律師一級辯護(hù)總結(jié)精選(九篇)

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第1篇：律師一級辯護(hù)總結(jié)范文

一、刑訴法修改后對控申工作做出了新的規(guī)定

歸納起來，新刑訴法直接涉及控申工作的新規(guī)定主要有以下四個方面：

（一）首次明確規(guī)定了律師權(quán)利被侵害的救濟(jì)渠道

新刑事訴訟法第47條明確規(guī)定辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。首次從法律層面上明確規(guī)定了律師權(quán)利救濟(jì)渠道，充分體現(xiàn)了我國刑事訴訟各機(jī)關(guān)相互配合、相互制約的基本原則。

（二）首次建立了對偵查階段各種違法行為的投訴處理機(jī)制

新刑事訴訟法第55條規(guī)定：人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。新刑事訴訟法第115條：當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人、利害關(guān)系人對于司法機(jī)關(guān)及其工作人員有下列行為之一的，有權(quán)向該機(jī)關(guān)申訴或者控告：采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；應(yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的；對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的。受理申訴或者控告的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時處理。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。此前這類投訴多由公安機(jī)關(guān)和法院處理，在實(shí)際操作中由于缺乏外部的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，投訴難、執(zhí)行難的現(xiàn)象大量存在，這次修改將會有力的解決這一難題，充分保障司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利。

（三）首次將程序違法納入再審程序，細(xì)化、補(bǔ)充了案件重新審判的條件

新刑事訴訟法第242條明確規(guī)定如果有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯誤，達(dá)到“可能影響定罪量刑的”程度，“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分，依法應(yīng)當(dāng)予以排除或者證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾的”，人民法院就應(yīng)當(dāng)再審。同時，新刑事訴訟法第242條還專門增加一項將程序違法作為法院應(yīng)當(dāng)重新審判的條件，即：“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，這將會成為當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使和程序公正的實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)力保障。

（四）首次賦予了控申部門對再審案件依法采取強(qiáng)制措施的建議權(quán)

新刑事訴訟法第246條規(guī)定：人民檢察院提出抗訴的再審案件，需要對被告人采取強(qiáng)制措施的，由人民檢察院依法決定。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于辦理不服人民法院生效刑事裁判申訴案件若干問題的規(guī)定》，刑事申訴檢察部門對已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定的申訴復(fù)查后，認(rèn)為需要提出抗訴的，報請檢察長提交檢察委員會討論決定。檢委會決定抗訴后，人民法院開庭審理時，由刑事申訴檢察部門派員出庭支持抗訴。這個規(guī)定明確將抗訴權(quán)從公訴部門完全剝離出來，強(qiáng)化了內(nèi)部制約和審判監(jiān)督職能，據(jù)此，控申部門認(rèn)為在再審程序中需要對被告人采取強(qiáng)制措施時可以依法提出建議報檢察長批準(zhǔn)，從而保障再審程序的順利進(jìn)行。

二、新刑訴法的修改將使控申工作面臨新的形勢和挑戰(zhàn)

（一）控申舉報工作量將迅速大幅上升

修訂后刑訴法新增的當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟人、利害關(guān)系人的訴訟救濟(jì)權(quán)利和渠道以及檢察監(jiān)督權(quán)，大部分會通過控告檢察部門以控告、舉報、申訴或群眾的形式來表達(dá)或啟動引導(dǎo)，工作量會大幅上升。

（二）應(yīng)對、協(xié)調(diào)、處置難度加大，化解息訴更加困難

刑事訴訟法做為程序法具有很強(qiáng)的時效性，為保障人權(quán)刑事訴訟法規(guī)定了很多時間上的限制，當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟人、利害關(guān)系人的訴訟權(quán)利一旦在檢察機(jī)關(guān)得到不及時處理或處置不到位，就會使法律問題社會化、簡單問題復(fù)雜化，致使矛盾糾紛升級，并累積于控告檢察部門。

（三）新的程序給控申部門執(zhí)法能力帶來挑戰(zhàn)

在新刑訴法中新增和完善了多處法律監(jiān)督內(nèi)容，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)在強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、證據(jù)制度、偵查措施、執(zhí)行程序等容易侵犯訴訟權(quán)利的關(guān)鍵點(diǎn)加強(qiáng)監(jiān)督，并且賦予了控申部門再審程序中對被告人采取強(qiáng)制措施的權(quán)利，尤其是新刑訴法第246條的規(guī)定，使重新審判條件細(xì)化和抗訴權(quán)轉(zhuǎn)移，由控申部門進(jìn)行審查和出庭支持抗訴，這對控申干警的專業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。

三、控申部門面對新挑戰(zhàn)的應(yīng)對措施

（一）加強(qiáng)學(xué)習(xí)，進(jìn)一步轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念

控申干警要不斷學(xué)習(xí)和研究新刑訴法中規(guī)定的新程序、新機(jī)制，準(zhǔn)確把握立法精神和程序意義，在不斷提高理論水平的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念。在新的執(zhí)法理念的指導(dǎo)下更要注意不斷發(fā)現(xiàn)和總結(jié)出現(xiàn)的新問題，著重尋找解決問題之道。只有不斷提高執(zhí)法辦案和釋法說理能力，才能適應(yīng)廣大人民群眾對于加強(qiáng)刑事法律監(jiān)督的迫切需要。

（二）堅持暢通渠道

在應(yīng)對修改后的刑訴法產(chǎn)生控告、申訴中，控申部門應(yīng)充分發(fā)揮檢察便民服務(wù)聯(lián)絡(luò)站的作用，延伸接訪平臺，深入基層傾聽群眾訴求，堅持有訪必接，對能夠立即解決的問題，及時答復(fù)；對一時解決不了的，耐心向群眾解釋，取得理解和信任。堅持以人為本的理念。對于群眾反映的問題，不管是否屬于檢察機(jī)關(guān)管轄，是否有道理，都要充分發(fā)揮通道的矛盾釋放化解功能，耐心熱情接待，做好析理說法和穩(wěn)控息訴工作。

（三）加強(qiáng)與相關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)

新刑訴法在實(shí)施中對控告、舉報或申訴的辦理要求更高。針對控申部門工作繁多，在舉報初核案件時應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)“自偵一體化”的意識，加大與反貪、瀆檢部門的辦案聯(lián)系，集中精力辦好案件。在今后的工作中要加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)、法院等機(jī)關(guān)的聯(lián)系、溝通，化解矛盾糾紛，維護(hù)群眾合法的控告、申訴權(quán)利。

第2篇：律師一級辯護(hù)總結(jié)范文

一、法院的設(shè)置

印度實(shí)行聯(lián)邦制，聯(lián)邦下有20個邦和8個直轄市（截止于1978年）。各邦劃分成若干地區(qū)，地區(qū)又劃分成若干區(qū)。法院的設(shè)置與行政區(qū)劃密切相關(guān)。

中央設(shè)最高法院。各邦和直轄市分別設(shè)高等法院，是該邦和該直轄市的最高一級法院。每個邦最少一個庭區(qū)（session divi-sions），一個庭區(qū)可能是屬于一個地區(qū)（district），也可能共屬于幾個地區(qū)。每個庭區(qū)設(shè)置稱為Court of Session的法院（本文暫譯為“庭區(qū)法院”）。各邦在每個地區(qū)（除市區(qū)外）設(shè)地區(qū)治安法院。地區(qū)治安法院分一級和二級。一級治安法院為常設(shè)法院，二級治安法院是為特別的案件而設(shè)立的特別法庭。地區(qū)下面還可以設(shè)分區(qū)。在分區(qū)還可以設(shè)治安法院（或者治安法官）。

直轄市（如馬德拉斯市等）下面可劃分區(qū)（人口在一百萬以上的城鎮(zhèn)），稱為市屬區(qū)，可建市治安法院，根據(jù)需要還可設(shè)特別法庭。

二、法院的管轄權(quán)

印度按刑法典或者其他法律的規(guī)定將犯罪分為兩類，各級法院管轄權(quán)的劃分也依此為依據(jù)。凡是違反刑法典規(guī)定的犯罪案件，由邦高等法院或庭區(qū)法院管轄；在“可審判表格1”中表明的犯罪則由其他法院管轄。違反其他法律的犯罪，若該法指定了管轄的法院，則由指定的法院受理；若該法未指定管轄的法院，則高等法院有權(quán)受理，也可由“可審判表格1”中指定的法院受理。

在“可審判表”中未表明治安法官有審理權(quán)，并且治安法官無權(quán)判刑的，應(yīng)將案件移送至庭區(qū)法院。

刑事案件的判刑權(quán)是按不同級別的法官劃分的。高等法院的法官、庭區(qū)法院的法官有權(quán)根據(jù)法定刑判處刑罰。庭區(qū)法院法官科處死刑的判決應(yīng)經(jīng)高等法院核準(zhǔn)。庭區(qū)法院助理法官無權(quán)科處死刑、終身監(jiān)禁或10年以上監(jiān)禁。首席治安法官只有權(quán)判處7年以下監(jiān)禁。一級治安法院法官有權(quán)判處3年以下監(jiān)禁并處5， 000盧比以下罰金，或單處5，000盧比以下罰金。二級治安法院法官只有權(quán)判處1年以下監(jiān)禁并處1，000盧比以下罰金或單處1，000盧比以下罰金。

16歲以下的少年實(shí)施了非死刑或終身監(jiān)禁的犯罪，首席治安法官或依據(jù)青少年法授權(quán)的法院有權(quán)受理并有權(quán)處以7年以下監(jiān)禁。

三、各級法院的法官

最高法院的首席法官和其他法官均由總統(tǒng)任命。各邦高等法院的法官由備邦邦長任命。邦屬庭區(qū)法院、地區(qū)法院的法官和直轄市屬市治安法院的法官均由高等法院任命。分區(qū)治安法院的法官是高等法院從地區(qū)法院的法官中指派的，應(yīng)當(dāng)服從首席法官的監(jiān)管。地區(qū)法院的法官是庭區(qū)法院法官的下級，應(yīng)當(dāng)服從庭區(qū)法官的監(jiān)管。

最高法院、高等法院的法官必須具有行業(yè)律師10年以上的資歷，下級法院的法官也須具有律師工作的資歷。

二級地區(qū)治安法院和市區(qū)特別法庭的法官是高等法院經(jīng)中央或邦政府同意任命的。一般是具有一定法律資格的政府職員，授予他們以司法權(quán)后即在法院任職。這種任命是暫時的，任期一般不超過1年。

四、檢察官

印度刑事訴訟由檢察官代表政府進(jìn)行公訴。過去檢察官附屬于警察機(jī)關(guān)，現(xiàn)在則附屬于法院。

檢察官概由政府任命。各邦高等法院的檢察官由中央政府或邦政府任命，但要征求高等法院意見。邦高等法院的檢察官代表中央政府或邦政府提起公訴、上訴或進(jìn)行其他程序。邦內(nèi)各地區(qū)的檢察官由該邦政府任命。首先由地區(qū)法院將他們認(rèn)為合適的人選編制一份名單，然后從名單中逐一選擇并予任命。任命以前不必同庭區(qū)法官商量。

檢察官必須具有行業(yè)律師7年以上的資歷。中央或邦政府任命的特別檢察官必須是行業(yè)10年以土的律師。警官一般不得被任命為治安法院的助理檢察官。

第二節(jié) 印度刑事訴訟程序

一、偵查

偵查由警察署的警官負(fù)責(zé)。偵查的開始基本有兩種情形：高級警官得到首次告發(fā)而自行偵查；治安法官依據(jù)刑事訴訟法典有關(guān)規(guī)定向警察署簽發(fā)命令。

在偵查階段，偵查官員根據(jù)不同性質(zhì)的案件和犯罪現(xiàn)場的不同情形，可以行使不同的職權(quán)。被疑人自愿認(rèn)罪的，警官可以將其押送至治安法院，由治安法官聽取并記錄認(rèn)罪供述。偵查官有權(quán)詢問了解案件事實(shí)的人，若有兩個或更多的人了解事實(shí)，則分別記錄。記錄不要求陳述人簽名。在殺人案中，被害人有立即死亡的危險時，應(yīng)當(dāng)立即記錄被害人的臨終陳述。偵查官有采集各種樣品的權(quán)力，有搜查、扣押、辨認(rèn)、逮捕的權(quán)力。

（一）逮捕

印度刑事訴訟中有無證逮捕和有證逮捕兩種。

法律規(guī)定，每名警察都有責(zé)任制止“應(yīng)審理罪”（cognizable of- fence）的實(shí)施。因此，當(dāng)警官得到有人企圖實(shí)施“應(yīng)審理罪”的告發(fā)后，應(yīng)當(dāng)立即向上級報告，同時應(yīng)當(dāng)竭盡全力制止這一罪行的發(fā)生。當(dāng)時采取逮捕以外的措施不能夠制止這一罪行實(shí)施的，警官有權(quán)逮捕。

警察在其內(nèi)心有誠意地認(rèn)為，一個罪行已被實(shí)施或即將實(shí)施時，沒有許可證也可以逮捕。是否是“誠意的認(rèn)為”，應(yīng)根據(jù)具體情形判斷。例如，逮捕破窗入室的人、被宣布為罪犯的人，在某人住處發(fā)現(xiàn)贓物并且有理由懷疑該人實(shí)施了與這些贓物有關(guān)的罪行而將其逮捕，擾亂警官執(zhí)行公務(wù)或者合法被羈押的人逃跑或企圖逃跑等情形的逮捕，可以被認(rèn)為是“誠意的認(rèn)為”，這種情形的無證逮捕是合法的。

無證逮捕后應(yīng)當(dāng)立即告知被捕人逮捕他的理由以及他享有保釋權(quán)，并且應(yīng)在“沒有不必要的延誤”期限內(nèi)準(zhǔn)其保釋，或者將其移送至有管轄權(quán)的治安法官處，或者送往警官處。無證逮捕后的羈押時間一般不得超過24小時。偵查官員在24小時內(nèi)無法完成偵查的，則依據(jù)刑事訴訟法典有關(guān)規(guī)定延長羈押時間。

為了便于地區(qū)治安法官或分區(qū)治安法官對警察的行動進(jìn)行監(jiān)督，法律規(guī)定警官在無證逮捕后應(yīng)當(dāng)向地區(qū)治安法官或分區(qū)治安法官報告。

印度的治安法官也有逮捕權(quán)。法律規(guī)定當(dāng)某治安法官在他的管轄區(qū)域內(nèi)的犯罪現(xiàn)場時，他有權(quán)親自或命令他人逮捕該罪犯，并依法準(zhǔn)其保釋，或交付羈押。

在犯罪現(xiàn)場的任何個人有權(quán)捉捕實(shí)施了不可保釋等嚴(yán)重罪行的現(xiàn)行犯，或被宣告的罪犯，并且“沒有不必要延誤”地扭送到警察署。

在有證逮捕后，或者有逮捕權(quán)的警官有理由認(rèn)為被捕人在某處或進(jìn)入某處時，沒有許可證也可搜查。搜查必須遵守法律規(guī)定。

（二）搜查

搜查一般必須有搜查證。刑事訴訟法典規(guī)定了簽署搜查證和執(zhí)行搜查的程序。任何法院在下列情形下均可簽署搜查證：法官有理由認(rèn)為某人不會提供傳票、命令、申請書中要求他提供的文件、物品時；法官不知道文件、物品被誰占有時；法官認(rèn)為為了詢問、審訊等程序的目的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一般搜查或檢查時。

法律還規(guī)定，地區(qū)治安法官、分區(qū)治安法官或者一級治安法院的法官，依據(jù)起訴書并在詢問后認(rèn)為有必要的，可以簽署搜查證。憑此搜查證可以搜查房屋以發(fā)現(xiàn)并取得贓物、偽造的文件、偽幣、犯罪工具及物品等。

鑒于簽署搜查證是司法行為，所以警官在執(zhí)行時僅在許可證指定的范圍進(jìn)行搜查。

搜查后必須制作搜查清單。清單是表明這些物品已在某地被發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

違反警察搜查規(guī)則的搜查是不正當(dāng)?shù)?，對此必須進(jìn)行仔細(xì)的復(fù)查。但是，不正當(dāng)?shù)乃巡槿〉玫奈锲啡钥稍诜ㄍド献鳛樽C據(jù)采用。

二、提起訴訟

（一）提起訴訟前的審理

印度法律規(guī)定，在正式提起刑事訴訟前必須首先由治安法官進(jìn)行審理（cognizance）。印度學(xué)者一般認(rèn)為，治安法官主持的這種審理是提起訴訟的先決條件，它的目的不是對人而是對犯罪行為。

審理的依據(jù)是：控告、警察署的報告、其他人的告發(fā)或者治安法官自己獲知的已經(jīng)犯罪的情況?？馗婵梢詴婊蚩陬^為之，但必須揭示實(shí)施了刑法典或其他制訂法規(guī)定的犯罪行為?？馗娌灰罅信e每個被控告人的姓名。

作為審理依據(jù)的警察署的報告是警察在偵查后提交的報告。治安法官認(rèn)為報告中的證據(jù)不足時可以命令繼續(xù)偵查。警察提交的控訴表，治安法官認(rèn)為沒有揭示犯罪行為的，可以拒絕審理。

必須指出，控告或報告能否成為治安法官審理的依據(jù)，治安法官有自由酌定權(quán)。

治安法官應(yīng)當(dāng)依法向被審理人進(jìn)行告知。若不履行這項義務(wù)，會使正式庭審和有罪判決不合法，從而被宣告無效。

庭區(qū)法院行使初審權(quán)的法庭，一般不進(jìn)行審理，但是法律另有規(guī)定者除外。有管轄權(quán)的治安法院依法移交庭區(qū)法院的案件，可以審理。移交不合法的，不予審理。起訴方提供了充分材料時，庭區(qū)法院可以“審理”。

（二）審理的程序和決定

依據(jù)控告進(jìn)行的審理，應(yīng)當(dāng)詢問宣誓后的控告人和在場的證人。詢問記錄應(yīng)由控告人、證人和主持審理的治安法官簽名。未簽名的，可予撤銷。被控告人可以在審理庭旁聽，但不得參加詢問。在法律規(guī)定的情形下，如法院自行控告時，提交控告書的，可以不詢問。其他情形的書面控告也要詢問控告人，以便考察控告是否具有正當(dāng)理由，有無根據(jù)。

審理結(jié)束后，法官根據(jù)不同情形可以作出下列任何一種決定。主審法官無權(quán)審理的，應(yīng)退回控告書或者移送有權(quán)審理的法官。法官認(rèn)為控告方提供的表面證據(jù)表明控告的犯罪已經(jīng)實(shí)施時，即可簽署進(jìn)行起訴令；認(rèn)為表面證據(jù)不能表明控告的罪行已經(jīng)實(shí)施時，則應(yīng)撤銷控告。治安法官還可依法延緩簽署起訴令，或者指令警官或他認(rèn)為合適的人進(jìn)行偵查。

治安法官在審理后認(rèn)為，控告或警察的報告說明有充分理由繼續(xù)訴訟的，應(yīng)簽發(fā)傳票或命令以強(qiáng)制被告人按時到庭。在簽發(fā)傳票或命令前，控訴方必須已經(jīng)提交證人的名單、控告書副本（書面控告時），控告人必須在合理時間內(nèi)交納訴訟費(fèi)等費(fèi)用。

在簽發(fā)傳票的案件中，被告人是否必須親自到庭，法官有自由決定權(quán)。法官根據(jù)案件的全部事實(shí)和情形，有權(quán)準(zhǔn)許被告人免予親自到庭而由其律師到庭。但是，法官為了某種特殊目的，需要被告人本人到庭時，可以撤銷免予被告人到庭的準(zhǔn)許。

運(yùn)用傳票程序的微罪案件，在法律規(guī)定的特別情形下，被告人認(rèn)罪的，本人可以不到庭，可以由其律師到庭交納或郵匯傳票規(guī)定的金額，一般在100盧比以下。

對首次控告的決定，若是依據(jù)不完全的記錄作出的，或者決定反映了對控告性質(zhì)的錯誤理解，或者決定是荒謬的、不公正等情形時，印度最高法院允許提起再次控告。

三、庭區(qū)法院審判程序

出庭庭區(qū)法院的起訴方必須是國家檢察官或者檢察機(jī)關(guān)授權(quán)的私人律師。

庭區(qū)法院開庭時，首先傳喚被告人，然后起訴方開場陳述控訴被告人的罪行及證明被告人有罪的證據(jù)。

法官根據(jù)案件記錄、書證以及雙方當(dāng)事人的論點(diǎn)，認(rèn)為有罪證據(jù)不足或證據(jù)完全不可信，繼續(xù)訴訟的理由不足的，可以釋放被告人。法官認(rèn)為有理由假定被告人實(shí)施了犯罪，并且認(rèn)定庭區(qū)法院是唯一有管轄權(quán)的法院時，即擬制控告狀?？馗鏍顟?yīng)向被告人宣讀并加以說明，然后問被告人作何種答辯。被告人作認(rèn)罪答辯的，要求認(rèn)罪供述必須明確、不含糊并且是自愿作出的，否則法庭不立即定罪而繼續(xù)庭審。法官對于是否接受認(rèn)罪答辯有自由裁量權(quán)。

被告人拒絕答辯、不作答辯、要求庭審或者依法不予定罪的，法官應(yīng)當(dāng)確定詢問證人的日期，并且依據(jù)起訴方的申請命令證人到庭。詢問起訴方證人后，法庭應(yīng)詢問被告人。在聽取雙方當(dāng)事人的論點(diǎn)后，法官認(rèn)為不能證明被告人實(shí)施該項罪行的，應(yīng)當(dāng)書面決定被告人無罪。法官認(rèn)為提供的證據(jù)能夠證明被告人實(shí)施了該項罪行的，則訴訟繼續(xù)進(jìn)行。

被告人在以前階段上未被宣告無罪的，應(yīng)當(dāng)傳喚他進(jìn)行辯護(hù)并提供證據(jù)。被告人申請法庭簽發(fā)傳喚證人令的，法庭一般都應(yīng)準(zhǔn)許，但申請的目的是為了推遲審判或使審判結(jié)果無效的，法庭則應(yīng)拒絕。

對雙方證人詢問結(jié)束后，起訴方即總結(jié)其提供的證據(jù)和證明的犯罪事實(shí)。辯護(hù)律師有權(quán)作辯護(hù)陳述。最后法官判決。判決有罪的，法官一般應(yīng)在聽取被告人關(guān)于量刑問題意見后，依法判決。

刑事訴訟法特別規(guī)定了誹謗罪案件的審判程序，授權(quán)庭區(qū)法院作為具有初審權(quán)的法庭進(jìn)行審理（cognizance）。

四、簡易程序

印度刑事訴訟的簡易程序有簽發(fā)傳票和簽發(fā)命令之分。

（一）簽發(fā)傳票的簡易程序

簽發(fā)傳票的簡易程序，就是治安法官以傳票形式傳喚被告人到庭后實(shí)行的簡易程序。一般適用于判處3個月以下監(jiān)禁的案件。經(jīng)高等法院特別授權(quán)的治安法官，所述到的簡易程序，可以適用于判處6個月以下監(jiān)禁或者罰金和案件。

法律規(guī)定對微罪簽發(fā)傳票的特別情形下，允許被告人不到庭表示認(rèn)罪，被告人可以通過律師到庭交納傳票規(guī)定的金額，或者通過郵寄交付。法官可以依其自由裁量權(quán)缺席判處被告人有罪和一定金額的罰金。

簽發(fā)傳票的簡易程序，其突出的一個特點(diǎn)是不需要正式的控訴狀（charge），但是庭審記錄必須按照邦政府規(guī)定的格式填寫，并且必須由主持庭審的法官親自記錄，不得由書記員。

庭審開始時，首先要向被告人說明指控的罪行，然后問被告人作何答辯。被告人作認(rèn)罪答辯的，應(yīng)當(dāng)盡量記錄被告人的原話，不需要被告人簽名。但未記錄認(rèn)罪答辯的供述的，審判無效。即使在被告人認(rèn)罪的情形下，法官仍有定罪的自由裁量權(quán)。被告人作無罪答辯的，則要記錄證據(jù)內(nèi)容、被告人的答辯及對其的詢問。判處有罪的，判決書中應(yīng)簡要說明判決理由。

按照印度刑事訴訟法典的有關(guān)規(guī)定，治安法官對被告人不予定罪時，依據(jù)任何一方當(dāng)事人的請求或者法官自行動議，法庭可以傳喚證人到庭提供證據(jù)。每名證人都要被主詢問和反詢問。法官在聽取證人的證言后才能判處被告人無罪。

非依控告提起訴訟并簽發(fā)傳票的案件，有權(quán)主審的治安法官基于某種理由不應(yīng)繼續(xù)訴訟時，在任何階段都可以中止訴訟而不宣告任何判決。有時則在主要證人的證據(jù)被錄下后中止訴訟，宣告無罪判決或者釋放被告人。

在依據(jù)傳票程序的審訊過程中，所涉及的犯罪可能判處6個月以上監(jiān)禁者，為了審判利益，原主審法官應(yīng)當(dāng)按照命令程序重新傳喚、訶問原證人。

（二）簽發(fā)命令的簡易程序

1.依據(jù)警察報告簽發(fā)命令的簡易程序。

治安法官在審查警察提交的報告并審查證據(jù)后，認(rèn)為控告被告人缺乏理由的，可以釋放被告人。治安法官認(rèn)為被告人有罪并應(yīng)受懲罰的，應(yīng)當(dāng)擬制控訴狀 （charge）。在擬制控訴狀之前應(yīng)當(dāng)審查控訴證據(jù)、證人在警察署的陳述記錄和書證。根據(jù)這些證據(jù)，運(yùn)用他的法律意識酌定表面證據(jù)是否成立。

主審法官應(yīng)向被告人宣讀并說明控訴狀內(nèi)容，并且問他作何種答辯。作認(rèn)罪答辯的，法官應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記錄下來。認(rèn)罪答辯的內(nèi)容必須包括他所承認(rèn)的這個罪行的每項要件。法官不是必須接受認(rèn)罪答辯，不接受時就進(jìn)行正式審判程序。被告人起初不認(rèn)罪而以后認(rèn)罪的，在缺乏某些證據(jù)的情形下，依據(jù)以后的認(rèn)罪判罪是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ诜ǘㄇ樾蜗?，律師代表被告人作出的有利于被告的答辯可予采納。

在被告人拒絕答辯、不作答辯或要求庭審等情形下，治安法官應(yīng)當(dāng)確定詢問證人的日期，然后簽發(fā)傳票傳喚起訴方的證人按時到庭。被告方為支持其辯護(hù)也可提供證人和其他證據(jù)。法庭一般不強(qiáng)制被告方證人到庭，但是為了審判利益可以決定令被告方證人到庭。

雙方當(dāng)事人的證人都要經(jīng)過詢問和反詢問。詢問證人的程序結(jié)束后，法庭聽取雙方辯論，最后宣告判決。

2.依據(jù)私人控告或法官審理（cognizance）提起的案件，在被告人到庭后，治安法官就令起訴方提供證據(jù)。起訴方若不提供證據(jù)或者法官認(rèn)為表面證據(jù)不成立的，可以釋放被告人，但必須記錄釋放理由。

依據(jù)刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，不予釋放被告人時，應(yīng)依下述程序進(jìn)行訴訟。法官根據(jù)證據(jù)有理由地假定被告人實(shí)施了某種罪行，并且他認(rèn)為他有資格審判的，應(yīng)當(dāng)擬制控告書?？馗鏁鴳?yīng)宣讀并加以解釋，然后問被告人是否作認(rèn)罪答辯。認(rèn)罪的，法官依其自由裁量權(quán)判罪。被告人拒絕答辯、不予答辯、要求庭審或者依法不予判罪的，法官應(yīng)當(dāng)詢問被告人是否對起訴方證人進(jìn)行反詢問。被告人指名詢問某幾名證人的，應(yīng)當(dāng)重新傳喚這些證人。詢問證人是被告人的絕對權(quán)利。如果不傳喚被告人要求詢問的證人，被告人未對其詢問的，則該證人提供的證據(jù)不可采用。在詢問起訴方證人后，被告人進(jìn)行辯護(hù)并提供證據(jù)。在詢問被告方證人之前可以依法詢問被告人。庭審結(jié)束后，主審法官應(yīng)當(dāng)依法宣告判決。

五、上訴程序

（一）一般規(guī)則

在印度，對刑事法庭作出的判決或裁定一般不得上訴，但法律有規(guī)定者除外。

印度學(xué)者認(rèn)為，上訴權(quán)是由制訂法授予的。上訴是將下級法院的案件轉(zhuǎn)移到上級法院以審查下級法院裁決的正確性。上訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利而不僅是程序問題。法律授予的上訴權(quán)是在訴訟提起之日即存在，而不是在裁決之日或提起上訴之日才開始的。

（二）被裁判人有權(quán)上訴的情形

法律允許被裁判人在下列各種情形下可以提起上訴：

1.刑事訴訟法典第117條和第121條規(guī)定，被裁定保證品行良好的人等，可以向庭區(qū)法院上訴。

2.由高等法院特別初審法庭判處有罪的人，可向最高法院提起上訴。

3.由庭區(qū)法院法官判處有罪的人，可向高等法院提起上訴。

4.由庭區(qū)法院以外的任何法庭判處7年以上監(jiān)禁的人，可向高等法院提起上訴。

5.由市治安法官、區(qū)助理法官、1級和2級治安法官作出的定罪裁決，以及任何治安法官依據(jù)刑事訴訟法典第325條作出的判刑，依據(jù)第360條作出的裁定或判刑，可以向庭區(qū)法院上訴。只有庭區(qū)法官有權(quán)受理這些上訴案件。

6.高等法院受理的上訴案件，推翻了初審法院的無罪裁決，判處原被告人有罪并科以死刑、終身監(jiān)禁或者10年以上監(jiān)禁的，被判刑人可向最高法院提起上訴。

7.共同被告人由同一法庭判處有罪，其中一個被告人被判處可上訴的判決或裁定時，未被處以可上訴裁決的被告人仍然有權(quán)對他的裁決提起上訴。

（三）政府有權(quán)上訴的情形

中央或邦政府在法定情形下有權(quán)對判決提起上訴。如邦政府對高等法院以外的法院作出的有罪判決不服，可以判決不適當(dāng)為理由，指令檢察官向高等法院提起上訴。中央政府對由德里特別警察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查的犯罪案件被判有罪的，可以判決不適當(dāng)為理由指令檢察官向高等法院提起上訴。

在法定情形下，對無罪裁決不服也可提起上訴。如對高等法院以外的任何法院、庭區(qū)法院作出的無罪裁決不服，邦政府可以指令檢官向高等法院提起上訴。依據(jù)控告提起的訴訟，裁決無罪的，依據(jù)控告人的申請，經(jīng)高等法院準(zhǔn)許，控告人可向高等法院提起上訴。

（四）法律規(guī)定不得上訴的情形

法律規(guī)定，依據(jù)被告人的認(rèn)罪答辯作出的定罪以及對輕微罪的判刑不得上訴。但是，對庭區(qū)法院以下的法院的量刑嚴(yán)重性和合法性問題提出的上訴除外。

（五）上訴的具體程序

上訴人或其律師應(yīng)當(dāng)向上訴法院提交申請書并附以原審的判決或裁定。申請書應(yīng)當(dāng)包含所提出的事實(shí)和法律問題以及上訴理由。在法律規(guī)定的某些情形，上訴審法院認(rèn)為干預(yù)的理由不充分的，可以按簡單的程序駁回上訴。所謂簡單的程序就是不聽取上訴人的陳述、不調(diào)案卷。但是簡單程序必須扼要說明駁回上訴的理由。非依簡單程序駁回上訴的，上訴法院應(yīng)當(dāng)通知聽審的時間和地點(diǎn)。未予通知而駁回有罪判決或無罪裁定的，視為不合法。通知應(yīng)當(dāng)送達(dá)參加聽審的各當(dāng)事人。聽審時當(dāng)事人或其律師應(yīng)當(dāng)參加。被告人的律師未到庭的，聽審無效。

上訴法院的法官認(rèn)為有必要補(bǔ)充證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)記錄其理由并且提取所需要的證據(jù)，也可指令治安法官（上訴法院是庭區(qū)法院或高等法院時）或者庭區(qū)法院 （上訴法院是高等法院時）提交證據(jù)。由庭區(qū)法院或治安法院提交補(bǔ)充證據(jù)時，該法院應(yīng)向上訴法院出具證明書。這份證明書成為上訴法院繼續(xù)訴訟的依據(jù)。上訴法院在提取補(bǔ)充證據(jù)時，被告人或其律師有權(quán)在場。上訴法院可以針對補(bǔ)充證據(jù)的有關(guān)部分詢問被告人。被告人有權(quán)對新證人進(jìn)行反詢問，有權(quán)出示辯護(hù)證據(jù)以反駁新證據(jù)。被告人還有權(quán)重新傳喚起訴方的證人以便進(jìn)一步反詢問。

上訴法院在聽審和辯論結(jié)束后。，根據(jù)原有的證據(jù)和補(bǔ)充的新證據(jù)作出裁決。上訴庭的法官意見有分歧時，應(yīng)由該法院的其他法官負(fù)責(zé)這件上訴案件。這位法官認(rèn)為合適時，在聽審后應(yīng)當(dāng)提供他的意見。上訴審的裁決應(yīng)當(dāng)遵循這位法官的意見。除法定情形外，上訴法院經(jīng)上訴作出的裁決都是終審。對在上訴期間上訴人死亡的案件如何處理的問題，法律規(guī)定：上訴是由于對初審的死刑或監(jiān)禁判決不服而提起的，上訴人的近親屬可在上訴人死亡后30日內(nèi)申請繼續(xù)上訴，準(zhǔn)予申請的，上訴不予撤銷；上訴是由于對初審的罰金判決不服而提起的，則不因上訴人死亡而撤銷上訴。

（六）上訴法院的權(quán)力

對有罪判決的上訴，上訴法院可以依法作出以下各種裁決：駁回或變更原裁判，命令重審，變更原刑罰的性質(zhì)、程度或者宣告無罪。在印度，高等法院對受理無罪判決的上訴擁有廣泛的權(quán)力。但是，對被告人的無罪推定因宣告無罪而得到強(qiáng)化。所以，高等法院必須在干預(yù)的理由非常充分時才能干預(yù)無罪判決。假若初審時對證據(jù)有兩個相反的看法，法庭采用了有利于被告的看法而判處無罪，上訴法院就不應(yīng)干預(yù)。假若初審法庭的理由站不住腳，甚至是錯誤的，則高等法院就應(yīng)干預(yù)。假若初審法院拒絕采用一項重大的證據(jù)，則高等法院肯定應(yīng)當(dāng)干預(yù)?？傊?，一般而言，高等法院在推翻初審法院的無罪判決以前，應(yīng)當(dāng)綜合考慮初審法院所采用的證人證言的可信性，被告人享有的無罪推定、任何疑點(diǎn)應(yīng)有利于被告人的權(quán)利等因素，慎重地作出上訴審的裁決。被告人向上訴法院申辯原判決對他的定罪是錯誤的或者量刑不相稱的，上訴法院可以裁決上訴人無罪、釋放上訴人或者進(jìn)行重審。除非具有干預(yù)的正當(dāng)理由，否則上訴法院不得干預(yù)適當(dāng)?shù)呐行?。假若初審法院判處的刑罰明顯不適當(dāng)或者過份寬大，或者審判不公正時，高等法院就可以干預(yù)。對于依據(jù)被告人的認(rèn)罪供述作出的有罪判決不得加重刑罰，否則上訴審法院就是違反了憲法第21條的規(guī)定。

第3篇：律師一級辯護(hù)總結(jié)范文

一審法院不僅在量刑情節(jié)的認(rèn)定上存在著濫用自由裁量權(quán)的嫌疑，而且整個量刑裁決的決策過程缺乏公開性、抗辯性和透明度，使得最終的量刑裁決結(jié)果沒有形成于訴訟過程之中，而成為法官“辦公室作業(yè)”以及法院內(nèi)部行政審批機(jī)制的產(chǎn)物。換言之，整個量刑決策的程序沒有對法官的自由裁量權(quán)形成有效的制約。

在定罪與量刑的程序關(guān)系問題上，目前并存著兩大程序模式：一是大陸法國家的定罪與量刑程序一體化的模式；二是英美法國家的定罪與量刑程序分離化的模式。[1]中國采納的是前一種程序模式，法院通過一場連續(xù)的法庭審理活動，既對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題作出裁決，又要對有罪被告人的量刑問題給出權(quán)威的結(jié)論。這種定罪與量刑程序一體化的模式固然在降低訴訟成本、提高訴訟效率、便利當(dāng)事人訴訟等方面有著一定的可取之處，卻對量刑決策過程的科學(xué)性和公正性造成了負(fù)面的影響。[2]在科學(xué)性上，這種模式無法保證法官全面獲取與量刑有關(guān)的事實(shí)信息，難以就量刑的預(yù)期效果和風(fēng)險進(jìn)行準(zhǔn)確的評估，容易導(dǎo)致法官在量刑決策上享有過大的自由裁量權(quán)。而在公正性方面，這種模式無法保證公訴人、被害方、被告方充分參與量刑決策過程，使得整個量刑程序變成法官單方面獨(dú)斷的決策過程，控辯雙方無法提出并論證各方面的量刑情節(jié)，也無法就量刑結(jié)論發(fā)表意見，更難以對法官的量刑結(jié)論施加積極有效的影響。

許霆案的一審程序充分顯示出中國現(xiàn)行量刑程序所存在的諸多問題。在廣州中院的第一次開庭審理過程中，被告人許霆對公訴機(jī)關(guān)的指控并沒有提出異議，辯護(hù)律師認(rèn)為被告人構(gòu)成侵占罪，而不構(gòu)成盜竊罪。而在該法院的重新開庭審理過程中，被告人許霆對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)沒有提出異議，但辯解稱取款是為了“保護(hù)銀行財產(chǎn)”，ATM機(jī)出現(xiàn)故障，銀行也負(fù)有責(zé)任，辯護(hù)律師則認(rèn)為本案“事實(shí)不清，證據(jù)不足”，被告人的行為屬于不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成刑事犯罪，要求法院根據(jù)罪刑法定原則作出無罪之宣告。在這兩次開庭審理中，無論是被告人還是辯護(hù)律師，都沒有就量刑情節(jié)的認(rèn)定和量刑的種類、幅度提出明確的意見，法庭也沒有組織控辯雙方就量刑問題展開過任何形式的質(zhì)證和辯論?？剞q雙方辯論的核心都是被告人許霆的行為是否構(gòu)成盜竊罪的問題，而對被告人的量刑問題則完全交由法庭作出裁決。

而在廣州中院的第二次開庭審理過程中，控辯雙方就被告人許霆是否構(gòu)成盜竊罪的問題進(jìn)行了較為充分的交鋒和辯論，以至造成庭審期間的延長。但是，無論是社會公眾還是法學(xué)界人士，都對一審法院判處許霆無期徒刑的結(jié)論心存疑慮和困惑，甚至就連部分司法界人士也都認(rèn)為“本案量刑過重”。然而，對于引起社會各界如此嚴(yán)重關(guān)注的量刑問題，一審法院仍然沒有聽取公訴方、被告方的意見，沒有給予控辯雙方進(jìn)行辯論的機(jī)會，甚至就連作為本案“受害方”的銀行，也沒有機(jī)會出席法庭審理，就量刑問題當(dāng)庭發(fā)表本方的意見。于是，法庭在經(jīng)過對定罪問題的開庭審理之后，就通過閱卷、調(diào)查核實(shí)以及內(nèi)部協(xié)調(diào)的方式，對量刑問題作出了裁決。當(dāng)然，鑒于許霆案件引起全社會的廣泛關(guān)注，在中國現(xiàn)行司法體制下，廣州中院很可能向上一級法院進(jìn)行了內(nèi)部請示和匯報，在量刑結(jié)論上取得了廣東高院的首肯，甚至還有可能通過廣東高院向最高法院作出了進(jìn)一步的請示匯報，最終的5年有期徒刑的量刑結(jié)論也很可能經(jīng)過了最高法院的同意或者默許。[3]

表面看來，廣州中院對許霆從原來的無期徒刑改為5年有期徒刑的量刑，是要經(jīng)過層層請示和嚴(yán)格審批的。這一過程既有刑庭庭長、分管院長、法院院長、審判委員會的審批和討論程序，也可能包含了向廣東高院乃至最高法院的請示報告程序，最終的量刑結(jié)果也絕不是單個法官或者全體合議庭成員所能決定得了的。這似乎顯示出法院在量刑結(jié)論上要受到諸多方面的制約，而難以濫用自由裁量權(quán)。然而，問題恰恰就出在這一秘密的辦公室作業(yè)過程以及法院內(nèi)部的請示報告制度上面。這是因為，法官們通過“辦公室作業(yè)”的秘密決策程序，最多是通過查閱案卷筆錄來獲得與量刑有關(guān)的各種事實(shí)和信息，他們所獲得的量刑信息既不全面，也難以保證其客觀性。特別是在從輕處罰的情節(jié)與從重處罰的情節(jié)同時存在的案件中，法院通過這種秘密決策程序很難作出令人信服的量刑裁決。另一方面，在中國目前上下級法院之間無法保持內(nèi)部獨(dú)立的體制下，上級法院一旦發(fā)現(xiàn)某一案件引起社會各界的廣泛關(guān)注乃至批評，特別是在某一案件的裁判引起黨政部門或者某些權(quán)威人士關(guān)注的情況下，往往就會以妥協(xié)代替原則，以所謂的“穩(wěn)定”、“和諧”代替了對法律規(guī)則的嚴(yán)格遵守。在這種背景下，法院上下級之間的內(nèi)部請示和審批機(jī)制經(jīng)常會造就出一種“人人覺得荒誕不經(jīng)，人人卻也無可奈何”的局面。換言之，某一量刑結(jié)果很可能出自某一權(quán)威人士的指示或暗示，卻在合議庭、分管院長、審判委員會乃至上下級法院的非正式溝通過程中，得到準(zhǔn)確無誤的遵守。這當(dāng)然不是單個法官或單個合議庭存在著濫用自由裁量權(quán)的問題，卻很難不被認(rèn)為整個法院系統(tǒng)在量刑問題上濫用了自由裁量權(quán)。至少，在這種奉行內(nèi)部層層審批的行政決策體制下，自由裁量權(quán)濫用的問題確實(shí)是客觀存在的。

法院依靠“辦公室作業(yè)”和內(nèi)部審批的程序機(jī)制之所以無法避免自由裁量權(quán)的濫用問題，還與訴權(quán)制約機(jī)制難以發(fā)揮作用有著密切的關(guān)系。所謂訴權(quán)，是指訴諸司法裁判的權(quán)利，也就是控辯各方可以通過行使程序上的申請權(quán)，來對法院的裁判權(quán)施加積極有效的影響。一般說來，一種訴訟形態(tài)的確立，可以為公訴方、被害方和被告方行使訴權(quán)提供有效的機(jī)會。在這種庭審程序中，訴訟各方既可以提出自己的證據(jù)，強(qiáng)調(diào)某一方面的事實(shí)情節(jié)，也可以對對方的證據(jù)、事實(shí)情節(jié)加以辯駁，訴訟各方還可以就案件的法律適用問題進(jìn)行當(dāng)庭辯論。由此，法庭可以獲得來自不同方面的事實(shí)信息，了解訴訟各方就案件適用法律問題所持有的立場和態(tài)度。相反，那種依靠行政審批方式來制作裁判的程序，由于沒有建立基本的訴訟形態(tài)，也沒有確立最起碼的司法聽審機(jī)制，所以根本無法保障各方訴權(quán)的有效行使。法庭既無法全面、客觀地掌握案件的事實(shí)信息，也無法對案件的法律適用問題作出準(zhǔn)確的判斷，而很難避免陷入偏執(zhí)一端、固執(zhí)己見的缺陷。[4]

在許霆案的一審程序中，法庭審理只是圍繞著盜竊罪是否成立的問題進(jìn)行了質(zhì)證和辯論，而沒有將量刑決策過程納入公開、透明和抗辯性的法庭審理程序之中。無論是被告人還是辯護(hù)律師，在強(qiáng)調(diào)被告人不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)和證據(jù)之后，客觀上失去了作出量刑辯護(hù)的機(jī)會。從刑事司法的經(jīng)驗和常識來看，在這種定罪與量刑一體化的程序模式中，被告方一旦選擇了無罪辯護(hù)，就不可能再提出要求法院“從輕量刑”或者“減輕處罰”的辯護(hù)意見。否則，過多地堅持從輕或減輕量刑的觀點(diǎn)，必然導(dǎo)致其先前所作的無罪辯護(hù)意見受到嚴(yán)重的影響。有了這種顧忌，被告人及其辯護(hù)律師就只得專注于無罪辯護(hù)的展開，而不得不放棄對量刑辯護(hù)效果的堅持。但在中國現(xiàn)行司法制度下，法院要接受被告方的無罪辯護(hù)意見，無疑是極端困難的。被告方這種為堅持無罪辯護(hù)而不惜犧牲量刑辯護(hù)的做法，客觀上造成量刑辯護(hù)的普遍不充分，在量刑的決策過程中訴權(quán)對裁判權(quán)的制約效果只能降到非常低的程度。

廣州中院對許霆所作的幅度較大的改判，也沒有給予公訴機(jī)關(guān)施加影響的機(jī)會。一般而言，出庭支持公訴的檢察官只關(guān)心法院的定罪問題，而對量刑問題則普遍不予關(guān)心，既不提出旨在證明需要對被告人從重量刑的事實(shí)和情節(jié)，也不對被告方提出的旨在說服法院從輕或減輕量刑的情節(jié)加以辯駁。廣州中院對許霆所作的從無期徒刑到5年有期徒刑的改判，就是單純強(qiáng)調(diào)兩項“酌定減輕情節(jié)”的結(jié)果。但是，對于這兩項“酌定減輕情節(jié)”是否具有合理性，根據(jù)這量刑情節(jié)究竟能否得出判處5年有期徒刑的結(jié)論，公訴機(jī)關(guān)根本沒有機(jī)會發(fā)表本方的意見。而根據(jù)筆者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持對許霆從重量刑的情節(jié)，也同樣沒有為公訴機(jī)關(guān)所強(qiáng)調(diào)指出，更沒有為法院所重視。公訴方在量刑情節(jié)的認(rèn)定以及量刑結(jié)論的裁決方面，不僅完全陷入被動接受的境地，而且?guī)缀踹_(dá)到了消極不作為的程度。其實(shí)，法院在量刑問題上經(jīng)常出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán)的情況，往往是跟檢察機(jī)關(guān)在量刑上放棄公訴權(quán)問題有著直接聯(lián)系的。

廣州中院在量刑決策過程中還忽略了一個重要的程序環(huán)節(jié)，那就是作為“盜竊案受害者”的銀行方的充分參與。在許霆的重新審判過程中，辯護(hù)律師曾提出對本案涉及的那臺ATM機(jī)進(jìn)行技術(shù)鑒定的申請，卻遭到法院的拒絕。其實(shí)，作為本案至為關(guān)鍵的事實(shí)情節(jié)，那臺ATM機(jī)出現(xiàn)故障的情況以及出現(xiàn)故障的原因，不僅對法院認(rèn)定盜竊罪是否成立屬于重要的事實(shí)，而且對于確定被告人許霆的量刑有著重要的關(guān)聯(lián)性。然而，在本案前后經(jīng)歷的兩次一審程序中，法院既沒有組織對ATM機(jī)的技術(shù)鑒定，也沒有通知銀行方面的代表出席法庭審理過程，對于與本案量刑關(guān)系密切的一些事實(shí)情節(jié)都難以查證了。例如，因為許霆的惡意取款行為，銀行究竟受到了怎樣的損失，這些損失事后有多少得到了彌補(bǔ)，有多少變得無法挽回了；ATM機(jī)出現(xiàn)故障的原因究竟是出于人為的破壞，還是不可抗力的因素；在許霆惡意取款連連得手之后，銀行為什么沒有及時發(fā)現(xiàn)，原因是疏于管理，還是技術(shù)問題；在銀行發(fā)現(xiàn)許霆惡意取款之后，是否與許霆進(jìn)行了交涉，許霆的態(tài)度是怎樣的，銀行采取了哪些事后補(bǔ)救措施……這些事實(shí)與許霆的“主觀惡性”、其行為的社會危害程度以及受害者的損失有著密切的聯(lián)系，對于確定許霆的量刑無疑是非常重要的情節(jié)。然而，由于法庭沒有將銀行的代表傳召到庭，這些事實(shí)情節(jié)都變得難以查清了。

四、野馬是如何脫韁的（代結(jié)語）

毫無疑問，許霆案盡管隨著最高法院的核準(zhǔn)裁定而逐漸淡出了人們關(guān)注的視野，但它作為一個典型的個案，仍然可以起到研究中國刑事法治問題之標(biāo)本的作用。在對許霆案作出了具體分析和評論之后，我們有必要簡要地總結(jié)一下，法院在刑事審判中究竟是如何濫用自由裁量權(quán)的。

首先，在不受罪刑法定原則約束的情況下，司法官員對某一具有社會危害性的行為一旦產(chǎn)生先入為主的有罪認(rèn)定，就可能機(jī)械地理解犯罪構(gòu)成要件理論，將該項行為強(qiáng)行套到某一罪名上，并為此不惜作出違背經(jīng)驗和常識的推斷。這通常導(dǎo)致司法官員在定罪問題上擁有幾乎不受限制的自由裁量權(quán)。

法官一旦將社會危害性等同于“犯罪的成立”，剩下的工作就是尋找一項最適合被告人行為情況的罪名。而在經(jīng)過嘗試認(rèn)定多項罪名而仍然不能準(zhǔn)確定罪的情況下，很多法官就傾向于對罪名的認(rèn)定問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大化的解釋。于是，在立法機(jī)關(guān)1997年廢除類推制度之后，對被告人的行為按照最接近的罪名予以定罪，也就是通常所說的“司法類推”，就成為中國法院的慣常做法。

作為法院濫用自由裁量權(quán)的主要標(biāo)志，“司法類推”顯示出法院拒絕放縱任何實(shí)施危害社會行為的行為人的心態(tài)。從形式上看，法官通過尋找一項相近的罪名，將其套用到某一行為之上，這似乎顯示出法官不受成文法約束的裁判邏輯。但從實(shí)質(zhì)上看，法官所遵循的是通過司法活動“彌補(bǔ)成文法之漏洞”的原則，追求的是寧枉毋縱的價值理念。

第二，在沒有建立可操作的量刑指導(dǎo)規(guī)則的情況下，司法官員可能會任意確定某一行為的量刑基準(zhǔn)，曲解那些“酌定量刑情節(jié)”，也可能會作出畸輕或者畸重的量刑裁決。

近年以來，部分地方法院開始嘗試指定在本轄區(qū)適用的“量刑指導(dǎo)規(guī)則”，最高法院也在第二個“五年改革綱要”中提出了指定全國統(tǒng)一的“量刑指導(dǎo)規(guī)則”的設(shè)想。根據(jù)目前試點(diǎn)的情況，量刑指導(dǎo)規(guī)則可望在以下幾個方面發(fā)揮限制法律自由裁量權(quán)的作用：一是對各種“從重情節(jié)”、“從輕情節(jié)”、“減輕情節(jié)”以及“免除刑罰的情節(jié)”作出盡可能詳盡的列舉，特別是對那些尚未確立在刑法之中的“酌定情節(jié)”進(jìn)行盡可能具體的界定；二是對各種量刑情節(jié)影響量刑的情況給予適度的定量化；三是在多種量刑情節(jié)并存，特別是“從輕情節(jié)”與“從重情節(jié)”并存的情況下，對于刑罰幅度的計算和量刑結(jié)論的形成作出一定的規(guī)范。

這種量刑指導(dǎo)規(guī)則究竟能在多大程度上減少法院在量刑上的自由裁量權(quán)，我們是不得而知的。至少，這一論點(diǎn)尚缺乏實(shí)證資料的支持和佐證。但是，不建立這種量刑指導(dǎo)意見，法官的量刑決策結(jié)論就勢必會陷入任意化、隨機(jī)化的誤區(qū)。廣州中院對許霆案的兩次判決結(jié)果都充分地證明了這一點(diǎn)。該法院不僅對大量足以顯示應(yīng)對被告人從重量刑的情節(jié)置之不理，對本案的兩項“酌定減輕情節(jié)”作出了任意的擴(kuò)大化解讀，還對這些減輕情節(jié)對量刑的影響進(jìn)行了令人難以信服的解釋，以至于作出了從無期徒刑到5年有期徒刑這一令人驚愕的改判。

當(dāng)然，僅僅沒有量刑指導(dǎo)規(guī)則這一事實(shí)本身，并不足以導(dǎo)致法院濫用自由裁量權(quán)。除此以外，法官如果受到社會輿論、媒體、法學(xué)界的嚴(yán)重影響，如果面臨更高政治權(quán)威的強(qiáng)大壓力，或者個別法官因為可以任意左右案件的裁判結(jié)局而實(shí)施了“權(quán)力尋租行為”，以至于出現(xiàn)了腐敗問題……這些因素與量刑指南的缺失問題結(jié)合起來，就更有可能帶來自由裁量權(quán)的濫用問題。

第三，由于控辯各方被排除于法院量刑決策過程之外，他們無法通過行使訴權(quán)來對法院的量刑結(jié)論施加有效的影響，使得法院的量刑成為一種“辦公室作業(yè)”和“內(nèi)部行政審批”機(jī)制下的決策過程。這一過程既難以保證法院獲得全面的量刑信息，也難以保證各項量刑信息的準(zhǔn)確性。

一般說來，公開、透明和帶有抗辯性的訴訟程序是遏制法官自由裁量權(quán)的有效機(jī)制。根據(jù)經(jīng)驗和常識，刑事法官在作出無罪判決問題上經(jīng)常受到諸多方面的制約，而很難享有太大的自由裁量權(quán)。這其中當(dāng)然有司法不獨(dú)立、無權(quán)威以及法院傾向于追訴犯罪的問題，但也與法官要受到較為嚴(yán)密的程序控制有著密切的關(guān)系。例如，法庭審判程序具有規(guī)范定罪過程的功能；公訴方、被害方與被告方的同時參與可以促使法庭關(guān)注各方面的證據(jù)和事實(shí)；公訴方的抗訴機(jī)制足以令法庭在作出無罪判決方面顯得格外慎重；無罪判決一律經(jīng)過院、庭長審批和審判委員會討論的慣例，對于法官的無罪判決也產(chǎn)生了明顯的限制作用……

既然發(fā)現(xiàn)了法院在宣告無罪判決方面受到嚴(yán)格限制的原因，那么，我們對于法院為什么在量刑環(huán)節(jié)容易濫用自由裁量權(quán)的問題也就不難理解了。前面已經(jīng)討論過，中國刑事訴訟中不存在獨(dú)立的量刑程序，量刑過程沒有采取聽證的方式，法庭根本沒有給予控辯雙方提供量刑情節(jié)、量刑意見并就此展開辯論的機(jī)會。結(jié)果，法官對量刑信息的獲取可能是不完整的，也不一定是準(zhǔn)確的。不僅如此，在現(xiàn)行司法制度下，出庭支持公訴的檢察官將法院作出有罪判決視為公訴成功的主要標(biāo)志，而對于量刑問題則很少給予認(rèn)真的對待?？梢哉f，與對定罪問題的高度關(guān)注形成鮮明對比的是，檢察機(jī)關(guān)基本上將量刑問題視為法院自由裁量范圍內(nèi)的事項，無形之中認(rèn)可了法院在量刑環(huán)節(jié)“獨(dú)立行使裁判權(quán)”的正當(dāng)性?？上攵?，沒有檢察機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈關(guān)注，而被告方、被害方對于法院的量刑裁判更缺乏有效的制約力，法院在量刑上就容易出現(xiàn)自由裁量權(quán)的濫用問題了。

第四，無論是在定罪程序還是在量刑環(huán)節(jié)，法院的裁判文書無法從實(shí)質(zhì)上給出令人信服的理由，缺乏富有說服力的裁判推理過程，對于被告人及其辯護(hù)律師的辯護(hù)意見，要么拒不載入裁判文書之中，要么在沒有給出合理的辯駁意見的情況下，就作出了拒絕采納的結(jié)論。

作為司法理性原則的主要體現(xiàn)，裁判文書的說理是減少法官自由裁量權(quán)的有效機(jī)制。通過這種裁判說理，法官可以將其對案件事實(shí)的內(nèi)心確信過程完整地展示出來，也使其對法律適用的裁判推理過程得到了充分表達(dá)。無論是控辯雙方還是社會公眾，都可以藉此了解法院解決控辯雙方之爭議的基本方案，以及這種方案究竟是如何產(chǎn)生出來的。特別是其訴訟主張沒有得到采納的一方，更可以通過了解裁判理由來審查法院拒絕采納本方觀點(diǎn)的正當(dāng)性，并就法院采納對方觀點(diǎn)的合理性進(jìn)行認(rèn)真的思考。因此，相對于不說理的裁判而言，那種充分說明理由的裁判文書，更有利于遏制法官的私欲，令其克制自己的偏見和預(yù)斷，使其根據(jù)經(jīng)驗、理性和良心作出判斷，而放棄那種隨機(jī)的、任意的和不可預(yù)期的裁判方式。

相反，假如法院的判決書既無法回應(yīng)被告人及其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，也難以回答法學(xué)界以及社會公眾提出的一般疑問，甚至令人產(chǎn)生裁判邏輯違背經(jīng)驗和常識的印象，那么，該法院就可能已經(jīng)存在自由裁量權(quán)的濫用問題了。其實(shí)，放棄判決說理的法院，通常會堅持一種強(qiáng)權(quán)主義司法哲學(xué)，將行使裁判權(quán)與任意行使裁判權(quán)等同起來，甚至將司法裁判權(quán)視為法院獨(dú)享而不受控辯雙方影響的“國家權(quán)力”。然而，法院一旦將司法裁判的權(quán)威簡單地建立在“國家強(qiáng)權(quán)”的基礎(chǔ)上，其公正性和公信力也就很難得到維持了。

第五，判決一旦遇到媒體、輿論的強(qiáng)大壓力，一旦面對壓倒性的反對意見，就容易產(chǎn)生無謂的動搖和無原則的妥協(xié)，從而輕率地通過上訴制度和再審機(jī)制作出重大改判，而這種改判仍然是在不公開、不透明、不說理以及缺乏抗辯性的情況下形成的。

在司法獨(dú)立面臨諸多挑戰(zhàn)的環(huán)境下，中國法院經(jīng)常會通過不公正的程序作出難以令人信服的裁判結(jié)論。然而，一旦面臨外部的壓力、批評和影響，在政治框架內(nèi)處于弱勢地位的法院，又會以另一種不公正的程序來糾正那種“社會效果不好”的裁判結(jié)論，并作出同樣難以令人信服的新的裁判結(jié)論。這就在以下三個場合下都出現(xiàn)了自由裁量權(quán)濫用的現(xiàn)象：一是原來的裁判程序和裁判結(jié)果；二是啟動糾正原審裁判的方式；三是改判的程序和改判的結(jié)論。

表面看來，外部對司法活動的強(qiáng)力干預(yù)意味著法院只能采取順從和服從的態(tài)度，而難以有什么自由裁量權(quán)。但是，許霆案從無期徒刑到5年有期徒刑的重大改判，卻表明了這樣一種道理：法院越是享有不受限制的自由裁量權(quán)，其裁判活動受到外部干預(yù)的可能性就越大。這是因為，法院既然可以在沒有正當(dāng)理由的情況下作出第一種裁判結(jié)論，當(dāng)然也可以在缺乏正當(dāng)性的情況下作出第二種乃至更多新的裁判結(jié)論；外部的政治權(quán)威和公共輿論也相信，法院既然可以“依靠國家強(qiáng)力”作出一種難以令人信服的裁判，當(dāng)然也可以繼續(xù)“依靠國家強(qiáng)力”對這種裁判作出改正。這其實(shí)完全符合政治哲學(xué)上的一項規(guī)律：權(quán)力越是大到不受限制的程度，也就越可能受到更大權(quán)力的擺布。

注釋:

[1]參見（美）拉菲弗等：《刑事訴訟法》（下冊），中譯本，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁1371以下。參見John Sprack， Criminal Procedure， eighth edition， Blackstone Press Limited， 2000，p. 330.

[2]參見（德）Claus Roxin:《德國刑事訴訟法》，中譯本，臺灣三民書局1998年出版，頁470。另參見（德）托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，中譯本，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁145。另參見（美）菲尼、（德）赫爾曼、岳禮玲：《一個案例，兩種制度—美德刑事司法比較》，中國法制出版社2006年版，頁352。

第4篇：律師一級辯護(hù)總結(jié)范文

新刑事訴訟法實(shí)施后，證人出庭作證將逐步成為常態(tài)。新刑事訴訟法第一百八十七條及第一百八十八條規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭的情況及證人拒絕出庭、拒絕作證時人民法院可以采取的措施。其中第一百八十七條規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證；第一百八十八條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。

本文開頭列舉的案例就是實(shí)踐中證人出庭作證對偵查工作造成的最常見的沖擊與挑戰(zhàn)。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)對的措施是防患于未然，在對證人進(jìn)行詢問，形成證人證言時，就要充分考慮到該證人以后出庭可能會翻證的情況，從而對癥下藥，“制敵先機(jī)”。針對未被以“行賄罪”立案的受賄案件的行賄證人，筆者認(rèn)為要把握好以下三個要點(diǎn)：

一、對證人取證的原則是客觀、合法、全面。新刑事訴訟法第五十條規(guī)定審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查；兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條明確規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。第二條規(guī)定：經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的證據(jù)。

根據(jù)以上規(guī)定，即使證人所提供的證言描述的是客觀事實(shí)，但被依法確認(rèn)為非法言詞證據(jù)后，仍然歸于無效。所以在取證時，要確保案件證人證言的證明效力和法律效力的統(tǒng)一。新刑事訴訟法對于證據(jù)合法性的關(guān)注是此次修改的一個亮點(diǎn)，這就要求偵查人員在解決證據(jù)客觀性與關(guān)聯(lián)性問題的同時，還必須努力解決取證的合法性問題，確保證據(jù)經(jīng)得起質(zhì)疑和挑剔。從源頭上幫助和引導(dǎo)偵查人員樹立無罪推定理念，堅持重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供的辦案原則，在向證人取證過程中嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序，客觀公正的收集證據(jù)。在取證過程中，既要收集證實(shí)犯罪嫌疑人有罪、罪重的證人證言，同時對于證實(shí)犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證人證言也應(yīng)依法收集，對證人證言中預(yù)留的可能作為以后翻證的伏筆不能疏忽、遺漏，要窮追其原因，讓其自身說明該說法與本案客觀情況的不相符，杜絕其日后翻證的可能。

二、獲取證人證言的手段是“人性化辦案”與發(fā)揮法律的威懾力相結(jié)合。受賄案件的證人（行賄人）如果不是因為受賄人的行為太過惡劣，一般不會主動指證受賄人的犯罪行為；相反，由于行賄人通過行賄行為，已經(jīng)從受賄人的手中獲取了相應(yīng)的好處，他們會主動替受賄人隱瞞罪責(zé)。比如葉某受賄案的當(dāng)庭翻證的證人在說到為什么翻證時，有的說是在庭上看到葉某淪為“階下囚”，于心不忍，想替他開脫；有的說是因為葉某的家屬來說情，面子上過不去，只好翻證。所以偵查人員既要“人性化辦案”，給證人寬松自由的作證條件，同時也要合法運(yùn)用法律手段，營造一種強(qiáng)勢的氛圍，給行賄人造成足夠的心理壓力，促使其如實(shí)作證并保持客觀的證言不變。

實(shí)踐中按照一般程序，偵查人員要先告知證人的訴訟權(quán)利義務(wù)，其中包括“應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證據(jù)、證言，有意作為偽證或者隱匿罪證應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任”。但對大多數(shù)證人而言，該條義務(wù)形式意義大于實(shí)質(zhì)意義，并不能對他們的思想真正起到觸動作用。根據(jù)刑法第三百九十條規(guī)定：對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。偵查人員要在適當(dāng)時機(jī)抓住行賄人“趨利避害”的特點(diǎn)，向行賄人宣讀以上的法律條款，講明寬嚴(yán)相濟(jì)的法律政策，使行賄人意識到如果不如實(shí)交代，不但不能“保住”受賄人，連自己也不能“自?！?。同時要抓住行賄人怕事、怕影響的弱點(diǎn)，合法運(yùn)用法律手段，自始至終給行賄人足夠的心理壓力。

行受賄案件，不少行賄人不愿意到檢察機(jī)關(guān)接受詢問，怕置身于一個陌生的氛圍；也不愿意檢察人員上門取證，怕警車停在門口，影響不好。在葉某受賄案中，偵查人員從人性化辦案的角度出發(fā)，通過企業(yè)行業(yè)協(xié)會的負(fù)責(zé)人與行賄人約好在協(xié)會的辦公地點(diǎn)見面，也有在行賄人指定的地點(diǎn)見面。但偵查人員同時向他們說明，視情況將依法通知其到法定的辦案地點(diǎn)調(diào)查取證。過后在補(bǔ)證階段，那些當(dāng)庭翻證的證人承認(rèn)偵查人員的當(dāng)初這種做法是很照顧他們的利益的，這就說明了偵查人員當(dāng)時已經(jīng)為他們創(chuàng)造了“客觀地充分地提供證據(jù)的條件”。對行賄企業(yè)送出的款物有可能在企業(yè)作賬的，偵查人員也沒有以開具“調(diào)取證據(jù)通知書”的方式馬上調(diào)賬，而是由行賄人自行說明或自行提供相關(guān)書證。在行賄人翻證后，偵查人員依法對部分行賄人開具“調(diào)取證據(jù)通知書”，要對企業(yè)賄送款物的情況在企業(yè)的賬上比對，促使他們感受到巨大的壓力與不安，從而重新回到如實(shí)作證的軌道上來。需要說明的是，偵查人員的這種做法本來就是法律規(guī)定的偵查手段的應(yīng)有之義，并不是以“威脅”的非法手段取得證人證言。

三、防止證人翻證的方法是以各種手段固定證人證言。

要多措并舉提高辦案效率，帶動取證工作保密性的加強(qiáng)。證人證言作為言詞證據(jù)，本身就存在易反復(fù)的特點(diǎn)，所謂“夜長夢多”，所以不要給證人翻證留下足夠的時間與充分的條件。偵查活動應(yīng)當(dāng)講求效率，快偵快結(jié)，速戰(zhàn)速決。一旦認(rèn)為具備立案條件，就應(yīng)協(xié)調(diào)統(tǒng)籌，集中精力同步取證，如同步進(jìn)行訊問同案犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、扣押凍結(jié)款物等工作，縮短偵查活動保密的時間，以防止偵查中出現(xiàn)泄露案情和嫌疑人串供、翻供現(xiàn)象的可能，使證人翻證失去前提和基礎(chǔ)。在條件不成熟時，要做好保密工作，放長線經(jīng)營，視情況適時啟動立案程序。

要杜絕內(nèi)外串供，證人有針對性的翻證一般是在犯罪嫌疑人與外界串供后發(fā)生的。因此，必須把其內(nèi)外串通的渠道堵死?？煽紤]幾種措施：一是嚴(yán)格通信管理，使犯罪嫌疑人與其親友無法就案情進(jìn)行交流，要求監(jiān)管人員對犯人及家屬

進(jìn)出的物品嚴(yán)格檢查，避免其通過捎字條、寫暗語等形式串供；二是采取有效措施防止監(jiān)管人員執(zhí)法犯法，充當(dāng)內(nèi)線。三是與嫌疑人的律師做好及時有效的溝通工作，既要相信大多數(shù)律師能遵守職業(yè)操守，正當(dāng)執(zhí)業(yè)，也要防止少數(shù)律師惡意作為，在辦案中起到反面作用。

要充分利用新技術(shù)，加強(qiáng)對證據(jù)的固定工作。對受賄案的重要證人、嫌疑人可能翻供的案件的證人、有翻證可能的證人的證言有必要進(jìn)行全程同步錄音錄象，加強(qiáng)視聽材料在庭審上的應(yīng)用，有效固定證據(jù)，使證人不敢翻供、不能翻供。當(dāng)然，對證人進(jìn)行錄音錄像要征得證人的同意，如果證人不同意，則要將詢問證人的場景盡可能詳細(xì)地記錄在案，并讓證人確認(rèn)，以證實(shí)取證的合法性。

第5篇：律師一級辯護(hù)總結(jié)范文

關(guān)鍵詞:附條件不起訴少年犯罪實(shí)證研究

附條件不起訴〔1〕，是指檢察機(jī)關(guān)對某些符合起訴條件的案件，考慮到犯罪嫌疑人的自身狀況、公共利益以及刑事政策的需要，設(shè)立一定的考驗期，期滿后根據(jù)考察情況，對其作出不起訴或起訴決定的一項制度。海淀區(qū)檢察院從2004年開始展開對該項制度的研究，大體上經(jīng)歷了理論探討、專家論證、制定規(guī)則、實(shí)踐試點(diǎn)幾個階段。本文通過對海淀區(qū)檢察院近兩年試行附條件不起訴制度的具體案件進(jìn)行研究，力圖從實(shí)證角度再認(rèn)識附條件不起訴制度，對其提出完善建議。

一、附條件不起訴制度實(shí)踐運(yùn)行情況

2008年，海淀區(qū)檢察院實(shí)施附條件不起訴制度進(jìn)入實(shí)踐試行階段，近兩年時間里，適用附條件不起訴制度的案件有11件15人。

(一)附條件不起訴的適用主體和條件

1. 適用主體

根據(jù)2004年制訂的《實(shí)施附條件不起訴制度細(xì)則》(下稱《實(shí)施細(xì)則》) ，該項制度預(yù)期適用的主體是未成年人。但試點(diǎn)附條件不起訴制度的11件案件15人中，在適用主體上有所突破，即不局限于未成年人， 15人中有11人為未成年人， 4人為成年人。2. 適用條件《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的適用條件是: (1)案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分; (2)犯罪情節(jié)較輕，可能判處三年以下有期徒刑; (3)犯罪后有悔改表現(xiàn)，不致再繼續(xù)危害社會; (4)系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的從犯、脅從犯; (5)具備較好的幫教條件。試點(diǎn)的11件案件，均符合上述條件。具體情形如下:從涉嫌罪名看，盜竊案4件6人，尋釁滋事案4件7人，搶奪案1件1人，案1件1人;從犯罪主體看，均為男性，其中未成年人11人，成年人4人;從犯罪嫌疑人的職業(yè)看，有9人為在校生， 2人無業(yè)。

需要說明的是， 11件案件均不宜立即作相對不起訴，原因主要有:犯罪嫌疑人交待的部分犯罪事實(shí)尚需調(diào)查(即使核實(shí)該起事實(shí)仍屬情節(jié)較輕) ;犯罪嫌疑人對盜竊罪非法占有的主觀目的作不合理辯解尚需教育;犯罪嫌疑人既非在校學(xué)生亦無固定工作尚需考察;犯罪數(shù)額較大不宜直接作相對不起訴等。

(二)附條件不起訴所附條件

條件一詞來源于民法，是指“當(dāng)事人以將來客觀上不確定之事實(shí)，作為決定法律行為效力的附款”。〔2 〕附條件不起訴所附條件即檢察機(jī)關(guān)的幫教考察措施。在考察期內(nèi)，犯罪嫌疑人有義務(wù)接受檢察機(jī)關(guān)的幫教考察?？疾炱跐M后，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪嫌疑人的表現(xiàn)做出起訴或者不起訴的決定。以未成年人犯罪案件辦案組(簡稱未檢組)〔3 〕的成立為分界點(diǎn)，海淀區(qū)檢察院的幫教考察舉措在機(jī)構(gòu)、形式和內(nèi)容上呈現(xiàn)出階段性的特點(diǎn)。

1. 四方幫教委員會模式(2004—2008年)

《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定:“檢察機(jī)關(guān)對決定附條件不起訴的犯罪嫌疑人，應(yīng)定期進(jìn)行幫教和考察。”同時制定的《對未成年犯罪嫌疑人幫教細(xì)則》(下稱《幫教細(xì)則》)規(guī)定:“北京市海淀區(qū)人民檢察院、北京市公安局海淀分局、共青團(tuán)北京市海淀區(qū)委員會、北京市海淀區(qū)婦女聯(lián)合會共同設(shè)立未成年犯罪嫌疑人幫教委員會(以下簡稱幫教委員會) ，負(fù)責(zé)落實(shí)具體的幫教工作。幫教委員會由各方指派專人，共五人組成?！?/p>

在幫教委員會中，四方部門各司其職。團(tuán)委負(fù)責(zé)選任青年志愿者或者社區(qū)工作者對被附條件不起訴人進(jìn)行一對一的輔導(dǎo)工作，包括心理輔導(dǎo)，思想品德和法制教育等內(nèi)容，青年志愿者或社區(qū)工作者負(fù)責(zé)聯(lián)系并督促被附條件不起訴人每月至少參加一次社區(qū)公益勞動。婦聯(lián)負(fù)責(zé)每月組織被附條件不起訴人的家長參加一次“家長學(xué)?！?，同時對被附條件不起訴人的家長進(jìn)行單獨(dú)訪談。被附條件不起訴人戶籍所在地的派出所負(fù)責(zé)每月通過走訪街道辦事處、居委會、與被附條件不起訴人談心等多種途經(jīng)，了解、核實(shí)被附條件不起訴人在考驗期間的表現(xiàn)。各方在考察期后均向檢察機(jī)關(guān)遞交考察報告，由檢察機(jī)關(guān)形成綜合考察報告，提交幫教委員會通過，并作為最終處理的依據(jù)。

2. 檢察機(jī)關(guān)牽頭負(fù)責(zé)模式(2008年至今)

2007年初，海淀區(qū)檢察院在公訴一處設(shè)立專門的未成年人犯罪案件辦案組，將本院受理的未成年人犯罪案件歸口辦理。未檢組的成立，對試行附條件不起訴制度發(fā)揮了重要推動作用。在妥善處理案件的基礎(chǔ)上，未檢組創(chuàng)新多項工作機(jī)制和幫教手段，如特別告權(quán)、分案起訴、辦案引入心理輔導(dǎo)、開設(shè)家長課堂等，嘗試由檢察機(jī)關(guān)牽頭，跨部門合作聯(lián)合幫教模式，針對犯罪嫌疑人的不同特點(diǎn)和案件的具體情況，在附條件不起訴所附條件及幫教手段方面，遵循基本程序與特別方式相結(jié)合的原則。

(1)基本程序召開幫教座談會。檢察官宣布附條件不起訴考察決定，征詢犯罪嫌疑人及其家長、相關(guān)單位如學(xué)校、社區(qū)的意見。如果同意，則要求犯罪嫌疑人簽訂保證書，保證在考察期內(nèi)接受檢察機(jī)關(guān)規(guī)定的各項幫教工作，要求家長、相關(guān)單位簽訂擔(dān)保書，保證按照規(guī)定開展各項幫教活動、進(jìn)行監(jiān)督。具體案件中，承擔(dān)幫教工作的主體有所不同:犯罪嫌疑人為在校生的，一般由學(xué)校和家長共同承擔(dān)幫教工作;犯罪嫌疑人有工作單位的，一般由工作單位和家長共同承擔(dān)幫教工作;犯罪嫌疑人無業(yè)的，則由社區(qū)和家長共同承擔(dān)幫教工作。如涉嫌搶奪的齊某是無業(yè)人員，檢察官邀請其所在社區(qū)的人大代表參加幫教會，參與幫教活動。

定期提交思想?yún)R報。犯罪嫌疑人定期向檢察機(jī)關(guān)提交書面思想?yún)R報，匯報近期的思想和生活情況。__犯罪嫌疑人為未成年人的，其家長定期向檢察機(jī)關(guān)匯報幫助教育情況。一般每月匯報一次。

接受專家心理輔導(dǎo)。研究表明，未成年人犯罪多源于心理問題，如不能正確對待挫折，不能有效管理情緒等;案發(fā)之后，未成年人普遍受到心理傷害。海淀區(qū)檢察院創(chuàng)設(shè)辦案引入心理輔導(dǎo)制度，邀請心理專家對犯罪嫌疑人進(jìn)行一對一的心理輔導(dǎo)，必要時亦對家長進(jìn)行心理輔導(dǎo)。如任某、王某尋釁滋事案，任某小時父母離婚，后父親去世，跟隨繼母生活，遭遇多重打擊的任某不思學(xué)業(yè)走入歧途;王某父親管教極嚴(yán)，案發(fā)后父子關(guān)系緊張。檢察官會同青少年心理健康教育中心，對嫌疑人及家長進(jìn)行心理測試、箱庭療法，幫助建立正常的親子關(guān)系，樹立生活的信心。

(2)特別方式

家長課堂。家長是孩子的第一責(zé)任人。研究表明，家庭結(jié)構(gòu)缺損、家庭教育失職、家庭不良行為，使家庭不能或不完全能給予子女起碼的情感滿足和必要的正常社會化教育，由此導(dǎo)致家庭中的青少年心理發(fā)展出現(xiàn)障礙、社會規(guī)范的內(nèi)化產(chǎn)生偏離，這是直接或間接促成其反社會性人格形成的主要原因，進(jìn)而使青少年走上犯罪道路?！? 〕海淀區(qū)檢察院創(chuàng)設(shè)“家長課堂”，聘請教育、心理專家為涉案未成年人的家長講授親子關(guān)系、青春期生理和心理、挫折之后信心重建等知識。檢察官事先下發(fā)“家長課堂調(diào)查表”，了解家長希望學(xué)習(xí)的知識，聘請專家有針對性制定課堂內(nèi)容，采用講解與互動相結(jié)合的方式授課。課后家長填表反饋課堂效果。

參加公益活動。幫教單位除日常監(jiān)管外，還組織考察對象參加公益活動。具體做法各有不同:有的學(xué)校組織參加抗震救災(zāi)捐款儀式、唱響奧運(yùn)歌詠比賽等，用時政教育犯罪嫌疑人;有的學(xué)校組織參加衛(wèi)生大掃除、藍(lán)球比賽等;有的社區(qū)組織參加社區(qū)文明宣傳等。

(三)附條件不起訴考察結(jié)果

《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，附條件不起訴考察期為1個月至6個月。在試行的11件案件中，考察期為2個月至6個月不等?？疾炱跐M后一周內(nèi)，各方出具幫教材料，如學(xué)校說明考察內(nèi)容及嫌疑人表現(xiàn)，心理專家出具心理矯治報告，檢察機(jī)關(guān)匯總作為處理案件的依據(jù)。

試行考察的15人中，除1人因認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)差被起訴、2人尚在考察期之外，其余12人全部作相對不起訴處理。附條件不起訴考察制度，挽救了一些犯罪嫌疑人，使其避免貼著罪犯標(biāo)簽生活，專業(yè)的幫教考察，使其重新融入社會開始新生活。如涉嫌尋釁滋事的犯罪嫌疑人王某，經(jīng)過心理輔導(dǎo)、家長課堂之后，王某及父親都認(rèn)識到溝通和鼓勵的重要，父親表示會繼續(xù)鼓勵兒子高考，兒子更加理解父親。又如幾名涉嫌尋釁滋事的成年大學(xué)生，家長整日嘆氣流淚，孩子也自覺抬不起頭，無法面對生活，通過專家引導(dǎo)，家長和學(xué)生都重新樹立信心，學(xué)生已恢復(fù)學(xué)業(yè)，家長亦學(xué)會幫助子女走出困境的方法。至今12名被不起訴人均未再次出現(xiàn)不良行為。

二、附條件不起訴制度的實(shí)踐效果及存在問題

(一)附條件不起訴制度的實(shí)踐效果

1. 更好地教育挽救未成年犯，使其更易回歸社會

未成年人之所以犯罪，是由于其原有心理水平較低，在外在不良因素的作用和誘惑下，加上自身進(jìn)行了一些違反道德和法紀(jì)的活動，獲得了體驗，逐步形成消極心理因素———不良的需要、興趣和世界觀，而走上犯罪道路。但消極因素并不能排除未成年犯罪人身上仍存在積極因素，只不過積極因素處于相對的劣勢，被消極因素掩蓋而已。檢察機(jī)關(guān)只要善于從未成年人消極的行為表現(xiàn)中，發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)這樣或那樣處于劣勢的積極因素或隱藏著的“閃光點(diǎn)”，并利用積極因素克服消極因素。這樣，未成年人就可__能逐步得到改造。〔5 〕

附條件不起訴制度正是看到了未成年犯身上具有的積極因素，通過專家和檢察官的幫助教育，使其對自己的行為有更深刻的認(rèn)識，對今后的人生有更好的規(guī)劃，不僅免于犯罪前科，而且更易回歸社會。試行附條件不起訴的15人都通過考察教育，表現(xiàn)出良好的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，重新樹立正確的人生觀和價值觀。涉嫌尋釁滋事的陳某寫道:“我現(xiàn)在又能上課學(xué)習(xí)了，這才是屬于我的生活，我會一步一個腳印走好人生的路，不再讓父母失望?！鄙嫦訐寠Z的崔某，已高中畢業(yè)考入軍校繼續(xù)學(xué)業(yè)。

2. 更好地化解矛盾糾紛，重建和諧社會關(guān)系

2000年第十屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪與罪犯待遇大會通過了《關(guān)于犯罪與司法:迎接二十一世紀(jì)的挑戰(zhàn)的維也納宣言》，明確提出恢復(fù)性司法的概念?；謴?fù)性司法強(qiáng)調(diào)消除仇恨，化解矛盾，使當(dāng)事方都能夠不因犯罪和被害而影響融入社會重新生活和工作，建立公正、負(fù)責(zé)、講道德和有效率的刑事司法系統(tǒng)，真正促進(jìn)經(jīng)濟(jì)及社會發(fā)展和人民安全。

附條件不起訴制度通過附加條件幫教考察，促使犯罪嫌疑人和被害人達(dá)成和解，更好地保護(hù)雙方權(quán)益，有利于化解矛盾糾紛，構(gòu)建和諧社會。試行的11件案件雙方當(dāng)事人都達(dá)成和解，被害人遭受的損害通過賠償、道歉等方式得以彌補(bǔ)，破壞的社會關(guān)系得到修復(fù)。

3. 真正實(shí)施區(qū)別對待，充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，是黨的十六屆六中全會提出的明確要求。2006年最高檢工作報告明確指出:“堅持區(qū)別對待，該嚴(yán)則嚴(yán)，對主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯貫徹教育、感化、挽救方針，當(dāng)寬則寬”。最高檢在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策若干意見》中又指出:“檢察機(jī)關(guān)在批捕、起訴等各項工作中，都要根據(jù)案件情況，做到該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)適度”。

附條件不起訴制度在試行過程中，對那些犯罪情節(jié)較輕、主觀惡性不大、不致再繼續(xù)危害社會、可能判處三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，進(jìn)行幫教考察，使其認(rèn)罪悔罪，積極賠償，取得諒解，實(shí)踐中多做出不起訴決定，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中“寬”的一面。但對不符合條件的犯罪嫌疑人堅決不適用附條件不起訴制度，對在考察期間心存僥幸、不思悔過的犯罪嫌疑人依法提起公訴，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中“嚴(yán)”的一面。如崔某、許某搶奪案，許某在考察期內(nèi)再犯盜竊罪，被提起公訴，而崔某能夠認(rèn)罪悔過、積極賠償，后被作不起訴處理。

(二)附條件不起訴制度實(shí)踐面臨的問題

1. 附條件不起訴制度的法律依據(jù)缺失

在該制度出現(xiàn)之初，附條件不起訴制度的正當(dāng)性即引起很大爭論。反對者認(rèn)為，附條件不起訴并無法律明確規(guī)定，是一種游離于刑事訴訟之外的“違法試驗〔6 〕。贊同者認(rèn)為，附條件不起訴制度是檢察官自由裁量權(quán)的應(yīng)有之義〔7 〕。筆者認(rèn)為，附條件不起訴制度具有存在的法理依據(jù)和現(xiàn)實(shí)必要性，該制度進(jìn)入新修改的《刑事訴訟法》似已成定論。由于尚無明確規(guī)定，實(shí)務(wù)部門在作附條件不起訴時畏手畏腳，影響該制度的探索與完善;另一方面，試行案件中的參與者對該制度不了解，對其合法性存有質(zhì)疑，有違司法權(quán)威，降低了社會效果。

2. 附條件不起訴與相對不起訴難以區(qū)分

適用根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，相對不起訴適用犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或免除刑罰的犯罪嫌疑人。而依據(jù)司法實(shí)踐，附條件不起訴適用于可能被判處3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人。可見，附條件不起訴與相對不起訴都適用輕罪案件。但是具體個案應(yīng)適用相對不起訴還是適用附條件不起訴，實(shí)__踐中難掌握。如竇某盜竊案〔8 〕，有人認(rèn)為竇某是未成年人，盜竊數(shù)額不到兩千元，可直接作相對不起訴;有人認(rèn)為竇某是無固定職業(yè)的未成年人，不對其考察幫教無法保證不起訴的效果;也有人認(rèn)為，直接作相對不起訴，能使犯罪嫌疑人及早從訴訟中解脫出來，而附條件不起訴需要一段時間的考察幫教，案件周期較長，對犯罪嫌疑人特別是未成年人并不公平，不利于訴訟效率的實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，檢察官對諸多像竇某這樣的案件存有困惑與疑問。附條件不起訴和相對不起訴的區(qū)別適用，無論在理論探討還是制度構(gòu)建上，都有待推進(jìn)。

3. 附條件不起訴的主體范圍亟待確定

關(guān)于附條件不起訴的主體范圍，有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，附條件不起訴只能適用于未成年人〔9 〕，這是一種嚴(yán)格限定的主張;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，附條件不起訴作為刑事訴訟中的一項制度不應(yīng)該有主體的限制，應(yīng)該適用于所有人〔10〕，這是一種廣泛適用的主張;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，附條件不起訴制度主體不局限于未成年人，也不宜范圍過大〔11〕，這是一種折中說?！秾?shí)施細(xì)則》采第一種觀點(diǎn)，實(shí)踐中的試行案件支持了第三種觀點(diǎn)。

4. 附條件不起訴所附條件如何把握

在附條件不起訴考察期內(nèi)，設(shè)定一定條件，一方面給犯罪嫌疑人施加一定壓力，督促其改過自新，另一方面有利于檢察機(jī)關(guān)通過條件完成情況判定犯罪嫌疑人悔罪表現(xiàn)。但一般應(yīng)附加哪些條件? 目前無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中亦難把握。有學(xué)者提出下列條件: (1)書面悔過; ( 2)向被害人道歉; ( 3)對被害人損失作出賠償或補(bǔ)償; (4)向指定的公益團(tuán)體支付一定數(shù)額的財物; (5)提供一定時間的公益勞動等。〔12〕11件試行案件中所附條件是:定期提交思想?yún)R報;接受考察幫教(心理輔導(dǎo)、家長課堂、公益勞動等) ?？梢姡瑢W(xué)界和實(shí)務(wù)界對附條件不起訴所附條件在大體趨同的基礎(chǔ)上仍存差異，應(yīng)盡快確立所附條件的整體范圍和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

5. 尚無專門的考察幫教機(jī)關(guān)

在試點(diǎn)過程中，考察幫教工作多為檢察機(jī)關(guān)牽頭，通過協(xié)議形式聯(lián)合學(xué)校、社區(qū)等共同進(jìn)行。檢察官事必親為牽扯大量精力，影響幫教效果和工作效率。缺乏專門幫教機(jī)關(guān)，對于在校學(xué)生案發(fā)后轉(zhuǎn)學(xué)的，就無法落實(shí)幫教。占未成年犯罪多數(shù)的外來人員，因與本地社會聯(lián)系不緊密，沒有類似學(xué)校、家庭、社區(qū)等良好的幫教機(jī)關(guān)，更是被排除在附條件不起訴的范圍之外，有違《刑法》中的公平原則。

三、附條件不起訴制度的建立完善

(一)適用主體寬泛化

附條件不起訴制度最初僅適用于未成年人，實(shí)踐中擴(kuò)大適用到成年人。試點(diǎn)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，對成年人適用附條件不起訴同樣取得良好的法律效果和社會效果。本文認(rèn)為，附條件不起訴的適用主體不宜限定過嚴(yán)，只要犯罪情節(jié)較輕、主觀惡性不大，有良好幫教條件，無論未成年還是成年，均可適用。

主張適用主體寬泛化，依據(jù)在于，附條件不起訴得以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)和制度原意并不要求限定主體范圍。首先，附條件不起訴制度是起訴便宜主義的體現(xiàn)，賦予檢察官更多的自由裁量權(quán)?！?3〕附條件不起訴盡量不將輕罪嫌疑人交付審判，而代之以教育性考察措施，節(jié)約司法資源，提高訴訟效益。其次，附__條件不起訴制度體現(xiàn)了刑罰經(jīng)濟(jì)的思想?！?4〕刑罰經(jīng)濟(jì)要求防止自由刑適用帶來的不必要損害，盡量采用非剝奪自由的制裁方法，因而提倡非犯罪化、非刑罰化。附條件不起訴對輕罪嫌疑人實(shí)行開放的幫教考察，避免將通過考察的人移送起訴、判處監(jiān)禁刑，迎合刑罰經(jīng)濟(jì)思想的主張。最后，附條件不起訴制度充分體現(xiàn)了我國現(xiàn)行刑事政策———寬嚴(yán)相濟(jì)?？梢?，是否適用附條件不起訴并非取決于犯罪嫌疑人是否具有特定主體身份，而為是否符合適用條件。對符合條件的成年人適用附條件不起訴更能體現(xiàn)起訴便宜主義、刑罰經(jīng)濟(jì)思想和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。

(二)檢察官主導(dǎo)下的個別化條件附加

附條件不起訴制度在設(shè)計上，應(yīng)以檢察官為主導(dǎo)，各部門通力配合，針對具體案情，由檢察官選擇有區(qū)別地附加條件，最大限度的教育、感化、挽救犯罪嫌疑人?！缎淌略V訟法》對考察條件不宜規(guī)定過細(xì)，同時還需要完善配套機(jī)制來保障所附條件的有效落實(shí)。

為何以檢察官為主導(dǎo)? 檢察官在辦理附條件不起訴案件時，要調(diào)查犯罪嫌疑人一貫表現(xiàn)，聽取被害人意見，全面考量案件情節(jié)。不同案件的附加條件必然不同，只有檢察官最了解案情，最有權(quán)決定附加哪些條件。

為何要個別化附加條件? 犯罪具有多因性，既有自身原因，也有社會原因，附加條件全面、有針對性，才能切實(shí)達(dá)到預(yù)防再犯的目的。大多青少年犯罪后，本人亦受精神傷害，心理疏導(dǎo)很有必要;有的青少年家庭關(guān)系冷漠，家長課堂可助家長正確與子女溝通，營造和諧家庭;有的青少年缺乏責(zé)任心，參加公益活動有助于其增加責(zé)任感和社會認(rèn)同感。

(三)考察期不宜過長，建立跟蹤回訪制度

考察必然需要時間。適用附條件不起訴的案件事實(shí)簡單，情節(jié)較輕，故考察期限不宜過長。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，對犯罪嫌疑人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月。從司法實(shí)踐和訴訟經(jīng)濟(jì)考慮，認(rèn)為考察期規(guī)定為2個月至6個月為宜，試點(diǎn)的11件案件的考察期均在這個時間段內(nèi)。考察期滿作相對不起訴決定后，應(yīng)建立跟蹤回訪制度。

由于現(xiàn)實(shí)條件所限，海淀區(qū)檢察院目前并無跟蹤回訪機(jī)制〔15〕，無法及時反饋被不起訴人適用幫教措施后是否表現(xiàn)良好、是否再次違法犯罪的信息，不能依此審視幫教考察工作的質(zhì)量，發(fā)現(xiàn)問題，改進(jìn)工作。本文認(rèn)為，應(yīng)盡快建立涉案未成年人信息檔案，建立跟蹤回訪制度。在一定時間后向青少年所在學(xué)校、社區(qū)了解其表現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)不良行為及時矯治，對矯正后5年內(nèi)的表現(xiàn)評估跟進(jìn)。

(四)盡快整合社會力量，建立健全幫教組織

在附條件不起訴幫教過程中，檢察機(jī)關(guān)的定位應(yīng)為牽頭組織者，而非具體幫教機(jī)關(guān)。一方面檢察機(jī)關(guān)沒有權(quán)限，另一方面檢察官不具備專業(yè)知識。江浙的檢察機(jī)關(guān)通過和共建單位簽署協(xié)議，建立不同的幫教形式:對學(xué)生，交由共建學(xué)校幫教;對無業(yè)人員，交由共建企業(yè)幫教;對有職業(yè)者，交其單位幫教，是非常好的做法。海淀區(qū)檢察院四方幫教委員會模式亦是一種有益探索。

本文就建立健全幫教組織有兩點(diǎn)建議:其一，應(yīng)爭取國家公權(quán)力支持。檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合公安、司法、街道、教委、婦聯(lián)、團(tuán)委等部門，建立多部門聯(lián)合幫教的長效機(jī)制。其二，應(yīng)重視社會公共資源的支出。近年來我國出現(xiàn)不少關(guān)注青少年的團(tuán)體，如南京的誠愛基地、北京的青蘋果之家，雖然與西方發(fā)達(dá)的社會團(tuán)體相比，我國的此類團(tuán)體在數(shù)目、規(guī)模、功能上相去甚遠(yuǎn)，但隨著社會的發(fā)展，類似團(tuán)體將大量涌現(xiàn)，待條件成熟后，可交由這些團(tuán)體系統(tǒng)組織策劃考察幫教工作。

(五)建立監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制

任何缺乏約束的制度都是不完善的。為防止附條件不起訴決定權(quán)濫用，可考慮在立法上規(guī)定犯罪__嫌疑人、被害人的權(quán)利和公安機(jī)關(guān)的權(quán)利，在程序上對該制度起到制約作用。主要內(nèi)容如下:

1. 犯罪嫌疑人的權(quán)利

人民檢察院在做出附條件不起訴決定前，必須征得犯罪嫌疑人的同意，如果是未成年人，應(yīng)當(dāng)征詢其法定人的意見。有辯護(hù)律師的，要聽取律師的意見。人民檢察院在做出附條件不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)公開宣布，說明理由、所附條件、考察期限等，告知犯罪嫌疑人權(quán)利義務(wù)，并征詢其意見。犯罪嫌疑人不同意適用附條件不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴或者不起訴的決定。

2. 被害人的權(quán)利

有被害人的案件，應(yīng)將上述情況同等告知被害人。被害人不同意附條件不起訴決定的，可以在收到附條件不起訴決定后七日內(nèi)向上一級人民檢察院申訴。此外，應(yīng)允許被害人參與考察，隨時向幫教機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人考察情況。

3. 公安機(jī)關(guān)的權(quán)利

公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，人民檢察院決定附條件不起訴的，應(yīng)將附條件不起決定書送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為嫌疑人、被害人的權(quán)利和公安機(jī)關(guān)的權(quán)利，在程序上對該制度起到制約作用。

主要內(nèi)容如下:

1. 犯罪嫌疑人的權(quán)利

人民檢察院在做出附條件不起訴決定前，必須征得犯罪嫌疑人的同意，如果是未成年人，應(yīng)當(dāng)征詢其法定人的意見。有辯護(hù)律師的，要聽取律師的意見。人民檢察院在做出附條件不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)公開宣布，說明理由、所附條件、考察期限等，告知犯罪嫌疑人權(quán)利義務(wù)，并征詢其意見。犯罪嫌疑人不同意適用附條件不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴或者不起訴的決定。

2. 被害人的權(quán)利

有被害人的案件，應(yīng)將上述情況同等告知被害人。被害人不同意附條件不起訴決定的，可以在收到附條件不起訴決定后七日內(nèi)向上一級人民檢察院申訴。此外，應(yīng)允許被害人參與考察，隨時向幫教機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人考察情況。

3. 公安機(jī)關(guān)的權(quán)利

公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，人民檢察院決定附條件不起訴的，應(yīng)將附條件不起決定書送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為附條件不起訴決定不當(dāng)?shù)模梢砸髲?fù)議。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。 注：

〔1 〕　附條件不起訴是我國實(shí)踐先行的一項司法改革創(chuàng)舉。從理論研究、實(shí)踐試點(diǎn)到制度設(shè)計，該制度一直伴隨著較大爭議，爭議的焦點(diǎn)之一是名稱問題。國內(nèi)各地檢察機(jī)關(guān)在用詞上出現(xiàn)了緩予起訴、暫緩起訴、暫緩不起訴、附條件不起訴等不同稱謂。本文以附條件不起訴為題，一是著眼點(diǎn)在于該項制度在刑事訴訟法中的地位設(shè)計，附條件不起訴介于起訴和相對不起訴之間，在制度設(shè)計上應(yīng)當(dāng)屬于不起訴的一項重要內(nèi)容;二是考慮到盡管各地用詞不同，但該項制度的本質(zhì)內(nèi)容是一致的，學(xué)界對名稱問題的研究甚多，本文立足實(shí)證研究，走出概念的泥沼，探討該制度的構(gòu)建完善之策。

〔2 〕梁慧星:《民法總論》[M ] ，法律出版社2001年版，第201頁。

〔3 〕海淀區(qū)檢察院從2000年開始在公訴一處設(shè)立未檢組，負(fù)責(zé)辦理未成年人普通刑事案件，但由于公訴一處、二處案件類型的人為分流，此時未檢組并非辦理所有的有未成年人參與犯罪的案件。2007年初，根據(jù)最高檢未成年人犯罪案件專門辦理制度的要求，未檢組仍舊設(shè)立在公訴一處，但負(fù)責(zé)辦理全院所有的有未成年人參與犯罪的案件，徹底實(shí)現(xiàn)了未成年案件專業(yè)化辦理。

〔4 〕王娟:《青少年犯罪的家庭環(huán)境因素及其矯正》[ J ] ，《理論導(dǎo)刊》2007年第8期。

〔5 〕羅大華、石起才:《青少年犯罪心理學(xué)》[M ] ，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第347 - 353頁。

〔6 〕沈春梅:《暫不起訴不宜推行》[ J ] ，《人民檢察》2003年第5期。

〔7 〕張澤濤:《規(guī)范暫緩起訴- 以美國緩起訴制度為借鑒》[ J ] ，《中國刑事法雜志》2005年第3期。

〔8 〕竇某(男， 17歲，無業(yè))伙同另外兩名未成年人盜竊一輛摩托車，價值1978元，在轉(zhuǎn)移贓物時被查獲。

〔9 〕謝雙:《加強(qiáng)對未成年人的保護(hù)建立暫緩起訴制度》[ J ] ，《天府新論》2006年第12期。

〔10〕洪道德:《改免予起訴為暫緩起訴》[ J ] ，《法學(xué)研究》1989年第2期。

〔11〕楊誠、單民:《中外刑事公訴制度》[M ] ，法律出版社2000年版，第223頁。

〔12〕陳光中、張建偉:《附條件不起訴:檢察裁量權(quán)的新發(fā)展》[ J ] ，《人民檢察》2006年第4期。

〔13〕王雪琴:《暫緩起訴制度研究》[D ] ，山東大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第7頁。