法人制度論文精選(九篇)

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第1篇：法人制度論文范文

我國公司法起步相對較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實(shí)踐中對公司法人格否認(rèn)制度有具體的運(yùn)用，而且國務(wù)院和相應(yīng)司法解釋也對此制度有所體現(xiàn)，但是我國公司法中并沒有對此制度做相應(yīng)的規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問題，如：“公司財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立、人格混同”“抽逃出資”、“過度控制”等規(guī)律性公司問題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認(rèn)制度的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的國情基本國情，學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的公司法人人格否認(rèn)制度，在新《公司法》中對公司法人格否認(rèn)制度做了相關(guān)的規(guī)定，來解決公司法人制度中存在的相關(guān)問題。我國在2005年《公司法》中引入了法人人格否認(rèn)制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認(rèn)制度的國家，在世界公司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)我國《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國公司法人人格否認(rèn)是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對公司的獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，使股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法律制度。

二、我國公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨(dú)立地位的必要補(bǔ)充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨(dú)立法人人格，股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨(dú)立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對公司有實(shí)際控制能力的股東。只有對公司有實(shí)際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權(quán)。讓掌握實(shí)際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過錯與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對于股東，股東以一定的財(cái)產(chǎn)投資于公司，即喪失了對出資財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對公司的重大事項(xiàng)享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時(shí)，提出人格否認(rèn)制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國家和社會公共利益的相關(guān)政府部門有時(shí)也會成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運(yùn)用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)，通過把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來，最終利用破產(chǎn)空殼公司來逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個人負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時(shí)，設(shè)立新的公司來逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)當(dāng)，相對于經(jīng)營規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不想對應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒有獨(dú)立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實(shí)施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對公司債權(quán)人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來對未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、結(jié)語

第2篇：法人制度論文范文

【關(guān)鍵詞】環(huán)境犯罪；嚴(yán)格責(zé)任；功利主義；刑罰權(quán)力；環(huán)境刑法行政化

一、學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與理論展開

當(dāng)代工業(yè)社會在過去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們在天氣、地震、閃電、火山、颶風(fēng)、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統(tǒng)治。因此，無論如何努力，我們從未能通過預(yù)斷的作用而超越對地球生態(tài)系統(tǒng)的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變?nèi)祟惿畹囊徊糠?。改變了的自然無情地侵犯著人類的生活，環(huán)境問題凸顯。

面對高速發(fā)展的工業(yè)社會帶來的環(huán)境問題，各國環(huán)境保護(hù)立法滯后。獨(dú)立、充分運(yùn)用刑法實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)則起步更晚，其肇始于二十世紀(jì)七十年代奧地利修改刑法以增設(shè)與環(huán)境相關(guān)的犯罪。面臨不斷肆虐的環(huán)境問題，人們嘗試通過在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度降低主觀罪過的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)由更為嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)有力打擊環(huán)境犯罪。對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究，逐步引起各國學(xué)界的重視。

在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度首先為英美法系國家所倡導(dǎo)。英美法系國家對功利主義價(jià)值的追求是促使人們將嚴(yán)格責(zé)任制度適用于環(huán)境犯罪懲治的動力。這種努力使各國看到了其嚴(yán)密環(huán)境犯罪懲治刑事法網(wǎng)的效果。因此，各國包括大陸法系國家對環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任展開了熱烈討論并嘗試進(jìn)行相關(guān)立法實(shí)踐。英國法律對環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度，但是嚴(yán)格責(zé)任制度對于主觀罪過原則的突破又引起了新一輪的爭議。美國學(xué)者也在努力推進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制度在環(huán)境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學(xué)者和環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為時(shí)機(jī)并不成熟。因此，美國個別環(huán)境保護(hù)法規(guī)有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。作為大陸法系國家的法國，其農(nóng)業(yè)法以實(shí)質(zhì)的犯罪或者客觀上的實(shí)際侵害事實(shí)為基礎(chǔ)確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國家嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定。但是，對于上述規(guī)定是否是類似于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定、該規(guī)定是否合理等問題法國學(xué)界也存在諸多爭議。

我國學(xué)界對嚴(yán)格責(zé)任制度的關(guān)注大致始于二十世紀(jì)九十年代。而對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究非常薄弱。隨著對英美法系國家法律制度的深入探討，嚴(yán)格責(zé)任制度的價(jià)值、嚴(yán)格責(zé)任制度引入我國刑法的必要性、嚴(yán)格責(zé)任制度在認(rèn)定具體犯罪中的適用等問題逐步進(jìn)入了我國學(xué)者的研究視閾。其中對嚴(yán)格責(zé)任制度的肯定性評價(jià)和借鑒性觀點(diǎn)占相當(dāng)比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節(jié)省刑事司法資源為意旨的嚴(yán)格責(zé)任制度是否應(yīng)當(dāng)適用于環(huán)境犯罪懲治值得深思。

我國學(xué)界關(guān)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的現(xiàn)有研究多從嚴(yán)格責(zé)任制度本身的應(yīng)用性價(jià)值、嚴(yán)格責(zé)任與主觀罪過的關(guān)系、刑事責(zé)任原則的突破等方面論述，而對我國刑罰權(quán)力的運(yùn)行、法官自由裁量權(quán)的行使、環(huán)境法律調(diào)整的體系性以及經(jīng)濟(jì)性沒有關(guān)注。面對英美法系國家對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的實(shí)踐和理論態(tài)度的反復(fù)與動搖，針對新近我國刑法學(xué)界研究該問題出現(xiàn)的肯定結(jié)論，本文創(chuàng)新性的從我國刑罰權(quán)力的制衡機(jī)制、法官自由裁量權(quán)的有限性、環(huán)境刑法的行政化以及環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟(jì)性視角逐步展開對我國環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任問題的探討。

二、嚴(yán)格責(zé)任制度本體論

嚴(yán)格責(zé)任制度作為一種特殊的刑事歸責(zé)制度，主要產(chǎn)生、發(fā)展于英美法系國家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國家嚴(yán)格責(zé)任制度的產(chǎn)生，主要基于訴訟經(jīng)濟(jì)的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國家重視功利和效率的司法傳統(tǒng)有密切的關(guān)系。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實(shí)施的靈活性。這是在法律實(shí)施機(jī)構(gòu)能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標(biāo)的意義上而言的。例如，很多環(huán)境犯罪都是對嚴(yán)格責(zé)任制度的違犯這一事實(shí)，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點(diǎn)認(rèn)為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國家刑事法律并沒有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)范界定，其內(nèi)涵要通過一系列的判例進(jìn)行歸納推理。一般而言，英美法系國家的嚴(yán)格責(zé)任制度兼具刑事實(shí)體法要素和訴訟程序法要素。嚴(yán)格責(zé)任制度中的刑事實(shí)體法要素是對與犯罪行為相對應(yīng)的犯罪心態(tài)的描述。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要是通過辯護(hù)理由的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)。

對于嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵，主要存在以下觀點(diǎn)：（1）有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責(zé)任的刑罰制度”。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度包括“缺乏主觀罪過”和“主觀罪過不明確”兩種情形。（2）有觀點(diǎn)認(rèn)為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要結(jié)果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基于合理的錯誤認(rèn)識即認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個特殊的辯護(hù)理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒有任何過錯，但卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任稱為嚴(yán)格責(zé)任。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度對不具有主觀罪過的行為追究刑事責(zé)任，作為“辯護(hù)理由”的認(rèn)識錯誤是不具有主觀罪過的特殊表現(xiàn)形式。（3）有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時(shí)，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責(zé)任的制度”。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度是對“主觀罪過具體形式不明確時(shí)”實(shí)施的行為追究刑事責(zé)任。同時(shí)，此觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度適用的法定性。（4）有觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任“是法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任。”從字面上看，此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度中主觀罪過的缺乏“無需控方證明”。此處“主觀罪過的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據(jù)甄別的結(jié)果，具有不確定性。（5）有觀點(diǎn)從單位責(zé)任與個人責(zé)任關(guān)系的角度論述了嚴(yán)格責(zé)任制度。瑞典學(xué)者在論述單位應(yīng)與個人同時(shí)承擔(dān)環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時(shí)，認(rèn)為其理由之一在于侵權(quán)法上有一項(xiàng)重要原則即“長官負(fù)責(zé)”（RespondeatSuperior）。長官負(fù)責(zé)意指雇主對其雇工在工作時(shí)的侵權(quán)行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。不過，只有當(dāng)這種損害是出于雇員的疏忽而發(fā)生時(shí)，雇主才承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任制度主要是基于社會防衛(wèi)的目的，對主觀罪過難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過存在即可追究該行為刑事責(zé)任的制度。嚴(yán)格責(zé)任制度是主觀罪過在法律事實(shí)意義上具有不確定性時(shí)對證明規(guī)則重新配置而產(chǎn)生的新的證明責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度中“責(zé)任是嚴(yán)格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過因素的必要”，即只要行為人實(shí)施了危害行為且符合刑法規(guī)定的其他要件，無論主觀上是否存在罪過，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用不僅是一個實(shí)體法問題，而且是一個程序法問題，這體現(xiàn)了英美法系國家刑事法律制度對程序正義的強(qiáng)調(diào)。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要體現(xiàn)為控辯雙方舉證責(zé)任的重新分配。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過而進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。前者稱為相對嚴(yán)格責(zé)任，后者稱為絕對嚴(yán)格責(zé)任。

三、環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任適用的立法與司法梳理

英國法律對環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度。英國環(huán)境法律規(guī)定，成立環(huán)境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責(zé)任事實(shí)的存在，而沒有必要證明行為人的過失或者過錯。盡管主觀上不具備過失或者過錯與很多環(huán)境犯罪沒有關(guān)系，但是在司法實(shí)踐中，主觀上的過失或者過錯與刑事可歸責(zé)性的關(guān)系往往通過刑事程序加以考慮。首先，法律執(zhí)行各方在決定是否能夠執(zhí)行以及如何執(zhí)行嚴(yán)格責(zé)任制度方面非常謹(jǐn)慎，他們經(jīng)常不情愿的在道德責(zé)備已經(jīng)到了最大限度時(shí)使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責(zé)性成立，使法院能夠恰當(dāng)、審慎的審判，過失或者過錯與刑事可歸責(zé)性之間關(guān)系的證據(jù)由執(zhí)行官一方負(fù)責(zé)收集和展示。從存在范圍上來說，英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關(guān)規(guī)定的犯罪。在英國，嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任是有嚴(yán)格區(qū)別的。雖然有時(shí)使用“絕對責(zé)任”一詞來表達(dá)嚴(yán)格責(zé)任，但這是錯誤的。因?yàn)檫@就等同于承認(rèn)適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護(hù)理由。英國刑事司法實(shí)踐中，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用范圍較之于法律規(guī)定更為廣泛。

在英國，環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度主要基于以下理由：嚴(yán)格責(zé)任制度有利于促進(jìn)環(huán)境立法固有的公共利益目標(biāo)；嚴(yán)格責(zé)任制度是提高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用與污染者付費(fèi)原則相協(xié)調(diào)。其中值得一提的是，嚴(yán)格責(zé)任制度作為提高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施，要求法律適用的對象即行為人在遵守法律的努力中應(yīng)特別謹(jǐn)慎。嚴(yán)格責(zé)任制度是確保避免環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)而采取廣泛解釋的威懾力量。英國法院強(qiáng)調(diào)對環(huán)境案件中的犯罪行為進(jìn)行廣泛解釋。見AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個案件中，上議院強(qiáng)調(diào)需要做“每一件可能的事情”（相對于只是采取合理的步驟而言）預(yù)防環(huán)境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對沒有實(shí)施與他人行為有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評估行為適用刑事責(zé)任。而這一觀點(diǎn)的反對方認(rèn)為，作為一種威懾，嚴(yán)格責(zé)任制度事實(shí)上削弱了辨別和區(qū)分作為嚴(yán)重犯罪的環(huán)境犯罪的道德力量基礎(chǔ)。該反對觀點(diǎn)低估了刑事法律追訴環(huán)境危害重大案件的作用，因?yàn)橐罁?jù)其觀點(diǎn)，刑事法律僅應(yīng)在追溯最嚴(yán)重的環(huán)境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對環(huán)境危害的刑事規(guī)制歷史相對較長，但是仍沒有確切的證據(jù)表明適用了嚴(yán)格責(zé)任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關(guān)系，因?yàn)橛卸喾N因素會影響該關(guān)系，包括輕刑或者低率等因素。

美國《模范刑法典》規(guī)定的主觀罪過要件不適用于構(gòu)成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過要件，或者法庭認(rèn)為適用主觀罪過要件能夠有效執(zhí)行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對這些犯罪的任何實(shí)質(zhì)要件追加嚴(yán)格責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，違警罪一般可以適用嚴(yán)格責(zé)任制度。同時(shí)，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規(guī)定了基于立法目的或者條文明確規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任制度的適用。盡管美國個別環(huán)境保護(hù)法規(guī)也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。

對環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用，美國眾多學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)在于環(huán)境刑事法律中廣泛的責(zé)任體系在司法實(shí)踐中的效果。環(huán)境犯罪懲治的司法實(shí)踐通常要求至少應(yīng)以過失作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件。聯(lián)邦法院已經(jīng)對環(huán)境犯罪執(zhí)行了更為嚴(yán)格的判決標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)對環(huán)境犯罪強(qiáng)加了嚴(yán)厲的裁判。美國的司法已經(jīng)侵蝕了對環(huán)境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標(biāo)準(zhǔn)正在被新的觀念挑戰(zhàn)：嚴(yán)格責(zé)任，不考慮疏忽學(xué)說和集中的認(rèn)識學(xué)說。在美國，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是對制定法傳統(tǒng)的偏離，這使得對環(huán)境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國注重法律適用效果的法文化傳統(tǒng)。

近期美國聯(lián)邦和各州刑事立法要求被追究刑事責(zé)任的行為人應(yīng)具備主觀罪過，這種主觀罪過往往表現(xiàn)為明知的形式。在美國《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環(huán)境法律中刑罰條款的主要動力，那立法的適用如何能擴(kuò)展至相同的無辜者和有罪者的刑事責(zé)任？工業(yè)發(fā)展本身似乎對聯(lián)邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴(yán)格責(zé)任制度起著主要作用。當(dāng)美國關(guān)于環(huán)境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴(kuò)展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環(huán)境刑事法律仍然適用著嚴(yán)格責(zé)任制度。美國對于環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統(tǒng)、功利主義的刑罰價(jià)值取向等等多種因素決定。

在加拿大，對于適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認(rèn)識錯誤或者其他無法控制的原因?qū)е滦袨楫a(chǎn)生則可以免除刑事責(zé)任的追究；但是，對于適用絕對責(zé)任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護(hù)理由作為免責(zé)的理由，如精神病、無意識行為或者緊急避險(xiǎn)。加拿大刑法理論與實(shí)踐對嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任做了嚴(yán)格區(qū)分，二者的區(qū)別在于允許被告人進(jìn)行辯護(hù)的理由范圍不同。

四、我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

（一）刑罰權(quán)力制衡機(jī)制與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

英美法系國家的刑事法網(wǎng)較之于我國刑事法律的規(guī)定更為寬泛，從整體上看其刑事權(quán)力的調(diào)整范圍較大。以美國《模范刑法典》為例，其規(guī)定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據(jù)我國刑事法律的規(guī)定一般不認(rèn)為是犯罪。通過美國《模范刑法典》可對英美法系國家刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍略窺一斑。英美法系國家刑罰權(quán)力的擴(kuò)張性通過權(quán)利體系的完善進(jìn)行抑制。在對犯罪行為追究刑事責(zé)任的過程中，權(quán)利體系的完善主要體現(xiàn)為被告人有權(quán)進(jìn)行合法辯護(hù)。英美法系國家的刑事法律在刑罰權(quán)力與辯護(hù)權(quán)利的消長與制衡中實(shí)現(xiàn)著其社會防衛(wèi)與人權(quán)保障的雙重功能。刑罰權(quán)力通過構(gòu)成犯罪的本體要件實(shí)現(xiàn)著刑事法律的社會秩序的維護(hù)功能，辯護(hù)權(quán)利通過責(zé)任充足要件實(shí)現(xiàn)著刑事法律的人權(quán)保障功能。

嚴(yán)格責(zé)任制度產(chǎn)生的制度環(huán)境是英美法系國家刑事法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成雙層模式。在英美法系國家刑法中，犯罪構(gòu)成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，第二個層次的責(zé)任充足要件主要是諸種合法辯護(hù)理由的排除。英美法系國家犯罪構(gòu)成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍，其編織了較我國刑事法律規(guī)定較為泛化的刑事法網(wǎng)，這種刑罰權(quán)力的擴(kuò)張通過犯罪構(gòu)成要件第二個層次的責(zé)任充足要件即被告人的權(quán)利體系構(gòu)建實(shí)現(xiàn)制衡。嚴(yán)格責(zé)任制度包含對犯罪構(gòu)成雙層模式的第一個層次即犯罪本體要件中犯罪心態(tài)的描述。從權(quán)力與權(quán)利的消長與制衡體系看，嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是主觀罪過難以確定時(shí)，控訴方不必證明被告人主觀罪過的存在即可追究其刑事責(zé)任的制度。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過進(jìn)行辯護(hù)的情形即相對嚴(yán)格責(zé)任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進(jìn)行辯護(hù)的情形即絕對嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。對于相對嚴(yán)格責(zé)任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，而被告人可通過自證其主觀無罪過進(jìn)行辯護(hù)仍然能夠?qū)崿F(xiàn)被告人權(quán)利的固守。對于絕對嚴(yán)格責(zé)任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責(zé)任是刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，而被告人自己也不得以無過錯為由進(jìn)行辯護(hù)則是被告人權(quán)利的萎縮。面對嚴(yán)格責(zé)任制度適用造成的刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，刑事法律并沒有調(diào)整被告人權(quán)利使之更為強(qiáng)大。這種權(quán)力與權(quán)利的失衡造成了法官在對公平價(jià)值與效率價(jià)值進(jìn)行衡量后的裁判會踐踏社會法治的危險(xiǎn)。英美法系國家的刑事法理論似乎意識到這個問題，因此，將這種風(fēng)險(xiǎn)一般集中在違警罪懲治領(lǐng)域，通過縮小適用嚴(yán)格責(zé)任制度時(shí)刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的制衡。

我國刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍較之于英美法系國家較窄，我國刑事法律懲治的環(huán)境犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的行為。由于我國刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，如果在我國環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，其適用的對象不是違警罪意義上的環(huán)境犯罪，而是具有嚴(yán)重社會危害性的環(huán)境犯罪。這使得在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任可能造成的效率價(jià)值吞噬公正價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)不是局限于違警罪這類社會危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴(kuò)大至將要受到嚴(yán)厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國無疑會進(jìn)一步加大在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任的社會成本和法治風(fēng)險(xiǎn)。在追究刑事責(zé)任的過程中被告人雖然可以進(jìn)行排除行為違法性的辯護(hù)，但是這種辯護(hù)很少有雙方當(dāng)事人的對抗性參與，其一般僅是法官進(jìn)行的一種實(shí)體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國沒有與英美法系國家相類似的關(guān)于責(zé)任充足要件的規(guī)定，因此在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度難以通過被告人辯護(hù)權(quán)利的行使進(jìn)行充分的人權(quán)保障。

（二）法官自由裁量權(quán)與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

嚴(yán)格責(zé)任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過程中，通過對公平價(jià)值與效率價(jià)值的衡量，做出的有利于保護(hù)公共利益的價(jià)值選擇。嚴(yán)格責(zé)任制度的形成與發(fā)展是法官不斷造法的過程，其成長土壤是制定法與普通法并存的英美法系國家的法治環(huán)境，其中法官具有較大的自由裁量權(quán)是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權(quán)不僅是嚴(yán)格責(zé)任制度形成與發(fā)展的基礎(chǔ)，而且是嚴(yán)格責(zé)任制度在司法實(shí)踐中不斷運(yùn)用的前提。正是由于此，英美法系國家法律中并沒有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的確切定義，而只有不斷發(fā)展的嚴(yán)格責(zé)任判例和理論。如果沒有賦予法官較大的自由裁量權(quán)，則嚴(yán)格責(zé)任制度只能是僵化的死法，在司法實(shí)踐中無法真正運(yùn)用。為了規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，英美法系國家形成了與之協(xié)調(diào)的法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施等配套舉措。

我國環(huán)境犯罪裁判權(quán)的行使不具備英美法系國家的條件。在我國，刑事法律的實(shí)施要以罪刑法定原則為依據(jù)，司法的過程是嚴(yán)格適用刑事法律的過程。裁判權(quán)的行使要嚴(yán)格以刑事法律的規(guī)定為底線，法官享有有限的自由裁量權(quán)。我國法官享有有限的自由裁量權(quán)，如果在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，則需要法官根據(jù)現(xiàn)實(shí)的利益進(jìn)行考察，對法律的公平價(jià)值與功利價(jià)值進(jìn)行衡量，經(jīng)過細(xì)致甄別和自由心證后做出裁判。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用一般需要法官根據(jù)立法意圖推斷嚴(yán)格責(zé)任，不同的法官素質(zhì)可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的大相徑庭。保障環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用的科學(xué)性、有效性就需要法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施的制度化、規(guī)范化。而我國當(dāng)前的法治狀況并不具有這些配套措施，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用缺乏應(yīng)有的法治環(huán)境。因此，如若在環(huán)境犯罪懲治中強(qiáng)行適用嚴(yán)格責(zé)任制度勢必會造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權(quán)威不斷消弱，從長遠(yuǎn)看在環(huán)境犯罪中適用嚴(yán)格責(zé)任制度的功利效果難以實(shí)現(xiàn)。

（三）環(huán)境刑法的行政化與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

在現(xiàn)階段的環(huán)境法律體系中，環(huán)境行政管制是環(huán)境保護(hù)的重要手段。環(huán)境保護(hù)具有預(yù)防性、技術(shù)性、經(jīng)濟(jì)性以及高科技性等特征，環(huán)境行政權(quán)的靈活性和細(xì)密性特點(diǎn)能夠適應(yīng)上述特征，這使得環(huán)境行政管制是我國現(xiàn)階段環(huán)境保護(hù)的重要手段，環(huán)境刑法體現(xiàn)出了行政化的傾向。環(huán)境刑法的行政化一方面表現(xiàn)為環(huán)境刑法中的專業(yè)技術(shù)名詞需要依據(jù)環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋，環(huán)境刑法要依據(jù)環(huán)境行政法的規(guī)定進(jìn)行具體適用，另一方面環(huán)境行政管制在環(huán)境保護(hù)中的主體作用要求環(huán)境刑法在環(huán)境保護(hù)中應(yīng)當(dāng)盡可能的保持克制，只有環(huán)境行政法難以作為時(shí)才能通過環(huán)境刑法進(jìn)行調(diào)節(jié)。環(huán)境刑法的行政化傾向要求在環(huán)境侵害行為的懲治過程中要充分尊重環(huán)境行政權(quán)。

在我國環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，環(huán)境刑罰權(quán)力的啟動條件更為寬松，主觀罪過一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責(zé)任，環(huán)境刑事追訴變得更為容易，這勢必?cái)U(kuò)大了刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍。在以環(huán)境行政管制為主要手段的環(huán)境保護(hù)階段，過分?jǐn)U大刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍會造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實(shí)現(xiàn)對環(huán)境的預(yù)防性保護(hù)，而且會使社會公眾對動用刑罰處罰在證據(jù)形式上不具有可責(zé)難性的行為產(chǎn)生不滿、對行為人產(chǎn)生同情。我國現(xiàn)階段環(huán)境刑法的行政化特征表明環(huán)境犯罪懲治中不宜適用嚴(yán)格責(zé)任制度。

（四）環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟(jì)性與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

第3篇：法人制度論文范文

關(guān)鍵詞：單位犯罪；自首制度；罰金刑；直接責(zé)任人員

單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體研究或者由負(fù)責(zé)人決定，由單位直接負(fù)責(zé)人員具體實(shí)施的犯罪。1987年我國首次在《海關(guān)法》中確認(rèn)單位可以成為犯罪主體。1997年在刑法全面修訂中，單位犯罪作為一種與自然人犯罪并列的犯罪種類被正式確立。鑒于單位犯罪在當(dāng)時(shí)是一個新課題，所以在制度構(gòu)建方面基本上沿用了關(guān)于自然人犯罪的相關(guān)規(guī)定，這勢必會引發(fā)一系列理論爭議和實(shí)踐困惑，本文所涉及的自首制度即為其中一例。

一、單位犯罪自首制度的確立依據(jù)

（一）兩種不同的理論主張

關(guān)于單位犯罪能否適用自首制度，單位自首和自然人自首有何差別？目前現(xiàn)行刑法并無明確規(guī)定?！缎谭ā返诹邨l規(guī)定，“犯罪以后，自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰?？梢悦獬幜P。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。”那么，單位能否成為自首的主體，經(jīng)過近年來學(xué)界的熱烈討論，基本形成兩派觀點(diǎn)：

肯定論者贊成在刑法中確立單位犯罪自首制度，他們認(rèn)為，刑法并無明文規(guī)定單位犯罪不可以成立自首，因而其對自首制度的有關(guān)規(guī)定應(yīng)對所有犯罪具有普遍的適用效力。①單位犯罪作為一種法定犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，接受刑罰處罰，同樣也應(yīng)享有自首從寬的權(quán)利與機(jī)會，單位自首同時(shí)也體現(xiàn)出了刑法罪刑相適應(yīng)的原則。因此，單位也可以成為自首的主體。與此相反的是，否定論者認(rèn)為法律上規(guī)定自首的主體是“罪犯”，故自首很難直接適用于犯罪的單位。②從刑法的相關(guān)條文規(guī)定來看，對自首者的稱謂是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。”因此，現(xiàn)有的自首制度都是針對自然人犯罪而言的。作為無生命特征的單位，單位本身不具有思維特征，既不可能自動投案也不可能主動交代犯罪事實(shí)，因此單位根本不可能實(shí)施自首行為，無法認(rèn)定單位構(gòu)成自首。單位無所謂自首，因而研究單位自首問題毫無意義。

（二）確立單位犯罪自首的理由

自首制度的設(shè)立初衷是為自然人犯罪所設(shè)立的，單位是無生命的社會組織體，既不可能自動投案，也不能如實(shí)供述自己的罪行，因此，單位犯罪不能簡單適用自然人的自首制度。從這個意義上而言，否定論者的觀點(diǎn)不無道理。但是盡管刑法條文及其現(xiàn)有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現(xiàn)了法律與事實(shí)之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據(jù)？筆者認(rèn)為有以下三個方面值得考慮：

首先，單位犯罪自首貫徹了罪刑相適應(yīng)的刑法原則。刑法沒有提及單位犯罪自首，從另一個角度我們可以理解為自首制度的規(guī)定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。自首是指“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行”。既然刑法也承認(rèn)了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據(jù)刑法罪行相適應(yīng)原則，對單位犯罪后有自首情節(jié)的當(dāng)然也應(yīng)該從寬。正因?yàn)閷Ψ缸镒允字贫鹊莫M義理解，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對單位犯罪自首行為如何認(rèn)定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪刑相適應(yīng)，才能真正體現(xiàn)國家關(guān)于懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策。

其次，確立單位犯罪自首是犯罪偵查工作的需要。單位犯罪與自然人犯罪相比，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產(chǎn)經(jīng)營，有著更強(qiáng)的隱蔽性，因而偵查機(jī)關(guān)的辦案周期更長，難度更大。通過設(shè)立單位犯罪自首立功制度，可促使單位相關(guān)責(zé)任人員認(rèn)識到單位的犯罪行為，從而減少偵查機(jī)關(guān)的工作量和破案難度，節(jié)約偵查成本，提高訴訟效率。

再次，確立單位犯罪自首也是預(yù)防單位犯罪的需要。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，單位犯罪在短時(shí)期內(nèi)有上升的趨勢。如何控制、預(yù)防單位犯罪的發(fā)生，單純依靠刑罰打擊無法起到預(yù)期的效果，應(yīng)對單位犯罪加以區(qū)分，對具有自首立功情節(jié)的單位犯罪，應(yīng)從寬處罰，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)、懲教結(jié)合的立法精神。從而在打擊犯罪的同時(shí)，教育、爭取了絕大多數(shù)，達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

最后，單位犯罪自首制度已為司法解釋所確認(rèn)。盡管學(xué)者們對刑法第六十七條關(guān)于自首者的稱謂尚存在疑義，刑法總則也有沒有明確的條文規(guī)定。但從現(xiàn)有的司法解釋來看，單位犯罪自首制度在特定領(lǐng)域已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十一條規(guī)定，“在辦理單位走私犯罪案件中對單位集體決定自首的或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首”。③

二、單位犯罪自首的認(rèn)定要素

單位犯罪，是基于單位意志而實(shí)施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當(dāng)然也是基于單位意志而實(shí)施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的自首行為，只能認(rèn)定是個人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個人自首的本質(zhì)區(qū)別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該如何認(rèn)定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是單位自首。因此，認(rèn)定單位自首，須將單位犯罪與自首制度結(jié)合起來，單位自首兼有這兩種制度的特征，因而對它的認(rèn)定有所區(qū)別于對一般自然人自首的認(rèn)定。單位犯罪是由單位與單位中的自然人一體化實(shí)施的，單位自首的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一體化的特征。概括而言，單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員的自首行為，一般可導(dǎo)致對單位自首的認(rèn)定。因此，需要把握以下三個方面的問題：

（一）主動投案

犯罪單位在實(shí)施犯罪之后至歸案之前，出于其集體的意志主動向有關(guān)機(jī)關(guān)或個人承認(rèn)該單位實(shí)施了特定的犯罪，并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)，并最終接受司法機(jī)關(guān)的偵查、和審判的行為。由于犯罪單位本身無法投案，因此，犯罪單位主動投案只能由代表單位的自然人進(jìn)行。自動投案的實(shí)施者只能是其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關(guān)犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動投案行為實(shí)質(zhì)上也代表了單位。

（二）必須如實(shí)交代單位的罪行

代表犯罪單位主動投案的被委派人或者能夠代表單位意志的負(fù)責(zé)人必須將單位所實(shí)施的全部罪行如實(shí)交代，而不是僅交代部分罪行或者單位犯罪中具體實(shí)施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表單位意志的負(fù)責(zé)人在接受有關(guān)機(jī)關(guān)的調(diào)查詢問，或者因他罪被采取強(qiáng)制措施后，如實(shí)交代了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的單位犯罪事實(shí)的，也應(yīng)認(rèn)定為單位自首。

（三）以單位的意志實(shí)施自首行為

單位意志是指，經(jīng)犯罪單位集體研究做出的決定或者能夠代表單位意志的負(fù)責(zé)人做出的決定，并且向有關(guān)機(jī)關(guān)投案。如單位的法定代表人的決定即可以代表單位意志。關(guān)于單位意志的認(rèn)定是單位自首之關(guān)鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現(xiàn)，即以單位的名義，且經(jīng)過單位集體研究決定或者由其負(fù)責(zé)人員決定，如果單位內(nèi)部在自首問題上有異議，適用少數(shù)服從多數(shù)原則來認(rèn)定。在認(rèn)定單位犯罪自首時(shí)應(yīng)注意，在判決書中應(yīng)明確記載成立自首的是單位而非自動投案人員，以示與自然人自首的區(qū)別。

三、單位犯罪自首的適用情形

結(jié)合單位自首的成立條件，筆者將單位自首的常見情形歸納為以下幾種情況：

第一，單位犯罪以后，其直接負(fù)責(zé)的主管人員或者經(jīng)授權(quán)的其他直接責(zé)任人員自動投案、如實(shí)供述單位犯罪的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首，其他實(shí)施單位犯罪的人員如實(shí)供述所犯罪行的，也成立自首。如果單位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如實(shí)交代罪行的，對其不予認(rèn)定自首。

第二，單位犯罪中的其他直接責(zé)任人員先行投案，直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人到案后亦能如實(shí)交代罪行的，可以單位自首論。如果直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人拒不到案，或者到案后不如實(shí)交代罪行，則只能認(rèn)定自動投案的其他直接責(zé)任人員成立自首。

第三，單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人先行投案，其他直接責(zé)任人員拒不到案，或到案后拒不如實(shí)交代的，單位成立自首，投案的主管人員或負(fù)責(zé)人也應(yīng)認(rèn)定為自首，但其他直接責(zé)任人員不能認(rèn)定為自首。

第四，單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員主動投案，且在偵查、階段如實(shí)供述，但在庭審階段均翻供的，單位不成立自首，自然人也不應(yīng)認(rèn)定為自首；如果僅直接負(fù)責(zé)的主管人員翻供，但其他直接責(zé)任人員不翻供的，單位和直接負(fù)責(zé)的主管人員不成立自首，但其他直接責(zé)任人員仍可視為自首；如果僅僅是其他直接責(zé)任人員翻供的，不影響對單位自首和直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的認(rèn)定。

第五，如果直接責(zé)任人員在單位法定代表人或負(fù)責(zé)人不知情的情況下實(shí)施單位犯罪，該直接責(zé)任人員自動投案且如實(shí)交代的，單位成立自首，其個人也應(yīng)認(rèn)定為自首；如果后來翻供，其個人不能認(rèn)定為自首，但是單位法定代表人或負(fù)責(zé)人積極配合司法機(jī)關(guān)的，不影響對單位自首的認(rèn)定。④

四、單位犯罪自首的例外情形

根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首?！薄胺缸锵右扇俗詣油栋负蟛⑷鐚?shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首?！睋?jù)此，我們同樣可以對單位犯罪的例外情形做如下理解：

首先，犯罪單位法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員逃跑或翻供的，不能認(rèn)定單位自首和直接負(fù)責(zé)的主管人員個人自首，但不影響同案的其他直接責(zé)任人員個人自首成立與否的認(rèn)定。

其次，如果是同案的其他直接責(zé)任人員逃跑或翻供的，對這些其他直接責(zé)任人員不能認(rèn)定為個人自首但既不影響本已成立的單位犯罪自首的繼續(xù)認(rèn)定，也不影響直接負(fù)責(zé)的主管人員個人自首的認(rèn)定。

再次，對其中翻供的，如直接負(fù)責(zé)的主管人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首，同時(shí)能夠供認(rèn)自己的全部犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定個人自首，對其中有其他同案犯的，還應(yīng)當(dāng)供述其他同案犯所參與實(shí)施的全部罪行的才予認(rèn)定個人自首。

第四，其他直接責(zé)任人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，只能認(rèn)定其個人自首，不影響對單位和其他人員的自首認(rèn)定。

第五，除單位法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員以外的其他直接責(zé)任人員決定并實(shí)施單位犯罪行為，如果直接責(zé)任人員逃跑或翻供的，不能認(rèn)定單位自首和直接責(zé)任人員個人自首。

最后，對存在同案犯的，如果直接責(zé)任人員中主犯逃跑或翻供，不能認(rèn)定單位自首和主犯個人自首，但不影響從犯個人自首成立與否的認(rèn)定。對其中翻供的，如直接責(zé)任人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首，同時(shí)能夠供認(rèn)自己的全部犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定個人自首，對其中有其他直接責(zé)任人員的，還應(yīng)當(dāng)供述其他直接責(zé)任人員所參與實(shí)施的全部罪行的才予認(rèn)定個人自首。

需要說明的是，單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，基于對事實(shí)和法律的認(rèn)識錯誤，將本不構(gòu)成犯罪的行為當(dāng)作犯罪行為而向有關(guān)機(jī)關(guān)或個人投案并供述所謂的犯罪事實(shí)，由于缺乏犯罪這一基本前提，當(dāng)然也不能認(rèn)定為單位自首或個人自首。⑤

注釋：

①葉巍，汪敏．自首制度新視界．審判研究．2000（9）．第24頁．

②薛進(jìn)展．單位犯罪刑罰的適用與思考．法學(xué)．2002（9）．第32頁．

③張震宇．結(jié)合一起濫伐林木案談單位犯罪自首問題．檢察實(shí)踐．2004（4）．第74頁．

第4篇：法人制度論文范文

論文關(guān)鍵詞 未成年犯罪 刑罰 教育

一、未成年人犯罪適用刑罰應(yīng)遵循的原則

（一）教育為主、懲罰為輔的原則

未成年人犯罪同成年人犯罪一樣，刑罰仍然是對其最嚴(yán)厲的懲罰措施。但由于未成年犯罪主體的特殊性，應(yīng)針對其生理、心理特點(diǎn)，對未成年人被告人的處罰不應(yīng)該完全以犯多大罪，判多少刑，單純的為懲罰而懲罰的罪行報(bào)應(yīng)。對未成年的處罰適當(dāng)與否，不僅關(guān)系到未成年罪犯一輩子的前途，而且還會產(chǎn)生巨大的社會影響，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出處罰犯罪未成年人本身。因此，在對未成年人刑罰的適用上應(yīng)與成年人有所區(qū)別，在所有針對未成年人犯罪的原則中，“教育為主、懲罰為輔”是統(tǒng)領(lǐng)性的、提綱挈領(lǐng)的大原則。教育與懲罰是相輔相成，缺一不可的，教育必須以一定的強(qiáng)制為前提，懲罰必須體現(xiàn)出教育理念。而且對犯罪的未成年人依法追究刑事責(zé)任的著眼點(diǎn)主要在教育，通過刑罰的適用來教育、感化、挽救未成年人，使其最終能夠復(fù)歸社會。

（二）從寬處罰的原則

《刑法》第十七條規(guī)定對于已滿14周歲未滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。根據(jù)該法定量刑情節(jié)的規(guī)定，法官在面對未成年人犯罪時(shí)，是沒有任何自由裁量權(quán)的，必須按照刑法的規(guī)定從輕或減輕處罰。在一個法定刑幅度內(nèi)，不能給予最高刑，在具有從寬和從嚴(yán)情節(jié)中，應(yīng)優(yōu)先考慮適用從寬處罰的情節(jié)。

對于未成年人犯罪，司法機(jī)關(guān)在遵守法定量刑情節(jié)的前提下，還要考慮諸多的酌定情節(jié)，如少年犯罪的動機(jī)手段、犯罪時(shí)的環(huán)境條件、造成的損害結(jié)果、犯罪少年一貫表現(xiàn)，犯罪后態(tài)度、人身危險(xiǎn)性等多種因素，依據(jù)酌定情節(jié)，有針對性地對犯罪少年從輕、減輕判罰，這樣既能能彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足，又能充分體現(xiàn)預(yù)防少年犯罪和矯治失足少年之目的。

（三）盡量適用緩刑原則

為了貫徹落實(shí)對未成年被告人教育、感化、挽救的方針，緩刑應(yīng)當(dāng)成為體現(xiàn)對未成年被告人從寬處罰的一種非常重要的手段。對未成年被告人適用緩刑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，首先有利于使少年犯感受國家法律的寬大為懷，消除敵對情緒，并依靠社會力量早日改惡從善，重新做人；其次由于緩刑對刑罰保留著執(zhí)行的可能性，會促使少年犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)不敢恣意妄為，以避免再犯新罪，同時(shí)將少年犯放在社會上監(jiān)督改造，可以避免因關(guān)押帶來的交叉感染；再次，對少年犯適當(dāng)多適用緩刑，既可以有力地顯示我國基本刑事政策的威力，促使其他犯罪分子投案自首、坦白、揭發(fā)，又有利于分化瓦解犯罪分子，從而收到預(yù)防和減少犯罪的功效。

二、未成年人犯罪在刑罰種類上的特殊性

無論是從保護(hù)未成年人身心健康長遠(yuǎn)發(fā)展來看，還是從國際上處罰未成年人犯罪的做法來看，未成年人犯罪在刑罰種類上都應(yīng)該有其特殊性。

（一）不適用死刑

未成年人不適用死刑幾乎是一個世界性準(zhǔn)則。1985年第七屆《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定，少年犯任何罪行都不得判處死刑。又如聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第6條第5款規(guī)定，“對18歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑”。我國1997年《刑法》第49條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，不適用死刑。此處“不適用死刑”，是指對于未成年人犯罪，既不適用死刑立即執(zhí)行，也不適用死刑緩期兩年執(zhí)行。

雖然我國刑法中有關(guān)死刑罪名和實(shí)踐中判處死刑的案件都在逐漸減少，但是我國仍然保留了一定的死刑罪名，對未成年人犯罪不適用死刑，既能體現(xiàn)我國法律的人性化，又能很好地實(shí)現(xiàn)刑罰的功能和目的。

（二）不適應(yīng)剝奪政治權(quán)利

剝奪政治權(quán)利是剝奪犯罪分子參加國家管理與政治活動權(quán)利的刑罰方法，屬于資格刑。按照我國刑法和憲法的相關(guān)規(guī)定，所謂未成年人的政治權(quán)利只是他們享有言論、出版、集會、結(jié)社、游行和示威的政治自由，由于其還沒有達(dá)到相應(yīng)的年齡規(guī)定，對于憲法規(guī)定的其他政治權(quán)利，他們其實(shí)并不享有，而且在刑法上對于構(gòu)成犯罪的未成年人屬于限制刑事責(zé)任能力人，其責(zé)任能力并不完備，實(shí)際上他們并不享有完整的政治權(quán)利，因此剝奪未成年人的政治權(quán)利，其實(shí)是沒有任何實(shí)際意義的，在實(shí)踐中也缺乏可操作性。這樣做既不利于罪犯回歸社會，也不利于對未成年人犯罪的教育改造。而對于未成年罪犯在刑罰執(zhí)行完畢已經(jīng)成年的情況，因我國對違法犯罪的未成年人實(shí)行以教育、感化、挽救的方針，我們首先考慮的是使其如何更好地復(fù)歸社會，而不是考慮如何繼續(xù)剝奪他們的某些權(quán)利。因此，對未成年人不宜附加剝奪政治權(quán)利。

（三）不適用沒收財(cái)產(chǎn)

沒收財(cái)產(chǎn)是指將犯罪分子所有財(cái)產(chǎn)的部分或全部強(qiáng)制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。因未成年人大多沒有收入和個人財(cái)產(chǎn)，所判財(cái)產(chǎn)刑要么導(dǎo)致空判，要么轉(zhuǎn)嫁至其家庭承擔(dān)，不僅違背了罪責(zé)自負(fù)的原則，而且會給未成年人造成可以“以錢贖刑”的不良認(rèn)識。沒收財(cái)產(chǎn)是一種嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)刑，一般只適用于兩大類犯罪：一是危害國家安全罪；二是貪污性犯罪。但是在司法實(shí)踐中，未成年人犯罪大多是暴力型犯罪，基本上不會涉及危害國家安全的犯罪和貪污性的犯罪，所以說對于未成年人犯罪不應(yīng)該而且也很難適用沒收財(cái)產(chǎn)刑。

（四）不適用前科報(bào)告制度

根據(jù)我國《刑法》第一百條第一款規(guī)定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。這就是通常所說的“前科報(bào)告義務(wù)”。第二款又規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。免除未成年人前科報(bào)告義務(wù)與國家現(xiàn)在提倡的以人為本的理念相符，是保護(hù)未成年人健康成長的一個具體的好措施。未成年人雖然犯了罪，但大都因?yàn)槟贻p無知，可塑性還很強(qiáng)，雖然犯了罪依法受到了處罰，但人生的道路還很長，國家及社會應(yīng)當(dāng)對他們予以寬容，給他們的將來創(chuàng)造一個好的發(fā)展空間。對犯有罪錯的未成年人要立足于教育、感化、挽救，而不是一棍子打死，使其染上一輩子的人生污點(diǎn)。免除前科報(bào)告義務(wù)，與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、與以人為本、構(gòu)建和諧社會的治國方略在邏輯與方向上是一致的。

 

三、完善我國未成年人犯罪刑罰制度的建議

（一）擴(kuò)大緩刑適用范圍

對未成年被告人而言，擴(kuò)大緩刑的適用是現(xiàn)代國際社會的普遍傾向，緩刑能有效避免拘役、一年以下有期徒刑等短期自由刑難以實(shí)現(xiàn)刑罰目的、不利于降低再犯率、增加社會成本等弊病，最大化地發(fā)揮刑罰的功效。對未成年人犯罪宣告緩刑不但能使其感受到法律的威嚴(yán)，而且也可以親身體驗(yàn)到法律和社會的寬容，同時(shí)配合社會力量對其進(jìn)行監(jiān)督改造、教育教化，使其能夠從根本上返璞歸真，在以后的人生道路上能擁有一個健康的心態(tài)。因此，筆者認(rèn)為立法者可以從立法的層面降低對未成年人犯罪適用緩刑的限制條件，考慮適當(dāng)降低緩刑考驗(yàn)期，使被宣告緩刑的未成年犯盡早融入社會。

（二）放寬假釋適用條件

我國刑法對假釋條件和假釋考驗(yàn)期限的規(guī)定，沒有考慮到服刑人員在年齡、生理、心理、主觀惡性等方面的差別，顯得過于僵化。為了更好地調(diào)動未成年犯罪人接受改造的積極性，有必要對未成年人犯罪假釋制度做出相應(yīng)的調(diào)整。如對未成年人犯罪，可降低執(zhí)行原判刑期時(shí)間的規(guī)定，擴(kuò)大假釋的適用范圍，適當(dāng)縮短假釋考驗(yàn)期，規(guī)定較成年人犯罪更嚴(yán)格的假釋撤銷條件等。

（三）規(guī)定暫緩判決制度

暫緩判決是法院根據(jù)未成年所犯的罪行和犯罪后的悔罪表現(xiàn)，在符合一定條件下所作出的延期判決的“決定”，給其設(shè)置一定的考察期限，讓其繼續(xù)從事一定的就業(yè)、學(xué)習(xí)等社會活動，考察期滿后，綜合考慮被告人在考察期間的表現(xiàn)以及其所犯罪行的具體情況，對未成年人的犯罪行為進(jìn)行合法合理的判決。

暫緩判決適用于犯罪較輕的未成年人，它既可以消除因判刑給未成年犯帶來的恐懼感，能夠促使未成年犯自覺醒悟，在家庭和社會的幫助下進(jìn)行矯正，使其能夠在以后的生活中發(fā)揮正能量，又能維護(hù)社會的正常秩序，維護(hù)社會的整體利益，體現(xiàn)了雙向保護(hù)原則。我國刑法雖然對暫緩判決沒有相關(guān)規(guī)定，但在司法實(shí)踐中已加以運(yùn)用，且取得了顯著成效，因此應(yīng)將該項(xiàng)制度在明確規(guī)定的基礎(chǔ)上全面推廣。

（四）確立前科消滅制度

目前我國刑法尚未規(guī)定前科消滅制度，公民的犯罪前科往往會成為其升學(xué)、就業(yè)、擔(dān)任公職等方面的攔路虎，犯罪前科就像是人生的陰影，一直伴隨其犯罪后的余生，而且也常常成為他們遭受不公正對待的重要原因。刑罰功能之一是要對犯罪分子進(jìn)行懲罰和教育改造，并使其重新做人，但是不少重獲新生的人在信心滿滿地走入社會時(shí)，卻因?yàn)榍翱贫粨踉诹碎T檻之外，他們就像“下等人”一樣，無奈地注視著世態(tài)的炎涼，這既不利于他們正常步入社會，更容易點(diǎn)燃他們再次犯罪的欲望。特別是未成年人，一旦被所謂的前科制約，不但是他們自己的損失，更是整個社會的損失。取消“刑事污點(diǎn)”，可以使曾經(jīng)受過刑事處罰的犯罪少年在刑罰執(zhí)行完畢或免刑后能夠完全獲得新生，不會因?yàn)樽约旱姆缸锝?jīng)歷而給他今后的生活帶來任何不良影響，該制度充分體現(xiàn)了國家對少年特殊保護(hù)的思想。

雖然我國《刑法》第一百條規(guī)定免除未成年犯罪的前科報(bào)告義務(wù)，前科報(bào)告義務(wù)在制度設(shè)計(jì)上也涉及到前科消滅問題，但是免除報(bào)告義務(wù)，只是不用報(bào)告，但其檔案中還是有犯罪記錄的，我們應(yīng)借鑒德國、瑞士的做法，在刑法典中明確規(guī)定未成年人的前科消滅制度，就是將未成年人的犯罪檔案銷毀。

第5篇：法人制度論文范文

內(nèi)容提要: 中國民法理論不承認(rèn)無因管理的報(bào)酬請求權(quán)，但歐洲大多數(shù)國家都承認(rèn)在特定情況下無因管理的報(bào)酬請求權(quán)。究其緣由，主要是中國民法以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計(jì)的前提，而歐洲國家是通過適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵當(dāng)事人從事社會所期許的行為。中國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實(shí)的態(tài)度去設(shè)計(jì)民法制度。

一、引言

無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學(xué)理內(nèi)涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價(jià)值觀念；同一個國家不同的歷史時(shí)期，在這一問題的做法上的發(fā)展，折射出不同時(shí)代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實(shí)踐進(jìn)行比較，試圖揭示導(dǎo)致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規(guī)范設(shè)計(jì)中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)：拒絕與承認(rèn)

中國民法的主流理論和實(shí)踐長期以來否認(rèn)無因管理人可以享有報(bào)酬請求權(quán)。[1]80這樣的觀點(diǎn)，到現(xiàn)在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權(quán)威民法學(xué)者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關(guān)內(nèi)容。wwW..COM該草案第670條規(guī)定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報(bào)酬之權(quán)利。但本人自愿支付報(bào)酬的除外?！痹诮忉屧摋l立法理由的時(shí)候，學(xué)者是這樣說明的：“我國現(xiàn)行法對于管理人是否可以收取報(bào)酬沒有規(guī)定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報(bào)酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報(bào)酬，無異于允許“先學(xué)雷鋒再收費(fèi)”，這被認(rèn)為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國家，無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)往往得到部分的承認(rèn)。助人為樂與獲取報(bào)酬，在不少西方國家的實(shí)踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法?！兜聡穹ǖ洹返?83條(關(guān)于無因管理中發(fā)生的費(fèi)用的償還問題的規(guī)定)中援引了委托的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》關(guān)于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無償?shù)?，受委托人不得請求?bào)酬，只是在當(dāng)事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)?。由于在無因管理的情況下，當(dāng)事人之間并不存在事先的關(guān)于支付報(bào)酬的約定，所以援引關(guān)于委托的規(guī)定，不可能支持無因管理人的報(bào)酬請求。但德國的判例和學(xué)說認(rèn)為，如果無因管理行為處于管理人的職業(yè)或營業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報(bào)酬。在德國法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實(shí)現(xiàn)的。第1835條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人從事監(jiān)護(hù)時(shí)可以獲得的費(fèi)用償還的規(guī)定。在費(fèi)用的償還上，該條準(zhǔn)用委托中的相關(guān)條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認(rèn)為必要的費(fèi)用的，委托人負(fù)有償還義務(wù))。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費(fèi)用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關(guān)注的特別規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的屬于其營業(yè)或職業(yè)的勞務(wù)，也視為費(fèi)用。”[3]554將屬于營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)也視為一種需要償還的費(fèi)用，這其實(shí)是對“費(fèi)用”的含義的一種擴(kuò)張，把勞務(wù)報(bào)酬也計(jì)算在費(fèi)用之中，從而在實(shí)質(zhì)上就認(rèn)可了特定情況下，監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對于其從事的監(jiān)護(hù)工作，可以獲得報(bào)酬。德國的民法理論認(rèn)為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無因管理的情形。當(dāng)無因管理人從事的管理行為，屬于其營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)，也可以獲得通常情況下，付出該勞務(wù)時(shí)可以獲得的報(bào)酬（德國法上的相關(guān)資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認(rèn)職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事營業(yè)活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的活動的時(shí)候，可以獲得報(bào)酬。這是對無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的一種有限的承認(rèn)。根據(jù)歐洲學(xué)者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認(rèn)當(dāng)管理人在職業(yè)活動過程中從事無因管理行為時(shí)，可以主張報(bào)酬，而當(dāng)無因管理人是非專業(yè)人士的時(shí)候，無權(quán)要求獲得報(bào)酬。希臘的學(xué)說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，但在司法實(shí)踐中也通過各種方法，間接地承認(rèn)在某些情況下，無因管理人可以主張報(bào)酬。不過，其采用的技術(shù)與德國法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。但在最近的學(xué)說和判例中則認(rèn)為，管理人因?yàn)閺氖鹿芾硇袨槎サ臅r(shí)間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補(bǔ)償。當(dāng)然，這種性質(zhì)的補(bǔ)償只限于管理人是在從事營業(yè)或職業(yè)活動的過程中進(jìn)行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報(bào)酬，即使是職業(yè)人士進(jìn)行的無因管理行為，也不能獲得報(bào)酬，而只能獲得相關(guān)費(fèi)用的補(bǔ)償。但對于從事職業(yè)活動的專業(yè)人士而言，因?yàn)閺氖聼o因管理行為，而花費(fèi)了時(shí)間，導(dǎo)致自己收入的減少，這可以認(rèn)為是因?yàn)閺氖聼o因管理行為而遭受的損失，可以獲得補(bǔ)償。通過這種方法，雖然沒有承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴(kuò)大解釋，在實(shí)質(zhì)上部分地承認(rèn)了無因管理人獲取報(bào)酬的權(quán)利。

在意大利民法理論中，原則上也不認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。[10]680但是在一個案件中，當(dāng)被管理人批準(zhǔn)了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報(bào)酬請求權(quán)（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因?yàn)楦鶕?jù)無因管理的通常的學(xué)說，管理事務(wù)經(jīng)過被管理人批準(zhǔn)之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨?。除了關(guān)于費(fèi)用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關(guān)規(guī)定之外，法律上關(guān)于委托的規(guī)定(尤其是報(bào)酬方面的規(guī)定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報(bào)酬的傳統(tǒng)原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨(dú)特?！斗▏穹ǖ洹返?375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費(fèi)用的補(bǔ)償，而不能要求其他的報(bào)酬和費(fèi)用。并且，法國在實(shí)踐中，對于因無因管理而發(fā)生的費(fèi)用，必須證明其的確存在，實(shí)際發(fā)生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實(shí)際上超出其實(shí)際支出的費(fèi)用的數(shù)量的補(bǔ)償款，以此來達(dá)到給予其報(bào)酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學(xué)說和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務(wù)管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報(bào)酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務(wù)管理，指的就是管理人從事事務(wù)管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報(bào)酬請求權(quán)，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無因管理人的身份和無因管理行為發(fā)生時(shí)的場景。職業(yè)人士在職業(yè)活動過程中進(jìn)行的無因管理行為，更可能被認(rèn)為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實(shí)際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學(xué)說影響的我國臺灣地區(qū)的民法理論也認(rèn)為，當(dāng)無因管理人從事管理的事務(wù)，屬于管理人之職業(yè)范疇時(shí)，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應(yīng)該肯定其有報(bào)酬請求權(quán)。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時(shí)間進(jìn)行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營業(yè)或執(zhí)業(yè)過程中實(shí)施事務(wù)管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動通?？墒杖〉馁M(fèi)用獲得進(jìn)一步補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁。）這一規(guī)定直接地、明確地認(rèn)可了無因管理人在特定情況下的報(bào)酬請求權(quán)，并且進(jìn)一步規(guī)定了確定相關(guān)報(bào)酬的基準(zhǔn)。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關(guān)于無因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實(shí)施行為的報(bào)酬問題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關(guān)系人的協(xié)議或者交易習(xí)慣對獲取報(bào)酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實(shí)施行為的人，在其行為對利害關(guān)系人帶來有益結(jié)果時(shí)，有權(quán)獲取報(bào)酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無因管理人可以獲取報(bào)酬的前提之下，為報(bào)酬的獲取設(shè)立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結(jié)果，并且交易習(xí)慣認(rèn)可獲取報(bào)酬的權(quán)利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務(wù)所有人單純追認(rèn)的效力回溯至開始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力。”[7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認(rèn)行為，將導(dǎo)致無因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費(fèi)用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥?。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報(bào)酬，取決于該民法典中關(guān)于受托人報(bào)酬的相關(guān)規(guī)定。對此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報(bào)酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務(wù)作為營業(yè)或營利性的職業(yè)的事務(wù)的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務(wù)屬于其營業(yè)，或者無因管理人具有一種營利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報(bào)酬。從實(shí)際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國家的相關(guān)做法進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時(shí)期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)無因管理人在特定情況下的報(bào)酬請求權(quán)。相比之下，先前時(shí)代編纂的民法典，往往要通過比較復(fù)雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來達(dá)到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)問題上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)一個趨勢，也就是承認(rèn)在特定情況下無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)。實(shí)現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發(fā)展來逐漸認(rèn)可；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人的“費(fèi)用”來實(shí)現(xiàn)；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實(shí)現(xiàn)；有的通過類推適用監(jiān)護(hù)制度或委托制度來實(shí)現(xiàn)。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認(rèn)可無因管理人在特定情況下享有報(bào)酬請求權(quán)。

在普通法國家，報(bào)酬請求權(quán)要么建立在合同約定的基礎(chǔ)之上，要么建立在不當(dāng)?shù)美颠€的基礎(chǔ)之上，因此無因管理人獲取報(bào)酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務(wù)移交該利益的時(shí)候，基于衡平(equity)的要求，當(dāng)管理人從事管理行為時(shí)，投入了相當(dāng)?shù)膭趧雍图记?，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務(wù)的履行的時(shí)候，要求獲得報(bào)酬則是符合衡平的，這時(shí)其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎(chǔ)上，但從實(shí)際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數(shù)國家在這一問題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學(xué)者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍(lán)本的《歐洲法原則》關(guān)于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報(bào)酬請求權(quán)”(right toremuneration)為題，明確規(guī)定了無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當(dāng)管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營業(yè)過程中進(jìn)行的，管理人有權(quán)獲取報(bào)酬。2·應(yīng)該支付的報(bào)酬是在管理行為發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額。”《歐洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的理由中國民法理論上否認(rèn)無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，其主要理由是認(rèn)為獲取報(bào)酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進(jìn)一步追問，為什么承認(rèn)無因管理人可以獲取報(bào)酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實(shí)踐沒有認(rèn)為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進(jìn)行考察。我國有學(xué)者把是否允許無因管理人取得報(bào)酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認(rèn)為，中國法上對無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的否認(rèn)，的確與民法制度設(shè)計(jì)中的“人性預(yù)設(shè)”問題相關(guān)。

根據(jù)這種“人性預(yù)設(shè)”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進(jìn)行管理行為——當(dāng)行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時(shí)，法律制度對有關(guān)行為的調(diào)整，也應(yīng)該貫穿以利他主義的人性預(yù)設(shè)，否認(rèn)其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強(qiáng)制你去“學(xué)雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學(xué)雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報(bào)酬，這與“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當(dāng)嚴(yán)密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報(bào)酬請求權(quán)的理由，與此進(jìn)行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認(rèn)，當(dāng)無因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動或者在營業(yè)活動中發(fā)生時(shí)，可以享有報(bào)酬請求權(quán)，是基于以下這些角度來進(jìn)行論證的。首先，職業(yè)人士從事無因管理行為的時(shí)候，其管理的質(zhì)量通常比一個非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當(dāng)”的時(shí)候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。在這樣的情況下，如果不承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務(wù)均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會生活的層面上，賦予職業(yè)人士進(jìn)行無因管理時(shí)的報(bào)酬請求權(quán)，為職業(yè)人士進(jìn)行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因?yàn)闊o人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔(dān)支付報(bào)酬的義務(wù)，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實(shí)的、有水準(zhǔn)的保障。對于進(jìn)行無因管理的職業(yè)人士而言，他們在從事無因管理行為中的權(quán)利與義務(wù)，因?yàn)閳?bào)酬請求權(quán)的存在，實(shí)現(xiàn)了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務(wù)的設(shè)定又相當(dāng)苛刻。

那么，認(rèn)可無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)，是否存在中國學(xué)者所擔(dān)憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關(guān)注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，某人為了他人的利益，主動進(jìn)行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無因管理。至于說，管理人在進(jìn)行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實(shí)并不改變其行為的無因管理的性質(zhì)。事實(shí)上，在開始管理行為的時(shí)候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務(wù)的主要的目的就是為了獲得報(bào)酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因?yàn)榇嬖趫?bào)酬，而是因?yàn)樾袨槿恕耙垣@得報(bào)酬為目的去介入他人事務(wù)的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認(rèn)由普通人進(jìn)行的無因管理行為也能獲得報(bào)酬請求權(quán)？這樣的區(qū)別對待有什么實(shí)質(zhì)理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務(wù)的均衡。不賦予普通人進(jìn)行的無因管理行為以報(bào)酬請求權(quán)，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因?yàn)槌姓J(rèn)報(bào)酬請求權(quán)而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進(jìn)行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術(shù)要求和時(shí)間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因?yàn)樽陨淼闹R和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無因管理的目的對病人進(jìn)行救助時(shí)，通常所要進(jìn)行的復(fù)雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進(jìn)行無因管理的普通人以報(bào)酬請求權(quán)，從權(quán)利義務(wù)配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學(xué)說可以看作是這一論點(diǎn)的佐證。瑞典的法學(xué)著作通常認(rèn)為，對于無因管理而言，管理人獲得報(bào)酬請求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復(fù)雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學(xué)理在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國的學(xué)理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點(diǎn)。相比之下，歐洲國家的學(xué)理，則從一種現(xiàn)實(shí)的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。這樣的差別就導(dǎo)致中國法上關(guān)于無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的問題在某種程度上陷入了一個自我預(yù)設(shè)的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進(jìn)行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實(shí)際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進(jìn)行無因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預(yù)設(shè)”問題有關(guān)。正是由于堅(jiān)持了某種抽象的人性預(yù)設(shè)，使得我國民法理論上認(rèn)為，進(jìn)行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談?wù)摗袄薄簿褪菆?bào)酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預(yù)設(shè)。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點(diǎn)是通過合理的權(quán)利義務(wù)配置，為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?，以?shí)現(xiàn)各方利益的共贏。事實(shí)上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來都不應(yīng)該建立在一個抽象的人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，而是應(yīng)該建立在對普通人的行為模式的恰當(dāng)把握和預(yù)測的基礎(chǔ)之上。

四、民法中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決之道

通過無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點(diǎn)：任何法律制度的設(shè)計(jì)，都必須從具體的問題出發(fā)，考慮制度設(shè)計(jì)所要追求的核心目的，通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，來激勵當(dāng)事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執(zhí)著于某些預(yù)設(shè)的人性預(yù)設(shè)，對于問題的恰當(dāng)解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無因管理人報(bào)酬請求權(quán)問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)是一個典型的例子。與世界上大多數(shù)國家通行的承認(rèn)遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請求權(quán)的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權(quán)法》上不認(rèn)可拾得人的法定的賞金請求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權(quán)法》第112條。）。理論上認(rèn)為，與西方國家做法不同，我國《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認(rèn)識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實(shí)上，關(guān)于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導(dǎo)拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應(yīng)該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻粒瑔栴}的關(guān)鍵在于如何通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才湃ァ凹睢比藗兪敖鸩幻?，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預(yù)設(shè)”為拾得人普遍遵循的行為準(zhǔn)則。應(yīng)該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權(quán)，同時(shí)配以“拾得人違反通知義務(wù)，或在被詢問時(shí)隱瞞拾得的，不享有該請求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當(dāng)?shù)恼T因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實(shí)踐中會導(dǎo)致什么樣的后果，不難預(yù)料。

無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預(yù)設(shè)”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預(yù)設(shè)的行為標(biāo)準(zhǔn)而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至?xí)m得其反，使得法律制度本身，成為達(dá)致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統(tǒng)道德觀念，對“義”與“利”的關(guān)系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達(dá)的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現(xiàn)代社會的立法者，應(yīng)該做的恰恰是認(rèn)識到法律規(guī)范的功能，是為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧睿虼?，立法者不?yīng)該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設(shè)計(jì)法律規(guī)范，而是應(yīng)該考慮哪種權(quán)利義務(wù)的配置模式，可以在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設(shè)計(jì)中，雖然行為人的道德形象，因?yàn)榕c“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關(guān)的行為人感覺受到了貶損。法律永遠(yuǎn)是在一種底線倫理意義上運(yùn)行。當(dāng)法律認(rèn)可作為職業(yè)人士的無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)的時(shí)候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認(rèn)遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張?jiān)摍?quán)利一樣。

在無因管理人報(bào)酬請求權(quán)的問題上，歐洲國家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營業(yè)活動與非營業(yè)活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設(shè)計(jì)民法制度的時(shí)候，不能對民法中的人的行為模式，進(jìn)行一種過于單一、過于籠統(tǒng)的情境設(shè)想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據(jù)行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設(shè)定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調(diào)整才是有針對性的。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，在當(dāng)下的中國尤其重要。過于抽象地強(qiáng)調(diào)“民商合一”理論，使得我國民法學(xué)界容易忽視通過區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來實(shí)現(xiàn)對相關(guān)當(dāng)事人利益格局的精確配置（關(guān)于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。）。無因管理人的報(bào)酬請求權(quán)問題，乃是這方面的又一個例證。

五、結(jié)論

我國民法理論不承認(rèn)無因管理的報(bào)酬請求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過各種立法技術(shù)來承認(rèn)職業(yè)人士從事職業(yè)活動的過程中的無因管理行為的報(bào)酬請求權(quán)。我國民法上之所以采取否認(rèn)的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計(jì)的前提，這與歐洲國家通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵當(dāng)事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實(shí)的態(tài)度去設(shè)計(jì)民法制度。在社會生活中注意區(qū)分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德國民法典(第二版)[m].陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學(xué)出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.

[6]俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

[8]徐國棟.人性論與市民法[m].北京：法律出版社， 2006.

第6篇：法人制度論文范文

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【摘要】職業(yè)籃球俱樂部的股份制， 是當(dāng)今世界籃球俱樂部中的主流。職業(yè)籃球俱樂部作為現(xiàn)代籃球產(chǎn)業(yè)中的主要經(jīng)濟(jì)單位， 在籃球產(chǎn)業(yè)中占有極其重要的地位， 我國的籃球產(chǎn)業(yè)發(fā)展才剛剛起步， 還處在轉(zhuǎn)型期， 長期以來我國籃球俱樂部普遍缺乏造血機(jī)制， 沒有真正形成以市場為導(dǎo)向的適應(yīng)職業(yè)俱樂部要求的經(jīng)營機(jī)制

【關(guān)鍵詞】職業(yè)籃球俱樂部的股份制 當(dāng)今世界籃球俱樂部中的主流

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【正文】

職業(yè)籃球俱樂部的股份制， 是當(dāng)今世界籃球俱樂部中的主流。職業(yè)籃球俱樂部作為現(xiàn)代籃球產(chǎn)業(yè)中的主要經(jīng)濟(jì)單位， 在籃球產(chǎn)業(yè)中占有極其重要的地位， 我國的籃球產(chǎn)業(yè)發(fā)展才剛剛起步， 還處在轉(zhuǎn)型期， 長期以來我國籃球俱樂部普遍缺乏造血機(jī)制， 沒有真正形成以市場為導(dǎo)向的適應(yīng)職業(yè)俱樂部要求的經(jīng)營機(jī)制。還不能建立有效的財(cái)產(chǎn)約束機(jī)制。美國籃球產(chǎn)業(yè)是世界最發(fā)達(dá)的，它的籃球產(chǎn)業(yè)中主要經(jīng)濟(jì)單位———籃球俱樂部， 它的組成就是股份制。因此， 要快速發(fā)展我國的籃球產(chǎn)業(yè)， 就要在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的不斷發(fā)展， 證券市場的不斷成熟以及職業(yè)聯(lián)賽日臻完善的條件下， 借鑒發(fā)達(dá)國家利用資本市場促進(jìn)籃球產(chǎn)業(yè)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)， 采用經(jīng)濟(jì)手段， 進(jìn)行我國職業(yè)籃球俱樂部的改革， 此外通過股份制改革還能促進(jìn)各俱樂部的管理體制、經(jīng)營體制、制度體系的完善和市場開發(fā)能力的提高。

1 股份制的概念股份制， 是指按一定的法規(guī)程序，通過發(fā)行股票籌集資金， 建立法人企業(yè)， 對生產(chǎn)要素實(shí)行聯(lián)合占有使用， 從事生產(chǎn)和經(jīng)營， 并按投資入股的份額參與企業(yè)的管理和分配的一種企業(yè)組織形式和財(cái)產(chǎn)制度。由于股份制既是一種企業(yè)組織形式又是一種財(cái)產(chǎn)制度， 因而能容納各種所有制， 融為一種聯(lián)合所有值的存在和實(shí)現(xiàn)的模式。

2 股份制經(jīng)濟(jì)的功能2. 1 籌集社會基金股份制是一種有效的、靈活的集資手段， 可以在短時(shí)間內(nèi)為社會化大生產(chǎn)集中巨額資金。

2. 2 所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離股份制可以使企業(yè)資本的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)有機(jī)而科學(xué)的分離，并使法人資產(chǎn)獨(dú)立化， 使企業(yè)達(dá)到真正的自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我積累、自我約束的目的。2. 3 界定產(chǎn)權(quán)， 明晰主體在股份制企業(yè)中， 企業(yè)的產(chǎn)權(quán)、股權(quán)以及經(jīng)營權(quán)由法律界定， 主體的主權(quán)明晰， 責(zé)、權(quán)、利和風(fēng)險(xiǎn)。

2. 4 合理配置資源、優(yōu)化生產(chǎn)要素在股份制經(jīng)濟(jì)中， 股權(quán)、產(chǎn)權(quán)的商品化、貨幣化、證券化、市場化， 經(jīng)過市場自由流通， 使生產(chǎn)要素和社會資源流向最需要的部門和產(chǎn)業(yè)， 從而達(dá)到優(yōu)化組合與合理利用的目的。3 俱樂部實(shí)行股份制的優(yōu)點(diǎn)

3. 1 迅速籌集資金確保俱樂部發(fā)展的穩(wěn)定性股份制度突破了單個資本的局限性， 隨著股份制度的完善， 其集資功能越來越強(qiáng)大。這就成為籃球俱樂部取得建設(shè)資金的一條重要渠道。便于集資和融資的特點(diǎn)促進(jìn)了資金的合理流動。股份制可以加強(qiáng)資金的橫向聯(lián)系，調(diào)動各方面的積極性， 促進(jìn)俱樂部的發(fā)展。

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第7篇：法人制度論文范文

關(guān)鍵詞：非營利法人；營利活動；法律規(guī)制

一、非營利法人概述

本文認(rèn)為非營利法人的非營利性應(yīng)該體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：第一，從法人存在的目的看，是不以營利為目的，也就是非營利法人存在的目的并不是為了獲取利潤，而是為了實(shí)現(xiàn)某種公益目的。第二，不能進(jìn)行利潤的分配。非營利法人可以開展一定形式的經(jīng)營，并獲得利潤，但是這些利潤不得在成員之間進(jìn)行分配。第三，不能將非營利法人的資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樗接胸?cái)產(chǎn)。既然是非營利法人，那么他的財(cái)產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)是公共財(cái)產(chǎn)。即使是在非營利法人解散的時(shí)候也 不能分配財(cái)產(chǎn)。

二、我國非營利法人從事營利活動中遇到的問題

（一）對我國的非營利法人可否從事營利活動規(guī)定并不明確

我國現(xiàn)行法律對各類非營利法人是否可以從事營利活動規(guī)定并不統(tǒng)一。然而，在實(shí)踐中，確實(shí)存在很多非營利法人從事營利活動的現(xiàn)象。由于沒有法律規(guī)定，這些非營利法人在從事營利活動的過程中，很多事情都不向社會公開，包括資金情況，運(yùn)作情況會導(dǎo)致監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督失利。近年來，國家開始對非營利法人從事營利活動的行為開始放寬，但是對一些行為法律規(guī)定還是很不明確。例如，以前規(guī)定，民辦教育機(jī)構(gòu)不得從事營利行為，后來做了修改，[1]民辦教育機(jī)構(gòu)可以從事營利行為，但是還是有一些限制。本文認(rèn)為，對非營利法人從事營利行為進(jìn)行限制并不利于非營利法人的發(fā)展，只有允許非營利法人從事營利活動，給他一些激勵措施，才利于他的發(fā)展。[2]

（二）對非營利法人可以從事營利活動的方式規(guī)定的不夠具體

我國現(xiàn)在只有少量法律條文對非營利法人從事營利活動做出了規(guī)定，但是這些條文大都流于形式，規(guī)定不夠具體。以《基金會管理?xiàng)l例》為例，法律規(guī)定基金會要以合法，安全，有效的原則實(shí)現(xiàn)各自資產(chǎn)的保值，增值，但卻沒有對營利活動的具體方式作出規(guī)定。到底哪種方式才算是安全，合法，有效，相關(guān)法律并沒有對此作出規(guī)定。導(dǎo)致某些非營利法人過度的從事營利行為，影響正常的公益活動。所以，為了保證非營利法人的正常發(fā)展，很有必要作出具體規(guī)定。

（三）對非營利法人從事營利活動給予稅收優(yōu)惠

我國現(xiàn)在的稅收立法還是沒有體現(xiàn)出對非營利法人從事營利活動的特殊優(yōu)惠，這樣不利于保護(hù)非營利法人從事營利活動。為了更好地保護(hù)非營利法人從事營利活動，必須在稅收上與其他活動做區(qū)別對待。而我國現(xiàn)在的稅收立法，不僅沒有對非營利法人從事與公益有關(guān)的活動和與公益無關(guān)的活動作出區(qū)分，而且還把非營法人從事營利活動的收入及利息作為了征稅對象。

三、完善我國非營利法人從事營利活動法律規(guī)制的建議

（一）明確規(guī)定非營利法人可以從事營利活動

本文認(rèn)為，為了有效的引導(dǎo)和規(guī)制非營利法人從事營利活動，必須明確規(guī)定非營利法人可以從事營利活動。如果禁止非營利法人從事營利活動是不現(xiàn)實(shí)的。我國應(yīng)當(dāng)對此作出附條件的許可主義模式。對大多數(shù)非營利法人作出許可其從事營利活動的規(guī)定，對某些極其特殊的非營利法人，允許其從事營利活動會影響其非營利人的性質(zhì)，對此可以作出禁止的規(guī)定。允許非營利法人從事營利活動既有利于其自身發(fā)展，也可以減少國家對其的財(cái)政支出。其次，國家還當(dāng)對非營利法人從事營利活動的領(lǐng)域作出規(guī)定，因?yàn)橄蛞恍┙鹑陬I(lǐng)域，如果向其投入資金具有很大的風(fēng)險(xiǎn)，為了實(shí)現(xiàn)非營利法人財(cái)產(chǎn)的保值增值，國家應(yīng)該對此行為作出禁止規(guī)定。一定要限制非營利法人從事營利活動的領(lǐng)域和范圍。再次。國家還應(yīng)當(dāng)對非營利法人從事營利活動的規(guī)模作出一定限制，因?yàn)橐?guī)模太大也不利于非營利法人財(cái)產(chǎn)的保值增值。最后，一定要對非營利法人從事公益活動和營利活動的行為作出明確區(qū)分，不能相互混淆。[3]

（二）對非營利法人從事營利活動的收入進(jìn)行稅收優(yōu)惠

對非營利法人從事營利活動取得的收入不能一概而論，一定要做區(qū)別對待。本文認(rèn)為應(yīng)該采用收入來源法確定營利活動的相關(guān)性，以其收入的來源作為區(qū)別的依據(jù)。劃分為與公益活動有關(guān)的營利收入和與公益活動無關(guān)的營利收入，進(jìn)而對這兩種收入做區(qū)別對待。這也是大多數(shù)國家劃分的依據(jù)。

雖然允許非營利法人從事營利活動，但是一定要對其從事營利活動的范圍加以限制，對其可以從事的領(lǐng)域進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，否則容易造成非營利法人性質(zhì)的背離。允許非營利法人從事營利活動的目的是減少國家財(cái)政的支出，避免非營利法人收入的閑置和浪費(fèi)，讓其資金流動起來，適當(dāng)?shù)膹氖陆?jīng)營活動，可以使其收入有穩(wěn)定的增加，這對于國家還是非營利法人本身都是有利無害。對于一個非營利法人必須從事營利活動必須具備以下兩個條件：第一，非營利法人所從事的營利活動應(yīng)當(dāng)在組織的公益宗旨范圍之內(nèi)；第二，非營利法人如果不從事營利活動就不能實(shí)現(xiàn)其章程規(guī)定的設(shè)立宗旨。只有具備這兩個條件，該非營利法人才是必須從事營利活動的。[4]

我國現(xiàn)在的稅法上沒有對非營利法人從事與公益活動有關(guān)的營利活動和與公益無關(guān)的活動作出區(qū)分，對其都一概而論，這不利于非營利法人的發(fā)展。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對非營利法人從事與公益活動有關(guān)的收入進(jìn)行減稅或免稅，而對其從事與公益活動無關(guān)的活動按正常的稅收進(jìn)行管理，這樣區(qū)別對待，對非營利法人的發(fā)展具有巨大的激勵作用。稅務(wù)機(jī)關(guān)對其減稅或免稅，有利于促進(jìn)非營利法人更多的從事與公益活動有關(guān)的營利活動，為社會做出更大的貢獻(xiàn)。（作者單位：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 賈西津.對民辦教育營利性與非營利性的思考[J].教育研究，2003（03）：47

[2] 周旭亮.非營利組織“第三次分配”的財(cái)稅激勵制度研究[D].博士學(xué)位論文，山東大學(xué)，2010（06）：84

第8篇：法人制度論文范文

論文關(guān)鍵詞：國企高管，年薪酬，薪酬制度

一、國企高管的薪酬

1、國企高管的界定

高管（全稱為高級管理人員）是指在企業(yè)中從事戰(zhàn)略性決策、直接對企業(yè)經(jīng)營活動和經(jīng)濟(jì)效益負(fù)責(zé)的一類人。國有企業(yè)高管就是在國有企業(yè)中從事戰(zhàn)略性決策、直接對企業(yè)經(jīng)營活動和經(jīng)濟(jì)效益負(fù)責(zé)的一類人。本文認(rèn)為國企高管范圍應(yīng)包括董事長、副董事長、董事，總經(jīng)理（總裁）、副總經(jīng)理（副總裁）、總會計(jì)師。而對于極少數(shù)追求政策性目標(biāo)的國有企業(yè)而言，黨委書記也可列為國企高管范圍。

2、國企高管薪酬的界定

國企高管薪酬是指高管努力經(jīng)營國有企業(yè)所獲得的回報(bào)，既包括保障生活水平的固定收入，也包括承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)而享受部分剩余索取權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)收入；既包括工資、獎金等短期激勵，也包括股票、股權(quán)等長期激勵；既包括反映經(jīng)濟(jì)回報(bào)的外在薪酬，也包括成就感、自我實(shí)現(xiàn)等內(nèi)在薪酬；既包括物質(zhì)層面，也包括精神層面。

二、年薪制：我國國企高管薪酬制度的最佳選擇

改革開放以來，我國國有企業(yè)高管薪酬制度改革先后經(jīng)歷了1978年的獎勵和計(jì)件工資制度、1980年的浮動工資制、1983年的企業(yè)工資與經(jīng)濟(jì)效益掛鉤制、1992年開始試行的年薪制以及近年來提出的股權(quán)激勵制。一系列的薪酬制度改革打破了“高管與員工無差別的收入分配”，拉開了高管薪酬與員工薪酬的距離，一定程度上激發(fā)了國企高管的工作積極性、提高了國有企業(yè)的經(jīng)營效率。當(dāng)前，我國國有企業(yè)高管的薪酬出現(xiàn)了兩極分化的現(xiàn)象。一方面，部分國企高管的薪酬水平還較低，與員工的薪酬差距不大，高管的付出與回報(bào)不成正比。由于尚未建立與高管貢獻(xiàn)相匹配的薪酬體系，導(dǎo)致高管的工作積極性不高、創(chuàng)新意識不強(qiáng)、企業(yè)效率低下。另一方面，部分國企高管的薪酬過高，與員工的收入差距高達(dá)幾十倍。特別是一些行政壟斷性國有企業(yè)中，高管的薪酬達(dá)到了百萬甚至千萬年薪。由于這些企業(yè)巨額利潤的獲得主要依賴于國家所給予的壟斷地位和政策支持年薪酬，與高管的經(jīng)營能力關(guān)聯(lián)不大。因此，這些國企的高管高薪難以得到普通職工和社會公眾的認(rèn)可中國。

高管薪酬制度的形成過程實(shí)際上也是國資委、國企高管和普通員工三方進(jìn)行非對稱信息的動態(tài)博弈的過程。

年薪制是一種在世界范圍內(nèi)非常普及的高管薪酬制度，自1992年我國開始試行年薪制以來，已經(jīng)逐漸形成了武漢模式、深圳模式、四川模式、江蘇模式和北京模式等具體的年薪制模式。這些模式雖然有所差異，但在薪酬組合和薪酬水平如何確定方面有許多共同之處，歸納起來有以下幾點(diǎn)：

第一，在薪酬組合方面，我國年薪制主要有基本年薪和風(fēng)險(xiǎn)收入兩部分組成。基本年薪是企業(yè)對高管為完成工作定額所花費(fèi)的腦力和體力的補(bǔ)償，屬于補(bǔ)償性的薪酬。風(fēng)險(xiǎn)收入，是企業(yè)高管每年的經(jīng)營業(yè)績給予高管的獎金，屬于激勵性薪酬?；灸晷皆谛匠杲M合所占的比重相對較小，風(fēng)險(xiǎn)收入所占的比重相對較大。

第二，在確定薪酬水平方面，基本年薪和風(fēng)險(xiǎn)收入的水平共同決定著高管的薪酬水平，收入水平的計(jì)算公式為：年薪收入=基本年薪+風(fēng)險(xiǎn)收入=基礎(chǔ)年薪+基礎(chǔ)年薪*風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)?；灸晷降氖杖胨揭话愀鶕?jù)企業(yè)的規(guī)模，企業(yè)所在的行業(yè)和企業(yè)所在的地區(qū)等因素來確定，通常是企業(yè)普通員工基本工資水平的若干倍。風(fēng)險(xiǎn)收入的收入水平則以基礎(chǔ)年薪為基礎(chǔ)來計(jì)算，一般采取基礎(chǔ)年薪乘以風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)的方式。

第三，在年薪制下，主要通過會計(jì)指標(biāo)來衡量企業(yè)的業(yè)績，對高管進(jìn)行考核，確定高管薪酬水平的。

年薪制本身具有很多優(yōu)點(diǎn)，比較符合我國國有企業(yè)的實(shí)際情況，是國有企業(yè)高管薪酬制度模式的最佳選擇。首先，年薪制與月薪或月薪加獎金的薪酬制度相比，年薪制更符合高管的需要特點(diǎn)、人力資本特征等要素，更能滿足高管的需求，符合高管薪酬制度的要求。在年薪制的薪酬組合中，基本年薪屬于固定性薪酬，風(fēng)險(xiǎn)收入屬于激勵性薪酬，二者的結(jié)合體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)性和激勵性的統(tǒng)一。通過合理的確定二者的比例，可以給予高管有效的激勵。年薪制的薪酬水平與企業(yè)的業(yè)績掛鉤，既能使高管和投資者一起分享企業(yè)的利潤，又能拉開與普通員工的收入差距，是一種高效的高管薪酬制度。其次，年薪制和股權(quán)薪酬制相比，更符合國有企業(yè)的實(shí)際情況，實(shí)施的效果會更好。由于年薪制受外部因素的影響，如資本市場和相關(guān)的法律法規(guī)的影響相對較小年薪酬，因此在實(shí)施年薪制的過程中，國資委擁有較強(qiáng)的控制能力，國資委可以通過建立健全國有企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)，建立科學(xué)的考核體系等方式對高管進(jìn)行有效的監(jiān)督，而在現(xiàn)在企業(yè)制度下，高管也有充分的權(quán)利表達(dá)自己的意見、維護(hù)自己的利益，獲得豐厚的物質(zhì)收益，所以年薪制更符合國有企業(yè)的實(shí)際情況，是國有企業(yè)高管薪酬制度的最佳選擇。

三、完善和推行年薪制應(yīng)注意的幾個問題

1、建立科學(xué)的績效考評制度

要想提高國企高管年薪制的效率，國有企業(yè)必須建立與之配套的績效考核制度，才能發(fā)揮年薪制的激勵作用。國企高管的績效考核是一個系統(tǒng)的工程，它包括確定績效考核的主體與客體，確定績效評價(jià)指標(biāo)，進(jìn)行考核和最終確定高管的報(bào)酬等方面的內(nèi)容，各個單元環(huán)環(huán)相扣彼此影響，共同決定著高管績效考核的效果。為了提高高管績效考核的效率，可以從以下幾個方面建立科學(xué)的績效考評制度：（1）逐步轉(zhuǎn)變國資委在國企高管績效考核過程中所承擔(dān)的職責(zé)，建立以董事會為考核主體的高管績效考核制度。（2）建立全面有效的指標(biāo)考核體系，降低考核中隨機(jī)因素的影響。（3）設(shè)計(jì)科學(xué)的績效考核程序，確保考核結(jié)果的準(zhǔn)確公平。

2、完善國企的法人治理機(jī)制

國企高管的年薪制的運(yùn)行效率與國有企業(yè)的法人治理機(jī)制密切相關(guān)，高效的法人治理機(jī)制可以提高國企高管年薪制的效率，給予高管有效的激勵、引導(dǎo)高管的行為。企業(yè)法人治理機(jī)制制的是公司作為獨(dú)立的法人實(shí)體，為保證公司的正常運(yùn)作所具有的組織管理體系。這些組織體系包括公司的股東會、董事會、監(jiān)事會和高管。股東會是權(quán)力機(jī)構(gòu)，將自己的資產(chǎn)交給董事會托管：懂事會是決策機(jī)構(gòu)，行使全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，經(jīng)理受雇于董事會，在董事會授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營管理，監(jiān)事會是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對公司的各項(xiàng)活動實(shí)行內(nèi)部監(jiān)督。公司法人治理機(jī)制是實(shí)現(xiàn)剩余索取權(quán)和控制權(quán)合理配置的保障，在高效的國有企業(yè)法人治理機(jī)制中，國資委、高管和普通員工可以形成相互制衡的關(guān)系，從而有效的維護(hù)三方的權(quán)力和利益。高管年薪制的實(shí)施，需要國資委、高管和普通員工的積極參與，他們在年薪制的實(shí)施過程中的策略選擇直接影響著年薪制的效率，所以完善國有企業(yè)的法人治理機(jī)制對提高年薪制的效率十分重要。可以從以下幾個方面入手：（1）轉(zhuǎn)變國資委的職能，加強(qiáng)董事會的建設(shè)，使董事會在國企高管年薪制的建立和實(shí)施過程中真正的發(fā)揮作用中國。（2）加強(qiáng)監(jiān)事會的建設(shè)，發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用，約束國企高管的行為。（3）維護(hù)和保障普通員工的權(quán)利和利益年薪酬，使其在高管年薪制建立和運(yùn)行過程中發(fā)揮重要的作用。

3、完善國企高管的監(jiān)督、約束機(jī)制

國企高管的監(jiān)督、約束機(jī)制的效率直接影響著高管年薪制的效率，高效率的監(jiān)督機(jī)制能夠約束高管的行為、強(qiáng)化年薪制的激勵作用，使年薪制真正的發(fā)揮作用?？梢詮囊韵聨讉€方面完善國企高管的監(jiān)督、約束機(jī)制：（1）完善年薪制的約束機(jī)制，約束國企高管的行為。（2）完善制約國企高管控制權(quán)的相關(guān)機(jī)制，對國企高管所擁有的控制權(quán)進(jìn)行合理的約束。（3）建立國企高管聲譽(yù)約束機(jī)制，約束高管的行為。（4）發(fā)展和完善經(jīng)理人市場、資本市場和產(chǎn)品市場，運(yùn)用市場的力量來約束國企高管的行為。

4、建立科學(xué)的國企高管配置機(jī)制

國有企業(yè)推行年薪制可以提高高管的收入水平，給予高管有效的激勵，但國有企業(yè)現(xiàn)行的高管配置機(jī)制影響了年薪制激勵作用的發(fā)揮，降低了年薪制的效率。目前，我國國企高管的配置方式以政府行政任命為主，這種選拔方式與高管年薪制在本質(zhì)上是不相容的，二者相互沖突，嚴(yán)重地影響了年薪制的運(yùn)行效率。以行政任命為主的高管配置機(jī)制具有行政化、官員化、終生化的特點(diǎn)，它與固定性薪酬比重大大高于激勵性薪酬比重、薪酬水平與企業(yè)盈利相脫節(jié)的薪酬制度相匹配，與以激勵性薪酬為主、薪酬水平與企業(yè)績效相掛鉤的年薪制相沖突。以行政任命方式為主的高管配置方式還使高管“入仕”成為可能，這就有可能轉(zhuǎn)移高管的目標(biāo)，使通過努力工作、提高收入成為高管的次優(yōu)選擇，弱化了年薪制的激勵作用。因此，必須徹底的改變以行政任命方式為主的高管配置機(jī)制才能提高年薪制的效率?？梢詮囊韵聨讉€方面入手：（1）廢除以行政任命方式為主的高管配置機(jī)制，建立以市場配置機(jī)制為主體的高管配置機(jī)制。（2）打破終身任用的“鐵飯碗”，實(shí)行高管聘任制。（3）建立起與以市場機(jī)制為主體的高管配置機(jī)制想配套的“雙重競爭機(jī)制”。

參考文獻(xiàn)

[1]李小鹿.國有企業(yè)高管薪酬制度研究[D].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文.2005

[2]朱海萍.市場經(jīng)濟(jì)條件下國有企業(yè)高管薪酬制度研究[D].江西師范大學(xué)碩士論文.2010

第9篇：法人制度論文范文

關(guān)鍵詞：著作權(quán);學(xué)生作品；權(quán)屬

一、我國高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)狀與問題

高校學(xué)生作品是指由高校學(xué)生創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)、自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品，如學(xué)位論文、課外藝術(shù)攝影作品、競賽工程設(shè)計(jì)圖等。然而學(xué)生的作品除了凝結(jié)了學(xué)生辛勤勞動外，還會借助學(xué)校的物質(zhì)資料及設(shè)備，導(dǎo)師的輔導(dǎo)，以及第三方單位的出資（如課題組、出版社）等。正是由于學(xué)生作品在創(chuàng)作中的復(fù)雜性，導(dǎo)致了近年來學(xué)生作品的著作權(quán)糾紛案件的增多。①處理糾紛的關(guān)鍵就是理清學(xué)生作品的權(quán)屬問題。只有理清權(quán)屬，才能解決作品的利益分配、許可等其他與著作權(quán)相關(guān)的爭議問題。

（一）高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)狀

高校著作權(quán)的權(quán)利人一般是教職工和學(xué)生，也有可能是高校和其他組織機(jī)構(gòu)，如課題小組或者院系等。但是，不論權(quán)利的最終歸屬是什么形式，作品的創(chuàng)作者肯定是自然人。從高校作品的自然人作者來分類，將高校作品產(chǎn)生的源頭分為兩類，即教職工作品與學(xué)生作品。由于學(xué)生作品的創(chuàng)作目的和過程不同，又可以分為三類。

首先是學(xué)生的個人作品，指學(xué)生利用自己的業(yè)余時(shí)間，不利用學(xué)校的物質(zhì)條件，個人獨(dú)立創(chuàng)造的作品。第二類是學(xué)生的學(xué)業(yè)作品，指學(xué)生為了完成學(xué)校規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)而創(chuàng)作的作品。如日常課程作業(yè)、學(xué)位論文。第三類是學(xué)生的競賽作品和課題作品，是指學(xué)生參與某一課題項(xiàng)目或競賽項(xiàng)目時(shí)，為完成項(xiàng)目而創(chuàng)作的特定的作品。

學(xué)生作品著作權(quán)保護(hù)的依據(jù)是我國著作權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》和相關(guān)的司法解釋。此外，教育部還實(shí)施了《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》，各省（市）、高校也頒布了相關(guān)的高校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法，其中也涉及高校著作權(quán)歸屬的內(nèi)容。②但學(xué)生著作權(quán)糾紛的案件有逐年增多的跡象。2011年教育部對國內(nèi)70所高校進(jìn)行了有關(guān)高校著作權(quán)的問卷調(diào)查。對于學(xué)生學(xué)位論文的調(diào)查表明：99%的高校圖書館（或數(shù)字圖書館）在收錄學(xué)生學(xué)位論文（書面或電子版）時(shí)并不支付報(bào)酬。36%的學(xué)校圖書館會將學(xué)生的學(xué)位論文提交給國內(nèi)某一專門論文數(shù)據(jù)庫，其中32%的高校圖書館獲得金錢報(bào)酬，但報(bào)酬的多少沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，其余高校獲得其他形式的回報(bào)。只有68%的高校在學(xué)生提交作品時(shí)有權(quán)屬聲明。而只有56%的高校有職務(wù)作品的判定標(biāo)準(zhǔn)。可見，高校會將學(xué)生免費(fèi)提交給它的學(xué)位論文以特定形式出售給某一論文數(shù)據(jù)庫，而學(xué)生也常常會在畢業(yè)后將學(xué)位或者出版成書。即使56%擁有高校職務(wù)作品判定標(biāo)準(zhǔn)的高校，在實(shí)際中其因判定標(biāo)準(zhǔn)難以操作而判定困難。因?yàn)楦咝ＵJ(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出自《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》，而該規(guī)定中有關(guān)職務(wù)作品的規(guī)定和《著作權(quán)法》中內(nèi)容一致。

《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。”

可見，《著作權(quán)法》第十六條內(nèi)容較為概括，不易操作，在實(shí)際中無法很好的判定學(xué)生創(chuàng)作的作品是否屬于職務(wù)作品。因此，誰有權(quán)利享有學(xué)生作品的著作權(quán)，如何判定三種不同類型的學(xué)生作品的權(quán)屬是高校學(xué)生作品著作權(quán)的核心問題。

（二）高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬的認(rèn)定問題

對于學(xué)生的個人作品的著作權(quán)一般歸學(xué)生所有。我國《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定著作權(quán)歸屬，“著作權(quán)屬于作者…創(chuàng)作作品的公民是作者。”《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條也對著作權(quán)法中的“作品”做了規(guī)定，指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。而“創(chuàng)作”是指“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動”（《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條）?？梢姡咝W(xué)生的個人作品屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍，學(xué)生獨(dú)立完成的作品，著作權(quán)一般屬于學(xué)生。高校不享有該作品的著作權(quán)，無權(quán)干涉該學(xué)生個人作品復(fù)制、出版、發(fā)行等。在實(shí)際中，高校和學(xué)生尚未出現(xiàn)因個人作品而產(chǎn)生的著作權(quán)歸屬或使用方面的糾紛。

我國高校學(xué)生作品權(quán)屬不清，主要出現(xiàn)在學(xué)業(yè)作品和課題作品中。完成學(xué)生的學(xué)業(yè)作品的目的是為了完成學(xué)習(xí)任務(wù)，并在撰寫時(shí)會使用學(xué)校提供的物質(zhì)資料或設(shè)備。我國沒有關(guān)于學(xué)生與導(dǎo)師對學(xué)位論文著作權(quán)歸屬的規(guī)定，但有些高校制定了相應(yīng)學(xué)位論文著作權(quán)歸屬和分享辦法，如《**大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明》、《**大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)聲明》。對于未發(fā)表的碩、博士學(xué)位論文而言，在實(shí)踐中，作為學(xué)位授予單位的高校一般都在碩士生和博士生的學(xué)位論文中聲明，授予學(xué)位的高校擁有或使用一定范圍內(nèi)的著作權(quán)。不同的是，有的具有有限使用權(quán)，有的則直接將高校作為著作權(quán)人。[1]2008年教育部對我國38所高校的調(diào)查中，有28所高校規(guī)定在學(xué)生授權(quán)后學(xué)校對學(xué)位論文有有限使用權(quán)，占“985高?！钡?3.7％，僅有4所高校規(guī)定學(xué)位論文屬于高校，占“985高?！钡?0.5％。有3所高校規(guī)定學(xué)位論文的知識產(chǎn)權(quán)單位為學(xué)校，學(xué)校有一些使用權(quán)，其他學(xué)校則未聲明。如某大學(xué)在該學(xué)校碩士學(xué)位論文尾頁的“學(xué)位論文知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬聲明”中以約定的形式將學(xué)位論文的所有權(quán)歸屬于學(xué)校，并規(guī)定“學(xué)校享有以任何方式發(fā)表、復(fù)制、公開閱覽、借閱以及申請專利等權(quán)利”。另外，該聲明還以學(xué)生的名義宣告“我們提交的學(xué)位論文及相關(guān)的職務(wù)作品，知識產(chǎn)權(quán)歸屬學(xué)?！?。在這樣的語境中，學(xué)位論文基本等同職務(wù)作品。此外，無論是否存在類似的權(quán)屬聲明，實(shí)踐中授予學(xué)位的高校都具有將學(xué)位論文數(shù)字化的權(quán)利和將數(shù)字化的學(xué)位論文授予他人使用的權(quán)利，各種論文數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者幾乎都是從高校，而不是從論文作者手里直接獲得學(xué)位絡(luò)傳播權(quán)。

由此可見，實(shí)際中學(xué)校在學(xué)位論文上享有的是作品的全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并對自然人作者的人格權(quán)進(jìn)行了大量的限制，學(xué)生作為自然人作者就其職務(wù)作品僅僅享有非常有限的權(quán)利。導(dǎo)致糾紛的根本問題是將學(xué)生的畢業(yè)論文作為職務(wù)作品，但卻沒有高校對這種認(rèn)定給出明確標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)生一般無法獨(dú)立完成課題作品或競賽作品，學(xué)生作為課題組一員或競賽小組成員共同創(chuàng)作課題作品或競賽作品。在以上過程中，學(xué)生需要導(dǎo)師指導(dǎo)，并利用學(xué)校提供的物質(zhì)技術(shù)條件，如學(xué)校的前期研究成果、特定的研究設(shè)備等。對于此類學(xué)生作品可具體分為兩種情形。一種情況是學(xué)生依照合同進(jìn)行創(chuàng)作，合同中已明確規(guī)定作品權(quán)屬。當(dāng)自然人、法人或其他組織委托某個或某幾個學(xué)生為合同而進(jìn)行某一作品的創(chuàng)作時(shí)，作品的著作權(quán)歸屬由雙方訂立的委托合同決定。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定?！边@種情況下雙方有明確的雇傭關(guān)系，因合同而創(chuàng)作出的某作品，委托方就可以根據(jù)合同取得由自然人創(chuàng)作的作品著作權(quán)。這種合同中有明確約定的“委托作品”，其權(quán)屬清晰。另一種情況是合同未作明確約定，即學(xué)生創(chuàng)作的競賽作品或課題作品并沒有明確規(guī)定著作權(quán)人，那么法律依舊是傾向保護(hù)作品的實(shí)際自然人，即作者――《中華人民共和國著作權(quán)法》第十七條規(guī)定“合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！毙枰貏e注意的是，如果學(xué)生在課題組或者競賽組中只是為“他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，或者提供咨詢意見，或者進(jìn)行其他輔助工作”，這些都不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍，學(xué)生不是該作品的著作權(quán)人，因?yàn)檫@些“工作”不屬于著作權(quán)法中的“創(chuàng)作”，是我國《著作權(quán)實(shí)施條例》第三條中“創(chuàng)作”的排除條款。但如何區(qū)分“輔助工作”和“創(chuàng)作”，又是一個問題。

可見，不是所有高校學(xué)生在提交的論文中都有權(quán)屬聲明，而現(xiàn)行的著作權(quán)管理辦法中對于學(xué)生論文的權(quán)屬規(guī)定各有差異，更重要的是沒有權(quán)屬判定標(biāo)準(zhǔn)或判定標(biāo)準(zhǔn)不明確，這是造成高校、學(xué)生之間著作權(quán)爭議的原因。因此，汲取國外高校對學(xué)生作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)將大有裨益。

二、國外高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬

國外高校對于學(xué)生著作權(quán)歸屬的規(guī)定常見于“高校的著作權(quán)政策”、“高校圖書館論文收錄管理辦法”中。另外，國外學(xué)生的學(xué)業(yè)作品，特別是學(xué)位論文常常依托于某一競賽或者課題完成。

（一）歐洲大陸――德國、法國、奧地利

學(xué)位制度起源于中世紀(jì)的歐洲，1180年法國巴黎授予世界上第一批博士學(xué)位；而德國是最早啟用學(xué)位論文答辯制度的國家。通過分析法國、德國、奧地利（主要施行德國教育體制）三國高校關(guān)于學(xué)生學(xué)位論文的政策，以了解歐洲大陸高校對學(xué)生著作權(quán)權(quán)屬的態(tài)度，即以保護(hù)作者和作品為核心。

首先通過對法國、德國、奧地利高校在讀本科生、碩士生、博士生發(fā)放調(diào)查問卷了解歐洲高校在解決著作權(quán)歸屬的具體辦法。調(diào)查的高校包括：德國明斯特大學(xué)、德國不萊梅大學(xué)、德國漢堡大學(xué)，德國拜羅伊特大學(xué)；法國的國立高等工程技術(shù)學(xué)院（ENSAM）、薩瓦大學(xué)(Universite Savoie)、法國高等師范大學(xué)、法國IPAG大學(xué)；奧地利維也納農(nóng)業(yè)大學(xué)、維也納經(jīng)濟(jì)與管理大學(xué)、維也納科技大學(xué)、維也納醫(yī)科大、維也納大學(xué)等工科、文科、理科學(xué)生。調(diào)查結(jié)果表明：95%的高校圖書館在收錄學(xué)生論文時(shí)，并不會支付給學(xué)生報(bào)酬。但100%的高校圖書館在校內(nèi)免費(fèi)開放學(xué)位論文（包括電子版的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫），并可免費(fèi)借閱或復(fù)印給本校學(xué)生學(xué)習(xí)使用。同時(shí)高校圖可書館將電子版的學(xué)生學(xué)位論文提交給國家圖書館（或國家學(xué)術(shù)圖書館）。60%的高校要求學(xué)生在提交論文時(shí)，與高校簽訂授權(quán)合同（及規(guī)定論文收益分配和等級）。此外，學(xué)生和高校圖書館、專門論文數(shù)據(jù)庫之間出現(xiàn)論文收錄或合理使用等糾紛，55%的高校是由學(xué)生會或者其他著作權(quán)集體管理組織解決爭議。另外，歐洲大陸對于研究生的學(xué)生作品與本科的學(xué)生作品的處理方法不同。碩士論文，特別是工科碩士論文多是基于扎實(shí)的實(shí)習(xí)報(bào)告，在此基礎(chǔ)上稍加整理形成的。因?yàn)槎鄶?shù)的德法高校（特別是高等技術(shù)學(xué)校）都與實(shí)習(xí)單位、學(xué)生在實(shí)習(xí)前就簽訂三方合同，學(xué)生需要到某一企業(yè)進(jìn)行1年甚至更長時(shí)間的實(shí)習(xí)，參與具體的項(xiàng)目，最終完成實(shí)習(xí)報(bào)告，因而該學(xué)生的學(xué)位論文的權(quán)屬、使用及保密性都會在合同里做詳細(xì)規(guī)定。而博士培養(yǎng)更強(qiáng)調(diào)因材施教、重視個體培養(yǎng)。博士生跟博士生導(dǎo)師在博士學(xué)習(xí)階段開始就簽訂一對一的不公開的“培養(yǎng)合同”，合同對博士生的學(xué)習(xí)年限、待遇及學(xué)位論文的發(fā)表和收益都等做了詳細(xì)的具體的規(guī)定，而德國文科博士生學(xué)位論文一般都要求出版發(fā)行。這些做法有效的避免了學(xué)生因?qū)W位論文產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛。而德法本科生的學(xué)士論文，一般也不會出現(xiàn)著作權(quán)糾紛問題。因?yàn)閷W(xué)生將通過答辯的論文提交給高校圖書館保存，而高校圖書館只會將論文提交給非盈利性的公共機(jī)構(gòu)，如國家圖書館或國家學(xué)術(shù)圖書館，而不是給盈利性的商業(yè)數(shù)據(jù)庫（商業(yè)數(shù)據(jù)庫一般不收錄本科論文，主要還是因?yàn)橐话愕谋究普撐牡膶W(xué)術(shù)性不強(qiáng)，不夠具有商業(yè)的購買價(jià)值。）

（二）英國

英國的著作權(quán)法律制度不同于歐洲大陸，是以保護(hù)商業(yè)使用為中心，被稱為版權(quán)法律制度。牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)關(guān)于學(xué)生作品歸屬的規(guī)定極具代表性。

1. 劍橋大學(xué)。首先認(rèn)為學(xué)生并非學(xué)校的雇員而享有版權(quán)。但有兩個因素影響學(xué)生對于版權(quán)的獲得，即有相關(guān)的版權(quán)歸屬合同或有相關(guān)的科研資助人時(shí)，學(xué)生作品就相當(dāng)于特定合同下的雇用作品。劍橋大學(xué)詳細(xì)規(guī)定了三種排除學(xué)生版權(quán)所有的特例：（1）學(xué)生的贊助人提供關(guān)于相關(guān)作品版權(quán)歸屬的協(xié)議；（2）創(chuàng)作該作品的學(xué)生與學(xué)校或者其他第三方有關(guān)于作品版權(quán)歸屬的協(xié)議；（3）學(xué)生的作品是就某一問題與他人合作的研究成果，這時(shí)就版權(quán)問題要另外協(xié)商，不能簡單的定為學(xué)生是版權(quán)的首位所有人。[2]

2. 牛津大學(xué)。牛津大學(xué)對于高校著作權(quán)的規(guī)定又有所不同。大學(xué)圖書館管理規(guī)章中將著作權(quán)分為不同種類――版權(quán)、作者權(quán)利和物的所有權(quán)。依據(jù)其具體解釋可知，版權(quán)等同于我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)部分；作者權(quán)是我國著作權(quán)理論中人身權(quán)利部分；物的所有權(quán)是特指圖書館對于自身藏書就其著作權(quán)載體所享有所有權(quán)。對于學(xué)生作品的著作權(quán)，牛津大學(xué)首先肯定自然人作者作為作品的直接創(chuàng)作人成為版權(quán)所有人或者版權(quán)第一所有人，但是版權(quán)本身可以轉(zhuǎn)讓，因此作者會喪失財(cái)產(chǎn)權(quán)利而僅僅享有作者權(quán)利。其次，對于本身屬于“受雇傭”期間的學(xué)生作品創(chuàng)作，且“為了完成日常工作”，此時(shí)作品的所有權(quán)歸高校。再次，關(guān)于學(xué)生的學(xué)術(shù)作品，按照版權(quán)法和本校的規(guī)章，學(xué)術(shù)作品的權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于學(xué)校，但是在牛津大學(xué)實(shí)際操作中并不主張權(quán)利，默認(rèn)由創(chuàng)作者行使權(quán)利。[3]

（三）美國

美國高校學(xué)生作品如果符合雇傭作品的規(guī)定，學(xué)生作品的著作權(quán)屬于學(xué)校。在沒有其他例外情況，比如事先約定的情況下，作品的著作權(quán)一般屬于學(xué)生個人。

麻省理工大學(xué)著作權(quán)政策對于學(xué)生作品著作權(quán)歸屬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很具有代表性。[4]學(xué)生作品在不同情形下分別有不同歸屬：（1）作品來自某項(xiàng)研究，而該研究全部或部分來自學(xué)校的資助，學(xué)生不論是以工資，薪金，補(bǔ)助或其他資助形式獲得資助，則根據(jù)協(xié)議確定著作權(quán)歸屬，如無協(xié)議則著作權(quán)屬于學(xué)校。（2）作品產(chǎn)生過程中，部分或全部使用了學(xué)校提供的設(shè)備，如果學(xué)校因此對著作權(quán)有所要求，根據(jù)其要求確定著作權(quán)。（3）如果學(xué)校沒有對著作權(quán)歸屬進(jìn)行限制，學(xué)生就對其論文享有著作權(quán)，但應(yīng)該免費(fèi)授權(quán)學(xué)校復(fù)制和公開其論文。（4）作品中如果含有或披露了某些計(jì)算機(jī)軟件代碼、可以申請專利的內(nèi)容和其他知識產(chǎn)權(quán)，倘若符合重大使用學(xué)校資源的情形，學(xué)校是著作權(quán)人。

（四）新西蘭

新西蘭坎特伯雷大學(xué)學(xué)術(shù)委會員對于研究生在其研究階段創(chuàng)造的智力成果（如學(xué)位論文），認(rèn)定學(xué)生擁有所有權(quán)。[5]但是對于“充分利用了學(xué)校的資源（不包括例行支撐服務(wù)，如計(jì)算機(jī)、圖書館等）”的智力成果，在通過與大學(xué)、導(dǎo)師、第三方的書面協(xié)議的方式下，研究生事實(shí)上轉(zhuǎn)讓了自己的著作權(quán)。

總之，不管是歐洲大陸高校以保護(hù)作者作品為中心的高校著作權(quán)政策，還是英美以版權(quán)為中心的高校著作權(quán)政策，國外高校對學(xué)生作品的權(quán)屬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定相對清晰，考慮了學(xué)生論文創(chuàng)作中的三種不同情況，以及不同情況下學(xué)生作品的權(quán)屬的差異。一是學(xué)生本人享有完全的作品的著作權(quán)，即個人作品的著作權(quán)一般歸學(xué)生個人所有。二是作品為“雇傭作品”，雇主（如高校或?qū)嵙?xí)企業(yè)）享有著作權(quán)。三是學(xué)生作品的歸屬依合同約定而取得，合同里會清楚約定著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利的分配情況。而在如何區(qū)分哪些情況下屬于“雇傭作品”，哪些屬于學(xué)生個人作品的問題上，國外高校的具體做法也給予我們借鑒。首先是考慮創(chuàng)作目的――只要是為完成學(xué)校規(guī)定或課題、競賽任務(wù)而創(chuàng)作的作品都是雇傭作品，該作品產(chǎn)生的原因是學(xué)?；蛘n題的特定要求，版權(quán)歸學(xué)?；蛘哒n題組而不是學(xué)生個人。其次考慮創(chuàng)作過程――是否主要利用了學(xué)校提供的物質(zhì)技術(shù)條件；是否配備了專門的學(xué)校人員或課題導(dǎo)師直接參與指導(dǎo)，而不是一般泛泛規(guī)定于目標(biāo)責(zé)任書中。再次考慮課題組或?qū)W校為學(xué)生是否提供了專門創(chuàng)作的時(shí)間、資金和資源，這種支持超出了學(xué)校能給予學(xué)生的平常待遇。如果答案都是肯定的，在這種情況下該作品就會被認(rèn)定為雇傭作品，而非學(xué)生個人作品。

三、對我國高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定的建議

通過對比中外高校著作權(quán)歸屬可知我國高校學(xué)生作品的類型和國外高校對于學(xué)生作品的分類基本相似，只是國外高校著作權(quán)政策中的雇傭作品判定標(biāo)準(zhǔn)有效地區(qū)分了學(xué)生個人作品和雇傭作品，給學(xué)生作品的權(quán)屬做了合理的規(guī)定。而我國教育部的《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》對于學(xué)生著作權(quán)的規(guī)定僅起到了宏觀的指導(dǎo)作用。因此，各高校在制定各自的《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》時(shí)，可借鑒國外高校著作權(quán)政策，按三種類型學(xué)生作品，結(jié)合作品創(chuàng)作過程中的差異因素，分情況考慮作品的權(quán)屬問題。

總體來說，學(xué)生對其獨(dú)立完成的作品應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。如學(xué)生在課外進(jìn)行創(chuàng)作的小說、攝影、軟件、設(shè)計(jì)圖等。對于學(xué)生的學(xué)位論文，除學(xué)校另有規(guī)定外，其著作權(quán)屬于學(xué)生。但是，在校期間參與導(dǎo)師承擔(dān)的研究課題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)課題合同的約定決定學(xué)生是否享有其著作權(quán)。

在考慮學(xué)位論文的除外情況和沒有約定的課題作品時(shí)，要具體分析“職務(wù)作品”的判定標(biāo)準(zhǔn)，具體建議如下：(1)如果學(xué)生完成的作品是課題的一部分，是其承擔(dān)課題安排的任務(wù)，那學(xué)生享有著作權(quán)，但課題組可以優(yōu)先使用，作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，學(xué)生不得許可第三人使用。該作品屬于一般職務(wù)作品，符合《著作權(quán)法》第十六條。（2）如果學(xué)生主要利用課題組（學(xué)校）物質(zhì)技術(shù)條件進(jìn)行創(chuàng)作，如大型機(jī)器設(shè)備或課題前期成果等――學(xué)生僅享有署名權(quán)，其他著作權(quán)屬于課題組（學(xué)校）?；蛘?，如果課題組（學(xué)校）為學(xué)生提供了專門用于創(chuàng)作的時(shí)間、資金和資源，超出了學(xué)校能給予學(xué)生的一般待遇，這種使用屬于“主要利用物質(zhì)技術(shù)條件的行為”――學(xué)生享有作品的署名權(quán)，但其他著作權(quán)屬于課題組（學(xué)校），該作品屬于特殊職務(wù)作品，符合《著作權(quán)法》第十六條第（1）（2）款規(guī)定。

最后，制定適合自己高校特點(diǎn)的學(xué)生著作權(quán)管理政策時(shí)，爭議解決也可以借鑒國外優(yōu)先通過校內(nèi)（如學(xué)生會、工會等）協(xié)商解決的辦法?？梢韵仍诟咝Ｏ嚓P(guān)著作權(quán)管理部門（如科研處和學(xué)院學(xué)術(shù)委員會）協(xié)調(diào)解決學(xué)生、高校及第三方之間的著作權(quán)爭議。在校內(nèi)解決糾紛，不僅方便高效，更重要的是高校對于何謂“有效利用物質(zhì)技術(shù)條件”有更為準(zhǔn)確的判定。在協(xié)調(diào)不能解決時(shí)，依據(jù)著作權(quán)協(xié)議中的仲裁條款或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁。如未達(dá)成仲裁協(xié)議或仲裁條款的，向人民法院請求訴訟解決。

注釋：

①主要有何春中的近千名博士碩士萬方公司侵犯論文著作[EB/OL].[2011-4-20]..

②主要有《湖北省高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》、《上海市高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)管理辦法》、《大連理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》、《北京郵電大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理辦法》、《北京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》等。

參考文獻(xiàn)：

[1]教育部科技發(fā)展中心.中國高校知識產(chǎn)權(quán)報(bào)告（2008）[R].高等教育出版社出版,2009.180.

[2]University of Cambridge, Copyright Information[EB/OL].[2011-8-10]..