司法審查制度精選(九篇)

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第1篇：司法審查制度范文

關(guān)鍵詞：反傾銷 司法審查 立法完善

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)措施，正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費(fèi)被調(diào)查公司極大的費(fèi)用，并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場，所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此，為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實(shí)施，各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實(shí)踐，并且通過協(xié)商在WTO《 反傾銷守則》 第13條規(guī)定了“司法審查”制度：“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查，每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國，都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。

在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段，相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善，實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累，和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如此，根?jù)我國的實(shí)際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)（特別是美國的立法經(jīng)驗(yàn)）。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項(xiàng)重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國，司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法，以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后，經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充，并通過司法實(shí)踐積累，才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)（1990）。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定，以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù)，主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定，國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的，只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果，并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時，國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人，如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服，可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督，也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)：第一，不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序，才允許進(jìn)行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨榕c成熟行政行為本是美國司法審查中的一項(xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨?。而商?wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因?yàn)槠渲皇且粋€預(yù)備性的行為，要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法，根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定，而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查，利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì)，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護(hù)相對人的合法權(quán)益。

審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查標(biāo)準(zhǔn)，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度，實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護(hù)。所以，審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國，一般情況下，國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實(shí)施司法審查時，并不對案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查，除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持，以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度，則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí)，在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn)，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定，而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下，法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。

從中可以看出，我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實(shí)同時審查。但筆者認(rèn)為，審查事實(shí)問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言，因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定，加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊，政府本位意識強(qiáng)烈而依法行政的意識薄弱，在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀，有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制，以保障行政相對人的合法權(quán)益，提高行政權(quán)行使的效率。

而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實(shí)證據(jù)，復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實(shí)做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策，國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。

第2篇：司法審查制度范文

 

關(guān)鍵詞：反補(bǔ)貼；司法審查；WTO；事實(shí)審；法律審

WTO協(xié)定中《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》對司法審查作出了明確規(guī)定。根據(jù)我國加入WTO議定書和工作組報告書的承諾，于2001年11月26日頒布的《中華人民共和國反補(bǔ)貼條例》(以下簡稱為《反補(bǔ)貼條例》，該條例在2004年3月被修訂)第一次規(guī)定了司法審查制度。2002年12月最高人民法院頒布了《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《規(guī)定》)，初步構(gòu)建了我國反補(bǔ)貼司法審查制度，有力地推動了我國采取反補(bǔ)貼措施行政程序的法治化進(jìn)程。

一、司法審查是反補(bǔ)貼措施法治化的標(biāo)志

1．反補(bǔ)貼是國家管理對外貿(mào)易秩序的重要措施

加入WTO之后，反補(bǔ)貼措施日益受到廣泛的關(guān)注，反映了我國對WTO規(guī)則認(rèn)識的深入和對外貿(mào)易管理政策的變化。在傳統(tǒng)的國際經(jīng)濟(jì)交往中，各國主要運(yùn)用關(guān)稅等手段限制進(jìn)口，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)免受外國產(chǎn)品沖擊的目的。WTO成立后，成員方的關(guān)稅稅率大幅度降低并且受到了很大的拘束，國內(nèi)市場的進(jìn)一步開放，從而使運(yùn)用關(guān)稅等手段達(dá)到限制進(jìn)口的效果不斷縮小。相應(yīng)地，反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施等手段，逐漸演變成國家為管理對外貿(mào)易秩序頻繁使用的政策工具。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從1948年關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立到1994年年底，關(guān)貿(mào)總協(xié)定所受理的244個國際糾紛中，有46個與補(bǔ)貼或反補(bǔ)貼措施有關(guān)，占同期糾紛總數(shù)的18．85％。自1995年WTO成立至2o01年3月23日，共提出反補(bǔ)貼案件38件，占同期糾紛總數(shù)的16．67％，是WTO受理的糾紛中比例最高的類型。

二戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展使各主要貿(mào)易大國對外貿(mào)易管理的主要手段發(fā)生了根本的變化。例如，美國在上個世紀(jì)七八十年代就將進(jìn)口補(bǔ)救作為外貿(mào)政策和保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要手段，以取代過去長期使用的關(guān)稅和其他海關(guān)壁壘。例如，美國在從1979年到1995年期間共處理的反補(bǔ)貼案件多達(dá)440余件。J進(jìn)口補(bǔ)救措施包括反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施等。實(shí)質(zhì)上，反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施三者之間存在很大的差異。反傾銷針對的是單個或幾個企業(yè)的行為，具有比較強(qiáng)的靈活性；保障措施是非歧視地同時對所有出口成員實(shí)施；而反補(bǔ)貼則是直接涉及政府行為。事實(shí)上，補(bǔ)貼又經(jīng)常是引起傾銷的一個重要原因，容易導(dǎo)致受補(bǔ)貼的產(chǎn)品向國外傾銷。所以，對從非市場經(jīng)濟(jì)國家進(jìn)口的補(bǔ)貼產(chǎn)品，西方國家曾頻繁使用反傾銷調(diào)查，而不是反補(bǔ)貼調(diào)查。但是，這不影響反補(bǔ)貼作為國家管理對外貿(mào)易秩序的一個重要手段的地位。我國1994年頒布的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(該法在2004年4月被修訂)第五章規(guī)定，維護(hù)對外貿(mào)易秩序的國家措施有三類：保障措施(第29條)，反傾銷(第30條)，反補(bǔ)貼(第31條)。

2．司法審查標(biāo)志著反補(bǔ)貼措施的法治化

司法審查在現(xiàn)代法治中居于舉足輕重的地位，基本原因就在于其抑制行政專斷的功能。對反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查，是維護(hù)反補(bǔ)貼措施遵守必要的行政程序和公正標(biāo)準(zhǔn)的不可缺少的法律機(jī)制。從補(bǔ)貼制度的演變來看，隨著《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》于1948年生效，其第6條、第16條和第23條的規(guī)定開創(chuàng)了國際補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼法的歷史。[33《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6條規(guī)定了征收反補(bǔ)貼稅的問題，將“反補(bǔ)貼稅”界定為：為了抵銷任何產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造或出口時直接間接給予補(bǔ)助或補(bǔ)貼的目的，而征收的一種專門稅。在第10條“貿(mào)易規(guī)章的公布與執(zhí)行”中，只是規(guī)定了對有關(guān)海關(guān)事項(xiàng)的管理行為，每個締約方應(yīng)保持或盡快設(shè)立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以說，它對反補(bǔ)貼的司法審查的規(guī)定是不明確的。1979年東京回合達(dá)成的《反補(bǔ)貼守則》(正式名稱叫《關(guān)于解釋與適用GATT第6條、第16條、第23條的協(xié)議》)對司法審查也言之不詳。1994年WTO的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條對此第一次作出了規(guī)定，凡是規(guī)定反補(bǔ)貼措施的成員方政府立法都應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法審查制度。這一新規(guī)定為各成員方使用反補(bǔ)貼措施提供了一個司法制約機(jī)制，有利于防止反補(bǔ)貼措施的濫用，為受到反補(bǔ)貼訴訟的利害關(guān)系人請求進(jìn)口國提供司法救濟(jì)確立了國際法上的依據(jù)。

我國有關(guān)反補(bǔ)貼的法律規(guī)定首先是1994年的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》。1997年國務(wù)院根據(jù)該法制定了《中華人民共和國反傾銷反補(bǔ)貼條例》，這是我國關(guān)于反傾銷反補(bǔ)貼的專門立法。但上述法律和行政法規(guī)都沒有對司法審查問題作出專門規(guī)定。第一次明確規(guī)定對反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查的是2001年l1月國務(wù)院頒布的《反補(bǔ)貼條例》。該條例第52條對司法審查的規(guī)定比較概括，只限于向法院提出訴訟的權(quán)利和可以納入司法審查的事項(xiàng)。在2002年12月，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，它對反補(bǔ)貼案件司法審查程序作出了專門規(guī)定，涉及受理范圍、管轄、當(dāng)事人、證據(jù)、審查內(nèi)容、判決方式等問題，其中核心是法院對反補(bǔ)貼行政決定的審查范圍和干預(yù)程度。法院應(yīng)在何種程度上尊重行政機(jī)關(guān)的決定，特別對反映行政管理專業(yè)特長的事實(shí)認(rèn)定上，是確立反補(bǔ)貼司法審查制度的關(guān)鍵所在。對反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查，是在成員方國(境)內(nèi)保護(hù)利害關(guān)系人合法權(quán)益的最后屏障，它的確立則是反補(bǔ)貼措施司法化的標(biāo)志。

二、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》對司法審查的具體規(guī)定和語義詮釋

烏拉圭回合達(dá)成的WTO反補(bǔ)貼守則，即《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》，是作為GATT1994的組成部分列入WTO協(xié)定附件1A的。它結(jié)束了1979年東京回合反補(bǔ)貼守則只約束其“簽約方”的歷史，對WTO所有成員均有強(qiáng)制約束力。WTO{反補(bǔ)貼協(xié)議》，廣義上說，還包括(1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6條的反補(bǔ)貼部分、第16條、第23條以及相關(guān)的協(xié)議、決議、宣言、聲明等。

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條對“司法審查”作出規(guī)定：“國內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼措施規(guī)定的成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)。且屬第21條范圍內(nèi)的對裁定的審查。此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉及裁定或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)，且應(yīng)向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關(guān)系方提供了解審查情況的機(jī)會?！痹摋l具體包括以下內(nèi)容，這些內(nèi)容就構(gòu)成了成員方通過國內(nèi)立法、司法及行政措施應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

第3篇：司法審查制度范文

關(guān)鍵詞：WT0；司法權(quán)；行政權(quán)；司法審查 

經(jīng)過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿(mào)組織，這標(biāo)志著我國步入了全球經(jīng)濟(jì)一體化的軌道。由于WTO規(guī)則的適用主體主要為各國政府，所以如何發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的作用，依法對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達(dá)到地方保護(hù)的目的，保障我國履行作為世貿(mào)成員國的義務(wù)，是一個實(shí)際問題，筆者通過分析WTO規(guī)則的主體特性以及我國的現(xiàn)狀，提出相應(yīng)的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機(jī)關(guān)僅指審判機(jī)關(guān)。 

一、WTO環(huán)境下司法審查的必要性 

WTO法律文件共包括29個協(xié)議、協(xié)定，及2O多個部長宣言、決定，內(nèi)容涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易，與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權(quán)利和義務(wù)、活動規(guī)則和行業(yè)準(zhǔn)則，井通過建立一套以貿(mào)易政策審議機(jī)制和爭端解決機(jī)制為主的制度，監(jiān)督各成員國有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的制定與實(shí)施，力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一、有序的多邊貿(mào)易體制框架。 

WTO規(guī)則被國外的有些學(xué)者稱為“國際行政法典”，表現(xiàn)為WTO規(guī)則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)，排除自然人、法人和其他實(shí)體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿(mào)易的組織，而涉外貿(mào)易管理權(quán)在于各成員方政府，因此，WTO的實(shí)質(zhì)主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內(nèi)對外貿(mào)易政策的自主權(quán)?！八^域內(nèi)對外貿(mào)易政策，是指一國或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)為保護(hù)域內(nèi)產(chǎn)業(yè)，限制進(jìn)出口或增加出口、限制進(jìn)口采取的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，或者在服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域采取的禁止或附條件的市場準(zhǔn)入措施，實(shí)質(zhì)是賦予外方與本方貿(mào)易商不同的貿(mào)易地位、資格。這些政策一般是通過域內(nèi)立法確定的，通過政府執(zhí)行的。所謂完全的自主權(quán)，是指各成員方擁有絕對完整的域內(nèi)對外貿(mào)易政策的建立、完善和調(diào)整的權(quán)利，有完全的貿(mào)易政策走向的控制權(quán)。這種權(quán)力來源于國家主權(quán)或主權(quán)賦予特別地域(比如香港)或主權(quán)實(shí)現(xiàn)不能地域(比如臺灣)的自主貿(mào)易權(quán)?！惫蔠TO規(guī)則實(shí)為通過規(guī)范和約束成員的政府行為，達(dá)到消滅或者限制各成員政府對涉外貿(mào)易的干涉，涉及WTO協(xié)議的爭議最終都會歸結(jié)到對某個成員方的貿(mào)易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應(yīng)對行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行有效約束，所以，如何理順行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，在奉行司法獨(dú)立的基礎(chǔ)上，進(jìn)行司法改革，充分發(fā)揮司法權(quán)對行政權(quán)的審查，以保障WTO各項(xiàng)規(guī)則的實(shí)施是我國理論界和實(shí)踐中急需解決的重要課題。 

 　 二、我國影響司法審查制度有效實(shí)施的因素 

  　(一)司法權(quán)與行政權(quán)發(fā)展的不均衡 

一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求決定了行政權(quán)的優(yōu)先發(fā)展，因?yàn)樾姓?quán)擁有巨大的經(jīng)濟(jì)和社會管理職能。雖然我國確立了市場經(jīng)濟(jì)體制，行政對于經(jīng)濟(jì)的管理職能已逐漸向市場轉(zhuǎn)移，但社會管理職能得到了強(qiáng)化，結(jié)果是行政權(quán)的總量并無太大的變化，權(quán)力資源仍大部分配置于行政權(quán)的格局之下，使得行政權(quán)極其容易形成對司法權(quán)的壓力和優(yōu)勢。市民社會的興起導(dǎo)致了具有獨(dú)立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨(dú)立司法制度的形成。市民社會中公民極強(qiáng)的權(quán)利意識，不容許存在公權(quán)力對私權(quán)利的侵犯，促使司法權(quán)力量的加強(qiáng)。我國仍屬于傳統(tǒng)的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機(jī)關(guān)由于自身在人事和財政上受制與行政機(jī)關(guān)，使得司法權(quán)威難以樹立?，F(xiàn)實(shí)社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環(huán)境下司法權(quán)缺少普遍的社會支撐，很難和強(qiáng)大的行政權(quán)相抗衡，也難以對行政權(quán)進(jìn)行有效的監(jiān)督。要實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的有效審查亟須進(jìn)行相應(yīng)的司法改革。 

(二)行政化的管理模式使得司法的獨(dú)立性受到限制 

司法獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現(xiàn)。因?yàn)橹挥袑?shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，可法人員才能在內(nèi)心和行動上完全獨(dú)立自主地行使職權(quán)，依照自己的經(jīng)驗(yàn)，對事實(shí)證據(jù)的認(rèn)定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎(chǔ)上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當(dāng)事人心服口服，從而樹立司法權(quán)威，提升司法公信力。1959年，國際法學(xué)家會議《法治宣言》也提到司法獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)法治的前提。司法機(jī)關(guān)在行使職能時不受行政和立法機(jī)關(guān)的干預(yù)，但法官不得假獨(dú)立之名而行專斷之實(shí)。同時通過法官在任期內(nèi)行使權(quán)力時，不可有不利于他的調(diào)職及法官任期乃終身制等制度維護(hù)司法獨(dú)立。 

WTO規(guī)則也要求強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。我國加入WTO后，為監(jiān)督政府行為，實(shí)現(xiàn)WTO規(guī)則與我國法律的接軌，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)維護(hù)司法獨(dú)立，因?yàn)閺?qiáng)化司法體制及其運(yùn)行模式的獨(dú)立性為確保司法對行政的干預(yù)起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯(lián)系的腐蝕，他的權(quán)威源于某種獨(dú)有的權(quán)能……為了堅(jiān)持和維護(hù)這種權(quán)能，他必須把要求指向機(jī)構(gòu)自治——司法獨(dú)立?！钡牵谖覈?，根據(jù)政府統(tǒng)管財權(quán)的原則和體制，司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)均由同級人民政府進(jìn)行預(yù)算，報經(jīng)同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權(quán)，等于對其意志有控制權(quán)?！必斦系牟华?dú)立，使得司法機(jī)關(guān)只能聽命于同級政府及其財政機(jī)關(guān)，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實(shí)現(xiàn)對行政機(jī)關(guān)違法行為的審查。就司法機(jī)關(guān)的人事權(quán)來說，法院從行政職務(wù)到審判職務(wù)，法律規(guī)定由同級人大及其常委會選舉任命，但實(shí)際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權(quán)，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領(lǐng)導(dǎo)的意見，在國家利益和地方利益發(fā)生沖突時，往往以維護(hù)地方利益為本位，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)的工作較多地受到地方利益或人大權(quán)力的干預(yù)。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構(gòu)建和運(yùn)行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨(dú)立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴(yán)重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責(zé)任，案件不論大小均向?qū)徟形瘑T會請示，造成“審者不判，判者不審”的現(xiàn)象，同時，也使得當(dāng)事人申請回避、當(dāng)面陳述等權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，審判公開制度成為虛設(shè)。 

第4篇：司法審查制度范文

論文內(nèi)容提要：反傾銷守則》對司法審查作出了強(qiáng)制性要求，我國已經(jīng)按照wto的要求和中國加入議定書的承諾，建立了反傾銷司法審查制度，但這一制度尚不完善。本文對我國反傾銷司法審查的機(jī)構(gòu)設(shè)置、訴訟主體資格、受案范圍以及法律適用等問題提出了具體設(shè)想。

隨著我國加入WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因?yàn)閣to(反傾銷守則》對司法審查作出了強(qiáng)制性規(guī)定，在中國加入WTO議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查，又因?yàn)樵诜磧A銷案件的處理過程中加入司法審查制度，有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和確保反傾銷措施的公正實(shí)施，進(jìn)而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年l0月31日專門頒布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，從而使我國反傾銷司法審查有了法律依據(jù)，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創(chuàng)階段，《條例》的規(guī)定尚不具體、不完善，在實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累。因此，根據(jù)我國的實(shí)際情況，參照反傾銷守則》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度，實(shí)屬當(dāng)務(wù)之急?，F(xiàn)就我國反傾銷司法審查制度的若干具體問題略陳管見，以期對這一制度的完善有所裨益。

一、機(jī)構(gòu)設(shè)置

按照wto(反傾銷守則》第l3條的規(guī)定，WTO成員應(yīng)設(shè)立獨(dú)立于政府部門的機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)需迅速從事對終裁和復(fù)審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實(shí)踐，反傾銷司法審查機(jī)構(gòu)有兩種類型：一是專門法院，如美國的國際貿(mào)易法院和聯(lián)邦巡回上訴法院，前者審查對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會的裁決不服的起訴，后者審查對國際貿(mào)易法院的裁決不服而提起的上訴；二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負(fù)責(zé)審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應(yīng)當(dāng)采取何種模式，《條例》并沒有作出明確規(guī)定。目前學(xué)術(shù)界存在兩種不同觀點(diǎn)：一種主張仿效美國設(shè)立專門法院，即國際貿(mào)易法院，來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿(mào)易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院；另一種則主張根據(jù)《行政訴訟法》第l4條的規(guī)定，由外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委等反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)對我國均不適宜。就第一種觀點(diǎn)而言，其不合理有兩點(diǎn)：首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經(jīng)貿(mào)案件，缺乏這方面的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任；其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進(jìn)行二審，將與《行政訴訟法》的規(guī)定不符。第二種觀點(diǎn)的不合理性有三點(diǎn)：第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權(quán)威性、實(shí)際操作性不強(qiáng)，司法審查的效果難以預(yù)料；第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負(fù)擔(dān)，難免會影響司法效率；第三，與上述第一種觀點(diǎn)相同，由地方人民法院進(jìn)行司法審查，會與《行政訴訟法》發(fā)生沖突。

因此，較為合理的做法是：在北京、上海、深圳等地專門設(shè)立幾個國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院，并在北京設(shè)立一個國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易上訴法院。由國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內(nèi)的一審國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易案件，當(dāng)事人對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設(shè)置既不會與現(xiàn)有法院組織體系發(fā)生任何沖突，又能集中專業(yè)法官審理技術(shù)性強(qiáng)、影響力大且數(shù)量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現(xiàn)我國司法審查的效率與公正。

二、訴訟主體資格

我國《條例》第53條的規(guī)定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方面的影響。但是，這種規(guī)定極易導(dǎo)致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現(xiàn)立案標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況，甚至出現(xiàn)一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方面對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規(guī)定：

1、原告資格。對反傾銷案件進(jìn)行司法審查，只能由該案的利害關(guān)系方提出。各國法律關(guān)于“利害關(guān)系方”的規(guī)定并不相同。在美國，“利害關(guān)系方”包括：(1)外國制造商、生產(chǎn)商、出口商、美國進(jìn)口商和工商業(yè)同業(yè)公會，其中大部分會員是被調(diào)查產(chǎn)品的進(jìn)口商；(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品所在國家的政府；(3)美國同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商或批發(fā)商；(4)合法成立的工會或工人團(tuán)體，其在產(chǎn)銷同類產(chǎn)品的美國產(chǎn)業(yè)中具有代表性；(5)工商業(yè)同業(yè)公會，而且多數(shù)會員是同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商和批發(fā)商。歐盟反傾銷法規(guī)定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯(lián)系的進(jìn)口商才能以自己的名義提起訴訟，至于那些與出口商沒有聯(lián)系的獨(dú)立的進(jìn)口商無權(quán)向法院提出司法審查要求。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴(yán)格限制進(jìn)口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因?yàn)檫M(jìn)口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機(jī)構(gòu)的裁決會直接影響其經(jīng)濟(jì)利益，它應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關(guān)的進(jìn)口商、出口商、同類產(chǎn)品的制造商以及有關(guān)商會、行業(yè)協(xié)會等均有權(quán)提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規(guī)定有利于真正尊重和維護(hù)有關(guān)各方的利益。

2、被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應(yīng)為反傾銷主管機(jī)構(gòu)。按照《條例》規(guī)定，我國的反傾銷主管機(jī)構(gòu)有外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)、國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例》中規(guī)定一個機(jī)關(guān)“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”另一個機(jī)關(guān)作出決定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“共同被告”還是“單一被告”?例如，外經(jīng)貿(mào)部收到申請人提交的申請書后，經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委再決定是否立案調(diào)查；涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查，由國家經(jīng)貿(mào)委會同農(nóng)業(yè)部進(jìn)行；對于征收反傾銷稅進(jìn)行復(fù)審的結(jié)果，由國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定等等。對此，筆者認(rèn)為，理想的辦法是：取消“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”之類的規(guī)定，明確各主管機(jī)構(gòu)在反傾銷調(diào)查中的職責(zé)，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告，則是一條可行途徑。

第5篇：司法審查制度范文

【摘要】民主最大化是一種理想狀態(tài)，立法和執(zhí)法者的“經(jīng)濟(jì)人”本性和信息的不對稱使得民主最大化無法實(shí)現(xiàn)，同時也為司法審查的產(chǎn)生提供了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。本文試以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，在分析司法審查設(shè)計(jì)的供求關(guān)系和內(nèi)部分配偏好的基礎(chǔ)上，試圖尋找一定民主條件下司法審查設(shè)計(jì)的最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)。

民主是的應(yīng)有之義，它最終需要達(dá)到這樣一個境地：任何人都不會被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會被禁止去做法律允許他做的事情，在權(quán)利與義務(wù)之間尋求一種平衡，以實(shí)現(xiàn)整體意義上的人民的利益。要保障民主的實(shí)現(xiàn)，就要防止權(quán)力的濫用。但“經(jīng)驗(yàn)告訴我們：一切擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，而且他們會把自己權(quán)力運(yùn)用到極限，為了防止權(quán)力濫用，從根本上說需要用權(quán)力來制約權(quán)力?！彼裕@種制度框架下的民主的真正實(shí)現(xiàn)，就必須依賴于司法審查等制度對權(quán)力進(jìn)行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法以及行政饑關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個方面的內(nèi)容，既有對國會立法是箭臺憲的審查，也有對行政行為的司法監(jiān)督。

目前學(xué)術(shù)界對司法審查的研究很多，但一般都研究其產(chǎn)生的必要性以及在我國如何構(gòu)建等等，本文試以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對一定民主條件下的司法審查毆計(jì)予以分析，試圖從中找出司法審查設(shè)計(jì)的分配組合。

一、建立司法審查制度必要性的經(jīng)濟(jì)學(xué)原因

(一)立法、執(zhí)法機(jī)關(guān)的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)要求建立司法審查制度

絕對意義上的民主是一種理想狀態(tài)。在民主的構(gòu)建中，設(shè)計(jì)主體存在這樣一種假設(shè)：在民主付諸實(shí)踐后，現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作和預(yù)先設(shè)想的民主理想狀態(tài)保恃一致。也就是說需要其實(shí)施主體是嚴(yán)格按照民主制度的設(shè)計(jì)進(jìn)行規(guī)范操作的。

然而制度經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據(jù)自的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動。從立法：自度來說，立法者作為“經(jīng)濟(jì)人”在了解和掌握了立法背景和現(xiàn)實(shí)環(huán)境的基礎(chǔ)上，他們并不是以社會民。最大化、有效配置社會資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規(guī)。由此對民主的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生一個效用，設(shè)為Ul。同樣行政執(zhí)法者也會在追求自身利益最大化的前提下，產(chǎn)生民主效用，設(shè)為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于設(shè)計(jì)者所設(shè)想的理想效用U的?？梢?，立法、執(zhí)法和守法的權(quán)利以及權(quán)力的規(guī)范運(yùn)用只是一種理想的假設(shè)，在現(xiàn)實(shí)中不可能完全按照民主設(shè)想的模式運(yùn)行。

(二)信息的不對稱性要求建立司法審查制度

理想化的民主要求保證信息的對稱性。即認(rèn)為民主的博弈雙方，即權(quán)力機(jī)關(guān)和權(quán)利公民之間。權(quán)力機(jī)關(guān)相互之間是信息對稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時候，是有救濟(jì)的可能的。信息對稱假設(shè)表明公民和立法者、執(zhí)法者具有同樣的信息優(yōu)勢，能夠較好地保護(hù)自己的民益。

然而經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，“在市場經(jīng)濟(jì)體制下，專業(yè)知識與專業(yè)化產(chǎn)品通常要拿到市場上交易……由于市場主體之間彼此交換的是一種專業(yè)知識或?qū)I(yè)化產(chǎn)品，交易雙方各自所占有的自身產(chǎn)品的性能、質(zhì)量等方面的信息顯然要優(yōu)于對方，尤其對于普通消費(fèi)者來說，往往很難在購買時就能憑常識即時、準(zhǔn)確的識別產(chǎn)品的性能和質(zhì)量；再加上市場交易本身的專業(yè)化導(dǎo)致市場交易范圍的拓寬，就在事實(shí)上拉長了市場主體之間的地理和心理距離?！边@表明，交易雙方是不可能實(shí)現(xiàn)完全的信息對稱。同樣，如果把民主的實(shí)現(xiàn)看作市場交易，那么各個權(quán)力機(jī)關(guān)和人民便成為交易的主體，無論是權(quán)力機(jī)關(guān)之間，還是權(quán)力機(jī)關(guān)和人民之間，都會存在信息的不對稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發(fā)生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實(shí)現(xiàn)的，或者說是不可能同時實(shí)現(xiàn)的。尤為嚴(yán)重的是，由于公民的弱勢地位，公民的民利更加難以實(shí)現(xiàn)。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執(zhí)法行為，保障公民的民利的實(shí)現(xiàn)，顯得尤為重要。

總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產(chǎn)生源于：(1)立法者和行政執(zhí)法者的“經(jīng)濟(jì)人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對稱。立法和執(zhí)法者相比較于公民，存在很大的信息優(yōu)勢，從而利用這種優(yōu)勢損害公民民利的實(shí)現(xiàn)。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關(guān)鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內(nèi)部立法審查和執(zhí)法審查如何分配。

二、司法審查的供求分析

如上所述，司法審查是國家制度設(shè)計(jì)的一種，是制度設(shè)計(jì)者用來規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動保障民主的有效途徑，同時也是公民為保護(hù)自身利益不受立法活動和行政執(zhí)法活動損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設(shè)計(jì)者構(gòu)成了司法審查制度的供給方，而公民就構(gòu)成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。

(一)司法審查的制度供給曲線

很顯然，司法審查的制度設(shè)計(jì)構(gòu)成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設(shè)計(jì)者對于司法審查的設(shè)計(jì)更加完善和全面?？梢哉f，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關(guān)的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設(shè)計(jì)者將使其逐漸處于一種持平狀態(tài)。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發(fā)展的必然要求。民主發(fā)展到一定的程度，也要求司法審查的規(guī)范性。這種規(guī)范性，表現(xiàn)在法律規(guī)定的司法審查的法律界限，也表現(xiàn)在具體運(yùn)作過程中的現(xiàn)實(shí)約束。這樣就構(gòu)成了司法審查的制度供給。

S是司法審查制度的供給曲線，其數(shù)學(xué)表達(dá)式可以簡單的表示為：S=F(民主程度，其他)。A、B構(gòu)成了司法審查制度供給的上下界限。在其他因素保持不變的情況下，隨著民主程度的提高，S無限接近B，同時無法突破上下界限，網(wǎng)此，司法審查制度的供給曲線就是圖I中的OS。

(二)司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求曲線

司法制度的現(xiàn)實(shí)需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動，保障公民的民利。因此，民主發(fā)展程度越高，國會立法和行政機(jī)關(guān)的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對于司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求就越少。不難看出，司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求是與民主程度成反相關(guān)的關(guān)系。

從圖II可以看出，曲線D構(gòu)成了司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求曲線，其數(shù)學(xué)表達(dá)式可以表示為：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不變時，隨著民主程度的提高，司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求將趨向于零。

(三)司法審查制度供求均衡點(diǎn)的確立

作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點(diǎn)。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點(diǎn)。

首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現(xiàn)實(shí)界限之間的，一切現(xiàn)實(shí)兇素構(gòu)成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設(shè)計(jì)者和公民對于司法審查制度的供給和需求無法超過這個現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。其次，H點(diǎn)反映了供給和需求達(dá)到均衡后的民主水平，即S；D。相應(yīng)的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內(nèi)容、手段以及相應(yīng)的權(quán)限等。

(四)均衡點(diǎn)的移動

1．平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導(dǎo)致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應(yīng)的均衡點(diǎn)從H移到Hl(見圖III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執(zhí)法者素質(zhì)低下，公民對于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點(diǎn)司法審奄量的增加。

2．非平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動，說明供給或者需求曲線的斜率發(fā)生變化，反映了民主對司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應(yīng)的均衡點(diǎn)從H移到H2(見圖III)，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風(fēng)的盛行于國內(nèi)，司法審查和民主之間的對應(yīng)關(guān)系發(fā)生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。供給或者需求線的移動帶來新的均衡點(diǎn)，連接這些均衡點(diǎn)，將會形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點(diǎn)均滿足均衡條件。

三、司法審查的內(nèi)部分配偏好

司法審查的內(nèi)部分配偏好是指司法審查活動在立法審查和行政行為審查之間的分配。

(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線

司法審查包括審查國會立法和行政行為兩個方面，司法審查內(nèi)部的分配同樣也是影響著民主的進(jìn)程。根據(jù)實(shí)際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結(jié)合就形成了一條無差異曲線。經(jīng)濟(jì)學(xué)上，無差異曲線是能夠給消費(fèi)者帶來柑同滿足程度的商品或服務(wù)組合點(diǎn)的軌跡。這種相同的滿足程度在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域稱為效用，這里我們可以理解為一種對民主的認(rèn)同感。立法審查和行政行為審查的無差異曲線如圖Ⅳ所示：

(二)司法審查制度設(shè)計(jì)者的預(yù)算曲線

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，預(yù)算線是指在商品價格和消費(fèi)者收入不變的情況下，消費(fèi)者所能購買的商品不同數(shù)母和各種組合。在這里，司法制度設(shè)計(jì)者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。

(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)

最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)是在滿足制度執(zhí)行者的預(yù)算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點(diǎn)。

如圖VI，M點(diǎn)是無差異曲線C和預(yù)算線d的切，即最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)，在這一點(diǎn)，制度設(shè)計(jì)者將有能力體實(shí)施，同時公民也得到的最大的民主認(rèn)同。相比餃FB點(diǎn)沒有達(dá)到最大的效用，而E點(diǎn)確是制度設(shè)汁者所無法達(dá)到的。在M點(diǎn)，立法審查和行政行為審查之間的分配，表明了公民在兩者之間的偏好差，這將能更好的給制度設(shè)計(jì)者以啟發(fā)。從而更大程塹的實(shí)現(xiàn)公民的民主認(rèn)同。

如果不斷減少制度設(shè)計(jì)者的預(yù)算約束，預(yù)算線將平行向右上方平移。這樣會與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)，連接這些點(diǎn)，形成一條曲線MN，稱之為“預(yù)算一效用線”，相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“收入一消費(fèi)線”。表明在這條線上，所有的點(diǎn)既滿足制度設(shè)計(jì)者預(yù)算的約束，又使得公民得到最大的效用。

(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預(yù)算一效用線”的關(guān)系

在圖III中，由于“供求均衡線”上的點(diǎn)處于現(xiàn)實(shí)約束的上下界限A、B內(nèi)，也就是滿足政策設(shè)計(jì)者的預(yù)算線，同時滿足公民的需求，當(dāng)均衡點(diǎn)的司法審查制度在立法審查和行政行為審查之間的分配使得公民效用最大化時，這一均衡點(diǎn)必將分布在“預(yù)算一效用線”上。也就是說，“供求均衡線”和“預(yù)算一效用線”相交。在這一交點(diǎn)上，滿足三個條件：(1)滿足制度設(shè)計(jì)者的預(yù)算約束；(2)滿足公民最大效用約束；(3)滿足公民對立法審查和行政行為審查最優(yōu)分配期望。因此，尋找這一交點(diǎn)，使得制度設(shè)計(jì)者和公民都能夠?qū)崿F(xiàn)效用最大化和成本最小化，是解決問題的關(guān)鍵。

第6篇：司法審查制度范文

 

關(guān)鍵詞：偵查模式 偵查權(quán)刑事 司法審查

在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實(shí)施刑事實(shí)體法與充分保障公民人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機(jī)關(guān)收集犯罪證據(jù)、查明犯罪事實(shí)、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機(jī)關(guān)及其工作人員最容易濫用職權(quán)侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權(quán)利階段。因此，在立法中建立科學(xué)的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實(shí)踐的重要課題。“因?yàn)閭刹榕c國民的人權(quán)有密切關(guān)系，必須注意偵查時不得侵犯人權(quán)。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護(hù)人權(quán)又能查明犯罪事實(shí)?！?/p>

由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學(xué)的認(rèn)識，在刑事偵查制度設(shè)計(jì)上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利及其它基本權(quán)常常受到偵查機(jī)關(guān)的不法侵害。

一、我國現(xiàn)行的刑事偵查組織體系及其模式

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊通供、報復(fù)陷害、非法搜查公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查活動實(shí)行法律監(jiān)督。

分析以上法律規(guī)定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實(shí)行偵訴分離，即負(fù)責(zé)任偵查的公安機(jī)關(guān)和負(fù)責(zé)起訴的人民檢察院分別設(shè)立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負(fù)責(zé)偵查并決定是否起訴。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權(quán)主義的單一模式。公安機(jī)關(guān)在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴(yán)厲措施需要提請人民檢察院批準(zhǔn)外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機(jī)關(guān)自行決定。盡管法律規(guī)定公安機(jī)關(guān)的偵查活動是否合法，由人民檢察院監(jiān)督。但由于檢察機(jī)關(guān)不參加具體案件偵破工作，這種法律監(jiān)督很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進(jìn)行法律監(jiān)督。

正是這種雙重性的組織體系和缺乏監(jiān)督和制約的超職權(quán)主義刑偵模式，使我國刑偵機(jī)關(guān)在行使偵查權(quán)的過程中存在諸多問題。

二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題

(一)刑事偵查權(quán)的不科學(xué)劃分不僅浪費(fèi)有限的刑偵資源，而且使偵查權(quán)因缺乏必要監(jiān)督制約機(jī)制而被濫用

由于我國刑事偵查權(quán)由公安機(jī)關(guān)和人民檢察院兩機(jī)關(guān)分別行使，由人民檢察院負(fù)責(zé)法律監(jiān)督，案件是否起訴，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機(jī)關(guān)、刑偵隊(duì)伍和刑偵技術(shù)設(shè)備。這使得國家的刑偵資源因重復(fù)建設(shè)而大量浪費(fèi)，特別是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，先進(jìn)的刑偵技術(shù)設(shè)備的配置和人員的培訓(xùn)花費(fèi)巨大，而更為嚴(yán)重的是由于公安機(jī)關(guān)刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定起訴，因而在實(shí)際工作中，兩機(jī)制互相配合多于互相制約。致于檢察機(jī)關(guān)的自偵案件，由于其自身既是偵查機(jī)關(guān)，又是監(jiān)督機(jī)關(guān)，則此種監(jiān)督更是形同虛設(shè)。盡管我國憲法規(guī)定了“人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)責(zé)、互相配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！钡男淌略V訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權(quán)的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機(jī)關(guān)和人民檢察院的司法制約?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼?，在我國目前刑偵過程中出現(xiàn)的諸如“處女買”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現(xiàn)行刑事偵查的組織體系和模式不科學(xué)是一個重要原因。

(二)刑偵機(jī)關(guān)在偵查過程中容易出現(xiàn)非法調(diào)查和濫用強(qiáng)制措施，從而嚴(yán)重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利和基本人權(quán)

根據(jù)我國刑事訟訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當(dāng)事人的地位，享有廣泛的訴訟權(quán)利。如犯罪嫌疑人有權(quán)及時獲知被指控的內(nèi)容和理由，有權(quán)拒絕回答偵查機(jī)關(guān)人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內(nèi)，有權(quán)要求偵查機(jī)關(guān)將自己被羈押的事實(shí)和情況通知自己親屬等等。但是在實(shí)際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權(quán)主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督制約，偵查機(jī)關(guān)在偵查活動中可以自行采用強(qiáng)制措施和調(diào)查方法，致使刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利得不到保障，同時還出現(xiàn)了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強(qiáng)制措施等嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)現(xiàn)象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權(quán)保護(hù)公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多項(xiàng)國際人權(quán)保護(hù)公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)是我國刑事司法面臨的重大問題。

(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發(fā)揮應(yīng)有的效能

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機(jī)關(guān)的偵查權(quán)的元制約和監(jiān)督，實(shí)踐中律師介入偵查制度收效甚微。因?yàn)槁蓭熃槿雮刹橹贫劝l(fā)揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。由于我國刑事訟訴法律規(guī)定犯罪嫌疑人由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機(jī)關(guān)同意。而在實(shí)際中偵查機(jī)關(guān)會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權(quán)利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規(guī)定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權(quán)利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院之間配合多于監(jiān)督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院起訴后，成為犯罪嫌疑人的辯護(hù)人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結(jié)果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院起訴，法院元權(quán)干予，致使律師控告困難。因此，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進(jìn)行，也就不足為怪了。

第7篇：司法審查制度范文

關(guān)鍵詞：司法審查制度權(quán)力制約依憲治國法律保障

司法審查在美國又稱違憲審查，是指國家通過司法機(jī)關(guān)對其他國家機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力的活動進(jìn)行審查，對違法活動通過司法予以糾正并對由此給公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)的補(bǔ)救的法律制度。美國是西方最早建立司法審查制度的國家，兩百年來，司法審查制度在捍衛(wèi)憲法權(quán)威性、確保法治實(shí)現(xiàn)、控制權(quán)力正常運(yùn)轉(zhuǎn)、防止權(quán)力腐敗專橫、維護(hù)聯(lián)邦統(tǒng)一和公民合法權(quán)利等方面，都發(fā)揮了不可替代的巨大作用，成為美國民主機(jī)制中至關(guān)重要的制度因素。正如19世紀(jì)法國學(xué)者托克維爾所說：“沒有一個國家創(chuàng)制象美國那樣的強(qiáng)大的司法權(quán)，它的職權(quán)范圍，它的政治影響，聯(lián)邦的安定與生存本身取決于7位聯(lián)邦法官的才智?！?/p>

一、司法審查制度是權(quán)力制約、政治平衡的關(guān)鍵

美國1787年憲法嚴(yán)格按照孟德斯鳩三權(quán)分立的學(xué)說確立了三權(quán)分立制度，分權(quán)的目的是為了以權(quán)力制約權(quán)力，以防止權(quán)力的濫用。然而在建國初期，三權(quán)之中，司法權(quán)最弱，最高法院還不是一個能與聯(lián)邦立法和行政部門鼎足而立的部門?？梢哉f，三足之中，有一足是“跛腳”。漢密爾頓就此指出：“行政部門不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)、又無財權(quán)，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制、又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！边@種狀況使得1787年憲法的制定者們要用權(quán)力制約權(quán)力的初衷難以完全實(shí)現(xiàn)。因此，漢密爾頓提出，為了保障自由和共和，必須增強(qiáng)司法權(quán)力的獨(dú)立性。他提出了確保司法獨(dú)立的具體辦法，其中最重要的就是要授予最高法院解釋法律、維護(hù)憲法的權(quán)力。漢密爾頓認(rèn)為：“解釋法律乃是法院正當(dāng)與特有的職責(zé)?！薄皩椃ㄒ约傲⒎C(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院?！薄胺ㄔ罕仨氂行歼`反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)?！睗h密爾頓的這些思想為司法審查奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

第8篇：司法審查制度范文

關(guān)鍵詞：行政訴訟，臨時權(quán)利保護(hù)，行政行為，停止執(zhí)行

當(dāng)事人的權(quán)利或者利益受到行政行為侵犯時，當(dāng)事人必須在司法裁判作出以后才能取得確定的保障。然而，裁判不僅消耗經(jīng)濟(jì)上的成本，而且還消耗時間上的成本。行政訴訟從起訴到判決往往要經(jīng)過很長一段時間，在此期間若無臨時的補(bǔ)救辦法，當(dāng)事人的利益可能會遭受不可彌補(bǔ)的損害。西諺云：遲來的正義等于拒絕給予正義（Justice delayed， justice denied），當(dāng)事人即使以后獲得勝訴判決也失去實(shí)際的意義。因此，在行政訴訟中設(shè)置臨時權(quán)利保護(hù)制度就顯得非常重要。

各國行政訴訟臨時權(quán)利保護(hù)一般包括訴訟保全、先予給付和行政行為停止執(zhí)行等制度。鑒于訴訟保全和先予給付與民事訴訟上的相關(guān)制度差別不大，所以各國法律一般規(guī)定保全措施和給付程序準(zhǔn)用民事訴訟法。因此，本文主要研究行政訴訟中別具特色的行政行為停止執(zhí)行制度。

一、起訴是否停止執(zhí)行：司法審查中的利益衡量

法院在審查行政行為的合法性并作出最終判斷之前，要避免行政機(jī)關(guān)那些不可逆轉(zhuǎn)的決定成為現(xiàn)實(shí)，也就是說，要防止行政機(jī)關(guān)給當(dāng)事人造成某種不利的既成事實(shí)。另一方面，行政行為和公益的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)，當(dāng)然不能僅考慮當(dāng)事人私人的利益。同時，在行政行為具有對第三人效力的情況下，也不能為了保障一方當(dāng)事人的利益而損害他方當(dāng)事人的利益。-任何一方的利益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸疹?，任何一方的利益都不能作出無辜的犧牲。-但問題在于，如果不能短時間內(nèi)作出行政行為違法還是合法的判斷，在訴訟所需時間較長的情況下，法院應(yīng)該采取何種措施？

（一）相互沖突利益的法律調(diào)整

如果一個社會為發(fā)揮個人的積極性和自我肯定留有空間，那么在相互矛盾的個人利益之間肯定會有沖突和碰撞。兩個人可能會想占有同一件財產(chǎn)而且也都采取措施去得到它，這會使他們卷入一場嚴(yán)重的糾紛之中。幾個人可能會從事一項(xiàng)合伙事業(yè)，然而他們在管理該企業(yè)或計(jì)算個人得失份額時卻可能意見不一。一個人可能傷害另一個人并被要求對受害人進(jìn)行損害賠償，而他卻可能會拒絕承擔(dān)賠償他人損失的義務(wù)或責(zé)任。不僅如此，社會所遇到的麻煩還有可能是一方為某個個人或者個人群體的利益與另一方是作為有組織的集體單位的社會利益之間的沖突。政府或許希望在某個私人占有的地方開辟公路或者建造建筑物。政府也有可能為了國內(nèi)安全或者民族自衛(wèi)而設(shè)定一些侵犯個人言行自由的約束和限制性規(guī)定。在戰(zhàn)爭時期，有組織的社會甚至可能不得不要求個人為了整個集體的利益而犧牲他們的生命。

法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和上述種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調(diào)整種種利益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實(shí)現(xiàn)。如果沒有某些具有規(guī)范性質(zhì)的一般性標(biāo)準(zhǔn)，那么有組織的社會就會在作出下述決定時因把握不住標(biāo)準(zhǔn)而出差錯，如：什么樣的利益應(yīng)當(dāng)被視為是值得保護(hù)的利益，對利益予以保障的范圍和限度應(yīng)當(dāng)是什么以及對于各種主張和要求又應(yīng)當(dāng)賦予何種相應(yīng)的等級和位序。如果沒有這種衡量尺度，那么這種利益的調(diào)整就會取決于或然性與偶然性，而這會給社會團(tuán)結(jié)與和諧帶來嚴(yán)重的破壞性后果。

正如我們所理解的那樣，利益既可以是個人的利益也可以是社會的利益。個人生命的利益、私有財產(chǎn)的利益、締結(jié)合同的自由和言論的自由等等，都可以被視為是個人利益。羅斯科？龐德對那些要求得到法律制度承認(rèn)和保護(hù)的以及部分同上述個人利益相重疊的社會利益作了辨識和闡釋。概括他的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭詈驮鲞M(jìn)的社會利益有下列諸項(xiàng)：一般安全中的利益，包括和平與秩序的要求、公共安全和公共衛(wèi)生等；關(guān)于保障家庭、宗教、政治、經(jīng)濟(jì)等各種社會制度的社會利益；一般道德方面的社會利益；使用和保存社會資源方面的利益；促進(jìn)社會、政治、經(jīng)濟(jì)和文化等一般進(jìn)步的利益；最后，但并不是最不重要的一點(diǎn)，還有個人生活中的社會利益-即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求，這種要求使他獲得了政治、社會和經(jīng)濟(jì)各方面的機(jī)會，并使他在社會中至少能過一種合理的最低限度的人類生活。（注1）

與上述個人利益和社會利益相關(guān)的最為棘手的問題乃是這樣一個問題，即如果上述利益不能同時得到滿足，那么應(yīng)當(dāng)如何來確定它們的先后位序與確定它們的相對重要性呢？在對上述利益中的這個或那個利益的先后位序進(jìn)行安排的時候，人們無疑要作出一些價值判斷；然而這些價值判斷可以或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么來決定呢？這就提出了一個“利益評價”（valuation of interests）的問題。一般安全方面的利益是否優(yōu)越于財產(chǎn)保護(hù)和最大限度自我發(fā)展方面的個人利益呢？保護(hù)自然資源方面的社會利益是否就高于充分運(yùn)用私有財產(chǎn)，如開發(fā)石油的個人利益呢？

事實(shí)上，我們不可能依據(jù)哲學(xué)方法對那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J(rèn)和保護(hù)的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排。然而，這并不意味著必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，也不意味著任何質(zhì)的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護(hù)其他利益（尤其是所有的個人利益）的正當(dāng)前提條件，因此它就應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財產(chǎn)方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或者娛樂的利益為高。在合法的戰(zhàn)爭情形下，保護(hù)國家的利益要高于個人的生命和財產(chǎn)的利益。為了子孫后代而保護(hù)國家的自然資源似乎要優(yōu)越于某個個人或者群體通過開發(fā)這些資源而致富的欲望，特別是當(dāng)保護(hù)生態(tài)的適當(dāng)平衡決定著人類生存之時就更是如此。

對相互沖突的利益進(jìn)行調(diào)整以及對它們的先后順序予以安排，往往是依靠立法手段來實(shí)現(xiàn)的。然而，由于立法是一般性的和指向未來的，所以一項(xiàng)成文法規(guī)可能會不足以解決一起已經(jīng)發(fā)生利益沖突的具體案件。如果這種情況發(fā)生，那么就可能有必要確定相關(guān)事實(shí)并就相互對立的主張中何者應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的問題（由司法）作出裁定。（注2）

（二）利益衡量理論的思路

“利益衡量”理論作為一種法學(xué)思考方法，在20世紀(jì)60年代由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一提出后，逐漸成為一種流行的方法。利益衡量論以價值相對主義為基礎(chǔ)，注重甲、乙雙方具體利益的比較。利益衡量論的首倡者加藤一郎教授指出，“對于具體情形，究竟應(yīng)注重甲的利益，或是應(yīng)注重乙的利益，進(jìn)行各種各樣細(xì)致的利益衡量以后，進(jìn)行綜合判斷認(rèn)定一方獲勝。”（注3）

利益衡量也是一種法院判案的思考方法，這種思考方法和概念法學(xué)三段論式的傳統(tǒng)思考方法不同。它不是進(jìn)行簡單的法條對照，而是對法條背后的利益進(jìn)行評估、衡量。-正如邊沁所說，立法者的職責(zé)是在公共利益和私人利益之間造成調(diào)和。（注4）由于立法過程本身就是一個利益衡量的過程，并且各種利益經(jīng)綜合衡量已較好的固定在了制度利益上。因此，在現(xiàn)行法律中尋求公平正義，應(yīng)當(dāng)成為司法活動這一特定領(lǐng)域的原則。由此出發(fā)，對個案的具體的利益衡量首先應(yīng)該尋求現(xiàn)行法的根據(jù)。-然而，法官在案件的審理過程中，很難采取一種非黑即白、非楊即墨的方式，直接運(yùn)用抽象的原則確認(rèn)一方當(dāng)事人的主張否定另一方當(dāng)事人的主張，對訴訟雙方相互對立的請求作出斬釘截鐵的答復(fù)。英國著名法學(xué)家A. V. 戴西說，使兩種根本沖突的權(quán)利得到協(xié)調(diào)的方法，充其量只能是在這兩者之間達(dá)成一個大體的妥協(xié)。（注5）換句話說，法官要做的是盡可能多滿足一些利益，同時使?fàn)奚湍ゲ两档偷阶钚∠薅?。（?）

利益衡量涉及到價值問題。價值問題是一個困難的問題。但它是法律科學(xué)所不能回避的。法官在相互沖突的利益之間，根據(jù)一定的價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷取舍，取舍的一般原則是“兩害相權(quán)取其輕，兩利相較擇其重”。法官根據(jù)前述生命利益高于財產(chǎn)利益、健康利益高于娛樂利益、生態(tài)利益高于致富利益等等一系列的原則，并在對相關(guān)事實(shí)上有了充分認(rèn)知的基礎(chǔ)上作出內(nèi)心判斷與價值選擇。

由于利益衡量的基本方法是價值判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，利益衡量具有一定的主觀色彩，不同的法官對不同的利益可能作出不同的評價。因此，案件的判決在一定程度上取決于法官個人的認(rèn)識。但是，在沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)存在時，主觀評價實(shí)際上不可避免。（注7）

（三）司法審查中的利益衡量

行政爭議或沖突并非一般意義上的糾紛，而是一種利益上的失衡。（注8）如果說行政權(quán)力代表的是公共利益，相對人權(quán)利代表的是個體利益，那么，行政權(quán)力與相對人權(quán)利的沖突，其本質(zhì)就是公共利益與個體利益的沖突。公共利益與個體利益的沖突發(fā)生以后，由于代表著公共利益的行政權(quán)力所具有的強(qiáng)制性特征，使得公共利益與個體利益之間無法保持實(shí)質(zhì)上的平衡。正如Jeanne Manon Roland所說：“噢，自由，有多少罪惡是假汝之名而產(chǎn)生？” （注9）同樣，“公共利益”，多少罪惡假汝之名？！-這種利益上的失衡，導(dǎo)致相對人的權(quán)利可能遭受非法的侵害，相對人所處的不利地位，使其單靠自身的力量無法恢復(fù)其利益的初始狀態(tài)，而必須借助于另一種國家權(quán)力進(jìn)行干預(yù)-行政訴訟，這種借助于司法權(quán)的權(quán)利救濟(jì)制度，目的正是為了恢復(fù)公共利益和個體利益的平衡。

如前所述，在行政訴訟中，任何一方的利益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸疹櫍魏我环降睦娑疾荒茏鳠o辜的犧牲。但問題是：如果不能短時間內(nèi)作出行政行為違法還是合法的判斷，在所需時間較長的情況下，法院應(yīng)該采取何種措施？

停止執(zhí)行制度正是為了解決上述難題而產(chǎn)生的一種臨時權(quán)利保護(hù)制度。在緊急情況下，法院可以命令暫停行政行為的執(zhí)行，以防止給當(dāng)事人的權(quán)益造成事后不可彌補(bǔ)的損害。如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)行政行為是合法的，法院可以撤銷暫停執(zhí)行的命令，行政行為的執(zhí)行可以恢復(fù)進(jìn)行；如果行政行為是違法的，違法的行政行為被依法撤銷或者確認(rèn)無效之后，也就談不上再予執(zhí)行，從而，停止執(zhí)行就成為永久性的。

現(xiàn)代各國行政訴訟法都規(guī)定了停止執(zhí)行制度。然而，各國對停止執(zhí)行制度的規(guī)定方式卻不盡相同，甚至是大相徑庭-有的國家規(guī)定停止執(zhí)行是原則，一旦當(dāng)事人起訴，行政行為就停止執(zhí)行，不停止執(zhí)行只是例外；有的國家規(guī)定，起訴原則上不停止執(zhí)行，停止執(zhí)行才是例外-在司法審查中，停止執(zhí)行制度如何發(fā)揮作用，法院是適用原則還是適用例外，取決于“執(zhí)行利益”與“延緩利益”兩者間的風(fēng)險分擔(dān)與妥協(xié)。（注10）換句話說，究竟是否停止執(zhí)行，取決于法官對兩種利益的評估與衡量。

二、停止執(zhí)行制度比較-以德、日為中心的考察

如前所述，各國對停止執(zhí)行制度的規(guī)定方式是不一樣的。德、日兩國最具有代表性。德國《行政法院法》第80條第1款確立的是“起訴停止執(zhí)行原則”，而日本《行政案件訴訟法》第25條第1款確立的是“起訴不停止執(zhí)行原則”。這兩種規(guī)定是否存在原則上的對立，它們之間又有什么共性？

（一）停止執(zhí)行制度的依據(jù)

各國停止執(zhí)行制度的根據(jù)，除了行政訴訟法，都還有更高位階上的憲法上的依據(jù)。德國《基本法》第19條第4款規(guī)定：“任何人之權(quán)利，受到公權(quán)力之侵害時，得向法院提起訴訟。如無其他法院有裁判權(quán)時，得向普通法院提起訴訟。”依學(xué)說及實(shí)務(wù)，一致認(rèn)為該項(xiàng)“權(quán)利保護(hù)無缺漏”條款，不僅開啟訴訟途徑而已，更在于確保權(quán)利保護(hù)的有效性。這正是包括“停止執(zhí)行”在內(nèi)的行政訴訟臨時權(quán)利保護(hù)制度的憲法依據(jù)所在。因?yàn)?，如果沒有臨時權(quán)利保護(hù)制度，基本法第19條第4款的保障就會落空。（注11）

在日本，鑒于臨時救濟(jì)對私人權(quán)利與利益保護(hù)的重要意義，在采取法治國體制，試圖充實(shí)私人的權(quán)利與利益的實(shí)質(zhì)性保護(hù)的《日本國憲法》之下，（注12）設(shè)置對行政行為的臨時救濟(jì)制度是憲法上的要求。并且，該制度基本上也作為司法權(quán)的一部分來考慮。在這種意義上，如果憲法上“接受裁判的權(quán)利”得以保障的話，就不能將是否承認(rèn)撤銷訴訟中的臨時救濟(jì)視為純屬立法者裁量判斷的的事項(xiàng)。（注13）也就是說，憲法要求立法機(jī)關(guān)必須對臨時救濟(jì)措施在法律中予以規(guī)定，其具體實(shí)施權(quán)則屬于法院。

（二）停止執(zhí)行的對象和條件

適用停止執(zhí)行的案件一般是撤銷之訴。（注14）停止執(zhí)行的對象通常是積極的行政決定，即行政機(jī)關(guān)的作為行政行為。對當(dāng)事人來說，該行政行為是不利的行政行為。否則，就不必要求停止執(zhí)行。

日本《行政案件訴訟法》第25條第2款規(guī)定：“提起撤銷處分之訴時，為避免因處分、處分之執(zhí)行或程序之續(xù)行造成難以回復(fù)的損害，有緊急必要時，法院得依聲請決定全部或部分停止處分之效力、處分之執(zhí)行或程序之續(xù)行?！睋?jù)此，給予原告臨時權(quán)利保護(hù)的停止執(zhí)行必須滿足三個積極要件：（1）撤銷訴訟正在進(jìn)行中（與不必以本案訴訟提起為要件的臨時處分不同）；（2）存在構(gòu)成停止執(zhí)行對象的負(fù)擔(dān)處分；（3）為避免難以恢復(fù)的損害而有緊急必要。同時，《行政案件訴訟法》第25條第3款又規(guī)定：“停止執(zhí)行，有可能嚴(yán)重影響公共福祉，或?qū)τ诒景革@無理由時，不得為之?！币虼耍Ｖ箞?zhí)行又存在兩個消極要件（否定要件）：（1）有可能嚴(yán)重影響公共福祉；（2）就本案顯無理由。學(xué)界認(rèn)為，這些要件，大多是分別獨(dú)立地得以認(rèn)定，但是，在將各個要件進(jìn)行綜合判斷的基礎(chǔ)上決定是否可以停止執(zhí)行才是應(yīng)該提倡的。例如，損害極為重大時，即使本案勝訴的可能性很小，也應(yīng)該承認(rèn)停止執(zhí)行。（注15）

法國行政法院對于請求停止執(zhí)行的申請，審查極為嚴(yán)格，只有在符合下列兩個條件之時，才作出暫停執(zhí)行的裁定：其一，受攻擊的行政決定的執(zhí)行，可能導(dǎo)致不可彌補(bǔ)的后果；其二，根據(jù)當(dāng)事人提供的理由，可能導(dǎo)致受攻擊行政決定的撤銷。但是，即使符合上述條件，行政法院仍然有自由裁量權(quán)力，根據(jù)公共利益考慮是否暫時停止行政決定的執(zhí)行，而且對于已經(jīng)作出的暫停執(zhí)行的裁定，隨時可以終止。只有省長對于地方團(tuán)體自治行政的監(jiān)督所提起的行政訴訟，附有暫停執(zhí)行的請求時，如果理由相當(dāng)充足，行政法庭必須作出暫停執(zhí)行的裁定。（注16）

在美國，《聯(lián)邦行政程序法》對停止執(zhí)行制度作了規(guī)定，聯(lián)邦行政程序法第705條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為了公正的需要，可以在司法審查期間推遲它所采取的決定的實(shí)施日期。審查法院，包括上訴的法院和根據(jù)申請向?qū)彶榉ㄔ喊l(fā)出提審狀和其他令狀的法院在內(nèi)，在防止不可彌補(bǔ)的損害的必要條件和限度以內(nèi)，可以發(fā)出一切必要的和適當(dāng)?shù)拿钤谒痉▽彶槌绦蚪Y(jié)束以前，推遲行政行為的實(shí)施日期，或者保存原狀或權(quán)利?！背姓绦蚍ㄍ?，其他法律中有時也規(guī)定在司法審查期間停止行政決定的執(zhí)行。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在司法審查中，法院命令停止執(zhí)行的權(quán)力，不需要成文法的規(guī)定，它是適用衡平法中制止?fàn)畹闹贫取Ｊ欠衩钔Ｖ箞?zhí)行由審查法院自由裁量決定。法官在行使自由裁量權(quán)時，必須考慮四個因素：（1）申請人必須闡明如果不停止執(zhí)行，他將受到不可彌補(bǔ)的損害；（2）申請人必須闡明他有理由認(rèn)為可能在司法審查中取勝；（3）停止執(zhí)行不損害公共利益；（4）停止執(zhí)行不損害其他當(dāng)事人利益。上述四個因素互相影響，申請人對它們的存在負(fù)舉證責(zé)任。（注17）

比較上述幾個國家關(guān)于停止執(zhí)行制度的規(guī)定，可以概括出停止執(zhí)行必須考慮的核心因素包括：損害可否回復(fù)；勝訴機(jī)率；是否損害公共利益和其他當(dāng)事人的利益。

（三）停止執(zhí)行的申請和決定

行政訴訟中的臨時權(quán)利保護(hù)要求利害關(guān)系人自己去動員行政機(jī)關(guān)或法院采取臨時保護(hù)措施。也就是說，他自己因此就得承受-解釋和提供證據(jù)的-負(fù)擔(dān)：他必須證明這種保護(hù)是必要的。（注18）

關(guān)于申請停止執(zhí)行的時間，日本行政案件訴訟法規(guī)定必須是在撤銷訴訟進(jìn)行中（前述停止執(zhí)行的條件中已作說明），也就是說，提出停止執(zhí)行的申請是在當(dāng)事人提起撤銷之訴并且法院受理案件以后。德國和我國臺灣地區(qū)則規(guī)定，當(dāng)事人在訴前亦可申請停止執(zhí)行，（注19）時間上并不限制在撤銷訴訟進(jìn)行之中。

在前述停止執(zhí)行的申請條件中已說明，對于停止執(zhí)行的決定，法院有自由裁量的權(quán)力。法院如果認(rèn)為當(dāng)事人的申請符合停止執(zhí)行的條件，可以裁定暫停行政行為的執(zhí)行；如果情況發(fā)生變化，法院也可以隨時取消暫停執(zhí)行的命令。

（四）停止執(zhí)行的內(nèi)容和效果

停止執(zhí)行究竟停止什么？德國和日本在這一問題上存在不少爭論。

德國《行政法院法》把“停止執(zhí)行”稱為“復(fù)議和撤銷之訴的延緩效力”。“延緩效力的確切效果”（die “exakte Wirkung der aufschiebenden Wirkung”）到底是什么，或者說“中止效果到底中止什么”（“Was suspendiert der Suspenseffekt？”）這個問題，對于相對人本人而言是無關(guān)緊要的。因?yàn)橄鄬θ俗钕Ｍ氖紫仁牵焕姓袨椴槐粓?zhí)行，當(dāng)前狀態(tài)不出現(xiàn)具有威脅性的惡化趨勢，他能繼續(xù)從事一個被拒絕的活動等等。但是，為了從根本上理解臨時法律保護(hù)，仍有必要弄清中止效果的確切效力（exakte Wirkung）：如果涉及行政行為的效力本身，那么延緩效力似乎就具有“周邊效應(yīng)”（“Rundum-Geltung”）；相反，如果僅僅要防止行政行為的執(zhí)行，那么延緩效力，嚴(yán)格的說，就只是針對相應(yīng)的執(zhí)行主體。

關(guān)于延緩效力的確切含義的爭論，從行政法院法第80條一經(jīng)制定就開始產(chǎn)生。這場爭論主要可以分為“效果說”（Wirksamkeitstheorie）和“執(zhí)行說”（Vollziehbarkeitheorie）兩種觀點(diǎn)。

德國聯(lián)邦行政法院長期以來一直奉行執(zhí)行說：中止執(zhí)行，而不是延緩效力。這種觀點(diǎn)的理由是：執(zhí)行說首先得到了行政程序法第43條條文含義的支持。（注20）這一條款明文規(guī)定，行政行為在被撤銷之前一直具有效力，而沒有提及“延緩效力”。在中止執(zhí)行中，行政行為的效力本身仍然得到了維持。被抨擊的行政行為本身，仍然是有效力的，只不過它不得被執(zhí)行。

然而，執(zhí)行說存在著學(xué)理上的矛盾。反對“執(zhí)行說”的學(xué)者舉例，當(dāng)事人針對發(fā)給鄰居的建筑執(zhí)照（附第三人效力處分）不服，聲請延緩效果之裁定，雖經(jīng)法院準(zhǔn)許，若采執(zhí)行說則根本不能發(fā)生救濟(jì)之功能，此類處分官署無從執(zhí)行，而起造人繼續(xù)興建亦無違背法院裁定之可言；如采效果說則視已發(fā)出之建筑執(zhí)照尚不發(fā)生效力，較為合理。（注21）

按照效果說，臨時法律保護(hù)涉及行政行為本身的法律效力。此處，隨著法律救濟(jì)的提起，行政行為就缺乏行政程序法第43條意義上的效力之核心效果和含義。這種觀點(diǎn)的理由如下：（1）只有借助對效果的阻止，在有對第三者效力的行政行為中，才可以解釋針對被授益相對人的中止效果；（2）也只有這樣解釋，延緩效力為何也適用于不可以在真正意義上得到執(zhí)行的-直接形成權(quán)利的確認(rèn)性的或者其他的-行政行為。目前，德國學(xué)界多傾向于效果說。（注22）

日《行政案件訴訟法》第25條第2款針對停止執(zhí)行設(shè)置了效力的停止、執(zhí)行的停止和程序的繼續(xù)進(jìn)行的停止三種類型。在這三種類型中，處分效力的停止是最為廣泛的概念，或者說是效力最強(qiáng)的停止執(zhí)行措施，其余二者都可以作為處分效力的停止的一部分來考慮。因此，《行政案件訴訟法》從避免過分停止的宗旨出發(fā)，規(guī)定能夠通過處分的執(zhí)行或者程序的續(xù)行的停止來實(shí)現(xiàn)相關(guān)目的的情況下，不得進(jìn)行處分效力的停止。（注23）在效果上，停止執(zhí)行的效果僅面向未來發(fā)生。同時，停止執(zhí)行的決定也具有對第三人效果。（注24）可見，日本立法采取的是“效果說”。

（五）停止執(zhí)行的原則與例外

通常，立法首先規(guī)定了“起訴停止執(zhí)行”或者“起訴不停止執(zhí)行”的原則，表面上，法院只要按照法律的規(guī)定作出相應(yīng)的裁定就可以了。但實(shí)際上，無論停止執(zhí)行的原則如何確定，現(xiàn)實(shí)社會生活的極端復(fù)雜性都要求在原則之外必須有例外的存在。為了防止個別場合下個別正義被丟棄，法律必須在規(guī)定原則的同時也規(guī)定例外。（注24）

因此，在起訴是否停止執(zhí)行問題上，并不存在一個絕對、僵化、不變的原則。原則之外有也必須有例外的存在。無論是德國法所代表的“起訴停止執(zhí)行原則”還是日本法所代表的“起訴不停止執(zhí)行原則”，“原則”與“例外”的結(jié)合使兩種制度達(dá)到的客觀效果是一樣的。

根據(jù)原則和例外的具體狀況，并不能立即作出哪種制度更有利于私人利益保護(hù)的結(jié)論。換言之，兩種制度不能斷然說孰優(yōu)孰劣。但是，從思考方法的路子來看，“不停止執(zhí)行原則”將重點(diǎn)置于行政行為的效果保護(hù)上，而對保護(hù)當(dāng)事人的利益較為不利（比如，不可回復(fù)損害的證明負(fù)擔(dān)，在“不停止執(zhí)行原則”的制度之下，要求由原告承擔(dān)）。（注25）所以近年來，日本行政案件訴訟法有仿照德國立法例，轉(zhuǎn)采“停止執(zhí)行原則”的修改動向。（注26）

三、我國行政訴訟法關(guān)于停止執(zhí)行制度的修改與完善

（一）現(xiàn)行行政訴訟法關(guān)于停止執(zhí)行制度的規(guī)定

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（1）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（2）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”很明顯，我國現(xiàn)行行政訴訟法關(guān)于停止執(zhí)行制度確立的是“不停止執(zhí)行原則”，同時在原則之外又規(guī)定了例外情形。

（二）我國行政訴訟法停止執(zhí)行制度存在的問題

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國行政訴訟法關(guān)于“不停止執(zhí)行原則”與“例外情形”相結(jié)合的規(guī)定還是比較完善的。如果單從行政訴訟法第44條的規(guī)定本身來看，這一條款不必作任何修改。（注27）

第9篇：司法審查制度范文

【摘要】仲裁作為司法外解決爭議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質(zhì)，決定了法院對仲裁進(jìn)行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內(nèi)容。而堅(jiān)持適度的司法審查原則，對保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠(yuǎn)。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關(guān)國際商事仲裁的國際公約一般又都規(guī)定了法院對仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對仲裁的司法監(jiān)督制度對仲裁制度的實(shí)施會產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實(shí)踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對于保障仲裁制度的實(shí)施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實(shí)行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進(jìn)行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質(zhì)和地位。

有學(xué)者認(rèn)為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質(zhì)的法律沖突救助機(jī)制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國家行使審判權(quán)的法院的審查問題”。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和法律地位，目前學(xué)術(shù)界存在著司法權(quán)說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學(xué)說，其中，混合說（司法契約說）為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，仲裁具有司法和契約的雙重性質(zhì)，一方面，仲裁來源于當(dāng)事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國法律所確認(rèn)，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學(xué)者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從司法中獲取強(qiáng)制效力?！惫P者認(rèn)為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質(zhì)，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個方面。在這當(dāng)中契約性占據(jù)主導(dǎo)地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動來源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權(quán)力基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來源于國家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質(zhì)的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強(qiáng)制性的權(quán)力，它缺乏強(qiáng)制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進(jìn)行，更沒有權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯誤，除了需要法院對仲裁進(jìn)行支持與協(xié)助外，還需要對仲裁進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進(jìn)行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進(jìn)行支持和協(xié)助的可能。

二、仲裁裁決作出后的司法審查

仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對仲裁的監(jiān)督和控制，還包括法院對仲裁的支持和協(xié)助，如確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的組成、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行等。有學(xué)者指出：“法院對商事仲裁的司法審查具體包括法院的監(jiān)督和協(xié)助兩個方面。從仲裁開始時、過程中到仲裁裁決作出后這三個步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對仲裁的監(jiān)督和控制，即撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進(jìn)行論述。

仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執(zhí)行制度。這一階段的司法審查既體現(xiàn)了法院對仲裁的支持與協(xié)助，也體現(xiàn)了法院對仲裁的監(jiān)督與控制。例如對仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行就是法院對仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行裁決，則是法院對仲裁的監(jiān)督。

我國法律對仲裁撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行制度規(guī)定得較為混亂。首先我國《仲裁法》將仲裁裁決分為國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行則分別適用不同的法律規(guī)定，下面分別就國內(nèi)裁決和涉外裁決進(jìn)行論述。

1、撤銷仲裁制度

就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

（1）沒有仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；

（5）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定。《民事訴訟法》第258條第1款規(guī)定：“對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

（4）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的?！?/p>

對比上述兩條法律的規(guī)定可以看出，對于國內(nèi)仲裁裁決，法院可以依據(jù)證據(jù)的缺陷進(jìn)行撤銷，即裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的和對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的這兩個理由，而對于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實(shí)和證據(jù)方面的理由，應(yīng)該說對涉外仲裁裁決的這一規(guī)定是符合國際立法趨勢的。

另外，我國《仲裁法》第58條第3款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷?！奔磳鴥?nèi)仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規(guī)定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！钡@并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因?yàn)?，《仲裁法》?0條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規(guī)定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規(guī)定只能適用于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決?？梢哉f造成這一法律沖突問題的原因，是由我國立法的不明確和缺陷所導(dǎo)致的，有必要予以完善。

2、不予執(zhí)行仲裁制度

就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規(guī)定，《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（5）適用法律確有錯誤的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定一樣。

對比國內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足和適用法律確有錯誤等實(shí)體性錯誤方面對國內(nèi)仲裁裁決進(jìn)行審查，并據(jù)此作出不予執(zhí)行的裁定。筆者認(rèn)為，這一法律規(guī)定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實(shí)體性錯誤進(jìn)行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執(zhí)行制度的審查變成對仲裁的上訴審。對仲裁案件進(jìn)行實(shí)體性的審查，這是對仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國際仲裁立法的趨勢。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執(zhí)行則僅是仲裁裁決執(zhí)行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時候僅審查仲裁裁決的程序性錯誤，而執(zhí)行程序時卻可以審查實(shí)體性錯誤和程序性錯誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國內(nèi)仲裁裁決是由中級人民法院管轄，而執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實(shí)踐中有可能出現(xiàn)中級人民法院已裁定駁回當(dāng)事人要求撤銷仲裁裁決的申請，確認(rèn)了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對仲裁裁決進(jìn)行實(shí)體性的審查，裁定不予執(zhí)行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現(xiàn)，會使得當(dāng)事人無所適從，也使得國內(nèi)仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國內(nèi)仲裁裁決作出后，當(dāng)事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的兩場訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭議方式的兩審終審制。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國《仲裁法》有必要進(jìn)一步完善，應(yīng)改變國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行時進(jìn)行實(shí)體性審查的規(guī)定。

三、適度審查原則

依前所述我們可以看出，法院對仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關(guān)系問題，其內(nèi)容包括但不限于：法院認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力、確認(rèn)仲裁管轄權(quán)、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進(jìn)行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發(fā)展，具有十分重要的意義。

堅(jiān)持適度審查的原則，就是要求人民法院依據(jù)民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，既強(qiáng)化法律意識，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強(qiáng)化仲裁民間意識，積極推進(jìn)仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這在實(shí)踐中要求做到，法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)仲裁裁決終局性的效力，嚴(yán)格按照當(dāng)事人申請的范圍進(jìn)行審查，同時慎用公共政策條款，當(dāng)仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時，一般不宜作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。

仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭議的方式，既需要法院的支持與協(xié)助，又離不開法院的監(jiān)督與管理。一方面要看到司法審查對仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預(yù)，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價值目標(biāo)才能真正得以實(shí)現(xiàn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]汪祖興.論法院對仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行.訴訟法論叢（2）法律出版社1998：535-541.