法務(wù)和法律顧問的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：法務(wù)和法律顧問的區(qū)別范文

報業(yè)集團(tuán)大多從外面聘請了常年或?qū)ｍ椃深檰枺趦?nèi)部設(shè)置了法律事務(wù)室等專門機(jī)構(gòu)，并由法律事務(wù)室協(xié)調(diào)外聘法律顧問開展法務(wù)工作。但這并不是嚴(yán)格意義上的企業(yè)法律顧問制度。

外聘法律顧問不是企業(yè)員工。內(nèi)部法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，雖然有專職人員，但其職能大多是協(xié)調(diào)性的：他們自身不承擔(dān)出具法律意見書的責(zé)任，其中的大多數(shù)人也不具備企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格,即：他們不承擔(dān)法律事務(wù)“把關(guān)人”職責(zé)。承擔(dān)“把關(guān)人”職責(zé)的，是外聘法律顧問。

該制度安排下，報業(yè)集團(tuán)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和人員對具體法律事務(wù)都不承擔(dān)“把關(guān)人”職責(zé)，當(dāng)然更談不上在報業(yè)集團(tuán)決策過程中就集團(tuán)經(jīng)營管理的決策合法性向報業(yè)集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)了。因此，集團(tuán)內(nèi)部的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和人員，只是一個“二傳手”性質(zhì)的事務(wù)性部門。

這種“二傳手”加外聘法律顧問的模式，目前廣泛存在于我國報業(yè)集團(tuán)中。雖然這也是有效的法律保障模式中的一種，在實際工作中也能正常運轉(zhuǎn)，但它與規(guī)范的企業(yè)法律顧問制度有本質(zhì)區(qū)別。

原國家經(jīng)貿(mào)委頒布的《企業(yè)法律顧問管理辦法》（1997年5月3日起施行）是我國第一部全面規(guī)范企業(yè)法律顧問管理的部門規(guī)章。其對企業(yè)法律顧問的定義是：具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機(jī)關(guān)注冊后從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。并規(guī)定：國家實行企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度。該制度屬于職業(yè)證書制度，執(zhí)業(yè)資格通過全國統(tǒng)一考試取得。

原國家經(jīng)貿(mào)委撤銷后，其負(fù)責(zé)指導(dǎo)企業(yè)法律顧問的職能劃入國務(wù)院國資委。關(guān)于企業(yè)法律顧問的最新部門規(guī)章是國資委頒布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（2004年6月1日起施行），它的主要內(nèi)容和《企業(yè)法律顧問管理辦法》類似。只是執(zhí)業(yè)資格管理由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)統(tǒng)一負(fù)責(zé)。

從上可看出，企業(yè)法律顧問有兩大核心要件：一是取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，二是由企業(yè)聘任，是企業(yè)內(nèi)部工作人員。

陸棟生、陳露潔在《中國企業(yè)法律顧問制度分析》一文中，對企業(yè)法律顧問與外聘法律顧問的區(qū)別進(jìn)行了專門論述：

1.企業(yè)法律顧問是通過全國企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試，并依據(jù)企業(yè)法律顧問注冊管理辦法進(jìn)行注冊，取得執(zhí)業(yè)證書；律師是通過全國司法（律師資格）考試取得資格，并依據(jù)《律師法》取得律師執(zhí)業(yè)證書。

2.企業(yè)法律顧問制度是企業(yè)制度的組成部分，企業(yè)法律顧問主要從事以企業(yè)管理為主的內(nèi)部法律服務(wù)，參與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程；律師制度是司法制度的組成部分，律師從事的是社會性法律服務(wù)，僅對當(dāng)事人委托的事項提供法律服務(wù)。

3.由于角色定位的不同，在知識結(jié)構(gòu)上，兩者也存在較大的區(qū)別。企業(yè)法律顧問一方面要為企業(yè)提供法律服務(wù)，需要了解和熟悉法律知識，另一方面企業(yè)法律顧問還要為企業(yè)的經(jīng)營管理獻(xiàn)計獻(xiàn)策，需要熟悉企業(yè)管理、經(jīng)濟(jì)學(xué)知識，是企業(yè)內(nèi)部既懂法律、又懂管理的復(fù)合性法律人才。律師作為專業(yè)的法律人才，法律知識是其核心內(nèi)容。根據(jù)工作重點的不同，律師擅長不同的法律門類，如證券、房地產(chǎn)、公司企業(yè)、合同、勞動爭議等。

4.從隸屬關(guān)系上看，企業(yè)法律顧問是企業(yè)的內(nèi)部職工；律師是律師事務(wù)所的工作人員，為企業(yè)提供法律服務(wù)，可以同時擔(dān)任多家企業(yè)的法律顧問。

可見，二者同為法律工作者，但有根本區(qū)別，不能簡單功能等同或替代。

企業(yè)法律顧問制度是現(xiàn)代企業(yè)制度的有機(jī)組成部分

企業(yè)法律顧問制度，廣義指規(guī)范企業(yè)法律顧問的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)、權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任以及企業(yè)法律顧問中介組織、企業(yè)總法律顧問制度等一系列制度。狹義指企業(yè)內(nèi)部通過設(shè)置法律顧問機(jī)構(gòu)或者配備專職法律工作人員處理本企業(yè)法律事務(wù)的一整套制度。

2004年5月，國務(wù)院國資委的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（2004年6月1日起施行）。隨后，各省級地方國資委陸續(xù)相關(guān)管理辦法。我國企業(yè)法律顧問制度逐步走向制度化和規(guī)范化。企業(yè)法律顧問制度雖然是針對企業(yè)設(shè)立的一套法律制度，但并非不適用于報業(yè)集團(tuán)。

《企業(yè)法律顧問管理辦法》第十六條曾規(guī)定，事業(yè)單位從事生產(chǎn)經(jīng)營活動需設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)或者配備法律顧問的，可以參照本辦法執(zhí)行。

《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第五條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和企業(yè)（國有及國有控股企業(yè)）應(yīng)當(dāng)建立防范風(fēng)險的法律機(jī)制，建立健全企業(yè)法律顧問制度。第二條規(guī)定，國有及國有控股企業(yè)法律顧問管理工作適用本辦法。

報業(yè)集團(tuán)正在大規(guī)模轉(zhuǎn)企改制，轉(zhuǎn)企改制后成立的媒體企業(yè)，無疑是國有及國有控股企業(yè)。隨著報業(yè)集團(tuán)現(xiàn)代企業(yè)制度的逐步建立，作為其有機(jī)組成部分的企業(yè)法律顧問制度，理應(yīng)成為報業(yè)集團(tuán)法制建設(shè)的重要課題。

“二傳手”加外聘法律顧問保障模式弊端日顯，越來越不適應(yīng)報業(yè)集團(tuán)發(fā)展

“國外大型跨國公司老總在跟人談判時，經(jīng)常帶著兩個人：一個是打算盤的，另一個是摳條文的。”國務(wù)院國資委一位副主任曾這樣形象描述，這個“摳條文”的，就是企業(yè)總法律顧問（國外叫首席法律官）。隨著報業(yè)集團(tuán)經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大、經(jīng)營領(lǐng)域的拓展，報業(yè)集團(tuán)法律事務(wù)工作量日益增多。但現(xiàn)行的“二傳手”加外聘法律顧問的保障模式，很難適應(yīng)日益復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)形勢。

首先，決策過程中內(nèi)部法律“把關(guān)人”缺位，使決策者面臨決策合法性風(fēng)險。報業(yè)集團(tuán)通過借助外聘法律顧問這一“外腦”，在相當(dāng)程度上可以規(guī)避法律風(fēng)險。但筆者認(rèn)為，它有兩大缺陷：一是外聘法律顧問只負(fù)責(zé)提供法律意見。是否采納，得由集團(tuán)決策者自己決定。二是外聘法律顧問基本不參與集團(tuán)的決策過程，而集團(tuán)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)又沒有被賦予“保證決策合法性”的責(zé)任，容易造成決策過程中“決策合法性”保證責(zé)任缺失。報業(yè)集團(tuán)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和人員不能替決策者分擔(dān)決策合法性責(zé)任，致使其暴露在決策合法性風(fēng)險敞口下。

企業(yè)法律顧問制度為決策者封上了這一風(fēng)險敞口。在企業(yè)法律顧問制度下，企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)及人員自身承擔(dān)著兩大責(zé)任：一是自己出具法律意見（不是依靠外聘法律顧問）。二是參與企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，并承擔(dān)“保證決策合法性”的職責(zé)。

《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第二十四條為企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)規(guī)定了十項職責(zé)，其中主要有：起草或者參與起草、審核企業(yè)重要規(guī)章制度；管理、審核企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作；參與企業(yè)的分立、合并、破產(chǎn)、解散、投融資、擔(dān)保、租賃、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、招投標(biāo)及改制、重組、公司上市等重大經(jīng)濟(jì)活動，處理有關(guān)法律事務(wù)；辦理企業(yè)工商登記以及商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密保護(hù)、公證、鑒證等有關(guān)法律事務(wù)，做好企業(yè)商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作；受企業(yè)法定代表人的委托，參加企業(yè)的訴訟、仲裁、行政復(fù)議和聽證等活動；負(fù)責(zé)選聘律師，并對其工作進(jìn)行監(jiān)督和評價等。

其第十二條第三款規(guī)定：企業(yè)法律顧問對所提出的法律意見、起草的法律文書以及辦理的其他法律事務(wù)的合法性負(fù)責(zé)；

第十六條規(guī)定：企業(yè)總法律顧問，是指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任，全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)工作的高級管理人員。企業(yè)總法律顧問對企業(yè)法定代表人或者總經(jīng)理負(fù)責(zé)。企業(yè)總法律顧問的兩項核心職責(zé)是：全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)工作，統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理企業(yè)決策、經(jīng)營和管理中的法律事務(wù)；參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，保證決策的合法性，并對相關(guān)法律風(fēng)險提出防范意見。

從上可看出，在企業(yè)法律顧問制度下，報業(yè)集團(tuán)決策者只需要對決策的合理性、經(jīng)濟(jì)性等實體內(nèi)容負(fù)責(zé)，“決策的合法性”則由“參與企業(yè)重大經(jīng)營決策”的總法律顧問來“保證”。也就是說，總法律顧問為報業(yè)集團(tuán)決策者分擔(dān)了“決策合法性”的責(zé)任。

其次，現(xiàn)行法律保障模式不符合現(xiàn)代企業(yè)制度管理理念?，F(xiàn)代企業(yè)制度講究的是依法決策、依法經(jīng)營管理。在風(fēng)險防范上強(qiáng)調(diào)事先防范，而不是以“事后滅火”為主。根據(jù)相關(guān)規(guī)定：企業(yè)法律顧問的工作原則是“以事前防范法律風(fēng)險和事中法律控制為主、事后法律補救為輔”。這與外聘法律顧問的“有事”、“有償”服務(wù)原則有本質(zhì)區(qū)別。

作為企業(yè)內(nèi)部法律工作者，企業(yè)法律顧問顯然比外聘法律顧問有更便利的條件和更充足的動機(jī)，去督促和落實企業(yè)內(nèi)部法規(guī)制度建設(shè)、建立完善法律風(fēng)險防范體系，防止由于法律事務(wù)工作缺失給企業(yè)帶來隱患。

不僅如此，在企業(yè)經(jīng)營管理過程中，訴訟法律事務(wù)畢竟只占一小部分，企業(yè)日常面臨的是大量的非訴訟法律事務(wù)。

外聘法律顧問不是企業(yè)的內(nèi)部員工，對企業(yè)內(nèi)部情況了解有限。此外，他們雖然是法律專家，但不一定是經(jīng)營管理專家。因此，他們無法參與企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，無法提供全過程、全方位的法律保障?！岸魇帧蹦Ｊ较聝?nèi)部法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和人員，由于職能缺失，對促進(jìn)企業(yè)內(nèi)部依法經(jīng)營、規(guī)范管理作用有限。目前，一些報業(yè)集團(tuán)的諸如工商登記、商標(biāo)管理等，存在較大隨意性，沒有納入內(nèi)部法律管理范圍，就是報業(yè)集團(tuán)內(nèi)部法律管理規(guī)范缺失的明證。

再次，法律事務(wù)把關(guān)權(quán)外置他人，潛藏利益風(fēng)險?，F(xiàn)行模式下，法律把關(guān)權(quán)在外聘法律顧問手中。在企業(yè)法律顧問制度下，由企業(yè)法律顧問承擔(dān)提供法律意見并對其合法性負(fù)責(zé)，法律把關(guān)權(quán)在企業(yè)法律顧問掌控中。

律師是以提供法律服務(wù)為職業(yè)的專業(yè)人員。同一件法律事務(wù)，由外聘法律顧問處理，在不影響質(zhì)量的情況下，其價值取向顯然和企業(yè)法律顧問是不一樣的。外聘法律顧問爭取其自身利益最大化，是合情合理的。但對報業(yè)集團(tuán)來說，卻不一定劃算。

法律事務(wù)把關(guān)權(quán)在外人手中，還有可能被或明或暗地拿來作為要價的手段。在保障模式不變的情況下，報業(yè)集團(tuán)不能經(jīng)常更換外聘法律顧問。關(guān)鍵時候，這一點對企業(yè)的掣肘作用可能非常突出。筆者認(rèn)為這也許是國有企業(yè)要實施企業(yè)法律顧問制度的原因之一。

第2篇：法務(wù)和法律顧問的區(qū)別范文

[關(guān)鍵詞]法學(xué)教育 非訴法律人才 課程

[中圖分類號]G640 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-5843（2013）05-0041-06

[作者簡介]李政輝，浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長、教授（浙江杭州310018）

一、法學(xué)教育的困境

我國法學(xué)教育無疑處在困境之中，最直觀的反映是畢業(yè)生就業(yè)率的低下。2011年底，教育部出臺政策，對就業(yè)率連續(xù)兩年低于60%的專業(yè)要調(diào)減招生計劃直至停招，這被解讀為“亮紅牌”。隨后在由麥可恩研究院撰寫、中國社科院的《2012年中國大學(xué)生就業(yè)報告》中將法學(xué)認(rèn)定為“就業(yè)率最低”的專業(yè)。2012年就業(yè)“紅牌”專業(yè)出爐，法學(xué)、英語等專業(yè)上榜。2013年的《中國大學(xué)生就業(yè)報告》更是直接表示：“本科中法學(xué)、英語等專業(yè)就業(yè)率低，被評為紅牌警告專業(yè)?！贬槍Ψ▽W(xué)教育的此種現(xiàn)狀，可以設(shè)想的合理辯解是：專業(yè)設(shè)置的必要性不能依賴于就業(yè)率，就如同哲學(xué)、天文等純理論專業(yè)的命運不能維系于市場選擇一樣。這種辯解雖具一定合理性，但也只能減輕法學(xué)專業(yè)面對低就業(yè)率的“罪責(zé)感”，卻無法解釋法學(xué)專業(yè)本身的問題：一方面我國法學(xué)教育已發(fā)展至較大的規(guī)模，開設(shè)法學(xué)專業(yè)的高校數(shù)量近700家，并且仍有不少高校欲加入到培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)人才的隊伍之中，有學(xué)者不無憂患地稱當(dāng)下的現(xiàn)狀為“全民辦高等法學(xué)教育”，法學(xué)教育涉及的絕非是小眾的高雅話題。另一方面，法學(xué)通常是一門經(jīng)世濟(jì)用之學(xué)，并非純粹的理論研究。我國市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型之路被定性為依法治國，面對經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，扮演治理角色的法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)率卻如此不爭氣，形成了鮮明反差?？傊?，用就業(yè)率反映法學(xué)教育的問題有不完整、存在偏差之處，但它足以從總體上反映法學(xué)教育的困境。事實上，法學(xué)專業(yè)就業(yè)率已成為法學(xué)教育從業(yè)者及高校不可忽視的衡量指標(biāo)，壓力不僅來自于行政體系與社會評價，更重要的是來自于每一位正在接受或?qū)⒁邮芊▽W(xué)教育的學(xué)生。

就業(yè)率低下只是法學(xué)教育困境的一種結(jié)果顯示，而法學(xué)教育的困境實際從其設(shè)立之初就已經(jīng)存在，筆者認(rèn)為如下幾點能從不同側(cè)面反映出這種困境。一是學(xué)生就業(yè)方向的多元性。相對于美國法學(xué)教育培養(yǎng)學(xué)生“像律師一樣思考”的清晰目標(biāo)，我國法學(xué)教育對所培養(yǎng)的學(xué)生從事何種職業(yè)并無明確界定，這直接涉及到培養(yǎng)的學(xué)生到底應(yīng)具有怎樣的知識結(jié)構(gòu)與能力體系問題。法學(xué)教育培養(yǎng)的“成品”應(yīng)為法律人，但理念上的法律人在現(xiàn)實中如何安身立命，則去向繁多、缺乏重點――一國家機(jī)關(guān)、法院、檢察院、律師事務(wù)所、企業(yè)，還包括自主創(chuàng)業(yè)。這種就業(yè)的不確定狀態(tài)會影響到教學(xué)計劃的制定，使課程設(shè)置在種類與權(quán)重上不能有效體現(xiàn)差別。同時，它也深刻影響到學(xué)生學(xué)習(xí)的心態(tài)與行為模式，無所適從與逃避會成為部分學(xué)生的無奈選擇。二是課程設(shè)置的大一統(tǒng)。我國法學(xué)教育的核心課程實行全國統(tǒng)一設(shè)置辦法。1998年教育部高教司編寫的《全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教學(xué)基本要求》確定了14門核心課程，在法學(xué)教育培養(yǎng)中統(tǒng)一了必修科目。2007年，經(jīng)教育部高校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會決定新增環(huán)境資源法、勞動與社會保障法兩門課程，形成了16門核心課程的結(jié)構(gòu)。2007年的修訂使核心課程科目增多，導(dǎo)致的直接后果是在課程總量相對固定的情況下，各校在課程設(shè)置上自由裁量空間的縮小。如此，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生所具有的知識結(jié)構(gòu)相當(dāng)接近，從任何一所學(xué)校接受法學(xué)教育的畢業(yè)生都具有同質(zhì)化特征。三是教學(xué)方法改革困難。在課程設(shè)置高度固化的前提下，教學(xué)方法的改革成了制度改革的出口，案例教學(xué)、診所式教育、習(xí)明納等西方當(dāng)代采用的教學(xué)方法紛紛進(jìn)入我國高校課堂。但教學(xué)方法的改革要嵌入由核心課程所塑造的法學(xué)教育整體之中則有相當(dāng)難度。前述法學(xué)核心課程涉及到法學(xué)專業(yè)的各個方面，具有包容一切的理想化色彩，并且平行展開的各個二級學(xué)科教學(xué)所側(cè)重的必然是知識傳授而不是能力培養(yǎng)，所以在趕進(jìn)度式的核心課程教學(xué)中采用耗時的新教學(xué)方法幾乎是不可能的，這也就決定了我們的教學(xué)方法改革更多地體現(xiàn)在選修課程及單獨開設(shè)的課程之中。如此一來，教學(xué)方法改革與傳統(tǒng)講授制的授課之間更像是“兩張皮”。學(xué)者蔣志如對此的判斷更為悲觀：“中國法學(xué)教育制度，特別是改革開放以來的法學(xué)教育制度在根本上被虛置?！睂⑸鲜鋈c與法學(xué)畢業(yè)生就業(yè)難聯(lián)系在一起，可以較為清晰地展現(xiàn)當(dāng)前法學(xué)教育困境的全貌。

二、法學(xué)教育困境的成因

我國法學(xué)教育困境的成因可從多方面做出歸納，如法學(xué)教育歷史基礎(chǔ)欠缺、社會整體法治環(huán)境不夠成熟、用行政管制的思維辦教育、法學(xué)師資不足等等。對此，本文不再一一展開，而是從一個較容易被忽視的角度，即人才培養(yǎng)目標(biāo)的角度進(jìn)行分析。

與實體法律中兩大法系的對峙一樣，在法學(xué)教育上，以美國為代表的英美國家與以德國為代表的大陸法系國家也存在著顯著的區(qū)別。

德國法學(xué)教育模式的特點：一是接受法學(xué)教育的學(xué)生為高中畢業(yè)生。二是法學(xué)教育目標(biāo)是培養(yǎng)所有法律領(lǐng)域的從業(yè)人員，稱為“統(tǒng)一化法律人”培養(yǎng)模式。三是法學(xué)教育的課程具有統(tǒng)一性。事實上，德國法學(xué)專業(yè)的必修課由法律作出專門規(guī)定，德國《法官法》第5條a第2款規(guī)定，大學(xué)學(xué)習(xí)的必修課包括民法、刑法、公法和訴訟法的核心內(nèi)容，還包括歐洲法、法學(xué)方法論、哲學(xué)、歷史和社會基礎(chǔ)知識。四是教學(xué)方式的有機(jī)組合。德國大學(xué)法學(xué)院的常見課程主要分為三類：講座課、案例分析課和研討課。講座課與我國法學(xué)院通行的講授制接近，而案例分析與研討課都采用小組形式，對已有的案例進(jìn)行分析，甚至需要學(xué)生完成專業(yè)論文，這三種課程方式形成了有機(jī)的組合。五是教學(xué)與實習(xí)的雙軌制。所謂制就是進(jìn)入法律職業(yè)群體需要經(jīng)過大學(xué)的法學(xué)教育與法律職業(yè)實習(xí)兩個階段的學(xué)習(xí)，并經(jīng)過相應(yīng)的考試才能完成。法律對實習(xí)機(jī)關(guān)也有明確規(guī)定，德國《法官法》第5條b第1款規(guī)定了四種強(qiáng)制實習(xí)機(jī)關(guān)：普通民事法院、刑事法院或者檢察院、行政機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所。德國的法學(xué)教育具有強(qiáng)烈的國家色彩，突出表現(xiàn)在必修課由法律直接作出規(guī)定。但通觀德國法學(xué)教育的課程設(shè)置，可以看出其培養(yǎng)目標(biāo)是力求理論知識與實踐能力之間的兼顧與平衡，如案例分析課程以及極具特色的實習(xí)階段的設(shè)置。但即便如此，德國法學(xué)教育也一直處在激烈爭論的漩渦之中，爭議的焦點是德國法學(xué)教育過于傾向理論與知識體系的完備性，忽視了學(xué)生的實踐能力。正如有學(xué)者指出的那樣，“早在1996年，德國律師界就曾對‘大而全’的‘通才型’法學(xué)教育表示不滿――它呼吁，法律教育應(yīng)當(dāng)取道‘術(shù)業(yè)有專攻’的、重在實踐訓(xùn)練的改革方向”。不難看出，隱藏在德國法學(xué)教育改革爭議之后的命題是：德國法學(xué)教育以法官作為培養(yǎng)對象。雖然德國的法學(xué)教育以培養(yǎng)“統(tǒng)一化的法律人”為目標(biāo)，但這個目標(biāo)最好的現(xiàn)實載體是法官。這不但體現(xiàn)在《法官法》對法學(xué)教育所作出的具體規(guī)定，也不僅僅體現(xiàn)為實習(xí)場所與法院直接相連，而在于教學(xué)所用的案例、分析的角度都是從法官的立場展開，并以裁判作為依歸，“德國法學(xué)教育具有針對司法職位的強(qiáng)烈傾向，而對商業(yè)中的法律職位卻很少鼓勵”。從法律人才發(fā)展的全面性上看，德國的做法存有缺憾。

與德國不同，美國的法學(xué)教育設(shè)置于研究生階段，接受法學(xué)教育的人員都已獲得學(xué)士學(xué)位，這使得美國法學(xué)院的教學(xué)具有更好的知識基礎(chǔ)。美國法學(xué)院的課程設(shè)計并無全國統(tǒng)一的法律作出規(guī)定，但其法學(xué)教育模式也有高度統(tǒng)一的地方：一是人才培養(yǎng)目標(biāo)。律師、法官、法學(xué)院教員構(gòu)成了法律人的從業(yè)共同體，合格的律師成為了法學(xué)教育的共同目標(biāo)。二是培養(yǎng)方式高度一致。正因為以律師為目標(biāo)，摒棄了過多的理論追求而偏重于實踐能力，從哈佛開始的案例教學(xué)法才一直統(tǒng)治著美國法學(xué)院的教學(xué)，至今未衰。三是課程中必修課比例低，選修課比例高。以哈佛大學(xué)為例，其必修課集中在第一學(xué)年，2006年之前包括民事訴訟程序、合同、侵權(quán)行為、刑法、所有權(quán)及法律推理和辯論等，2006年經(jīng)哈佛法學(xué)院教授會議投票決定增加三門必修課：國際法與比較法、立法和法規(guī)、問題與理論。而體現(xiàn)哈佛教育特別之處的則在于其分門別類卻數(shù)量龐大的選修課程。即便如此，美國法學(xué)院仍因教學(xué)效果與實踐有較大距離而不斷受到質(zhì)疑，“法律實務(wù)界對精英法學(xué)院象牙塔化的趨勢深表不安，這意味著法學(xué)院的畢業(yè)生只是半成品，到律師事務(wù)所后一切都得重新學(xué)起。律師界建議法學(xué)院開設(shè)重要的實務(wù)技巧課程”。

我國法律制度移植自大陸法系，教學(xué)模式也與德國一脈相承，甚至德國法學(xué)教育中的一些缺點在我國也有所體現(xiàn)，特別突出的就是我國法學(xué)教育的學(xué)理化、重訴訟、實踐能力培養(yǎng)不足等。我國法學(xué)教育重理論、輕實踐已為定論，而重訴訟卻鮮見提及，筆者在此作專門的論證。

雖然難見如同德國一般的立法表述，但我國法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)預(yù)設(shè)為法官，這是導(dǎo)致我國法學(xué)教育重視訴訟的重要原因。這師承自德國法學(xué)教育，并糅合了近年來我國法學(xué)譯介領(lǐng)域?qū)γ绹ü伲ㄖ饕亲罡叻ㄔ悍ü伲┑纳窕枋?，進(jìn)而塑造出相對堅固的培養(yǎng)體系。下面以法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)方案來論證我國法學(xué)教育重訴訟之特征。培養(yǎng)方案包含了學(xué)生在法學(xué)本科四年學(xué)習(xí)中所要完成的必修課與選修課。各高校法學(xué)必修課基本為教育部規(guī)定的16門核心課程，這些課程本身就偏重訴訟，與民法、刑法、行政法對應(yīng)的三部訴訟法都屬于必修課程，而與訴訟、非訴訟都相關(guān)的文書寫作、談判、調(diào)解則不含在內(nèi)。更能體現(xiàn)我國法學(xué)教育訴訟色彩的是各校開設(shè)的選修課程。以中國政法大學(xué)、吉林大學(xué)為例。中國政法大學(xué)的選修課分為基礎(chǔ)理論課程、憲法行政法課程、民商經(jīng)濟(jì)法課程、國際課程四大組別，包含了司法口才與司法實踐、訴訟邏輯、民事強(qiáng)制執(zhí)行程序、仲裁制度、外國民訴、美國法庭技巧和辯論、國際民事訴訟和仲裁程序、空間法模擬法庭等課程。而刑事法課程組則圍繞訴訟展開。吉林大學(xué)法學(xué)專業(yè)開設(shè)的選修課分為基礎(chǔ)法學(xué)、刑事法學(xué)，民事法學(xué)、國家法學(xué)四大模塊，共有約90門，不可謂不多，其中包含與訴訟有關(guān)的課程為司法學(xué)、行政訴訟實務(wù)、證據(jù)學(xué)、外國刑事訴訟法、犯罪學(xué)、民事證據(jù)法、仲裁法、比較民事訴訟法、國際民事訴訟與商事仲裁等，明顯特征是每一模塊的培養(yǎng)目標(biāo)都以訴訟為目的。

另外一個角度可以體現(xiàn)我國法學(xué)教育偏重訴訟特點的是實踐類課程的設(shè)計，如武漢大學(xué)法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案包括與實踐相關(guān)的選修課是法律診所課組、法庭科學(xué)實驗、模擬法庭、涉外法律實訓(xùn)課程、國家司法考試制度與實訓(xùn)課程、模擬國際商事仲裁庭。武漢大學(xué)的培養(yǎng)方案非常具有代表性，我國法學(xué)專業(yè)的實踐課程通常都是以訴訟為假想對象的模擬法庭。

綜上，我國法學(xué)教育的知識結(jié)構(gòu)主要包括三部分：法學(xué)基礎(chǔ)知識（如法理、法史）、部門法律知識（如刑法、民法、行政法）和訴訟應(yīng)對的準(zhǔn)備（包括各訴訟程序及訴訟技巧），所培養(yǎng)的法律人才是圍繞法庭而存在的。作為人才培養(yǎng)目標(biāo)，現(xiàn)有法學(xué)教育較好地體現(xiàn)了培養(yǎng)法官的理念，但也由此造成了與現(xiàn)實的脫節(jié)。

三、非訴法律人才的獨立性

德、美兩國法學(xué)教育雖然預(yù)定的人才培養(yǎng)目標(biāo)不同，但現(xiàn)實中都受到了批判。德國以法官為培養(yǎng)目標(biāo)的法學(xué)教育體系受到律師界的批評，處于競爭中的法律服務(wù)業(yè)所面臨的壓力是原因之一。在歐盟一體化與市場開放的背景下，英美的律師事務(wù)所對大陸法系國家越來越構(gòu)成威脅。僅以德國為例，“在德國，從事公司并購法律業(yè)務(wù)的20個頂尖律師事務(wù)所中，只有5個本國律師事務(wù)所；從事證券資本市場法律業(yè)務(wù)的10個頂尖律師事務(wù)所中，只有1個是本國律師事務(wù)所”。毫不奇怪，德國的問題被歸結(jié)為“目前的法律教育過于偏向‘法官型’而忽視了法律咨詢和法律服務(wù)等‘律師型’素質(zhì)”。而美國法學(xué)教育被詬病則緣于對律師實際技能的培訓(xùn)不夠，尤其在學(xué)理化程度加深的頂級法學(xué)院更是如此。哈佛大學(xué)2006年對必修課的修改可視為對此呼聲的一種反應(yīng)。

從上述國際背景來看，以訴訟為培訓(xùn)方向、卻又缺乏有效培訓(xùn)手段的我國法學(xué)教育承受就業(yè)率不高的結(jié)果并不奇怪。對于如何走出我國法學(xué)教育的困境，法學(xué)教育界的反思與討論早已開始，為此設(shè)計出的改革路徑一般表述為：我國法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)法官、檢察官、律師等高層次的復(fù)合型、應(yīng)用型、專家型法律職業(yè)人才為培養(yǎng)目標(biāo)，加強(qiáng)法學(xué)素質(zhì)教育，提高法學(xué)教育質(zhì)量。這里的關(guān)鍵詞是“職業(yè)人才”，法學(xué)教育界對此具有共識，如霍憲丹認(rèn)為“中國法學(xué)教育存在的突出問題就是法律職業(yè)與法學(xué)教育的脫節(jié)”，解決之道在于“培養(yǎng)具備法律職業(yè)基本資質(zhì)的合格法律人才，是法學(xué)教育的基本任務(wù)”。對于法學(xué)教育的職業(yè)化改革，薛剛凌認(rèn)為“法學(xué)職業(yè)定位的教育改革，首先要有一個系統(tǒng)性設(shè)計，有高端的目標(biāo)和強(qiáng)力推行的手段”，包括國家評價體系、思想觀念、教師等方面的轉(zhuǎn)型，也包括管理體制、課程、考試方式等方面的轉(zhuǎn)型。筆者認(rèn)為，我國法學(xué)教育在職業(yè)化取向改革上達(dá)成相對一致已經(jīng)是非常大的進(jìn)步，不足之處在于目前對此開出的對策仍較為籠統(tǒng)、不易實施，目前所設(shè)計方案的最大不足在于職業(yè)人才、實踐化仍是以訴訟人才與訴訟能力為基本前提?；谑澜缗c我國法律職業(yè)界的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，法律人才的職業(yè)化應(yīng)包含非訴人才及相應(yīng)的技能為培養(yǎng)目標(biāo)。相應(yīng)的，我國未來法律教育可從傳統(tǒng)的以訴訟法律人才培養(yǎng)為中心的體制中分離出一個方向，即以非訴法律人才作為培養(yǎng)目標(biāo)。

“非訴”是一個否定詞，這類詞語所概括對象的共同特點是難以準(zhǔn)確界定。從字面上來說，非訴可包含所有與訴訟無關(guān)的法律事務(wù)，“這類業(yè)務(wù)，可以小到給自然人出具口頭法律建議，也可以大到將一家企業(yè)運作上市”。但這種定義只不過是循環(huán)論證，并無核心內(nèi)涵。對非訴作出界定更合理的方式是從其產(chǎn)生的語境出發(fā)，即法律領(lǐng)域的非訴是指運用法律來規(guī)劃與協(xié)助經(jīng)濟(jì)活動，其目的在于保障相應(yīng)經(jīng)濟(jì)活動的合法有效。這類法律運作的鮮明特征是不以通過訴訟（包含仲裁）解決糾紛為目的，其內(nèi)在的理念恰恰是防范糾紛的發(fā)生。如典型的非訴業(yè)務(wù)――公司法務(wù)，“公司律師的工作目標(biāo)就是，通過合法的行為，協(xié)助公司規(guī)避經(jīng)營過程中的所有法律風(fēng)險”。

將非訴法律人才從傳統(tǒng)法學(xué)教育中獨立出來是對于訴訟人才培養(yǎng)模式的一種改革，其理由則是非訴法律人才的獨立性。首先，非訴法律人才的獨立性奠基于國家、社會與法律的轉(zhuǎn)型運動。傳統(tǒng)國家中，統(tǒng)治者對臣民具有生殺予奪的權(quán)力，法律更多表征的是垂直的上下級關(guān)系，中國古代民法的不彰可以為證。在威權(quán)法律結(jié)構(gòu)下，訴訟發(fā)生之地的官府濃縮了法律要義，從而使百姓畏懼法律、避之不及。近代以來，法治成為國家治理方式的合理選擇，而法治首先倡導(dǎo)的是主體之間的平等，這意味著對國家、統(tǒng)治者權(quán)力的約束，要平衡國家（政府）、市場與民眾之間的利益，由此發(fā)展出國家、市場、社會三分的總體結(jié)構(gòu)。國家在這種結(jié)構(gòu)中不再具有為所欲為的能力，它的征稅權(quán)換來的是提供公共服務(wù)的責(zé)任；市場更是平等主體縱橫捭闔的領(lǐng)域，無數(shù)商業(yè)人士與巨型企業(yè)就此崛起；社會則是每一個主體生存的場所，理想的場景是結(jié)社慈善、人人幸福。在這種粗線條的勾勒之下，法律的功能與地位發(fā)生了顯著轉(zhuǎn)變：從法條主義眼中的國家意志變成了各方協(xié)商達(dá)成的一種規(guī)則；從通過責(zé)任與懲罰來顯示力量轉(zhuǎn)變?yōu)槿谌氍F(xiàn)代社會的有機(jī)組成；從以刑法為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐悦裆淌路蔀橹??；趪?、社會轉(zhuǎn)型的大背景，法律人的舞臺從以訴訟為主轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防性的法律治理。其次，非訴法律人才的獨立性源自于法律服務(wù)對象的轉(zhuǎn)變。非訴訟業(yè)務(wù)在整個法律領(lǐng)域所占比例逐漸提高，而且其獨立于訴訟的色彩也越來越明顯。非訴業(yè)務(wù)主要由商事律師承擔(dān)，商事律師當(dāng)前已成為全球律師界的新寵，在依照律師事務(wù)所收入所作的排名中，從事公司并購、金融交易等以非訴業(yè)務(wù)為主的商事律師事務(wù)所牢牢占據(jù)榜單的大部分位置，以致于偶有以訴訟為主的律師事務(wù)所能夠在排名上有所上升都成為新聞。非訴業(yè)務(wù)的增多緣于法律服務(wù)對象的轉(zhuǎn)變，即企業(yè)成為法律服務(wù)的主要買家。傳統(tǒng)法律服務(wù)以自然人為對象，故而以訴訟為主。而在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系中，企業(yè)為市場主體，這帶來兩方面的改變：一是企業(yè)購買法律服務(wù)的復(fù)雜程度非單個自然人可比，相應(yīng)的法律收費金額就高。這也解釋了在律師收入排位榜頂端的為何是從事公司并購業(yè)務(wù)的律師。二是企業(yè)的法律事務(wù)兼有訴訟與非訴訟事務(wù)，但發(fā)展趨勢是從側(cè)重處理應(yīng)急性的訴訟事務(wù)向預(yù)防性的非訴訟事務(wù)轉(zhuǎn)化，規(guī)模越大的企業(yè)這種趨勢越為明顯。企業(yè)為此在內(nèi)部設(shè)置法律崗位，大型企業(yè)更是設(shè)置法律部門以滿足對內(nèi)部業(yè)務(wù)流程的法律保障，并聘請外部律師以加強(qiáng)其對外業(yè)務(wù)的法律保障。為此，律師事務(wù)所要在企業(yè)法律風(fēng)險防范的范圍內(nèi)進(jìn)行開拓，以滿足企業(yè)的業(yè)務(wù)需求。非訴法律事務(wù)與企業(yè)相伴隨產(chǎn)生、成長，并借助金融市場急劇放大，這一模式已在世界不同地區(qū)得到證實，我國當(dāng)前律師行業(yè)的分化只是普適經(jīng)驗的再一次具體化。再次，非訴法律人才的獨立性源自專業(yè)化。專業(yè)化是工業(yè)化以來的社會基本格局。傳統(tǒng)社會的知識被不斷創(chuàng)新、細(xì)化，以人文關(guān)懷為基調(diào)的知識分子轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫W(xué)科分割為特色的專業(yè)人才，且這種細(xì)化的趨勢在不斷遞進(jìn)?！▽W(xué)從政治學(xué)、宗教中分離出來可視為一次重大勝利，但這種分離在今日看來已遠(yuǎn)不能滿足職業(yè)化需求。公法、私法的兩分被塞入社會法，用刑法、民法、行政法已難以涵蓋所有法律部門，稅法、勞動法、金融法等新興法律部門越來越獨立。法律體系變得更加龐大、分支眾多，這當(dāng)然是社會復(fù)雜化的反應(yīng)，但對于法律從業(yè)者來說，則意味著精通所有的法律已變得不可能，分工、專業(yè)化勢必在法律職業(yè)內(nèi)部進(jìn)行。在這些分類中，非訴法律職業(yè)的獨立趨勢相當(dāng)明顯，也勢所必然。律師分化出商事律師、稅務(wù)律師、勞動律師等繁多的專業(yè)方向，各公司內(nèi)部也逐漸開始增設(shè)專門的法律崗位。

法律部門與法律知識的細(xì)化直接賦予非訴法律人才以獨立地位，并進(jìn)一步對該類型人才的知識結(jié)構(gòu)與培養(yǎng)歷程設(shè)定了要求。

四、非訴法律人才培養(yǎng)的設(shè)想

非訴法律人才以律師作為基本模型，是律師類型之一大類，主要包括三大職業(yè)領(lǐng)域。一是非訴法律服務(wù)領(lǐng)域。其業(yè)務(wù)多以專項服務(wù)的形式存在，包括但不限于企業(yè)投融資、企業(yè)上市、企業(yè)并購、工程建設(shè)、涉外投資等，這些事務(wù)多與金融有關(guān)，持續(xù)時間長，環(huán)節(jié)多。其中有些必要的環(huán)節(jié)在現(xiàn)行以訴訟為主導(dǎo)的法學(xué)教育中基本沒有涉及，如盡職調(diào)查等。二是企業(yè)法律顧問。企業(yè)法律顧問一般承擔(dān)起草企業(yè)所需法律文件、審查企業(yè)業(yè)務(wù)過程中的法律文件、參與談判、設(shè)計公司的組織架構(gòu)與勞動用工的各項制度等工作，有相當(dāng)一部分的技能是現(xiàn)行法律教育所不涉及的，如談判能力、非訴文書制作等。三是公司法務(wù)。公司法務(wù)是職業(yè)律師內(nèi)部化的舉措，工作職責(zé)與企業(yè)法律顧問有重合之處，但作為公司內(nèi)部人員，公司法務(wù)更貼近法律事務(wù)的第一線，更需要從業(yè)者具有發(fā)現(xiàn)與解決問題的主動性。目前我國已有專門的企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試，但并沒有引起法學(xué)教育界的足夠重視。

上述分類與列舉只是大概歸納，實際情況是非訴法律活動已經(jīng)融合入經(jīng)濟(jì)活動之中，“因為法律建議和商業(yè)建議之間的界限已經(jīng)變得模糊不清，律師逐漸被認(rèn)為是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中既能幫助客戶徜徉于法律系統(tǒng)之中，同時又能通過對人、工作環(huán)境、問題和挑戰(zhàn)的理解來達(dá)成目的的不可替代的人”。。從法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)而言，這種不可替代性一定是非常理想的狀態(tài)。

單看上述對非訴法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域的三種分類就可知非訴業(yè)務(wù)在律師業(yè)務(wù)中所占據(jù)的地位，可以預(yù)測它對法學(xué)畢業(yè)生的吸納能力。但非訴法律人才的獨立性是建立在其能力體系與訴訟人才的差異性之上的，“非訴業(yè)務(wù)需要的，不僅僅是，至少不完全是法律專業(yè)知識的精湛，還有企業(yè)管理、財稅、人力資源等專業(yè)知識的融會貫通，更有智慧謀略與經(jīng)驗經(jīng)歷的相得益彰，還有對國家政策、市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的準(zhǔn)確把握和理解”。除去經(jīng)驗需要積累以及個人天生稟賦外，法學(xué)教育可以進(jìn)行非訴法律人才的培養(yǎng)，筆者對其課程結(jié)構(gòu)進(jìn)行的設(shè)計包括三部分。第一部分是基礎(chǔ)法律課程。非訴法律人才亦屬于法律人才，應(yīng)具有法律人才的基本素質(zhì)，這決定了非訴法律人才的培養(yǎng)需夯實法律基礎(chǔ)知識。值得探討的問題是，我國現(xiàn)行的16門法學(xué)核心課程不能完全適用于非訴法律人才的培養(yǎng)?，F(xiàn)實情況是，我國大學(xué)中開設(shè)有相當(dāng)數(shù)量的一般必修課，使得專業(yè)必修課的課時受到擠壓?；诜窃V法律人才培養(yǎng)所必須的財經(jīng)類必修課的設(shè)置，合理的選擇就是壓縮法學(xué)核心課程。從與非訴法律業(yè)務(wù)的親疏關(guān)系考量，可考慮將中國法制史、刑事訴訟法、國際法放入選修課之中。即使是保留的法學(xué)專業(yè)課程，在教學(xué)內(nèi)容的重點上也應(yīng)向非訴法律的目標(biāo)靠攏，如經(jīng)濟(jì)法教學(xué)應(yīng)突出稅法、金融法，而不是宏觀調(diào)控與市場規(guī)制的內(nèi)容，刑法則應(yīng)側(cè)重經(jīng)濟(jì)刑法內(nèi)容。第二部分是財經(jīng)類課程。非訴業(yè)務(wù)主要服務(wù)于經(jīng)濟(jì)活動，保障其合法性，所以初步的財經(jīng)知識是非訴法律人才知識結(jié)構(gòu)不可或缺的組成部分，相應(yīng)課程可安排為會計學(xué)、金融學(xué)、國際貿(mào)易等。第三部分是技能類課程。對法律技能培訓(xùn)的忽視幾乎是當(dāng)前所有國家法學(xué)教育的通病，本文要觸及的根本問題是學(xué)術(shù)化的大學(xué)體制與職業(yè)導(dǎo)向的培養(yǎng)需求之間的矛盾。必須明確的是，法律教育主要是一種職業(yè)化培訓(xùn)，“我們大學(xué)法學(xué)院的本科教育是基礎(chǔ)教育，不是技能教育；而一個合格的法律工作者必須熟悉與掌握專業(yè)技能”。從發(fā)展方向上來說，法學(xué)教育應(yīng)向職業(yè)化訓(xùn)練靠攏，而不是漸行漸遠(yuǎn)。一名稱職律師所需要的技能至少有四種：會見、咨詢服務(wù)、談判、有說服力的事實分析，法學(xué)教育應(yīng)承擔(dān)起初步的培養(yǎng)責(zé)任。在這方面，非訴法律人才培養(yǎng)更應(yīng)重視能力的養(yǎng)成而不是單純的知識傳授，如開設(shè)法律事實分析與論證課程以鍛煉分析能力，開設(shè)語言類課程以訓(xùn)練表達(dá)能力，開設(shè)禮儀類課程以鍛煉基本社交禮儀。在技能培訓(xùn)上，現(xiàn)有法學(xué)教育在師資與培訓(xùn)方式上也需開拓，一方面應(yīng)盡量將實踐中的優(yōu)秀導(dǎo)師引入到教學(xué)中，如經(jīng)驗豐富的非訴律師、大型公司的法務(wù)經(jīng)理等；另一方面，應(yīng)將實習(xí)實踐的安排確實有效地與非訴人才培養(yǎng)目標(biāo)相關(guān)聯(lián)。