有效地打擊信用交易違法犯罪行為。從美國、日本、臺灣等國家或地區(qū)的證券交易法中看出，違反信用交易的刑事責(zé)任有：有期徒刑、罰金。
美國《1933年證券交易法》第78條之32節(jié)第一款規(guī)定：“任何人故意違反本法……或者其下的任何規(guī)則和規(guī)章的任何規(guī)定……應(yīng)被處以不超過100萬美元的罰款或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰。……”美國的信用交易規(guī)定在《證券交易法》及其以下的規(guī)章、規(guī)則中，所以，違反了其中的信用交易制度，也按照本節(jié)科以罰款或有期徒刑或二者并處。
《日本證券交易法》第208條規(guī)定：“有價證券的發(fā)行人，證券公司，交易所等的高級職員于下列場合，處30萬以下的過失罰款：（一）……違反第49條第一項(xiàng)（有關(guān)信用交易保證金的規(guī)定）或者……違反第162條第（1）項(xiàng)(信用交易的規(guī)定)”；第197條規(guī)定：“符合下列各號所列之一者，處3年以下徒刑或300萬日元的罰金，或二者并處：……（七）違反第156條之三第（1）項(xiàng)規(guī)定未經(jīng)大藏大臣許可而經(jīng)營該項(xiàng)規(guī)定的業(yè)務(wù)（即證券金融公司向券尚借款借券）?！?/p>
《臺灣證券交易法》第175條規(guī)定：“違反…… 43條第一項(xiàng)（信用交易方式的規(guī)定）……第60條第一項(xiàng)（信用交易的規(guī)定）……處兩年以下有期徒刑，拘役或科或并科15萬以下罰金?！?/p>
我國《證券法》205條僅對對券商和對直接主管人員和其他直接人員的處以行政責(zé)任，缺乏刑事責(zé)任，容易滋生行敗,并且對違法行為打擊不力。因此，應(yīng)該增加刑事責(zé)任制度。
2.證券基本法賦予規(guī)制信用交易的規(guī)則、規(guī)章普遍的基本法效力制度。美國，臺灣的證券交易法作了如此的規(guī)定。這樣違反了證券基本法以下的規(guī)則、規(guī)章也可依據(jù)證券法基本法的規(guī)定追究法律責(zé)任，提高了規(guī)則、規(guī)章的法律效力層次。
美國證券基本法為我們作了榜樣，它賦予了美聯(lián)儲和證券交易委員會制定的規(guī)則以法律效力的基本方式?！?933年證券交易法》第14節(jié)（a）款規(guī)定：“任何個人……違反委員會……規(guī)定的規(guī)則和規(guī)章，……應(yīng)該屬于違法?！眹鴷ㄟ^使用“……應(yīng)屬違法”的字句，賦予了委員會根據(jù)《證券交易法》第14節(jié)（a）款制定規(guī)則的法律效力。
美國《1934年證券交易法》第78條之32第一款規(guī)定：“任何人故意違反本法……或者其下的任何規(guī)則和規(guī)章的任何規(guī)定都是違法的?！瓚?yīng)被處以不超過100萬美元的罰款或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰?！币簿褪钦f，違反了聯(lián)邦儲備委員會或證券交易委員會的制定的規(guī)章，也按照證券基本法科以罰款或有期徒刑或二者并處。
《臺灣證券交易法》也賦予規(guī)章、規(guī)則的普遍的法律效力，第177條規(guī)定，有左列情事之一者，處一年以下尤其徒刑，拘役或可或并科10萬以下罰金：（二）違反主管機(jī)關(guān)依第61條（信用交易的具體制度的授權(quán)規(guī)定）所為之規(guī)定者。
第2篇：證券市場基本法律范文
(一)關(guān)于“金融法”的英文翻譯與使用問題
金融法是一個集合概念,在世界各國法律體系中,并不存在一部法律叫“金融法”;在我國現(xiàn)行法律體系中,也不存在一部以“金融法”命名的法律或者法規(guī),但它自成一類規(guī)范或“一個法群”(abodyoflaw),是我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的一個組成部分。從不同法律規(guī)范的調(diào)整對象來看,金融法也有廣義和狹義之分。狹義的金融法專指銀行法,因?yàn)殂y行是金融體系的核心,銀行法是金融法的基本法;廣義的金融法則除包括銀行法外,還包括貨幣法、票據(jù)法、證券法、信托法、基金法、保險法等[1]。
在沒有現(xiàn)成的英文法律詞語與之對應(yīng)下,應(yīng)如何英譯“金融法”這一概念?對此,我國金融法學(xué)界并沒有達(dá)成一致。歸納起來,主要有兩種,一種是將“金融法”翻譯為FinanceLaw。如,朱崇實(shí)主編、法律出版社2005年1月出版的《金融法教程》(第二版),將書名譯為ACourseinFinanceLaw;強(qiáng)力著、法律出版社2004年8月出版的《金融法》,直接譯為FinanceLaw;另一種翻譯是Fi-nancialLaw。例如,朱大旗著、中國人民大學(xué)出版社2000年3月出版的《金融法》,在英文目錄中使用了FinancialLaw;劉次邦、鄭曙光主編、人民法院出版社與中國社會科學(xué)出版社2004年9月聯(lián)合出版的《金融法》,使用的也是FinancialLaw;在我國臺灣地區(qū),一般也用FinancialLaw。
筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)遵循如下方法:
1.金融法是隨著金融活動而產(chǎn)生的,從最初的習(xí)慣,到后來的銀行法,到現(xiàn)代的金融法,經(jīng)歷了一個發(fā)展演變的過程。因此,傳統(tǒng)上的金融法,就是指銀行法,所以有時候用bankinglaw來指稱金融法是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
2.當(dāng)金融法是指包括銀行法、票據(jù)法、證券法、保險法、信托法、基金法等在內(nèi)的自成一類規(guī)范或“一個法群”(abodyoflaw)時,應(yīng)使用finan-ciallaw的翻譯方法。這可以從“金融(finance)”一詞的中英文詞源進(jìn)行分析。
3.時至今日,在世界范圍內(nèi)銀行仍是金融體系的核心,銀行法是金融法的基本法,所以當(dāng)“金融法”主要是指銀行法時,可以翻譯為bankinglaw;但當(dāng)“金融法”作為廣義的金融類法律使用時,必須使用FinancialLaw。
4.關(guān)于我國金融法規(guī)體系中幾個部門法的翻譯,基本上不存在分歧,分別是:銀行法bankinglaw,證券法securitieslaw,保險法insurancelaw,信托法trustlaw,票據(jù)法negotiableinstrumentslaw,等等。
5.值得注意的是,在英美、歐洲等發(fā)達(dá)國家和地區(qū),籠統(tǒng)使用“金融法”這個名詞并不多見;而是在不同的場合分別直接使用bankinglaw,secur-itieslaw,insurancelaw等,或者從金融機(jī)構(gòu)角度講“銀行與金融機(jī)構(gòu)法”(bankingandfinancialinsti-tutionslaw)、金融監(jiān)管(financialregulation),以及金融服務(wù)(貿(mào)易)法,即lawoftradeinfinancialservices或者financialservicesact等。
(二)關(guān)于英文finance的理解、應(yīng)用與翻譯finance是個多義詞,在法律翻譯實(shí)踐中,在對其理解、使用與翻譯常引起歧義。
1.現(xiàn)在各種工具書中都把“金融”與英語fi-nance對應(yīng),但作為經(jīng)濟(jì)范疇加以研究時,二者并不完全等同。以英文注解中文的金融,用fi-nance;以中文注解英文的finance,也用金融。
(1)“金融”在中國并非古已有之。古文字中有“金”,有“融”,但未見“金融”連在一起。《康熙字典》及其之前的工具書均無“金”“融”連用的詞。中國最早列入“金融”條目的工具書是:1915年初版的《辭源》和1937年開始刊行的《辭海》。《辭源》金融條的釋文是:“今謂金錢之融通狀態(tài)曰金融,舊稱銀根。各種銀行、票號、錢莊,曰金融機(jī)構(gòu)……”?！掇o?！?936年版金融條的釋文是“謂資金融通之形態(tài)也,舊稱銀根”[2]。
(2)《企鵝經(jīng)濟(jì)學(xué)詞典》對Finance的解釋是:“Finance.Theprovisionofmoneywhenandwhererequired.Financemaybeshort-term(usuallyuptooneyear),medium-term(usuallyoveroneyearanduptofivetosevenyears)andlong-term.Fi-nancemayberequiredforconsumptionorforinvest-men.tForthelatterwhenprovideditbecomescap-ita.l”[3]
2.根據(jù)《牛津高階英漢雙解詞典(第六版)》
對Finance的解釋,我們認(rèn)為,Finance作為名詞包括以下三個義項(xiàng):
(1)finance(forsth.):moneyusedtorunabusiness,anactivityoraprojec;t資金,經(jīng)費(fèi)。例如:Financeforeducationcomesfromtaxpayers.教育經(jīng)費(fèi)來自納稅人。
(2)finance:theactivityofmanagingmoney,especiallybyagovernmentorcommercialorganiza-tion;財政,金融,財務(wù)。例如:theMinisterofFi-nance財政部長;thefinancedirector/department財務(wù)主任/財務(wù)科;adiplomainbankingandfinance銀行學(xué)與金融學(xué)文憑。
(3)finances:themoneyavailabletoaperson,anorganizationoracountry;thewaythismoneyismanaged;(個人、組織、國家的)財力,財源,財務(wù)管理。例如:government/public/personalfinances政府/公共/個人財力;It’sabouttimeyousortedoutyourfinances.現(xiàn)在是你整頓財務(wù)狀況的時候了;Movinghouseputaseverestrainonourfi-nances.搬家使我們的經(jīng)濟(jì)十分緊張。
二、“金融集團(tuán)”及相關(guān)法律術(shù)語的翻譯和使用
在英文中,集團(tuán)有兩種表達(dá)方法,即group和conglomerate。但是,關(guān)于“金融集團(tuán)”,既有用fi-nancialgroup的,又有用financialconglomerate的。到底哪個更好呢?
(一)權(quán)威工具書對group和conglomerate的解釋
1.group的含義:《牛津高階英漢雙解詞典》關(guān)于的group的解釋有3項(xiàng),其中第2項(xiàng)解釋是:group(business商),即anumberofcompaniesthatareownedbythesamepersonororganization集團(tuán)。在有關(guān)的法律專業(yè)詞典中,沒有關(guān)于group作為集團(tuán)含義的解釋,或者干脆沒有g(shù)roup這個詞條;想來,也許是詞典編撰者認(rèn)為group作為集團(tuán)的含義是清楚的、確定的,根本不需要另做解釋。
2.conglomerate的含義:《牛津高階英漢雙解詞典》關(guān)于的conglomerate的解釋有3項(xiàng),其中第1項(xiàng)解釋是:conglomerate(business商),即alargecompanyformedbyjoiningtogetherdifferentfirms聯(lián)合大公司,企業(yè)集團(tuán)[4]。最新版《布萊克法律辭典》將conglomerate解釋為acorporationthatownsunrelatedenterprisesinawidevarietyofindus-tries[5];《元照英美法詞典》對其解釋是,“聯(lián)合大企業(yè);集團(tuán)公司”,指跨行業(yè)、多元化經(jīng)營的大公司,通常由一單一法人實(shí)體控制[6]。
(二)各國金融立法實(shí)踐對group和conglom-erate的使用及分析
1.在法律實(shí)務(wù)和翻譯實(shí)踐中,有人傾向于使用group來指稱金融集團(tuán),并建議用group來替代conglomerate。因?yàn)?在經(jīng)濟(jì)學(xué)中,conglomerate這個術(shù)語是與企業(yè)集團(tuán)(industrialconglomerate)相關(guān)聯(lián)的,給人的感覺是諸多并無實(shí)際聯(lián)系的事物所形成的一種無組織的框架;而且,這一表述方式目前在德國也還不為人所知。
2.值得注意的是,近年來若干重要國際組織特別是歐盟和聯(lián)合論壇,在有法律關(guān)文件中更多地使用了conglomerate。如,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券業(yè)監(jiān)管者組織及國際保險業(yè)監(jiān)管者組織三方組成的聯(lián)合論壇,于1999年的關(guān)于金融企業(yè)集團(tuán)監(jiān)管的最終文件中,使用了con-glomerate。歐盟在其2001年4月26日的金融企業(yè)集團(tuán)補(bǔ)充監(jiān)管指令建議案中,使用的也是這個詞。
3.根據(jù)上述分析,筆者認(rèn)為,group和con-glomerate兩個詞并無本質(zhì)上的區(qū)別,但從近幾年的法律實(shí)踐和習(xí)慣出發(fā),應(yīng)該使用conglomerate。而且,在一般地指金融集團(tuán)時,我們?nèi)匀豢梢允褂胓roup;但是在正式的、規(guī)范的、書面的場合,以使用conglomerate為宜。
三、“證券法”及相關(guān)法律英語術(shù)語的翻譯
(一)證券(securities)[7]股票(stocks)的比較分析
1.股票是證券的一種。一提起“證券(securi-ties)”,許多人首先想到的是“股票(stocks)”。股票當(dāng)然屬于證券,但它只是證券的一個品種。在美國,“股票”也被明確包含在其1933年《證券法》第2節(jié)(a)(1)和1934年《證券交易法》第3(10)條中對“證券”定義之中。我國2006年《證券法》規(guī)定,其所調(diào)整和規(guī)定的證券范圍是資本證券(investmentsecurities),包括股票、債券和證券投資基金等[8]。而且,我國上海、深圳證交所依法上市交易品種,也主要是這三個證券品種。
2.證券交易所一般翻譯為“股票交易所”。在世界范圍內(nèi),絕大多數(shù)國家和地區(qū)把“證券交易所”稱為“stockexchange”,也就是“股票交易所”。比如,紐約證券交易所是NewYorkStockExchange,新加坡證券交易所是StockExchangeofSingapore。只有極少數(shù)國家或地區(qū)將證交所稱為“securitiesexchange”,如南非的約翰內(nèi)斯堡證交所英文名字是JSESecuritiesExchange。但是,在stockexchange中,買賣交易的不僅僅是stock,而是包括stock在內(nèi)的各種securities;很多情況下,還包括股指期貨、利率期貨和外匯期貨在內(nèi)的金融期貨(financialfutures),以及其他金融衍生產(chǎn)品(financialderivatives)的交易。
(二)證券(securities)、股份(share)與股票(stock)詞義與用法辨析
1.關(guān)于securities一詞,如前所述,其含義廣泛,它是“證券,有價證券”,指代表對公司或政府的股東權(quán)或債權(quán)的股票、債券、票據(jù)、可轉(zhuǎn)換債券、認(rèn)股權(quán)證或其他文件[9]。因此,在范圍上,securi-ties包括了share和stock。
2.關(guān)于share和stock,它們都有股份和股票的意思,只是前者主要是英國英語的用法,而后者主要是美國英語的用法。因此,在英國英語中,普通股和優(yōu)先股分別是ordinaryshares和preferenceshares;而在美語中,普通股和優(yōu)先股則分別是commonstock和preference(preferred)stock[10]。同時,美語stock還有“股本”即“企業(yè)的股份總額”的含義,所以有時用ashare(shares)ofstock來表達(dá)具體數(shù)量的股份、股票。比如,Thestockisin1000shares.全部股份分為一千股。
3.equity與equities的含義與用法。equity的一般含義是股權(quán)、所有者權(quán)益,其單數(shù)形式equi-ty,是指(公司的)股本、所有者權(quán)益、資產(chǎn)凈值,即thevalueofacompany’sshares;thevalueofapropertyafterallchargesanddebtshavebeenpaid;而其復(fù)數(shù)形式equities,則有“(公司的)普通股”之義,即sharesinacompanywhichdonotpayafixedamountofinterest。其常用搭配有:(1)equitysecurities(shares,stock),意思都是“股本證券”,具體的翻譯應(yīng)該根據(jù)上下文語言環(huán)境進(jìn)行分析、確定。(2)equityfi-nancing,即募股融資或股權(quán)融資,指企業(yè)通過發(fā)行股票籌集資金的做法,相對于通過發(fā)行債券或借貸以籌集資金的“債務(wù)融資”(debtfinancing)。(3)stockholder’sequity,意指股東權(quán)益,股東產(chǎn)權(quán),股東股本。其他詞組還有equitycapital權(quán)益資本,equityearnings股權(quán)投資贏利,equityincome股本收入,equityinvestment股權(quán)投資,equitymort-gage股本抵押,equitynotes股本債券[11]。
(三)證券法與證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的英文翻譯
1.世界各國的證券法,一般都稱為securitieslaw或securitiesact。比如,我國的證券法,譯成英文應(yīng)該是TheSecuritiesLawofthePeople’sRe-publicofChina;在美國,既有證券法,又有證券交易法,分別是SecuritiesActof1933和SecuritiesExchangeActof1934。在其他國家和地區(qū),情況都大致如此。
2.關(guān)于各國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu),雖在組織和名稱上差異較大,但凡直接使用“證券”字眼的,都會使用securities。如,美國監(jiān)管證券市場的政府機(jī)構(gòu)是其“證券與交易委員會”,即SecuritiesandExchangeCommission,簡稱SEC;在我國,中國證券監(jiān)督管理委員會依法統(tǒng)一監(jiān)管全國證券市場,其正式英文名稱是ChinaSecuritiesRegulatoryCommission,簡稱CSRC。
第3篇：證券市場基本法律范文
關(guān)鍵詞：證券法；域外管轄；規(guī)章制度
在證券交易國家化疏通規(guī)模不斷擴(kuò)大的前提背景下，世界范圍內(nèi)各個國家之間證券類金融經(jīng)濟(jì)交易流動的來往頻率逐漸頻繁。這一實(shí)際的證券金融交易背景，為證券法域外管轄設(shè)想的實(shí)施，提供了強(qiáng)有力的前提背景基礎(chǔ)。如何在不影響證券交易具體經(jīng)濟(jì)收入水平的同時，設(shè)定更加科學(xué)的域外管轄方案，就成為了同領(lǐng)域?qū)I(yè)研究人員的重點(diǎn)工作內(nèi)容。
一、簡述我國證券法域外管轄的相關(guān)內(nèi)容
（一）證券法域外管轄實(shí)施的理論依據(jù)
在國際經(jīng)濟(jì)法立法研究活動的開設(shè)之初，法國著名金融領(lǐng)域的研究人員，根據(jù)證券金融的交易流程，提出了富有創(chuàng)造性的管轄權(quán)設(shè)想。弗朗金融學(xué)家率先提出了有關(guān)證券直接使用的研究理論[1]。該研究理論的核心觀點(diǎn)為，證券法域外管理與執(zhí)行頻率的疏密與否，與國家宏觀調(diào)控的管轄力度的強(qiáng)弱，有著較為直接和顯著的內(nèi)在聯(lián)系。在直接使用研究理論的認(rèn)知范圍內(nèi)，國家證券法域外管理工作的開設(shè)與執(zhí)行，可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的各不相同，進(jìn)一步劃分為國家社會、主權(quán)國家以及證券交易當(dāng)事人，三個各自獨(dú)立又相互關(guān)聯(lián)的利益發(fā)展層次。在這一歷史發(fā)展時期內(nèi)，也有部分專業(yè)金融研究領(lǐng)域的工作人員，在進(jìn)一步總結(jié)傳統(tǒng)國際經(jīng)濟(jì)法核心思想的基礎(chǔ)之上，賦予其不同強(qiáng)度域外管轄的執(zhí)行意義。
（二）證券法域外管轄的實(shí)踐近況
想要實(shí)現(xiàn)證券法域外管轄設(shè)想的秩序化發(fā)展藍(lán)圖，首先要進(jìn)一步嚴(yán)謹(jǐn)劃分證券公司上市發(fā)行的基本經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)。為更好的維系證券金融經(jīng)濟(jì)市場的發(fā)展秩序，應(yīng)當(dāng)盡可能保障指定證券單位各項(xiàng)經(jīng)營活動的開設(shè)，均符合國際上市證券公司的最低要求標(biāo)準(zhǔn)。在證券發(fā)行公司域外管轄的法律權(quán)限設(shè)定方面，通常證券發(fā)行單位的經(jīng)營行為，需要嚴(yán)格遵循符合發(fā)行行為當(dāng)?shù)氐慕鹑诜梢?guī)范，即所謂證券金融交流活動開設(shè)所在地的行為地法。在此基礎(chǔ)之上，域外管轄活動的開設(shè)，需要建立健全在指定發(fā)行人屬人法的基礎(chǔ)之上。在必要時，證券發(fā)行單位的高層管理人員，可以通過應(yīng)用處理一般金融企業(yè)內(nèi)部上下級關(guān)系的工作模式，實(shí)現(xiàn)對整個證券法域外管轄活動開設(shè)的統(tǒng)籌與規(guī)劃。最后，證券發(fā)行單位與國家指定經(jīng)濟(jì)發(fā)展區(qū)域的政府工作人員，應(yīng)當(dāng)全面結(jié)合應(yīng)用以上兩種基本法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)兩種基本法律規(guī)劃核心組織內(nèi)容相互協(xié)調(diào)與相互發(fā)展[2]。
二、國內(nèi)證券法域外管轄政策實(shí)施的必要性
（一）證券法不斷發(fā)展的必然趨勢
國內(nèi)證券法逐步進(jìn)入到域外管轄政策的實(shí)施執(zhí)行軌道之內(nèi)，是我國證券法不斷優(yōu)化與完善發(fā)展的必然結(jié)果。證券法域外管轄構(gòu)想的實(shí)施與執(zhí)行，其核心目的在于更好的保障社會公民自身財產(chǎn)經(jīng)營與管理活動開設(shè)的基本權(quán)益。在傳統(tǒng)證券法頒布與執(zhí)行的發(fā)展階段之內(nèi)，各債券投資人自身財產(chǎn)權(quán)益的保障，需要依仗國家宏觀調(diào)控的干預(yù)手段。無論是強(qiáng)制證券發(fā)行秩序的構(gòu)建還是證券交易流轉(zhuǎn)規(guī)章的設(shè)定等等，都在一定程度上體現(xiàn)出國家干預(yù)的基本發(fā)展特征。隨著國際范圍內(nèi)證券交易活動靈活化發(fā)展趨勢的日益顯著，傳統(tǒng)單純依靠國家宏觀調(diào)控的證券管理模式，已經(jīng)不能跟好的滿足社會投資人在權(quán)益保障安全性方面提出的最新要求。只有實(shí)現(xiàn)證券法域外管轄政策的實(shí)施構(gòu)想，才能使得證券交易的經(jīng)濟(jì)活動更好的適應(yīng)全新的社會背景環(huán)境[3]。
（二）證券市場發(fā)展規(guī)模不斷壯大的核心需求
證券法域外管轄設(shè)想的高效實(shí)施，也是國內(nèi)證券市場的發(fā)展規(guī)模不斷壯大的必然需求。證券法域外管轄活動的開設(shè)，是對傳統(tǒng)證券市場國際化實(shí)踐活動的規(guī)范化管理。目前國內(nèi)證券法所涵蓋的管理對象主要包括，證券發(fā)行、金融交易活動的開設(shè)、中介證券交易流轉(zhuǎn)的服務(wù)，以及各項(xiàng)證券金融交易活動開設(shè)的監(jiān)督與管理等等。在證券法域外管轄權(quán)力度不斷提升的背景前提下，證券資本將以媒介流轉(zhuǎn)的存在形式，在世界范圍內(nèi)各個國家的證券交易市場之中穩(wěn)定流通。讓我國國內(nèi)證券交易的金融經(jīng)濟(jì)行為，即使在面對國際復(fù)雜化的交易市場環(huán)境時，也能更好的實(shí)施交易活動規(guī)范化管理的管轄權(quán)限。為各項(xiàng)證券交易活動的開設(shè)秩序，提供強(qiáng)有力的規(guī)章保障。
三、證券法域外管理的立法建議
（一）在合理范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)證券法域外管轄范圍的權(quán)限擴(kuò)張
想要實(shí)現(xiàn)證券法域外管轄執(zhí)行與立法的合理性與規(guī)范性，國家立法部門的工作人員首先要將域外管轄權(quán)限的設(shè)立，控制在合理規(guī)范化的覆蓋范圍之內(nèi)。在證券發(fā)行單位上市申請資質(zhì)的規(guī)定方面，應(yīng)當(dāng)盡可能體現(xiàn)整個資質(zhì)提交申辦程序的公法特性。保障證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與證券發(fā)行單位之間，具備平等公正的法律構(gòu)架關(guān)系。為更好的保障國內(nèi)證券法域外管轄權(quán)限擴(kuò)張的合理性，立法人員應(yīng)當(dāng)徹底取締國外證券交易規(guī)章跳躍在國內(nèi)的實(shí)用性原則。在不斷強(qiáng)化國內(nèi)證券法在國際證券交易市場實(shí)施效力的基礎(chǔ)之上，應(yīng)用單相沖突的規(guī)章管理規(guī)范，更好的保障國內(nèi)證券法域外管轄權(quán)限，在國際金融市場環(huán)境中均衡化的發(fā)展模式[4]。
其次，工作人員應(yīng)當(dāng)在立法內(nèi)容的規(guī)章條款之中，針對證券發(fā)行單位與金融交易行為的實(shí)施效力，做出詳細(xì)的銘文規(guī)定。鑒于國內(nèi)證券法域外管轄設(shè)想提出的時間較短，同領(lǐng)域工作人員在實(shí)踐管理過程中累積的工作經(jīng)驗(yàn)尚淺。筆者認(rèn)為，國家立法部門的工作人員可以積極借鑒國際范圍內(nèi)各個國家證券交易的規(guī)章管理制度，結(jié)合應(yīng)用適度自治域密切監(jiān)管的統(tǒng)籌原則。通過工作人員的積極借鑒與學(xué)習(xí)，國內(nèi)證券法域外管轄權(quán)限的設(shè)定，將逐漸呈現(xiàn)出更加明確性與清晰化的發(fā)展模式。
（二）效果標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建
立法人員可以通過結(jié)合應(yīng)用效果標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)的基本立法原則，提升國內(nèi)證券法域外管轄實(shí)施設(shè)想的可行性。域外執(zhí)行管理工作的開展與相應(yīng)法律規(guī)范內(nèi)容的設(shè)定，不能同國內(nèi)已有的管轄規(guī)章內(nèi)容發(fā)生直接的抵觸。效果標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)的核心規(guī)定內(nèi)容還要求立法人，域外管轄規(guī)章內(nèi)容的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)與其所在地域國家法律法規(guī)的條款內(nèi)容，在目的和執(zhí)行方式方面盡可能保持高度一致。當(dāng)在域外管轄范圍內(nèi)出現(xiàn)較為惡劣的證券交易違法現(xiàn)象時，執(zhí)行管理人員可以向行為所在地的主權(quán)國家申請，在積極調(diào)查取證過后可根據(jù)相關(guān)法律規(guī)章的核心內(nèi)容規(guī)范，實(shí)施對指定證券上市發(fā)行單位的判決監(jiān)管[5]。
（三）涉外證券民事訴訟管轄權(quán)利的構(gòu)建
構(gòu)建涉外證券民事訴訟的具體管轄權(quán)限，也是能夠?qū)崿F(xiàn)國內(nèi)證券法域外管轄權(quán)限不斷完善與發(fā)展的有效途徑之一。鑒于涉外證券民事訴訟法律管理權(quán)限，具備標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定范圍廣泛性的固有特征。立法部門的部分專業(yè)工作人員認(rèn)為，面對國外證券交易沖擊帶來的實(shí)質(zhì)性影響，國家應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生直接經(jīng)濟(jì)權(quán)益損害現(xiàn)象的違法行為，具備不同力度以及不同等級的監(jiān)管權(quán)限。筆者認(rèn)為，立法專業(yè)研究領(lǐng)域工作人員的這一研究觀點(diǎn)的提出，實(shí)際上就是想要將效果標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)的核心內(nèi)容，結(jié)合融入到傳統(tǒng)證券法律法規(guī)的章節(jié)條款之內(nèi)。該設(shè)想提出的最終目的，是要盡可能擴(kuò)大證券民事訴訟法律的管轄范圍。目前國家經(jīng)濟(jì)立法中，將侵權(quán)行為的民事訴訟高度納入到統(tǒng)一立法準(zhǔn)則的歸屬范圍之內(nèi)，就是這一立法目的最為顯著的彰顯與體現(xiàn)。
縱觀國際范圍內(nèi)西方資本主義國家私人詐騙類型證券民事訴訟的執(zhí)行過程，國家證券交易法中曾有明文規(guī)定明確提出，基于資本主義國家較為獨(dú)有的經(jīng)濟(jì)證券運(yùn)轉(zhuǎn)管理邏輯。結(jié)合建立?？顚ｍ?xiàng)的事項(xiàng)管轄權(quán)限，能夠幫助主權(quán)國家更好的提升證券法域外管轄的執(zhí)行力度。在國內(nèi)，證券經(jīng)濟(jì)權(quán)益受損的賠償與管理，是在沖突規(guī)范性指導(dǎo)的前提標(biāo)準(zhǔn)之下得以實(shí)現(xiàn)的。面對各個域外管轄區(qū)域證券經(jīng)濟(jì)的實(shí)際糾紛狀況的各不相同，指定管轄權(quán)限的設(shè)定條款需要經(jīng)過不斷的修繕與改進(jìn)，才能更好的適應(yīng)域外地區(qū)證券監(jiān)管的實(shí)際執(zhí)行需求，最終實(shí)現(xiàn)相應(yīng)域外管轄區(qū)域范圍內(nèi)證券經(jīng)濟(jì)交易活動的秩序化、健康化發(fā)展[6]。
四、結(jié)論
總而言之，在證券法建設(shè)與實(shí)施的過程之中，隨著證券金融經(jīng)濟(jì)交易流行范圍的不斷擴(kuò)充，不同波及范圍的域外法律法規(guī)沖突的現(xiàn)象會隨之產(chǎn)生。鑒于目前國內(nèi)金融立法領(lǐng)域，指定條款規(guī)定的執(zhí)行力度較為薄弱的發(fā)展現(xiàn)狀。各項(xiàng)條款規(guī)章的制定，不能被相關(guān)工作人員全面貫徹落實(shí)。只有立法執(zhí)行人員真正認(rèn)識到域外管轄的重要性，才能設(shè)定更加合理的立法方案，保障和提升域外管理的執(zhí)行效率。
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第4篇：證券市場基本法律范文
【關(guān)鍵詞】上市公司；信息披露；監(jiān)管
證券市場信息披露最早起源于英國，而美國在1933年的《證券法》中首次規(guī)定實(shí)行財務(wù)公開制度，這被認(rèn)為是世界上最早的信息披露制度。我國證券市場由于起步較晚，市場發(fā)育還不夠成熟，屬于弱式市場，無論是從宏觀證券機(jī)構(gòu)的監(jiān)管措施、微觀上市公司自身管理，還是從保護(hù)中小投資者利益上，都還無法與美日等發(fā)達(dá)國家相提并論。盡管如此，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國證券市場無論在市場容量、交易手段，還是在監(jiān)管法律規(guī)則等方面，都取得了長足的發(fā)展，已經(jīng)形成了一套比較完善的制度體系。然而，目前條件下我國上市公司不可能完全自愿地披露其不利的信息，只有建立完善的信息披露制度，嚴(yán)懲違法者，我國證券市場才能獲得健康而穩(wěn)定的發(fā)展。
一、我國上市公司信息披露制度現(xiàn)狀
信息披露，又稱信息公開，是指證券發(fā)行人、上市公司按照法律強(qiáng)制要求將自身財務(wù)、經(jīng)營狀況向社會公眾投資者公告的活動。信息披露制度就是規(guī)定信息公開的時間、內(nèi)容、方式、程序等事項(xiàng)的法律規(guī)范。因其具有法律強(qiáng)制規(guī)定的特性，所以亦稱為強(qiáng)制性信息披露制度，以區(qū)別于自愿性披露制度。信息披露制度是證券法“三公”原則中“公開原則”的具體要求和反映，也是證券監(jiān)管的重要方式，信息披露制度的存在，保障了交易的安全，維護(hù)著投資者的信心，也維持著證券市場的穩(wěn)定秩序。
當(dāng)前規(guī)范我國上市公司信息披露制度的體系主要包括四個層次，有《證券法》、《公司法》、《刑法》等國家基本法律；有《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等行政法規(guī)；有《上市公司信息披露管理辦法》等中國證監(jiān)會制定的部門規(guī)章和自律規(guī)則；有滬深證券交易所制定的《上市規(guī)則》等?？梢哉f，中國證券市場建立了以《證券法》為主題，相關(guān)的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件為補(bǔ)充的全方位、多層次的上市公司信息披露制度框架。該框架從原則性規(guī)范到操作性規(guī)范，從信息披露的內(nèi)容、形式到手段，都做出了較為合理的規(guī)定，并參考了國際通行的規(guī)范，披露標(biāo)準(zhǔn)較高，制定過程較為透明，基本達(dá)到了國際水平。
中國證監(jiān)會自成立以來，十分重視上市公司的信息披露工作，根據(jù)中國證券市場發(fā)展的實(shí)際情況，并借鑒成熟市場經(jīng)驗(yàn)，對證券市場進(jìn)行監(jiān)督管理，逐步確立了以強(qiáng)制信息披露為核心的監(jiān)管理念；同時，上市公司監(jiān)管也圍繞信息披露這個中心，建立了“事前立規(guī)、依法披露、事后追究”的信息披露監(jiān)管制度。中國證監(jiān)會、證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)、證券交易所各司其職，合理分工，協(xié)調(diào)監(jiān)管的強(qiáng)制信息披露監(jiān)管體系也已初步建立。
二、完善我國信息披露制度的建議
上市公司依法公開披露的信息是投資者決策的重要依據(jù)。而規(guī)范的信息披露，又是維護(hù)證券市場公開、公平、公正的根本保證。為進(jìn)一步規(guī)范證券市場，使證券市場優(yōu)化資源配置、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用發(fā)揮的更好，筆者對完善我國的信息披露制度提出以下建議：
1．加強(qiáng)對上市公司信息披露的外部監(jiān)管。規(guī)范的上市公司信息披露必須有健全、完善的監(jiān)管制度作保障。監(jiān)管制度的完善與否直接關(guān)系到股票市場的穩(wěn)定發(fā)展。在監(jiān)管機(jī)構(gòu)方面，我國信息披露監(jiān)管機(jī)構(gòu)是證監(jiān)會，證監(jiān)會是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，根據(jù)國務(wù)院的授權(quán)履行其行政監(jiān)管職能，依法對全國證券期貨業(yè)進(jìn)行集中統(tǒng)一監(jiān)管。它雖然具有部門規(guī)章制定權(quán)、行政審批權(quán)、市場監(jiān)督權(quán)、證券期貨案件查處權(quán)等，但由于它既不能獨(dú)立于政府，也不能獨(dú)立于其它部門，使得行使監(jiān)管權(quán)的有效性難以保證。獨(dú)立充分的權(quán)力是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能有效發(fā)揮的前提。因此，我們可以借鑒美國的監(jiān)管制度，賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)充分的權(quán)力，不僅是調(diào)查的權(quán)力，還應(yīng)賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)必要的進(jìn)行偵查證券犯罪、證券犯罪的權(quán)力等，設(shè)立專門的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)內(nèi)部的“證券檢察官”，以及在證券機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立“證券行政法庭”等，從而徹底有效解決我國目前公、檢、法機(jī)關(guān)與證券監(jiān)管機(jī)關(guān)利益無關(guān)所導(dǎo)致的在證券違法違規(guī)查處上的互相扯皮、牽制和執(zhí)法不力等問題。
2．完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)，提高內(nèi)部自律水平。首先，要建立良好的內(nèi)部約束機(jī)制。必須合理地安排會計(jì)機(jī)構(gòu)，使會計(jì)部門和財務(wù)管理部門分立，分屬不同領(lǐng)導(dǎo)，讓會計(jì)人員真正成為會計(jì)信息供給的主體，使會計(jì)人員有能力拒絕管理人員的不合理要求，避免管理人員舞弊。同時必須加強(qiáng)內(nèi)部審計(jì)制度建設(shè)，設(shè)立內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)，并置于監(jiān)事會門下，對風(fēng)險控制信息和財務(wù)會計(jì)信息進(jìn)行日常的內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督。其次，要優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)公司所有者對信息披露的積極性。可以通過國有股減持，引入民間資本，大力發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者等方式來解決由于股權(quán)的高度集中和國有股權(quán)人缺位形成的內(nèi)部人控制和信息不對稱的問題。這樣，國家不再是唯一的大股東，從而達(dá)到了幾個大股東相互制衡的目的。同時，由于擴(kuò)大了機(jī)構(gòu)投資者的比重，也給公司造成了外部壓力。機(jī)構(gòu)投資者為了保障自身利益，會參與公司治理，加強(qiáng)信息披露，對公司的決策程序、關(guān)聯(lián)交易等進(jìn)行關(guān)注，有利于信息及時披露。最后，健全董事會，完善監(jiān)事會，加強(qiáng)對信息披露的監(jiān)管力度。首先，在董事會下面設(shè)立不同的專業(yè)委員會來履行不同職能。至少應(yīng)設(shè)立財務(wù)審計(jì)委員會、高級管理人員薪酬委員會和提名委員會三個專業(yè)委員會，并且委員會的成員主要由外部董事和獨(dú)立董事組成。其次，在監(jiān)事會方面要做以下努力：(1)要保證監(jiān)事會的獨(dú)立性，監(jiān)事會成員應(yīng)以外部監(jiān)事為主，其任免、收入、福利以及監(jiān)督費(fèi)用應(yīng)由股東大會來決定；(2)要增強(qiáng)監(jiān)事會的專業(yè)性，盡量選擇具有經(jīng)營、財務(wù)和法律等知識的專業(yè)人士，這樣才能夠及時準(zhǔn)確的發(fā)現(xiàn)董事及經(jīng)理人員在信息披露過程中的失誤和舞弊行為；(3)還要建立一套嚴(yán)格的監(jiān)督程序，增強(qiáng)監(jiān)管的操作性。
3．加強(qiáng)投資者投資理念的建設(shè)。在我國證券市場上，公眾投資者占多數(shù)比例，而機(jī)構(gòu)投資者只占相當(dāng)小的份額。機(jī)構(gòu)投資者的大部分又是證券公司和信托公司，而公眾投資者缺乏系統(tǒng)的投資知識，這在一定程度上擾亂了市場秩序，加大市場的投機(jī)性，給上市公司信息披露的不規(guī)范有機(jī)可乘。有效地培養(yǎng)投資者的投資理念，能夠促進(jìn)上市公司誠實(shí)守信地履行信息披露義務(wù)，提高上市公司管理水平，樹立良好的社會形象。首先，要加強(qiáng)對投資者宣傳和引導(dǎo)的建設(shè)。主要注意引導(dǎo)他們積累投資的相關(guān)知識并及時收集可獲得的信息，不盲目道聽途說，不過分依賴咨詢機(jī)構(gòu)及其有關(guān)人員對股票的評價，提高分析和決策水平，在實(shí)踐中形成良好的心理素質(zhì)和技術(shù)能力。其次，要加大發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者的建設(shè)。上文提到，機(jī)構(gòu)投資者的增多對于公司的外部壓力可以促使公司積極有效的進(jìn)行信息披露。除此之外，機(jī)構(gòu)投資者還具有專家管理和分散投資的優(yōu)勢，能降低交易成本，在客觀上對社會投資者起到模范作用，導(dǎo)致集體理性，促進(jìn)市場的有效性，因此，可以擴(kuò)大投資基金的發(fā)行數(shù)量，改善投資主體結(jié)構(gòu)失衡的狀況，使資本市場逐步趨于完善。
隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，中國的證券市場也蓬勃發(fā)展。由于我國還是發(fā)展中國家，證券市場還處在發(fā)展和規(guī)范階段，還存在許多仍需規(guī)范的地方，證券市場的風(fēng)險較大，投資者的權(quán)益得不到相應(yīng)保障。在這種情況下，我們更應(yīng)該及早地研究證券市場中的不規(guī)范問題，制定出相應(yīng)的策略、采取相應(yīng)的措施彌補(bǔ)這些不足。我國證券市場信息披露法制建設(shè)的時間較短，經(jīng)驗(yàn)不足，總的來說，我國證券市場尚不成熟，信息披露中還存在不少問題，需要借鑒西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，取長補(bǔ)短，完善監(jiān)管模式，完善監(jiān)管法律，完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)，以加快我國證券市場信息披露制度的完善進(jìn)程。
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第5篇：證券市場基本法律范文
在我國，蓬勃興起的互聯(lián)網(wǎng)金融成為了終結(jié)“金融抑制”格局的市場自發(fā)力量，股權(quán)眾籌亦不例外。在高度管制的證券市場上，眾籌融資模式一定程度上架空了監(jiān)管者對證券發(fā)行的實(shí)質(zhì)性審批權(quán)力，企業(yè)融資的自由度得到了擴(kuò)展；而眾籌平臺事實(shí)上扮演了證券公司（承銷商、保薦人）的中介角色，直接淡化了嚴(yán)格管制條件下高度稀缺的券商牌照的價值。
證券法兩大價值的權(quán)衡：保護(hù)投資者與便利融資
一個公認(rèn)的看法是，投資者保護(hù)水平很大程度上影響甚至決定了一國資本市場的可持續(xù)發(fā)展能力。“法和金融學(xué)”領(lǐng)域代表性學(xué)者LLSV（1998）所進(jìn)行的實(shí)證研究表明了，法律給予投資者提供保護(hù)的強(qiáng)弱程度與資本市場的發(fā)達(dá)程度成正比。說到資本市場投資者的法律保護(hù)，人們直接想到的就會是證券法；不過，要知道證券市場的歷史要遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于證券法的歷史。在美國《1933年證券法》和《1934年證券交易法》問世之前，各國并無專門的法律規(guī)范和特定的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來保護(hù)證券市場投資者權(quán)利，而是通過司法訴訟并適用合同法或侵權(quán)法來實(shí)現(xiàn)對投資者權(quán)利的救濟(jì)。證券法的出現(xiàn)意味著通過行政性監(jiān)管機(jī)構(gòu)的“公共執(zhí)法”模式的出現(xiàn)，以往通過法院的“私人執(zhí)法”模式不再是投資者權(quán)利救濟(jì)的唯一渠道。以強(qiáng)制性信息披露為制度核心的證券法律規(guī)則的出現(xiàn)，就使得證券發(fā)行不再是純粹私法意義上“你情我愿”的自由買賣了，而把公法規(guī)則帶入了融資交易之中，簡單地說就是要求某些證券發(fā)行活動必須履行向監(jiān)管當(dāng)局注冊并公開披露信息的義務(wù)，以減少籌資者與投資者之間的不對稱信息。
顯然，這樣一種監(jiān)管規(guī)則會給發(fā)行人帶來融資成本上的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而在整個社會層面上形成對金融交易的抑制。因此，證券法規(guī)則在價值取向上必須權(quán)衡投資者保護(hù)和便利融資這兩大市場目標(biāo)。理論上講，某些特定類型的投資者是不需要通過證券法來對其進(jìn)行保護(hù)的，例如與發(fā)行人有特殊關(guān)系的投資者，具有較豐富投資經(jīng)驗(yàn)的人以及擁有一定金融財富的投資者。因此各國證券法都會把證券發(fā)行在大類上界分為公募發(fā)行和私募發(fā)行兩種情形，對于后者豁免發(fā)行注冊的法律要求，以避免給融資活動帶來過大的成本負(fù)擔(dān)；但對于私募融資，證券法規(guī)則通常會設(shè)置投資者數(shù)量的限制和公開勸募的限制。
可以說，傳統(tǒng)證券法律制度正是通過在公募與私募之間劃分一條界線，來確定哪些融資活動要受到證券法的嚴(yán)格約束，即在價值目標(biāo)上偏重于投資者保護(hù)；而哪些融資活動可以豁免證券法的適用，從而有利于融資交易的開展（參見附表中所詳細(xì)列明的法律規(guī)則）。
然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)時代融資模式的更新，股權(quán)眾籌正在沖擊著證券法的立法理念：原有劃分公募與私募的界線逐漸顯得不合時宜，甚至通過公募與私募的劃分方式來甄別出哪些投資者屬于“弱勢群體”，從而由證券法和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其給予特別保護(hù)的做法也面臨著被顛覆的可能。
究其原因，無非有二。其一：基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的股權(quán)眾籌實(shí)現(xiàn)了融資活動的普羅大眾化，大量并非富有的公眾有更多的機(jī)會參與金融活動，成為證券市場的投資者；其二：投資者與發(fā)行人之間的信息不對稱是證券法和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)之所以存在的理論基礎(chǔ)，而基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的股權(quán)眾籌融資具有大幅度降低信息成本的潛在力量和功能，這將根本性地削弱甚至否定證券法的存在意義。簡而言之，股權(quán)眾籌的興起有可能成為證券法發(fā)展歷史的一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)，關(guān)于投資者保護(hù)與便利融資這兩大公共政策目標(biāo)的權(quán)衡如何在法律規(guī)則層面實(shí)現(xiàn)這一問題，以往證券法給出的解決方案必將受到挑戰(zhàn)。
小額發(fā)行豁免制度的確立
傳統(tǒng)上來講，劃分證券公募發(fā)行與私募發(fā)行的一個重要標(biāo)準(zhǔn)是人數(shù)，例如我國《證券法》所規(guī)定的200人標(biāo)準(zhǔn)，又如美國《1934年證券法》第12（g）（1）條中的500人法則（可以想見中外監(jiān)管者都害怕“”）；另外一種豁免監(jiān)管的情形則是向那些可以自己保護(hù)自己，或者說具有較大投資損失承受能力的合格投資者發(fā)行證券，而合格投資者參與私募融資的一個重要指標(biāo)即是要符合法律所規(guī)定的最低投資金額，例如我國《證券投資基金法》所規(guī)定的“投資于單只私募基金的金額不低于100萬元”；美國證券市場法律制度則將大額投資者（購買或同意購買總額為15萬美元或以上證券的投資者）不計(jì)入發(fā)行對象的總數(shù)。
也就是說，傳統(tǒng)上法律規(guī)則是通過設(shè)定人數(shù)的上限和單筆投資金額的下限來劃分“公募”與“私募”，進(jìn)而決定證券法的不同適用程度。然而，股權(quán)眾籌的融資模式恰恰與這種劃分模式是完全相反的：互聯(lián)網(wǎng)的無遠(yuǎn)弗屆本性決定了股權(quán)眾籌必然是一場“群眾的盛宴”，如果沒有了海量互聯(lián)網(wǎng)用戶群體轉(zhuǎn)化而來的投資者群體，股權(quán)眾籌也就不是股權(quán)眾籌了，200人的限制將使得互聯(lián)網(wǎng)的虛擬空間特性在融資活動中變得毫無意義；另一方面，股權(quán)眾籌的普羅大眾化特征決定了其不可能設(shè)置一個極高的門檻，只允許“富人”參與其中，而沒有了草根的互聯(lián)網(wǎng)金融根本就不能稱之為互聯(lián)網(wǎng)金融。
基于這樣的判斷，中國證券業(yè)協(xié)會于2014年12月18日的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）》（征求意見稿）仍未跳脫出舊有的證券法觀念，把股權(quán)眾籌定位為一種證券私募行為，禁止公開勸募（要求眾籌平臺不得向非實(shí)名注冊用戶宣傳或推介融資項(xiàng)目），而200人的投資者人數(shù)上限和100萬元的合格投資者單筆投資下限規(guī)定就使得這一《辦法》與《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。如若遵循這一邏輯，那股權(quán)眾籌就沒有存在空間了，專門為其制定規(guī)則事實(shí)上也就不必要了。
其實(shí)，股權(quán)眾籌的興起提供給我們一個反思以往劃分“公募”與“私募”這兩類融資模式的契機(jī)，不應(yīng)簡單地把人數(shù)上限和單筆投資金額的下限作為區(qū)分投資者是否需要證券法特殊保護(hù)的法律標(biāo)準(zhǔn)。相反地，證券法應(yīng)當(dāng)確立一種可以豁免證券發(fā)行注冊的小額發(fā)行機(jī)制，設(shè)定每一個投資者單筆投資的上限，而非下限，對于這類融資活動允許采取公開勸募的方式。這樣一來，融資活動即便超越了人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了公募融資，但由于每一位投資者潛在的投資損失是可控的，因此保證了其具有一定的風(fēng)險自我承受能力；對于司法者和監(jiān)管者來說，投資者提訟（或參加上訪）的實(shí)際成本要超過潛在的投資損失，因而可以避免過重的司法負(fù)擔(dān)以及所謂的“”發(fā)生，進(jìn)而有利于導(dǎo)入選擇性爭議解決方式（Alternative Dispute Resolution， ADR）來低成本、高效率地化解市場糾紛，實(shí)現(xiàn)投資者權(quán)利的保護(hù)。
實(shí)際上，這樣的一種小額發(fā)行豁免機(jī)制在主要資本市場發(fā)達(dá)國家均已開始付諸實(shí)踐或啟動規(guī)則制定。例如，美國于2012年頒布的《工商初創(chuàng)企業(yè)推動法》（Jumpstart Our Business Startups Act， JOBS法案）規(guī)定了，若要獲得互聯(lián)網(wǎng)眾籌發(fā)行的豁免，發(fā)行人每12個月籌資額不得超過100萬美元，同時對投資者參與眾籌投資的總額也進(jìn)行限制：以年收入和凈資產(chǎn)額10萬美元為劃分界限，低于10萬美元的，其在12個月內(nèi)參與眾籌的投資不能超過2000美元或者年收入的5%，取高值；若年收入和凈資產(chǎn)額高于10萬美元的，則允許在12個月內(nèi)參與眾籌投資的總額是10%，最高不超過10萬美元。在加拿大，魁北克等省于2014年3月20日聯(lián)合了《眾籌融資招股說明書豁免聯(lián)合規(guī)則》（Integrated Crowdfunding Prospectus Exemption）并向公眾征求意見。該《規(guī)則》為通過互聯(lián)網(wǎng)平臺的小額融資豁免設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)是：單個發(fā)行人每年度發(fā)行總額不超過150萬加元，單個投資者單筆投資不超過1500加元。意大利則規(guī)定了對于單筆投資金額少于500歐元并且年度投資總額少于1000歐元的投資者在互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺上注冊時可以免于提交風(fēng)險承受能力信息表。
值得欣慰的是，在我國《證券法》的修訂過程中，立法者已經(jīng)意識到小額發(fā)行豁免制度對于促進(jìn)企業(yè)融資活動，降低金融體系制度成本的必要性，因此將被確定寫入修訂之后的我國《證券法》。
證券法基石的動搖
證券法和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)之所以存在，其理論基礎(chǔ)就是投資者，尤其是中小投資者與發(fā)行人或上市公司之間存在“信息不對稱”，因此就產(chǎn)生了“市場失靈”。以上世紀(jì)20年代末美國在華爾街股災(zāi)之后頒布《1933年證券法》以及《1934年證券交易法》為起點(diǎn)，各主要國家通過制定證券法和設(shè)立專門性證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)來執(zhí)行證券法成為了證券市場法制發(fā)展的主流，學(xué)者將這種現(xiàn)象稱為“監(jiān)管式國家的興起”。
不對稱的信息使得發(fā)行人或上市公司可能作出欺詐投資者的行為，例如財務(wù)造假，而要解決這個問題，在理論上又有四種選項(xiàng)：市場競爭機(jī)制、政府監(jiān)管（通過證券法）、事后的司法裁判以及國有化（意味著資金需求者和供給者合二為一）。換句話說，證券法和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不是唯一的選擇，尤其考慮到存在“政府失靈”的情形，證券法在理論上也絕非一種最優(yōu)的選擇，現(xiàn)實(shí)的代價之一就是企業(yè)融資成本的上升。
LLSV（2006）就曾收集49個國家涉及證券發(fā)行的法律條文，希望通過實(shí)證檢驗(yàn)來判斷證券法是否對證券市場起到了作用以及其中是哪方面的因素起了比較大的作用，他們發(fā)現(xiàn)信息披露要求和侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)與證券市場發(fā)展呈顯著的相關(guān)性，相反設(shè)立證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對發(fā)展證券市場的作用卻是有限的。也就是說，按照LLSV的研究結(jié)論，通過法院的私人執(zhí)法比監(jiān)管機(jī)構(gòu)的公共執(zhí)法對證券市場的發(fā)展來說更為重要。可見，證券市場投資者保護(hù)是一個立體的概念，它與通過證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的公共執(zhí)法來實(shí)施證券法之間并不能簡單地劃上等號。
傳統(tǒng)證券法對于“公募”和“私募”的劃分一定程度上緩解了政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動帶來的弊端，只是把證券法執(zhí)法的重點(diǎn)定位于保護(hù)那些因?yàn)樾畔⒘觿荻鴽]有能力自我保護(hù)的公眾投資者。
那么，在互聯(lián)網(wǎng)時代，除了前文已經(jīng)分析的小額發(fā)行之外，股權(quán)眾籌的廣泛應(yīng)用對證券法又意味著什么呢？簡單地來說，雖然股權(quán)眾籌并未改變證券發(fā)行的商事交易基本法律結(jié)構(gòu)，但基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的證券發(fā)行活動可以大幅度地降低投資者獲取信息和甄別信息的成本，同時也會大幅度增加發(fā)行人欺詐的成本。
信息載體的不同很大程度上決定了信息成本的高低。我們可以回想一下在中國證券市場初創(chuàng)時期，股民們主要通過電臺收聽準(zhǔn)點(diǎn)行情播報，在每天交易結(jié)束之后又會自發(fā)地聚集在證券公司營業(yè)部門口來分享各種亦真亦假的信息，而當(dāng)時上海的一份報紙《新聞報》在每周二會刊登一版“證券市場專輯”的內(nèi)容，因此這一天的報紙格外搶手。而現(xiàn)如今，這一切的信息獲取和信息交流的方式都因互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)而根本性地改變了。借助于技術(shù)的進(jìn)步，投資者的信息成本急劇降低，而股權(quán)眾籌的興起也正是印證了在互聯(lián)網(wǎng)時代普通投資者信息劣勢減少的大趨勢。
同樣的道理，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及也使得證券市場籌資者失信成本急劇上升，這緣于投資者發(fā)現(xiàn)信息成本以及彼此之間傳遞、溝通信息成本的巨大節(jié)省，發(fā)行人和中介機(jī)構(gòu)（眾籌平臺）為了獲得良好的市場口碑而形成了自我行為的約束。尤其是眾籌平臺，在外部競爭條件下，它會產(chǎn)生監(jiān)督發(fā)行人行為，保護(hù)眾籌投資者的自我激勵。這一變化并非通過加大證券法的執(zhí)行力度，而是市場聲譽(yù)機(jī)制本身在互聯(lián)網(wǎng)時代的強(qiáng)化。經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾經(jīng)基于美國1978年至1987年間132個樣本的實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)在上市公司行為約束方面，聲譽(yù)機(jī)制比法律機(jī)制更為重要，上市公司受到處罰的直接損失要低于聲譽(yù)上的損失。而在互聯(lián)網(wǎng)時代，這樣的一種市場約束機(jī)制得到了空前的強(qiáng)化，可望成為股權(quán)眾籌交易活動的重要制度基礎(chǔ)。我們可以想象一下，如果18世紀(jì)就有互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的話，那么英國南海公司謊稱在南美發(fā)現(xiàn)金礦，欺詐投資者的行為很快就會被揭穿，如果真是這樣的話也就不會有之后導(dǎo)致證券市場關(guān)閉一百年的《反泡沫法案》了。
互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)大幅度節(jié)省了投資者的信息成本，而網(wǎng)絡(luò)的公開性令欺詐者無處遁形?；ヂ?lián)網(wǎng)時代普通投資者的“集體智慧”很大程度上緩解甚至消弭了證券法制定者所擔(dān)心的“信息不對稱”問題，投資者保護(hù)這一公共政策目標(biāo)是否一定要通過證券法和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，這一既有的疑問在互聯(lián)網(wǎng)時代將會被重點(diǎn)提出，而關(guān)于證券法存在價值的討論則很有可能產(chǎn)生重大的轉(zhuǎn)折。
結(jié)語
在我國，實(shí)踐中的大量股權(quán)眾籌融資活動無論從人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)上來判斷，還是基于合格投資者標(biāo)準(zhǔn)來審查，都很難符合現(xiàn)行證券市場法律規(guī)則對于“私募”的要求，因此嚴(yán)格來說都面臨著被界定為“非法集資”的刑事法律風(fēng)險。
如何解決？令行禁止是一種選擇，也是看起來最省事的方案，但如此行事的代價也是極大的，企業(yè)（尤其是中小企業(yè)）融資的制度空間就被壓縮了，長期存在的“金融抑制”戰(zhàn)略將繼續(xù)得到維持。另一種解決方案就是放寬證券法對資金募集的監(jiān)管，除了小額發(fā)行豁免之外，考慮到股權(quán)眾籌具有節(jié)省投資者信息成本，提升其自我保護(hù)能力的特質(zhì)，故而應(yīng)當(dāng)將基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的股權(quán)眾籌活動也列為證券法發(fā)行注冊的豁免情形之一。
第6篇：證券市場基本法律范文
[關(guān)鍵詞]風(fēng)險投資；金融法環(huán)境；完善
風(fēng)險投資需要在完善的法律環(huán)境下才能夠得以運(yùn)行。由此，就產(chǎn)生了利用法律手段以及市場金融的手段來進(jìn)行調(diào)節(jié)的方式。法律在一定程度上制約著風(fēng)險投資的走向。風(fēng)險投資和金融的關(guān)系也是密不可分。所以，風(fēng)險投資只有在充分分析金融發(fā)展的趨勢下進(jìn)行，才能夠做到降低投資的風(fēng)險。風(fēng)險投資對于目前高科技企業(yè)的發(fā)展有著至關(guān)重要的作用，但目前由于我國對于風(fēng)險投資方面制度的建立還不夠健全，所以我們還需要建立更為健全完善的制度，并以此作為保障，用來保證風(fēng)險投資過程中交易的順利進(jìn)行。
一、風(fēng)險投資的含義
風(fēng)險投資（VentureCapital），也稱為創(chuàng)業(yè)投資。廣義風(fēng)險投資的含義是指一切高風(fēng)險，但是存在著潛在的高收益的投資項(xiàng)目。狹義的風(fēng)險投資的含義是指以高新技術(shù)為基礎(chǔ)，生產(chǎn)和經(jīng)營管理技術(shù)密集型產(chǎn)品的投入。根據(jù)美國全美風(fēng)險投資協(xié)會的定義，風(fēng)險投資是由職業(yè)金融家投入到新興的、迅速發(fā)展的、具有巨大競爭潛力的企業(yè)中的一種權(quán)益資本。綜上所述，風(fēng)險投資是指由專業(yè)人員或者專業(yè)的機(jī)構(gòu)對那些高新技術(shù)的單位或者企業(yè)進(jìn)行評估然后對其做出風(fēng)險判斷，再對其進(jìn)行風(fēng)險投資，以期獲得利潤效益的過程。這樣看來，風(fēng)險投資應(yīng)該屬于一種經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的專業(yè)行為，而不是法學(xué)專業(yè)的行為。但是從法學(xué)的角度來說，風(fēng)險投資就是一種融資行為。只不過在其投資過程中，投資時機(jī)的不同會導(dǎo)致不同的法律效果。在公司成立前進(jìn)行風(fēng)險投資，那么就相當(dāng)于引入了一名股東，風(fēng)險投資投入的資本就是其注資。但是如果是在公司登記后進(jìn)行的風(fēng)險投資行為就涉及公司資本登記變更的問題。
二、目前我國風(fēng)險投資的金融法環(huán)境分析
（一）風(fēng)險投資的準(zhǔn)入規(guī)則過嚴(yán)，投資主體數(shù)量有限
就風(fēng)險投資準(zhǔn)入制度的具體內(nèi)容來看，其主要包含兩方面的內(nèi)容：第一，需要分析風(fēng)險投資主體的范圍；第二，分析風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的程序設(shè)立。就風(fēng)險投資主體的范圍來看，由于受制于有關(guān)金融法律的約束，其中基金、保險公司、商業(yè)銀行和公民實(shí)施風(fēng)險投資等內(nèi)容還存在很多的制約，造成風(fēng)險資金的來源十分有限，對我國整個風(fēng)險投資行業(yè)的發(fā)展造成了很多不便。例如，外商如果想在中國設(shè)立風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的話，會受到我國人民銀行法和外資金融機(jī)構(gòu)管理等方面的條例限制；與此同時，相關(guān)的法律法規(guī)對我國的養(yǎng)老金、保險金和商業(yè)銀行等機(jī)構(gòu)邁入風(fēng)投的過程也形成了很大阻礙，由于我國開展風(fēng)險投資的時間還很短，很多機(jī)構(gòu)對該方面的了解不夠深入，因此會出現(xiàn)投資主體單一的狀況。就程序的設(shè)立來看，風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的主要性質(zhì)在于從事貨幣業(yè)務(wù)的投資，關(guān)注的是非金融機(jī)構(gòu)，需要經(jīng)過人民銀行的審批之后才能設(shè)立。但是相對于普通的金融機(jī)構(gòu)風(fēng)投在此方面的需求更具急迫性，此種嚴(yán)格的審批程序沒有存在的必要性。
（二）風(fēng)險投資的運(yùn)作風(fēng)險控制缺少法律保證
風(fēng)險投資本身具有高風(fēng)險和高回報的特征，其投資的風(fēng)險程度更高，該點(diǎn)主要取決于風(fēng)險投資的對象，由此，根據(jù)一定的門檻和程序來設(shè)立具有必要性。與此同時，如何良好地控制風(fēng)險投資的風(fēng)險性問題是人們需要考慮的問題，尤其我國允許養(yǎng)老金、商業(yè)銀行、保險金和各種非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入到風(fēng)險投資的范圍之后，當(dāng)風(fēng)險投資真正關(guān)系到人們的經(jīng)濟(jì)利益的時候，其中的法律問題需要明確，但是我國在該方面的金融法律制定上還處于相對空白的局面。
（三）風(fēng)險投資的退出機(jī)制缺乏法律支持
我國風(fēng)險投資的退出機(jī)制缺少相關(guān)法律的支撐主要展現(xiàn)在，我國的《公司法》《證券法》二者之間缺少連接，二板市場形成的難度增大，風(fēng)險投資缺少必要的退出機(jī)制約束。就風(fēng)險投資運(yùn)行的整個過程來看，投資人之所以投資的主要目的在于期望其投資的企業(yè)能夠在發(fā)展成熟之后上市或者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者通過企業(yè)并購、股權(quán)回購等形式退出其注資企業(yè)，由此完成資本的增值，獲取高利潤。西方多數(shù)的發(fā)達(dá)國家在風(fēng)險投資方面已經(jīng)形成了相對成熟的退出機(jī)制，主要可以將其劃分成四個主要的階段，第一，利用股票市場；第二，利用二板市場；第三，利用柜臺交易市場；例如，日本實(shí)行店頭交易的方式，第四，地區(qū)類型的證券市場。利用二板市場完成風(fēng)險投資的形式退出機(jī)制是當(dāng)前的主流方式，例如，美國出現(xiàn)的NASDAQ證券市場屬于該種退出機(jī)制的一種定性方式，其具有高科技企業(yè)的搖籃稱號，已經(jīng)培養(yǎng)了很多當(dāng)?shù)氐母呖萍既瞬?，例如微軟企業(yè)、英特爾企業(yè)和蘋果企業(yè)。美國將電腦信息作為主要代表的高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展十分迅速，對其近年來經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展造成了很大的推動作用，基于NASDAQ證券市場的典型示范，世界各國的資本市場都開始在風(fēng)投領(lǐng)域建立起自己的二板市場。就我國目前的發(fā)展?fàn)顩r來看，實(shí)行該種機(jī)制的條件還不夠成熟，雖然我國的深交所已經(jīng)率先推出了中小企業(yè)板，針對科技企業(yè)的上市表現(xiàn)出積極地態(tài)度，隨著我國《公司法》和《證券法》的頒布，更為我國的風(fēng)險投資退出帶來更好的法律環(huán)境。但是我國的中小企業(yè)上市還面臨很多的阻礙因素，例如，《證券法》中的有關(guān)內(nèi)容規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司內(nèi)部的股份在公司成立之后一年之內(nèi)是不允許轉(zhuǎn)讓的。公司在開發(fā)新型的股份之前已經(jīng)發(fā)行的股份需要在企業(yè)股票在證券交易場所上市之后的一年之內(nèi)不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。公司內(nèi)部的董事、監(jiān)事和該層管理者需要主動向公司申報其所有持有的公司股份，分析股份具體的變動狀況，在公司高層管理者和董事、監(jiān)事任職的過程當(dāng)中，其每年轉(zhuǎn)讓的股份不能超過其自己持有的本公司股份的百分之二十五，自公司的股票上市之后交易后的一年之內(nèi)不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在公司的高層領(lǐng)導(dǎo)者和管理人員離職之后，半年內(nèi)不可以將其公司內(nèi)部持有的股份進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。公司的主要章程主要是針對內(nèi)部的董事、監(jiān)事和高層管理者，轉(zhuǎn)讓其在公司內(nèi)部的股份等作出一些限制型的約束。針對投資者來看，適當(dāng)?shù)臅r機(jī)就是公司在上市之后的任何一個時間，可以采取人為的方式對發(fā)起人的股份進(jìn)行限制，在固定的年限之后才可以繼續(xù)流通，避免企業(yè)的投資者錯過良好的投資時間。
三、對我國風(fēng)險投資的金融法環(huán)境的改進(jìn)與完善措施
（一）制定風(fēng)險投資核心法律
首先基于當(dāng)前的法律法規(guī)進(jìn)行修訂和完善，制定風(fēng)險投資核心法律———《風(fēng)險投資法》和《風(fēng)險投資基金法》，一旦條件成熟之后，可以按照約定制定出風(fēng)險投資的基本法律，即《風(fēng)險投資法》。《風(fēng)險投資法》的建立目的在于引導(dǎo)我國未來風(fēng)險投資行業(yè)的發(fā)展，作為一項(xiàng)風(fēng)險投資的基本法律，其在風(fēng)投的整個法律體系中占據(jù)主導(dǎo)性的作用，對于我國風(fēng)險投資行業(yè)的發(fā)展起到核心的開發(fā)作用。該項(xiàng)法律主要是為了調(diào)整投資者、基金公司、托管銀行和監(jiān)管部門之間投資權(quán)益和投資關(guān)系，其內(nèi)容需要針對風(fēng)險投資的主體和投資對象、運(yùn)行機(jī)制、退出機(jī)制和具體的法律責(zé)任等作出明確的規(guī)定。就整體的指導(dǎo)思想來看，其需要確保處于投資關(guān)系中的投資者利益，并不斷促進(jìn)國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定性和高效性。風(fēng)險投資基金實(shí)際上屬于一種投資工具，其主要通過對專業(yè)人員的管理來實(shí)現(xiàn)相對分散的一種組合投資，避免風(fēng)險集中。由此可見，風(fēng)險投資基金是風(fēng)險投資速度快速發(fā)展的前提和核心內(nèi)容，但是我國針對該層面的法律仍然不完善。因此我國需要針對風(fēng)險投資的實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r并借鑒西方發(fā)達(dá)國家成功經(jīng)驗(yàn)來制定適應(yīng)自身發(fā)展的《風(fēng)險投資基金法》。在制定該法律的時候需要賦予其對于基金發(fā)起、基金募集和基金運(yùn)作等過程的嚴(yán)格監(jiān)督和管理的法律權(quán)利。因此我國的《風(fēng)險投資基金法》需要針對風(fēng)險投資的基金運(yùn)作過程實(shí)施必要的監(jiān)管，根據(jù)監(jiān)管內(nèi)容制定出操作性強(qiáng)的規(guī)定。其內(nèi)容主要涵蓋以下幾點(diǎn)，第一，投資主體的明確；第二，基金組織形態(tài)的明確；第三，基金募集方式的明確；第四，基金交易方式的明確；第五，基金投資的監(jiān)管內(nèi)容等。風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)和普通的金融機(jī)構(gòu)服務(wù)對象之間的差異顯著，其將特定的高科技行業(yè)發(fā)展作為具體的經(jīng)營對象，不會對社會發(fā)展造成嚴(yán)重的動蕩，同時也無需進(jìn)行強(qiáng)制性的審核和檢查，可以通過授權(quán)立法的方式來轉(zhuǎn)變該種強(qiáng)制性條件下的使用范圍，或者利用地方政府來規(guī)定園區(qū)內(nèi)部的風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的具體審查內(nèi)容，或者使用備案制度和抽查制度取代。以上能夠保證機(jī)構(gòu)申請材料的準(zhǔn)確性，又不會因?yàn)閲?yán)格的審查減少風(fēng)險投資的具體數(shù)目。就投資主體的整個大范圍來看，需要及時修改限制外商銀行、基金和商業(yè)銀行等進(jìn)入到風(fēng)投領(lǐng)域的相關(guān)約束，針對外商在我國設(shè)立的風(fēng)投機(jī)構(gòu)過程需要簡化具體的審批程序和手續(xù)，確立具體的區(qū)域可以實(shí)行直接免除審批的規(guī)定。銀行的混業(yè)經(jīng)營屬于未來發(fā)展的趨向，需要允許商業(yè)銀行適當(dāng)進(jìn)入到風(fēng)險投資的范圍內(nèi)，針對公民的投資渠道規(guī)劃需要將其引導(dǎo)到投資基金上，其他類型的個人風(fēng)險借貸活動可以實(shí)施自愿的登記形式，由此方便保護(hù)投資者的權(quán)益，方便對于投資人的投資基金管理和引導(dǎo)。除此以外，還需要修訂我國的《保險法》和《商業(yè)銀行法》等，不斷拓展對于保險基金、養(yǎng)老基金和捐贈基金等進(jìn)入到風(fēng)投領(lǐng)域，還需要在多層面動員必要的閑散資金，不斷拓展風(fēng)投的資金來源，提升風(fēng)投機(jī)構(gòu)投資主體的多元化。
（二）完善退出機(jī)制和證券法律制度，促進(jìn)二板市場建立
從退出機(jī)制整體完善來看，其主要目的在于完善風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的退出渠道和法律風(fēng)險環(huán)境，不斷修改和完善我國公司和證券的法律制度，促進(jìn)國家二板市場的建立，并鼓勵上市。我國在完成以上改革的過程中可借鑒美國等國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，針對不同的企業(yè)規(guī)定不同的上市標(biāo)準(zhǔn)，方便不同層次的企業(yè)融資。1.就資金限制方面來看，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》中規(guī)定了上市公司的股票在第一次上市的時候不能低于五千萬元，該條規(guī)定顯著高于了我國《證券法》中關(guān)于三千萬元上市的具體規(guī)定條件，可見該條為我國創(chuàng)業(yè)板的開設(shè)提供了空間。當(dāng)前我國的中小企業(yè)板已經(jīng)出現(xiàn)了兩年之久，其在發(fā)展期間已經(jīng)累積了很多的經(jīng)驗(yàn)，顯著降低了國家的資金門檻，時機(jī)已經(jīng)十分成熟，因此我國需要在中小企業(yè)板設(shè)立具體規(guī)定中將第一次上市的股本下降至人民幣三千萬元，由此方便風(fēng)險投資的退出，有助于促進(jìn)國家高新技術(shù)企業(yè)的成功上市。2.就成立期限來看，由于我國當(dāng)前的證券市場發(fā)展還不是很成熟，因此需要針對企業(yè)的成立期限明確限制，但是其中的相關(guān)規(guī)定可以適當(dāng)減少。例如，在中小企業(yè)板上市的企業(yè)可以拓寬至兩年的時間，針對于發(fā)展前景較好、技術(shù)發(fā)展成熟且和我國發(fā)展戰(zhàn)略方向一致的高新技術(shù)企業(yè)可以實(shí)施適用一年的時間。
四、結(jié)語
第7篇：證券市場基本法律范文
【關(guān)鍵詞】金融消費(fèi)者；弱勢地位；專業(yè)投資者
“金融消費(fèi)者”是購買金融商品和接受金融服務(wù)的統(tǒng)稱或泛稱。在我國，長期以來因?yàn)榻鹑诹⒎ǖ姆謽I(yè)規(guī)定使人們習(xí)慣性的依金融業(yè)不同的領(lǐng)域來對參與金融活動的個體冠之以不同的稱謂，如“客戶”、“存款人”、“貸款人”、“投資人”等，而不是統(tǒng)稱為“金融消費(fèi)者”。但是隨著金融創(chuàng)新和混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，金融機(jī)構(gòu)可以提供越來越多的類型多樣的綜合類金融產(chǎn)品和服務(wù)，從而使參與金融活動的個人可以跨越各金融領(lǐng)域的劃分來進(jìn)行金融消費(fèi)，其存款人、保險相對人或投資者的身份也因此不再涇渭分明，其身份也由投資者、客戶、投保人等而變成為統(tǒng)一的金融消費(fèi)者。
一、金融消費(fèi)者的內(nèi)涵
在我國金融消費(fèi)者僅是一個學(xué)術(shù)上的概念，在立法上并未出現(xiàn)金融消費(fèi)者這一稱謂，并且在理論和實(shí)踐中也沒有形成一個統(tǒng)一的認(rèn)識?！敖鹑谙M(fèi)者”從邏輯上來看應(yīng)該是消費(fèi)者概念在金融領(lǐng)域的延伸和專業(yè)化，所以要解讀和分析金融消費(fèi)者這一概念，就需要從“消費(fèi)者”的概念開始探討，通過分析消費(fèi)者這一法律概念的基本屬性、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的歷史背景和制度價值來探討金融消費(fèi)者概念的相關(guān)命題。
（一）金融消費(fèi)者具有“消費(fèi)者”的根本屬性即交易中的弱勢地位
通過考察消費(fèi)者問題產(chǎn)生的原因及消費(fèi)者保護(hù)的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)，正是因?yàn)榻?jīng)營者和消費(fèi)者雙方地位的實(shí)質(zhì)不平等以及力量對比的懸殊，各國和地區(qū)才紛紛確立了處于弱勢地位的消費(fèi)者法律上特殊的“消費(fèi)者”地位，并給予其特別的法律保護(hù)。而個人在參與金融消費(fèi)活動過程中所處的弱勢地位也正是確立其在法律上“金融消費(fèi)者”地位的根本原因。并且金融消費(fèi)者在金融消費(fèi)中所體現(xiàn)的弱勢性與傳統(tǒng)消費(fèi)相比顯得更加突出和特殊，更需要國家予以特殊的保護(hù)。
首先，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，金融業(yè)都具有高度的壟斷性，并非是任何市場主體都能參與自由競爭的領(lǐng)域。并且各國的金融提供者，無論是商業(yè)銀行還是證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)都具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和影響力?，F(xiàn)代社會對金融業(yè)的依賴度以及金融提供者和金融消費(fèi)者之間力量的巨大懸殊都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的消費(fèi)領(lǐng)域。金融機(jī)構(gòu)強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力使其極有可能利用優(yōu)勢地位損害金融消費(fèi)者的權(quán)益，使金融消費(fèi)者成為只能聽?wèi){經(jīng)營者擺布和壓榨的弱者。
其次，在傳統(tǒng)消費(fèi)情境下，消費(fèi)者固然會因?yàn)樾畔⒌牟粚ΨQ而處于弱勢地位，但消費(fèi)者對于所購買的商品與服務(wù)基本是可以直觀的了解到的，其質(zhì)量問題除特別專業(yè)化之外，是可以看到和感受到的。因此，傳統(tǒng)消費(fèi)不存在消費(fèi)者對自己所購買的商品和服務(wù)無法判斷的問題。而金融消費(fèi)者所購買的金融商品和服務(wù)則更多的體現(xiàn)為信息的匯集與傳遞，尤其在權(quán)利證券化，證券無紙化的今天，大量的不對稱的信息的存在，使交易雙方的優(yōu)勢與劣勢地位分外明顯。因此，金融消費(fèi)和傳統(tǒng)消費(fèi)的一個非常重大差異就體現(xiàn)在金融消費(fèi)對專業(yè)信息極高的依賴度方面。
金融消費(fèi)對專業(yè)信息高度依賴及其所帶來的金融消費(fèi)者困境，歸納而言，主要表現(xiàn)在以下幾個方面[1]（P38）。其一，消費(fèi)標(biāo)的具有無形性。在傳統(tǒng)的商品交易中，消費(fèi)者對于所購買的商品和服務(wù)是可以感知的，并可以通過已有的知識與經(jīng)驗(yàn)予以認(rèn)知，信息的傳遞比較直觀和明確。然而金融商品具有無形性，金融消費(fèi)者往往會因?yàn)樽约核徺I的金融商品存在金融欺詐等行為而遭受巨額的財產(chǎn)損失。其二，消費(fèi)內(nèi)容的不易識別性。各種金融商品無論是證券、理財產(chǎn)品還是保險產(chǎn)品，其共同的本質(zhì)是各種信息的組合。而且，這種信息是具有高度專業(yè)性和技術(shù)性的信息，即使這些信息都對消費(fèi)者予以顯示，金融消費(fèi)者也無力準(zhǔn)確的理解和辨識其所購買的金融商品的內(nèi)容。相較于普通的商品交易，金融活動中消費(fèi)者的辨識能力更低。其三，格式合同在金融消費(fèi)中的廣泛應(yīng)用。金融消費(fèi)中大量使用格式合同，這些格式合同不僅內(nèi)容龐雜深奧，而且許多條款具有很大的迷惑性，而金融機(jī)構(gòu)也往往利用其信息和經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢地位任意加大金融消費(fèi)者的義務(wù)而免除其責(zé)任，使得金融消費(fèi)者在遭受巨大損失時，難以追究其責(zé)任。其四，銷售方式的勸誘性。在金融活動中，許多金融商品都采用勸誘式的銷售策略，在此過程中，金融機(jī)構(gòu)出于自身商業(yè)利益的考慮，往往刻意回避某款金融商品所隱含的巨大風(fēng)險，而夸大其所可能帶來的收益。其五，對價獲取的高風(fēng)險性。與一般消費(fèi)不同，金融消費(fèi)是一種對風(fēng)險和預(yù)期收益的預(yù)測，往往具有非常大的風(fēng)險性，在一些情況下不僅會血本無歸，可能還需要向金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠償。如使一些巨富們一夜之間由富翁變?yōu)椤柏?fù)翁”的被戲稱為“I Kill You Later”的Accumulator衍生產(chǎn)品，正是金融商品高風(fēng)險性的最好例證。上述諸種因素使得在傳統(tǒng)消費(fèi)中的信息不對稱問題在金融消費(fèi)中變得更為突出，市場交易的風(fēng)險增加，處于信息弱勢一方的金融消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的風(fēng)險也大大增加。
(二)金融消費(fèi)仍屬于生活消費(fèi)的范疇
根據(jù)消費(fèi)的動機(jī)和目的，我們可以將消費(fèi)區(qū)分為生產(chǎn)消費(fèi)和生活消費(fèi)兩類。通常人們所說的消費(fèi)者保護(hù)問題指的是生活消費(fèi)，即為延續(xù)和發(fā)展人類自身所必需的基本消費(fèi)，比如衣食住行等的消費(fèi)。
其實(shí)金融需求就像衣食住行一樣，是個人生活消費(fèi)需求的一部分。金融消費(fèi)應(yīng)當(dāng)是在人們收入達(dá)到一定的水平，具備了一定的經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)生的?，F(xiàn)代化進(jìn)程的演進(jìn)帶來人們生活方式的改變，越來越多的金融商品和金融服務(wù)進(jìn)入了人們的日常生活。消費(fèi)者為滿足自己的金融消費(fèi)需求，廣泛地接受金融服務(wù)者所提供的各式金融服務(wù)，如購買股票、基金、外匯、債券、金融保險等各種金融產(chǎn)品。隨著金融服務(wù)介入現(xiàn)代生活消費(fèi)的程度日益加深，金融消費(fèi)已經(jīng)成為消費(fèi)者生活消費(fèi)行為不可或缺的部分。
伴隨著社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，人們的消費(fèi)水平逐步升級，人們就狹義生活消費(fèi)的支出越來越少，而金融、旅游等新興領(lǐng)域逐步深入人們的日常生活，將“生活消費(fèi)”限定為狹義的衣食住行等方面將導(dǎo)致對生活消費(fèi)范圍的不當(dāng)縮小，也不利于現(xiàn)實(shí)問題的解決。堅(jiān)持“生活消費(fèi)”的開放性、發(fā)展性，從廣義上來理解“生活消費(fèi)”的內(nèi)涵，方能使消費(fèi)者保護(hù)的范圍隨社會發(fā)展而不斷拓展[2](P23)。
實(shí)際上，上世紀(jì)末、本世紀(jì)初，英國的《金融服務(wù)和市場法案》、美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》等，都提出了金融消費(fèi)者的保護(hù)問題。英國的《金融服務(wù)和市場法案》，更是首次采用了“金融消費(fèi)者”的概念，使金融消費(fèi)者作為法律概念得到確認(rèn)。而基于以上的分析，本文認(rèn)為金融消費(fèi)者概念的內(nèi)涵是指為滿足基本金融需要而購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的自然人[3](P226)。
二、金融消費(fèi)者的外延
金融消費(fèi)者概念的外延即金融市場上哪些主體屬于金融消費(fèi)者，它涉及到金融消費(fèi)者制度保護(hù)的范圍。根據(jù)以上的定義，金融消費(fèi)者僅限于自然人，而不包括參與金融活動的機(jī)構(gòu)，其原因主要在于，消費(fèi)者保護(hù)制度建立的理論依據(jù)在于消費(fèi)者的弱勢地位，價值目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。
首先個人所參與的中低風(fēng)險投資行為應(yīng)屬于金融消費(fèi)的范疇。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會伴隨金融市場的發(fā)展，資產(chǎn)證券化程度越來越高，即使是中低風(fēng)險的金融產(chǎn)品，也是具有復(fù)雜專業(yè)知識背景的金融專家所設(shè)計(jì)的特殊商品，絕非普通百姓憑生活常識所能把握。個人投資者在進(jìn)行金融消費(fèi)時，不僅天然的信息劣勢使其對自己的投資安全性與收益性情況難以把握，而且貪婪、僥幸等人性弱點(diǎn)在金融投資領(lǐng)域也表現(xiàn)得往往更為突出[4](P56)。嚴(yán)重信息不對稱的存在和無法克服及其弱勢地位所導(dǎo)致的利益失衡符合消費(fèi)者特殊保護(hù)的基理。所以，相比于專業(yè)、實(shí)力強(qiáng)大且相對壟斷的金融機(jī)構(gòu)來說，個人投資者的弱勢地位是非常明顯的，確立個人中小投資者的金融消費(fèi)者地位實(shí)屬必要且合理。
其次，與金融消費(fèi)者的外延相關(guān)的一個更為復(fù)雜的問題是如何區(qū)分金融消費(fèi)者和專業(yè)投資者的界限，因?yàn)楦鲊睦碚摵蛯?shí)踐普遍認(rèn)為專業(yè)投資者不屬于金融消費(fèi)者[5]。
在證券業(yè)，專業(yè)投資者通常指具有專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗(yàn)或者擁有高額財富，具備自我保護(hù)能力而無需證券法專門保護(hù)的投資者。我國大陸地區(qū)目前并沒有明確的專業(yè)投資者制度，而是正在構(gòu)建類似的證券市場合格投資者制度。而在香港，2002年3月13日獲得通過的《證券及期貨條例》使得香港的專業(yè)投資者制度在證券基本法的層面上得以確立[6](P117)。通過對香港地區(qū)專業(yè)投資者制度的考察，將有利于進(jìn)一步分析金融消費(fèi)者和專業(yè)投資者的界限問題。根據(jù)香港的法律，專業(yè)投資者區(qū)分為固定的專業(yè)投資者和訂明的專業(yè)投資者。前者主要是提供金融服務(wù)或者從事投資活動的市場專業(yè)機(jī)構(gòu)，根據(jù)法律的列舉而直接確定。后者通常是高資產(chǎn)凈值投資者，主要以資產(chǎn)凈值來做定性判斷，同時需要經(jīng)過金融中介的評估，履行一定程序后予以確定。固定專業(yè)投資者的專業(yè)投資者身份毋庸置疑，然而對于訂明的專業(yè)投資者尤其是其中的個人投資者，其專業(yè)投資者身份的認(rèn)定卻不無疑問。雷曼迷你債券和打折股票案的爆發(fā)，則進(jìn)一步對專業(yè)投資者制度中的一些規(guī)則提出了挑戰(zhàn)[7]。
在訂明的專業(yè)投資者制度中，香港《證券及期貨條例（專業(yè)投資者）規(guī)則》第3條將下列主體訂明為專業(yè)投資者：1、獲受托管理不少于4000萬港元或等值外幣的資產(chǎn)的信托法團(tuán)；2、擁有投資組合總值不少于800萬港元或等值外幣的個人；3、擁有不少于800萬港元或等值外幣的投資組合或擁有不少于4000萬港元或等值外幣的資產(chǎn)的法團(tuán)或合伙；4、唯一業(yè)務(wù)是持有投資及由個人專業(yè)投資者全資擁有的法團(tuán)。上述專業(yè)投資者通常是高資產(chǎn)凈值投資者，立法對他們主要采用了資產(chǎn)總值的評判標(biāo)準(zhǔn)。此外，立法要求金融中介在判斷主體是否具備自我保護(hù)能力而成為專業(yè)投資者時，除了要考慮資產(chǎn)總值的因素，還要考慮相關(guān)主體的專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗(yàn)等因素來綜合判斷。但是在實(shí)踐中，對于資產(chǎn)總值的檢測規(guī)定于基本法，具有法律效力，而對于專業(yè)技能、投資經(jīng)驗(yàn)等的考量確規(guī)定于沒有法律效力的《操守準(zhǔn)側(cè)》，這就使得金融中介在實(shí)踐中常常以資產(chǎn)數(shù)量來取代知識和經(jīng)驗(yàn)，濫用評估權(quán)，禍害富有而“無知”的投資者[8](P126)。
而對于資產(chǎn)總值的判斷準(zhǔn)則，本文認(rèn)為其簡明易見，容易操作，具有一定的合理性，但是對于個人投資者來說，在經(jīng)常的情況下是高額財富并不能代表其對證券市場及其高風(fēng)險投資具有良好的認(rèn)知和判斷或者擁有專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗(yàn)資足以分析金融產(chǎn)品的風(fēng)險和收益并做出有根據(jù)的決策。他們的自我保護(hù)能力，往往比不上未必?fù)碛胸敻?，卻富有知識和經(jīng)驗(yàn)的老練的投資者。在判斷專業(yè)投資者方面，資產(chǎn)凈值與專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗(yàn)相比，后者往往比前者更具有影響力和決定性。法律立足于專業(yè)投資者的自我保護(hù)能力，而酌減保護(hù)水平，我們在強(qiáng)調(diào)投資者資產(chǎn)能力之必要性時，其實(shí)更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是他們進(jìn)行投資分析和決策的能力。
雷曼迷你債券和打折股票案等案件表明，在投資領(lǐng)域尤其是金融衍生品的投資領(lǐng)域，復(fù)雜的衍生產(chǎn)品就算是一般實(shí)體企業(yè)或機(jī)構(gòu)投資者也根本不知道這類產(chǎn)品應(yīng)如何估值，不知道如何計(jì)算與控制風(fēng)險，更何況是絕大多數(shù)作為普通投資者的個人。而作為交易對手的投資銀行或商業(yè)銀行，則擁有大量專業(yè)人才，對于衍生品的數(shù)學(xué)模型有著多年的研究，充分掌握估值與風(fēng)險對沖技術(shù)。有學(xué)者比較精辟地將其概括為，從定價的角度考慮，與國際銀行做復(fù)雜衍生品交易，就好像普通人與喬丹一對一進(jìn)行籃球比賽[9](P127)。同時，金融衍生品創(chuàng)新快，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，且多在場外進(jìn)行，非標(biāo)準(zhǔn)化且極不透明，遠(yuǎn)超現(xiàn)有監(jiān)管體制可容納的框架，對金融商品銷售者的規(guī)范性操作的要求沒有場內(nèi)交易那么嚴(yán)格，這就更增加了投資陷阱存在的可能性。
我國內(nèi)地的證券市場無論是制度建設(shè)還是市場的監(jiān)管和自律環(huán)境都還有許多不足之處，為了更好的保護(hù)市場主體的合法權(quán)益，促進(jìn)證券市場的良好發(fā)展，本文認(rèn)為在認(rèn)定個人為專業(yè)投資者時，不應(yīng)只是考慮其資產(chǎn)總值、投資組合等因素，還應(yīng)綜合其他因素予以判定。
三、金融消費(fèi)者特殊保護(hù)的合理性、必要性以及制度意義
在金融消費(fèi)中，金融相對人面對復(fù)雜的金融產(chǎn)品時的理解力以及風(fēng)險判斷能力普遍非常低，對于金融產(chǎn)品和金融服務(wù)的選擇呈現(xiàn)出一種盲目的趨勢，導(dǎo)致了金融相對人權(quán)益保護(hù)問題的突出。因此將金融領(lǐng)域內(nèi)的消費(fèi)者予以特殊保護(hù)是有著合理性和必要性的。
第8篇：證券市場基本法律范文
【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)證券業(yè)；監(jiān)管；法制建設(shè)
一、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)對證券業(yè)的深刻影響
網(wǎng)絡(luò)證券亦稱網(wǎng)上證券，是電子商務(wù)條件下的證券業(yè)務(wù)的創(chuàng)新，網(wǎng)上證券服務(wù)是證券業(yè)以因特網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)為媒介，為客戶提供的一種全新商業(yè)服務(wù)。網(wǎng)上證券包括有償證券投資資訊（國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)信息、政府政策、證券行情）、網(wǎng)上證券投資顧問、股票網(wǎng)上發(fā)行、買賣與推廣等多種投資理財服務(wù)。隨著網(wǎng)上證券業(yè)務(wù)的不斷推廣，證券市場將逐漸地從“有形”的市場過渡到“無形”的市場，現(xiàn)在的證券交易營業(yè)大廳將會逐漸失去其原有的功能，遠(yuǎn)程終端交易、網(wǎng)上交易將會成為未來證券交易方式的主流。在證券市場發(fā)展過程中，網(wǎng)上證券作為證券市場創(chuàng)新的一種新形式，發(fā)揮了積極的推動作用。其表現(xiàn)是：第一，證券市場的品種創(chuàng)新和交易結(jié)算方式的變革，為網(wǎng)上證券建設(shè)提出了新的需求；第二，網(wǎng)上證券建設(shè)又為證券市場的發(fā)展創(chuàng)新提供了技術(shù)和管理方面的支持，兩者在相互依存、相互促進(jìn)的過程中得到了快速發(fā)展。未來的證券公司將不再以雄偉氣派的建筑為標(biāo)志，富麗堂皇的營業(yè)大廳不再是實(shí)力的象征，靠鋪攤設(shè)點(diǎn)擴(kuò)張規(guī)模已顯得黯然失色。取而代之的是，依托最新的電子化成果，積極為客戶提供投資咨詢、代人理財?shù)冉鹑诜?wù)，發(fā)展與企業(yè)并購重組、推薦上市、境內(nèi)外直接融資等有關(guān)的投資銀行業(yè)務(wù)，努力建立和拓展龐大的客戶群體將成為其主營目標(biāo)。未來的證券公司的市場營銷將不再依賴于營銷人員的四面出擊，而將集中更多的精力用于網(wǎng)絡(luò)營銷。通過網(wǎng)絡(luò)了解客戶的需求，并根據(jù)客戶的需求確定營銷的策略和方式，再將自己的優(yōu)勢和能夠提供的服務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)反饋給客戶，從而達(dá)到宣傳自己、推銷自己的目的。在未來網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)、信息共享的信息社會里，證券公司將不再單純依靠自身力量來發(fā)展業(yè)務(wù)，而是利用自身優(yōu)勢建立與銀行、郵電等行業(yè)的合作關(guān)系。各行業(yè)在優(yōu)勢互補(bǔ)、互惠互利的前提下聯(lián)手為客戶提供全方位、多層次的立體交叉服務(wù)。這種合作會給各方帶來成本的降低和客源的增加，從而達(dá)到增收節(jié)支、擴(kuò)大業(yè)務(wù)的目的。
二、網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)的發(fā)展對政府監(jiān)管的挑戰(zhàn)
互聯(lián)網(wǎng)的使用給整個證券市場帶來的這場革命，正在重置證券商和客戶的關(guān)系、消融對證券市場管轄的地域界線，也給監(jiān)管者提出了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的證券發(fā)行和交易體制下，通常是由證券發(fā)行人和承銷商相互配合共同完成證券的發(fā)行任務(wù)，但在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運(yùn)用到證券市場后，證券發(fā)行人可以利用互聯(lián)網(wǎng)繞開證券承銷商而直接向投資者發(fā)售證券，由此產(chǎn)生證券發(fā)行市場非中介化的問題。證券發(fā)行市場的非中介化帶來的負(fù)面影響不容監(jiān)管機(jī)構(gòu)忽視：首先，由于缺少專業(yè)機(jī)構(gòu)的參與，網(wǎng)絡(luò)信息披露的真實(shí)與否不易甄別，證券欺詐行為更加有機(jī)可乘，投資者的投資風(fēng)險增加，投資者權(quán)益保護(hù)的難度急劇提高。其次，由于缺乏承銷商的監(jiān)督，發(fā)行人可以在未經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的情形下直接向投資者發(fā)行證券，從而規(guī)避監(jiān)管部門對證券發(fā)行的監(jiān)管，進(jìn)而對證券發(fā)行監(jiān)管體制造成沖擊。再次，由于市場分散，投資者的交割缺乏足夠的制度保證，一旦發(fā)行人不履約將會損害投資者的權(quán)利，甚至引發(fā)混亂。其次，由于缺乏承銷商的監(jiān)督，發(fā)行人可以在未經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的情形下直接向投資者發(fā)行證券，從而規(guī)避監(jiān)管部門對證券發(fā)行的監(jiān)管，進(jìn)而對證券發(fā)行監(jiān)管體制造成沖擊。再次，由于市場分散，投資者的交割缺乏足夠的制度保證，一旦發(fā)行人不履約將會損害投資者的權(quán)利，甚至引發(fā)混亂。最后，網(wǎng)絡(luò)的無國界性，也與現(xiàn)行的證券發(fā)行的地域性特征產(chǎn)生了沖突，使各國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得不面臨證券發(fā)行管轄權(quán)的困擾。
三、我國網(wǎng)絡(luò)證券業(yè)監(jiān)管法制建設(shè)的主要內(nèi)容
1.健全和改進(jìn)網(wǎng)上證券交易市場準(zhǔn)入制度。網(wǎng)上證券業(yè)準(zhǔn)入政策既關(guān)系到國家金融安全和正常的金融秩序，又涉及金融創(chuàng)新的尺度和金融業(yè)競爭力的提升問題。目前，我國的網(wǎng)上證券交易市場準(zhǔn)入政策無論是在公平競爭環(huán)境的創(chuàng)造還是在安全技術(shù)指標(biāo)的控制等方面都難以適應(yīng)網(wǎng)上證券交易發(fā)展的客觀需要。為此，我們在構(gòu)建網(wǎng)上證券交易準(zhǔn)入政策時，需要進(jìn)一步改變監(jiān)管理念和改進(jìn)監(jiān)管手段，既要鼓勵和推動計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在證券交易過程中的運(yùn)用，又要確保交易過程的安全。具體而言，在準(zhǔn)入方面應(yīng)該確立自由競爭的理念，一方面要打破行業(yè)壁壘，推動網(wǎng)上證券交易的發(fā)展，另一方面，又要制定完善和可行的技術(shù)及其他準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，不至于使網(wǎng)上證券交易陷入到無序和混亂狀態(tài)之中。
2.積極推進(jìn)網(wǎng)上證券交易信息披露的監(jiān)管改革。陽光是最好的防腐劑，燈光是最有效率的警察，信息公開已成為證券法的制度基石。然而，基于證券紙質(zhì)時代背景下建立的信息披露監(jiān)管的理念、手段、原則都不能完全適應(yīng)洶涌而來的證券電子化時代需求，需要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。包括：(1)對于類推監(jiān)管進(jìn)行必要的反思，要適時地推進(jìn)和建立/以網(wǎng)絡(luò)為導(dǎo)向0的監(jiān)管理念；(2)在監(jiān)管原則方面，需要對于真實(shí)性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出相應(yīng)的調(diào)適，對完整性原則進(jìn)行必要的拓展，對準(zhǔn)確性原則做出進(jìn)一步的細(xì)化，對及時性原則予以豐富和發(fā)展，建立即時披露制度，確立公平披露原則；(3)改進(jìn)監(jiān)管方式，推進(jìn)與網(wǎng)絡(luò)時代相適應(yīng)的現(xiàn)代信息披露手段和方式；(4)強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)公開說明書、網(wǎng)上路演、定期報告的網(wǎng)上披露的監(jiān)管，建立實(shí)時信息網(wǎng)上披露及監(jiān)管制度。
3.著手制定《網(wǎng)上證券發(fā)行與交易預(yù)防欺詐法》，填補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)證券欺詐責(zé)任追究方面的空白，并建立因技術(shù)性風(fēng)險而帶來的意外損失責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，鼓勵券商和系統(tǒng)集成商共同對系統(tǒng)的可靠性進(jìn)行投保，當(dāng)交易系統(tǒng)出現(xiàn)問題導(dǎo)致投資者損失時，由多方共同承擔(dān)責(zé)任。同時加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)討論區(qū)的監(jiān)管，針對網(wǎng)絡(luò)證券欺詐的新特點(diǎn)，積極完善相關(guān)立法和司法規(guī)則，構(gòu)建投資者權(quán)益保護(hù)的有效機(jī)制，打擊證券欺詐。
4.網(wǎng)絡(luò)時代資本市場法制構(gòu)建是一個系統(tǒng)工程，涉及到多方面、多層次的法律問題，并與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)立法與執(zhí)法等外部環(huán)境密切相關(guān)。網(wǎng)上證券交易規(guī)范發(fā)展還需要一系列配套的制度和改革，包括：建立與電子證券相適應(yīng)的證券存管、結(jié)算、出質(zhì)及交易規(guī)則，強(qiáng)化證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)的證券監(jiān)管組織體系，完善證券自律監(jiān)管，加快電子商務(wù)基本法的立法進(jìn)程，提供網(wǎng)絡(luò)交易安全法律保障，利用網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)加強(qiáng)投資者教育，增進(jìn)國際間的合作與協(xié)調(diào)，健全證券爭端機(jī)制，擴(kuò)大爭議解決渠道等。
參考文獻(xiàn)
第9篇：證券市場基本法律范文
鑒于此，本文以《證券法》第2條為中心，對證券立法定義“證券”的方法和內(nèi)容進(jìn)行比較，分析以列舉式確定法定證券的方法和證券種類，討論證券立法之兜底條款的標(biāo)準(zhǔn)，并通過對現(xiàn)有證券法相關(guān)理論的梳理，明晰證券法意義上的“證券”與有價證券、資本證券的關(guān)系。
“列舉加兜底”的證券定義方式之比較及爭議
對證券法之“證券”做一個準(zhǔn)確的概括性描述十分困難，原因在于各類證券不僅表現(xiàn)形式各異，權(quán)利內(nèi)涵更是千差萬別，直接定義難以實(shí)現(xiàn)，因而“列舉加兜底”的間接定義方式成為多數(shù)國家和地區(qū)的證券定義通用立法例，甚至秉承判例法傳統(tǒng)的美國也以這一定義方法統(tǒng)領(lǐng)其證券成文立法。相關(guān)立法例列舉如下：
1.美國《證券法》和《證券交易法》的規(guī)定
美國1933年《證券法》和1934年《證券交易法》中對“證券”的定義相當(dāng)寬泛。以1933年《證券法》(1998年修訂)第2章“定義”為例，“證券”是指任何票據(jù)、股票、庫存股票、公債(國庫券)、公司信用債券、債務(wù)憑證、息票或參與任何分紅(利潤共享)協(xié)定的證書、以證券作抵押的信用證書、組建前證書或認(rèn)購書、可轉(zhuǎn)讓股份、投資合同、股權(quán)信托證書、證券存款單、石油或煤氣或者其他礦產(chǎn)小額利息滾存權(quán)、任何股票的出售權(quán)與購買權(quán)以及買賣選擇權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)、存款證明、一類證券或證券指數(shù)(包括其中的任何利益或者以其價值為基礎(chǔ))或者在全國證券交易所中與外匯有關(guān)的任何股票的出售權(quán)與購買權(quán)以及買賣選擇權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)；還包括一般說來被普遍認(rèn)為是“證券”的任何權(quán)益和憑證，或者上述任何一種的息票或參與分紅證書、暫時或臨時證書、收據(jù)、擔(dān)保證書、認(rèn)股證書、認(rèn)購權(quán)、購買權(quán)。①
美國1934年《證券交易法》(1998年修訂)第3章對“證券”的定義與1933年《證券法》基本一致，但明確排除了貨幣或任何紙幣、匯票、交易所賬單及9個月內(nèi)的銀行承兌。②
2.德國《有價證券交易法》的規(guī)定
德國1994年《有價證券交易法》(1998年新頒文本)第2條第1款規(guī)定，所謂有價證券——即使其并不開具證書——為可以在市場上進(jìn)行交易的股票、代表股票的證書、債券、紅利股票、期權(quán)證書和其他相當(dāng)于股票或債券的有價證券，也包括資本投資公司或外國的投資公司所發(fā)行的股票。
該法同時對金融市場工具和衍生金融工具做了專門規(guī)定。金融市場工具是指前述有價證券以外的通常在金融市場上交易的債券；金融衍生工具是指以定期交易或期權(quán)交易方式進(jìn)行的期貨交易，以及在一個有組織的市場上進(jìn)行的外匯期貨交易、外匯期權(quán)交易、貨幣互換交易、外匯互換期權(quán)交易和外匯期貨期權(quán)交易。③
3.我國臺灣地區(qū)“證券交易法”的規(guī)定
我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第6條規(guī)定，本法所稱有價證券，為政府債券及公開募集、發(fā)行之股票、公司債券及經(jīng)“財政部”核定之其他有價證券。新股認(rèn)購權(quán)利證書、新股權(quán)利證書及前項(xiàng)各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權(quán)利之證書，視為有價證券。④
比較以上國家和地區(qū)的證券立法中關(guān)于證券的界定，可見列舉式是共同選擇的立法方法，但其差異也是顯而易見的。首先，列舉范圍寬窄不一。這一點(diǎn)美國法做到了極致，1933年《證券法》和1934年《證券交易法》對證券的定義可謂包羅萬象，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該定義“包含著一條彈性的而不是呆板的原則……我們這個商品社會中所謂的證券，無論是以怎樣的形式出現(xiàn)，都被歸納進(jìn)定義中”⑤。而德國法、我國臺灣地區(qū)法，直接予以列舉的證券范圍相對較窄。其次，列舉方式不同。如美國法采取單一列舉方式，所列舉證券有二十余種之多；德國法則采取分類列舉方式，分為有價證券、金融市場工具和金融衍生工具三類，并分別進(jìn)行列舉或限定，同時德國法盡管進(jìn)行分類列舉，但僅以證券品種為單一分類標(biāo)準(zhǔn)；我國臺灣地區(qū)法也采取單一列舉方式，但與美國法相比，所列舉證券種類要少得多。
證券法之“證券”列舉式定義中的“寬、窄”之爭即由此而起，顯然，“寬派”觀點(diǎn)在美國證券法中得到了體現(xiàn)，德國證券法和我國臺灣地區(qū)證券法則列舉證券范圍較窄。但美國和我國臺灣地區(qū)證券法采用單一列舉方法，而德國法列舉了有價證券、金融市場工具和金融衍生工具三類證券，尤其是將“金融衍生工具”列入證券法進(jìn)行規(guī)范，突破了其他國家和地區(qū)僅列舉基礎(chǔ)證券的立法體例。這一點(diǎn)也被我國《證券法》在2005年修訂時所吸收。
“證券”列舉式定義中的“寬、窄”之爭在我國證券立法及修訂過程中有充分的體現(xiàn)。1993-1994年《證券法》起草和征求意見時即有兩種不同意見：一種意見是只在法律中寫進(jìn)兩個最主要的證券種類即股票和債券；另一種意見是盡量多地列舉證券種類，認(rèn)為“將各種證券統(tǒng)一由證券法進(jìn)行調(diào)整，可以避免一件事情多頭管理、各自為政的局面”⑥。1999年制定施行的《證券法》采用了前一種觀點(diǎn)，同時，再用一個較靈活的條款作“兜底”來處理其他種類的證券。⑦吳志攀對這兩種觀點(diǎn)進(jìn)行了評論，稱前者為“窄派”觀點(diǎn)，后者為“寬派”觀點(diǎn)。⑧
我國《證券法》修訂過程中，“寬、窄”兩派的觀點(diǎn)之爭仍在延續(xù)。“寬派”認(rèn)為應(yīng)仿效美國的做法；“窄派”則認(rèn)為應(yīng)維 系證券法的原有規(guī)定，將證券法之“證券”仍局限于股票和公司債券。鑒于除股票和公司債券外的其他證券品種在證券法中并沒有明確的實(shí)體規(guī)范，且許多證券品種如政府債券、投資基金份額、信托產(chǎn)品、集合理財產(chǎn)品等有其自身的規(guī)范體系和特點(diǎn)，無法全部納入證券法的規(guī)范體系，因此維系原有的規(guī)定較為合理。這兩派觀點(diǎn)分別符合學(xué)理上的“擴(kuò)張主義”和“限縮主義”的解釋方法，而2005年《證券法》修訂時最終采取了“折中主義”，以務(wù)實(shí)的態(tài)度，突出股票和公司債券這兩種主要證券，并將現(xiàn)有的證券品種(或其行為)中能夠直接適用證券法規(guī)則的予以吸納，而將不能直接適用的證券品種作出適用其他法律法規(guī)或者授權(quán)性的立法規(guī)定。
不過，《證券法》關(guān)于證券定義的“折中主義”立法并未能阻止證券法理論界對證券定義進(jìn)行“擴(kuò)張主義”解釋，并對現(xiàn)有的證券定義持批評態(tài)度。其主要觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)行證券定義存在如下三個方面的缺陷：(1)對投資者保護(hù)力度不夠，認(rèn)為投資者如果參與了非證券法所規(guī)定的證券，只能得到民法或合同法等法律制度的保護(hù)，而無法得到證券法的保護(hù)。⑨(2)不能滿足資本市場投融資需求，不利于資本市場的發(fā)展。⑩持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“我國《證券法》確定的‘證券’的狹窄定義的最大問題在于：限制了市場的證券品種和市場層次，限制了交易的多樣性和相關(guān)性，由于證券法適用范圍和調(diào)整對象限制了市場證券的品種，限制了市場分層，使得中小企業(yè)不能利用證券市場融資。”(11)(3)妨礙了我國的金融監(jiān)管由傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)型監(jiān)管向功能型監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，不利于證券監(jiān)管。(12)持“擴(kuò)張主義”立法觀念的學(xué)者提出“應(yīng)當(dāng)放寬證券定義的范圍”(13)?？傮w而言，持“擴(kuò)張主義”立法觀念(即所謂證券定義之“寬派”觀點(diǎn))的學(xué)者證券市場化傾向十分明顯，希望通過放松對證券內(nèi)涵的管制，實(shí)現(xiàn)證券品種創(chuàng)新自由、市場融資便利以及市場自律監(jiān)管。但是，正如品種創(chuàng)新、證券活動和證券監(jiān)管的市場化不能一蹴而就，根據(jù)證券市場的不同發(fā)展階段采用不同的立法理念是必然的。
美國證券法關(guān)于“證券”定義的“擴(kuò)張主義”立法方法并不適用于我國證券立法，原因在于：(1)美國證券市場發(fā)展時間較長，市場規(guī)則亦較完善，證券種類原本就多，故作出如此“包羅萬象”的規(guī)定乃市場內(nèi)在的需要；(2)美國證券發(fā)行實(shí)行注冊制，利益驅(qū)使之下，市場主體具有主動使用證券或創(chuàng)設(shè)證券品種的沖動，盡量多地規(guī)定證券品種可以較大限度地防止新證券品種出現(xiàn)卻無法可依的局面；(3)經(jīng)歷了1929年、1987年、2008年等歷次證券市場危機(jī)的洗禮，美國證券市場的參與者要相對成熟、理性。當(dāng)然，持“擴(kuò)張主義”立法態(tài)度的，美國證券法并不是孤例，加拿大主要省份如安大略、阿爾伯達(dá)、魁北克等對證券的界定亦秉承美國模式而顯得十分寬泛。(14)反觀我國證券市場，情況與美、加有所不同，證券品種并不多，但經(jīng)多年的發(fā)展，證券品種也在逐步增加，所以證券列舉過寬、過窄都不合適，“折中主義”成為務(wù)實(shí)的選擇。應(yīng)當(dāng)指出的是，即便持證券定義的“擴(kuò)張主義”觀點(diǎn)，也不可將其他國家(地區(qū))已有而我國尚未創(chuàng)設(shè)的證券品種預(yù)先納入我國證券法之證券定義之中，哪怕其打著“前瞻性立法”進(jìn)行“法律移植”的旗號。法只是經(jīng)濟(jì)生活的記載和表征，“法律不是從邏輯中產(chǎn)生的，而是由經(jīng)驗(yàn)積累的”(15)，從我國證券市場的實(shí)際出發(fā)，是證券立法定義證券的基本要求。
我國《證券法》在列舉證券種類的同時亦進(jìn)行了分類，但采取了證券品種和證券行為的雙重分類標(biāo)準(zhǔn)，這有別于其他國家(地區(qū))單一的以證券品種為標(biāo)準(zhǔn)列舉證券的定義方法，體現(xiàn)了部門法之間的立法協(xié)調(diào)。仔細(xì)考察《證券法》第2條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，我國證券法上的證券可以分為兩大類，這種證券分類方法在此前的證券法理論研究中較少涉及，但對證券法理論構(gòu)建具有一定意義，應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注。
一類是基礎(chǔ)證券和衍生證券。基礎(chǔ)證券直接與實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)生聯(lián)系，如第2條所規(guī)定的股票、公司債券、政府債券和證券投資基金份額；衍生證券即證券衍生品，建立在基礎(chǔ)證券之上，并通過基礎(chǔ)證券與實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)生聯(lián)系，它衍生于基礎(chǔ)證券，并和該基礎(chǔ)證券相互聯(lián)系、相互作用。衍生證券屬于證券法意義上的證券，但衍生證券的具體發(fā)行和交易行為有別于股票等基礎(chǔ)證券，故第2條規(guī)定“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定”。證券衍生品屬于金融衍生品，我國將其納入證券法之證券的列舉范圍，與德國證券立法類似，但我國對此作出授權(quán)性規(guī)定，在立法技術(shù)上比德國證券立法科學(xué)。
另一類是法定證券和認(rèn)定證券。法定證券是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中已有的、能夠直接適用證券法律規(guī)則的且寫入證券法的證券品種，是法律上的“有名證券”，如第2條所規(guī)定的股票、公司債券、政府債券和證券投資基金份額等；認(rèn)定證券則是指當(dāng)前已存在但不能直接適用證券法的證券品種，或者目前尚不存在但未來可能創(chuàng)設(shè)的證券品種，即第2條所規(guī)定的“國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”，學(xué)理上稱其為“兜底條款”。歸根到底，我國的證券均表現(xiàn)為法定證券，國務(wù)院依法律授權(quán)所認(rèn)定的證券，一經(jīng)認(rèn)定，也成為法定證券，否則即構(gòu)成“非法發(fā)行的證券”。
證券定義之“兜底條款”的“兜底”標(biāo)準(zhǔn)探討
前文所列美國、德國及我國臺灣地區(qū)證券立法在進(jìn)行證券列舉的同時，都進(jìn)行了兜底規(guī)定。成文立法為防止列舉內(nèi)容無法窮盡，往往采用兜底式規(guī)定，由立法機(jī)關(guān)(或經(jīng)立法授權(quán)的機(jī)構(gòu))或司法機(jī)關(guān)在適當(dāng)?shù)臅r候進(jìn)行擴(kuò)張式規(guī)定，從而使法律規(guī)則更具彈性。但兜底規(guī)定仍然需要通過列舉方式來實(shí)現(xiàn)，只不過是在未來由特定機(jī)關(guān)完成進(jìn)一步列舉的工作。
美、德及我國臺灣地區(qū)證券法關(guān)于證券“兜底條款”的法律規(guī)范分別為：美國1933年《證券法》規(guī)定：“還包括一般說來被普遍認(rèn)為是‘證券’的任何權(quán)益和憑證，或者上述任何一種的息票或參與分紅證書、暫時或臨時證書、收據(jù)、擔(dān)保證書、認(rèn)股證書、認(rèn)購權(quán)、購買權(quán)。”德國1994年《有價證券交易法》規(guī)定 ：“其他相當(dāng)于股票或債券的有價證券。”我國臺灣地區(qū)“證券交易法”規(guī)定：“財政部”核定之其他有價證券。美國法和德國法關(guān)于證券的兜底規(guī)定在內(nèi)容上相對明確，但沒有確定作擴(kuò)張性解釋的機(jī)關(guān)，可以理解為根據(jù)各自的法律傳統(tǒng)，歸屬于相應(yīng)的司法或立法機(jī)關(guān)。我國臺灣地區(qū)法則明確規(guī)定，依法進(jìn)行擴(kuò)張解釋的機(jī)構(gòu)是“財政部”。
我國《證券法》第2條規(guī)定：國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券。我國《證券法》之證券的兜底條款明確進(jìn)行證券擴(kuò)張性規(guī)定的機(jī)構(gòu)是國務(wù)院，這與我國證券發(fā)行的核準(zhǔn)制以及我國證券市場監(jiān)管的行政主導(dǎo)傾向是一致的，盡管有不夠市場化的疑慮，但這應(yīng)當(dāng)視為我國證券市場發(fā)展過程中的階段性安排，也是符合我國當(dāng)前證券市場實(shí)際的務(wù)實(shí)安排。然而，證券的“兜底規(guī)定”依法授權(quán)由國務(wù)院行使，但“兜底標(biāo)準(zhǔn)”至今仍是空白。
盡管美國以若干部成文法組成了證券法律規(guī)則體系，但是眾所周知，美國法主要是秉承判例法傳統(tǒng)，在證券法律制度中，判例法的作用同樣得到了充分的展現(xiàn)，并且通過這些判例總結(jié)了若干明確的證券定義的標(biāo)準(zhǔn)(或原則)。美國司法判例上的證券定義主要是從對“投資合同”(Investment Contract)這一術(shù)語的法律解釋發(fā)展而來。以美國最高法院為首，聯(lián)邦和州法院試圖總結(jié)出一個切實(shí)可行的證券定義，并已經(jīng)形成了多種標(biāo)準(zhǔn)和建議。在探索適當(dāng)定義的過程中，法院一直關(guān)注的基本事實(shí)是：這種特定投資或工具是否需要由聯(lián)邦(或州)證券法對投資者進(jìn)行保護(hù)，即交易者權(quán)益是否由證券法進(jìn)行保護(hù)，首先需要確定交易客體是否是證券法規(guī)范意義上的證券。在處理這一問題時，美國最高法院將焦點(diǎn)集中于這種投資工具的一般特征上，并通過最高法院對證券交易委員會訴W. J. Howey(SEC v. W. J. Howey Co.)的判例(16)，產(chǎn)生了Howey標(biāo)準(zhǔn)或Howey測試(Howey Test)。其后的法院判決對這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了總結(jié)和完善，并逐步成為美國法院確定“適用證券法之證券”的主要標(biāo)準(zhǔn)。(17)
Howey案的起因是促銷小塊果園(橘子)地，銷售者向投資人提供一個“投資管理”合同(包括“土地銷售合同”和“服務(wù)合同”)，發(fā)行人的一個附屬企業(yè)(Howey-in-the-Hills Service，Inc.)根據(jù)合同為投資者的利益種植、采摘并銷售水果，投資者既無權(quán)參與種植，也不擁有任何產(chǎn)品，他們只是在收獲季節(jié)得到代表收益的支票，依賴Howey公司給他們帶來利潤成為投資的唯一理由。在該案的處理中，法院并未指出任何單一的決定性因素，而是將一攬子投資作為一個整體來看。該案判決宣稱：“《證券法》目的上的投資合同(Investment Contract)是指一個合同、交易和計(jì)劃，一個人據(jù)此(1)將他的錢投資，(2)投資于共同單位，并且(3)受引導(dǎo)有獲利的愿望，(4)利益全部來自發(fā)起人或第三人的努力。”
時至今日，Howey標(biāo)準(zhǔn)已不是一個孤立的判例，它歷經(jīng)美國法院若干年的總結(jié)和完善，形成了一整套的規(guī)則，恰當(dāng)?shù)胤从沉俗C券法之“證券”的本質(zhì)涵義。本文結(jié)合我國證券法律實(shí)踐和證券市場實(shí)踐，對Howey標(biāo)準(zhǔn)的四個方面逐一進(jìn)行分析，以期總結(jié)出適合我國證券法之證券的兜底標(biāo)準(zhǔn)：
1.將他的錢投資。盡管對資本證券的投資是不是必須以“金錢”為對價，在理論界不乏爭議，甚至美國聯(lián)邦最高法院在一個判例中否定了這一說法，認(rèn)為“只要購買人為了獲取具有證券性質(zhì)的收益而放棄有形的并且確定的權(quán)利，就可以認(rèn)為是利用錢財進(jìn)行投資，進(jìn)而滿足投資合同的第一要件”(18)。然而，以我國《證券法》為視角認(rèn)識證券法之證券，這一要件仍然被限定在單純的以“金錢”為對價這個層面。我國《證券法》第39條規(guī)定：“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的其他證券交易場所轉(zhuǎn)讓。”目前，我國公開發(fā)行的證券只能在證券交易所交易市場上市交易，而交易所市場采用公開集中競價方式且面向分散的投資群體，很難想象不以“金錢”為證券交易的支付方式將如何進(jìn)行結(jié)算。甚至在最可能實(shí)現(xiàn)“非現(xiàn)金”支付方式的協(xié)議收購中，我國證券法也要求必須以“金錢”為對價，根據(jù)《證券法》第95條的規(guī)定，顯然，銀行收取的是貨幣而非其他有形或無形資產(chǎn)。當(dāng)然，“以‘金錢’為對價”是我國證券法意義上的證券兜底標(biāo)準(zhǔn)的特定要求(19)，對于非上市的資本證券顯然不必如此。另外，在特定類型的上市公司收購行為中，如股權(quán)置換式或資產(chǎn)置換式收購，“金錢”只是作為計(jì)算對價的標(biāo)準(zhǔn)，并以收購擔(dān)保金的方式存放于第三方金融機(jī)構(gòu)。
2.投資者應(yīng)當(dāng)投資于共同單位。這是Howey 標(biāo)準(zhǔn)中歷經(jīng)討論的一個問題，按照字面的意思是指各個投資人與他們共同投資的項(xiàng)目之間都有類似的關(guān)系。關(guān)于共同單位的具體含義，在美國是一個有爭議的問題，具體來說，實(shí)踐中主要有三種做法：平行的共同關(guān)系(要求所有投資者之間有共同關(guān)系)、垂直的共同關(guān)系(只要求每個投資者與發(fā)起者之間有共同利益即可)、狹義的(嚴(yán)格的)垂直共同關(guān)系。這些不同的理論有不同的法院適用，至今尚未達(dá)成一致意見。水平共同性明顯滿足Howey標(biāo)準(zhǔn)共同單位要求的條件，但對于垂直共同性是否滿足該要求，美國法院意見并不一致。這樣，相關(guān)判例再次對“垂直共同性”進(jìn)行了分類探討，如第五巡回法院采用了垂直共同性的寬泛標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“如能表明投資者的財富與發(fā)起人的努力不可分割，則可滿足該標(biāo)準(zhǔn)”。寬泛的垂直共同性標(biāo)準(zhǔn)僅要求投資的成功與發(fā)起人的努力有聯(lián)系，但是這個寬泛的標(biāo)準(zhǔn)已被其他法院拒絕，更多的法院傾向于采用狹義的垂直共同性標(biāo)準(zhǔn)，即要求投資者的財富與發(fā)起人的努力具有緊密的聯(lián)系。例如，1994年第二巡回法院在“Reves訴證券交易委員會不動產(chǎn)案”中認(rèn)為公寓的利益不是證券(20)，在“Mechigian訴工藝資本公司案”中認(rèn)為投資管理人的財產(chǎn)與投資者的財產(chǎn)同步增減，認(rèn)定出售原始工藝品時垂直共同性的標(biāo)準(zhǔn)未得到滿足(21)。
在證券市場上，所謂共同單位(common enterprise)更主要的是描述證券品種的非單個性，強(qiáng)調(diào)其“集合投資特性”，例如股票是上市公司的股權(quán)證明，由公司 總股本劃分而成；證券投資基金份額是基金集合投資的一個單元(unit)。證券品種應(yīng)是“共同單位”的一部分，并具有標(biāo)準(zhǔn)化特征。
3.受引導(dǎo)有獲利的愿望。資本天生具有逐利性，投資理所當(dāng)然有獲利的愿望，這是投資行為的原動力。但是，作為法律特征的這一要件，并不在于幫助或確保投資人獲得收益，更重要的是提示證券投資的風(fēng)險性，則該要件的法律意義在于，構(gòu)建證券投資的風(fēng)險控制制度，區(qū)分投資行為與經(jīng)營或消費(fèi)行為。投資的“損益性”也可以成為“利益不確定原則”的基礎(chǔ)。
所謂“利益不確定原則”，是指對證券的投資，盡管“受引導(dǎo)有獲利的愿望”，但是資本利益處于不確定狀態(tài)，可稱其為損益，即虧損與盈利的可能性同時并存。相對于利益不確定的是利益確定，投資產(chǎn)生固定收益，如借款或儲蓄等。通過這一原則，我們可以認(rèn)識到，在美國證券法律制度中，票據(jù)、存單等均可能成為證券法所調(diào)整的證券，而在利率并未實(shí)現(xiàn)市場化的我國，票據(jù)等只能是代表資金信用的貨幣證券而不能成為證券法調(diào)整的證券。利用資本證券的二重性原理(22)也可以解釋這一問題：原始投資者將證券賣出后，其他投資者追逐的是該證券的“期待利益”，假設(shè)這種利益是固定的，則沒有公開交易的價值(這也可以稱為證券的可交易性或稱可投資性)。當(dāng)然，票據(jù)成為證券法之證券也是有限制的，如美國1934年《證券交易法》第3章對此有明確規(guī)定。(23)
4.投資證券的收益來自他人(發(fā)起人或第三人)的努力。在Howey標(biāo)準(zhǔn)逐步成熟的過程中，利潤“僅僅”從別人的努力中獲得，已經(jīng)淡化為“主要”或“實(shí)質(zhì)上”來自于其他人的努力，美國法院對此作出的是功能性(Functional)解釋。(24)不過，如果企業(yè)的成功主要來自于投資者自身的努力，投資合同將不會被認(rèn)定為證券，因此，諸如實(shí)際履行的特許合同、提供真正服務(wù)的服務(wù)合同，都不是證券。然而，當(dāng)一個所謂的服務(wù)除了重要的投資風(fēng)險，投資的成功需要發(fā)起人的努力時，便存在證券。(25)
“投資收益主要來自于他人的努力”這一認(rèn)定“證券”的標(biāo)準(zhǔn)，對構(gòu)建我國資本證券的基本法律范疇具有重要意義。就資本的本性而言，具有“不勞而獲”的表象性特征，投資者擁有閑置資金，融資者則需要資金進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營并試圖創(chuàng)造利潤，兩者各取所需。不過需要指出的是，投資者本質(zhì)上并不是“不勞而獲”，恰恰相反，他們必須深入分析投資的對象、論證投資的理由、把握投資的時機(jī)、控制投資的風(fēng)險，并為此付出艱辛的勞動，這也是證券投資者與純粹以獲取差價為目的的交易者及純粹的生產(chǎn)管理者之間的重要區(qū)別。我國證券法律體系中，也不排斥投資者參與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的活動，易言之，并不因證券持有者參與了所投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理活動就否定該證券的資本屬性，但是如果一個發(fā)行人所發(fā)行證券的所有持有者都在直接參與生產(chǎn)經(jīng)營管理，那么這種證券不應(yīng)歸入證券法之證券。在Howey標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于“投資于共同單位”的討論，事實(shí)上也進(jìn)一步說明資本證券的投資以收益主要或?qū)嵸|(zhì)上“來自他人的努力”為重要特征，并且所提出的“共同單位”的理念，在證券交易當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)可以引申理解為資本證券的標(biāo)準(zhǔn)化特征及證券的集中交易特征。
Howey標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)判例和研究，建立了美國證券法界定證券的標(biāo)準(zhǔn)體系，揭示了資本證券的法律特征，為我國證券法對證券定義中兜底條款的使用提供了可資借鑒的法律原則。當(dāng)然，Howey標(biāo)準(zhǔn)在法學(xué)研究中的價值并不僅于此，至少還給予我們在法學(xué)方法論上的啟示：法學(xué)研究不應(yīng)拘泥于“法律固有的邏輯”，在與經(jīng)濟(jì)生活密切相關(guān)的部門法研究中，揭示該經(jīng)濟(jì)行為本身的規(guī)律和特點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)受到法學(xué)研究的重視。
盡管Howey標(biāo)準(zhǔn)自確立以來爭議不斷，但爭議主要是出于完善其四個方面的內(nèi)容，并未動搖其在美國證券法律實(shí)踐中作為界定“證券法之證券”標(biāo)準(zhǔn)的地位，美國證券法理論認(rèn)為Howey標(biāo)準(zhǔn)是界定證券法意義上證券的唯一方法。(26)與此相關(guān)的是，我國臺灣地區(qū)的學(xué)者對證券定義也提出了若干原則，例如，界定證券時必須注重“實(shí)質(zhì)”而非“形式”，必須考慮“投資性”、具有“市場流動性”。(27)這些原則對構(gòu)建證券法之證券的兜底標(biāo)準(zhǔn)亦具重要參考價值。
綜合以上分析，我國證券法之證券的兜底標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下方面：(1)適合于金錢投資，屬于可投資證券，具有流動性；(2)屬于共同單位，適合于集合投資，具有標(biāo)準(zhǔn)化特性；(3)投資存在預(yù)期收益，具有價格變動性(或稱價悖性)特點(diǎn)，當(dāng)然，與此對應(yīng)的是具有風(fēng)險性；(4)收益主要或?qū)嵸|(zhì)上“來自他人的努力”，體現(xiàn)了虛擬經(jīng)濟(jì)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的分離和聯(lián)結(jié)。這四個方面對構(gòu)建證券法之證券的兜底標(biāo)準(zhǔn)具有較普遍的適用價值，如果一個證券品種符合以上四方面要求，可以認(rèn)為屬于證券法意義上的證券。
證券法之“證券”與有價證券、資本證券的關(guān)系
在證券法理論研究、證券法律實(shí)踐以及證券市場中，“資本證券”是高頻率使用的詞語，尤其在證券法理論研究中，認(rèn)為“證券法上的證券就是資本證券”(28)似已成不爭事實(shí)。然而，仔細(xì)考察證券立法及證券法理論研究成果不難發(fā)現(xiàn)，“資本證券”并沒有成為立法用語在證券法律規(guī)范中使用，證券法理論研究對此也是一帶而過，沒有準(zhǔn)確界定其語義內(nèi)涵、法律特征。證券法理論中，“資本證券”僅僅是一個理論符號，并沒有得到充分的討論。
前文通過對美國、德國、我國大陸地區(qū)及我國臺灣地區(qū)證券立法的分析，可以發(fā)現(xiàn)“資本證券”并沒有成為立法用語，美國法和我國法只是采用“證券”一詞，在具有大陸法傳統(tǒng)的德國法和我國臺灣地區(qū)法中都使用了“有價證券”，事實(shí)上，同樣具有大陸法傳統(tǒng)的日本《證券交易法》也規(guī)定適用該法的是經(jīng)列舉的“有價證券”(29)。
立法用語是“證券”、“有價證券”，我國法學(xué)理論中，關(guān)于“有價證券”的研究受到了充分的重視，但在證券法理論研究、證券投資以及證券法律實(shí)踐中，“資本證券”一詞使用頻繁卻未予深入研究。那么，證券法 之“證券”與“有價證券”、“資本證券”到底是什么關(guān)系？本文通過對我國證券法相關(guān)理論的梳理，對此做一個簡要的說明。
首先，在我國法學(xué)理論中，“有價證券”是一個寬泛的概念，始于票據(jù)法領(lǐng)域并主要用于解釋“票據(jù)”的法律特質(zhì)，對于理解證券具有基礎(chǔ)性價值，但沒有觸及證券法之證券的內(nèi)涵。我國法學(xué)理論界對證券及有價證券的系統(tǒng)研究，始于票據(jù)法領(lǐng)域，蓋因“票據(jù)是最先產(chǎn)生的有價證券，它使由其所表現(xiàn)的權(quán)利徹底地證券化，并先于其他有價證券獲得長足的發(fā)展，成為一種最重要的有價證券，被譽(yù)為‘有價證券之父’”(30)。研究表明，“有價證券”一詞為德國學(xué)者始創(chuàng)，1861年《德國商法典》首先采用，現(xiàn)為大多數(shù)大陸法系國家(或地區(qū))使用，我國從日本引入該詞。而英美法中沒有與大陸法“有價證券”一詞完全等同的概念，而另有“流通證券”(Negotiable Instruments)、“商業(yè)證券”(Commercial Paper)等概念。(31)
我國法學(xué)理論中關(guān)于“有價證券”的研究，深受大陸法的影響，研究中對證券及有價證券的定義和分類也是大同小異。但是，總體來說，我國法學(xué)理論中對“有價證券”的解讀，其出發(fā)點(diǎn)是解釋“票據(jù)”而非“證券法上的證券”。(32)盡管這種理論解讀對理解后者不無裨益，但因其范圍寬泛、視角單一，無法觸及證券法之“證券”的內(nèi)涵。而且，作為最先產(chǎn)生也是最早受到理論界重視的有價證券——票據(jù)，屬于和資本證券對應(yīng)的貨幣證券，表現(xiàn)的是資金信用，盡管也表達(dá)金錢債權(quán)關(guān)系，但因其體現(xiàn)的是靜態(tài)的價值與價格的關(guān)系，在有價證券的理論研究領(lǐng)域已日見式微，不再占據(jù)主導(dǎo)地位。(33)
其次，證券法之“證券”是主要的資本證券，而狹義的證券法之“證券”與資本證券是等同的。研究資本證券，無法繞過的概念是“資本”與“證券資本”。所謂資本是指因直接投融資而形成的貨幣運(yùn)動(34)，“直接”是指投資者以自己的名義和用資者發(fā)生聯(lián)系，沒有任何導(dǎo)致貨幣權(quán)屬變化的中間環(huán)節(jié)；資本也包括一年以上的間接投融資而形成的貨幣運(yùn)動，投資者通過第三方并以第三方的名義與用資者發(fā)生聯(lián)系。簡言之，如果法律制度所調(diào)整的社會關(guān)系中的貨幣運(yùn)動屬于直接投資或者一年以上的間接投資，則該類貨幣屬于資本范疇。(35)而證券資本，即證券法意義上的資本，系指證券法調(diào)整的社會關(guān)系中的貨幣運(yùn)動，表現(xiàn)為投融資雙方直接進(jìn)行貨幣和證券的交換，沒有任何導(dǎo)致貨幣權(quán)屬變化的中間環(huán)節(jié)，符合資本的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于證券法調(diào)整的社會關(guān)系主要表現(xiàn)為證券發(fā)行關(guān)系和證券交易關(guān)系，證券資本因此具有二重性的特點(diǎn)。(36)
資本證券是證券市場貨幣運(yùn)動的載體，從這個意義上說，證券法上的“證券”與資本證券在理解上是一致的，之所以認(rèn)為這一認(rèn)識僅是狹義上的，原因在于法具有時間和空間的限制，證券法也不例外，我國證券法不可能調(diào)整任何時候、任何法域的證券。如果明確證券法調(diào)整具有時間和空間的限制，并對證券、證券市場做出邊界一致的界定，那么，證券法上的“證券”與資本證券就成為兩個內(nèi)涵及外延完全相同的概念。恰如馬克思指出的：“一切證券都是資本所有權(quán)的證書……它是‘資本的紙制復(fù)本’。”(37)資本證券是資本的紙制復(fù)本，在我國證券法律制度中，因法定或認(rèn)定的方式，資本證券當(dāng)且僅當(dāng)成為證券法之“證券”，因?yàn)樵谖覈C券法語境中，非因法定列舉或兜底認(rèn)定，則無資本證券，無證券市場可交易證券，亦無證券法之證券。
我國證券市場二十余年的發(fā)展歷程，記載了我國上市公司發(fā)展壯大的歷史，為基礎(chǔ)證券尤其是股票的公開發(fā)行和交易提供了優(yōu)秀的平臺，但是，其他類型的證券，包括基礎(chǔ)證券之債券以及衍生證券的發(fā)展卻并不盡如人意?？梢灶A(yù)見，未來伴隨著我國證券市場的創(chuàng)新，交易主體、交易方式和結(jié)算模式、監(jiān)管制度都會產(chǎn)生重大變化，其中證券品種的創(chuàng)新將會引領(lǐng)風(fēng)氣之先。本文的研究目的正在于此：厘清證券法之“證券”的兜底標(biāo)準(zhǔn)，推動以資本證券為主導(dǎo)的證券法之“證券”理論體系的完善，為證券法之“證券”的創(chuàng)新和發(fā)展構(gòu)建理論基礎(chǔ)。
注釋：
①②(23)參見卞耀武主編《美國證券交易法律》，法律出版社1999年版，第1～2、86、87頁。
③參見卞耀武主編《德國證券交易法律》，法律出版社1999年版，第2～3頁。
④參見吳光明《證券交易法論》，三民書局有限公司1989年版，再版附錄一。
⑤Richard W. Jennings, Harold Marsh, Jr, John C. Coffee. Jr, Joel Seligman, Securities Regulation—Case and Material, the Foundation Press, 1998, p.295.
⑥王連洲、李誠：《風(fēng)風(fēng)雨雨證券法》，三聯(lián)書店2000年版，第279頁。
⑦《證券法》起草小組編：《中華人民共和國證券法條文釋義》，改革出版社1999年版，第406頁。
⑧(15)吳志攀：《從“證券”的定義看監(jiān)管制度設(shè)計(jì)》，載吳志攀、白建軍主編《證券市場與法律》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第6、9頁。
⑨⑩(12)參見李曉波《論我國〈證券法〉上“證券”概念的擴(kuò)大》，《中國商界》2009年第8期。
(11)(13)吳志攀：《證券法適用范圍的反思和展望》，《法商研究》2003年第6期。
(14)參見[加]戴維·約翰斯頓、凱瑟琳·羅克韋爾《加拿大證券監(jiān)管制度》，曾洋等譯，南京大學(xué)出版社2009年版，第31～43頁。
(15)(16)328 U. S. 293, 66 S. Ct. 1100, 163A. L. R. 1043, 90 L. Ed. 1244(1946).
(17)(21)(25)參見[美]托馬斯·李·哈森《證券法》，張學(xué)安等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第25、27～28、26～27頁。
(18)董華春：《美國證券法“投資合同”的法律辨析》，《證券市場導(dǎo)報》2003年4月號。
(19)Howey標(biāo)準(zhǔn)“以金錢為對價”要件的初始含義更受證券法研究的重視，例如我國臺灣地區(qū)證券法學(xué)者也認(rèn)為：“(證券交易法中)此種有價證券須具備下列條件……能大量現(xiàn)金交易之資本證券。”參見吳光明《證券交易 法論》，三民書局有限公司1989年版，第28頁。
(20)498 U. S. 1025(1991).
(22)(35)(36)參見曾洋《證券資本二重性原理》，載郭鋒主編《全球金融危機(jī)下的中國證券市場法治》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第129～133、131、130～135頁。
(24)SEC v. Glenn W. Turner Enterprise, Inc., 348F. Supp. 766(1972).
(26)Kyle M. Globerman, "The Elusive and Changing Definition of a Security: One Test Fits All", Florida Law Review, 51(271), 1999.
(27)參見吳光明《證券交易法論》，三民書局有限公司1989年版，第28頁。
(28)(32)(33)參見范健、王建文《證券法》，法律出版社2007年版，第3～4、3～4、3～4頁；曾洋《證券法學(xué)》，南京大學(xué)出版社2008年版，第1～8、1～8、1～8頁。
(29)參見卞耀武主編《日本證券法律》，法律出版社1999年版，第4～9頁。
(30)趙新華：《票據(jù)法》，吉林人民出版社1996年版，第10頁。
(31)參見謝懷栻《票據(jù)法》，法律出版社1990年版，第5～6頁。
