司法制度論文精選(九篇)

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第1篇：司法制度論文范文

1.家族主義。

家族是中華民族的社群?jiǎn)挝?，它兼具著政治和社?huì)雙重意義，在階級(jí)社會(huì)里，這個(gè)單位有著嚴(yán)格的界限，是由血緣關(guān)系聯(lián)系起來(lái)的，具有一定的親屬關(guān)系的群體。階級(jí)社會(huì)以后，中國(guó)的家族是父系家族，家族關(guān)系通過(guò)父系血緣關(guān)系進(jìn)行判斷，同一姓氏在一定時(shí)期內(nèi)的若干代子孫被稱(chēng)為一個(gè)“宗族”。在封建社會(huì)中宗族關(guān)系十分明確，許多關(guān)系雖然很親近，但是“血統(tǒng)”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會(huì)中雖然與兒子關(guān)系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會(huì)的法律中，將這種按照血脈關(guān)系和家庭關(guān)系形成的宗族關(guān)系規(guī)范到法律規(guī)范當(dāng)中，形成了一系列的制度性規(guī)范，形成了獨(dú)特的法律文化，這種法律文化就稱(chēng)為“家族主義”。

2.家族主義在傳統(tǒng)國(guó)家和社會(huì)中的體現(xiàn)。

家族主義是一種社會(huì)關(guān)系確定的方式，屬于社會(huì)規(guī)范的范疇，在這一層面上和法律作為社會(huì)規(guī)范的作用上是一致的。作為一種規(guī)范，它就有自己獨(dú)特的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即具有一個(gè)主體價(jià)值追求，在主體價(jià)值追求基礎(chǔ)上形成一系列的輔助價(jià)值體系，這些輔助價(jià)值體系通過(guò)對(duì)主價(jià)值體系的維護(hù)來(lái)達(dá)到核心價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從價(jià)值層面來(lái)說(shuō)，家族主義作為封建社會(huì)政治法律和社會(huì)關(guān)系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會(huì)性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關(guān)系的和睦，而是通過(guò)對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)而維護(hù)以皇帝為代表的統(tǒng)治階級(jí)的利益和整個(gè)統(tǒng)治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來(lái)體現(xiàn)，還以一種國(guó)家法律的形式來(lái)進(jìn)行體現(xiàn)，屬于一種受到國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律范疇；在社會(huì)性方面，封建家族主義維護(hù)著以家庭為基礎(chǔ)單位的社會(huì)結(jié)構(gòu)，構(gòu)建了以孝悌為核心的封建價(jià)值體系和社會(huì)秩序。在這幾種價(jià)值中，家族主義的主體價(jià)值就是其政治價(jià)值，即通過(guò)對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)來(lái)達(dá)到對(duì)國(guó)家統(tǒng)治秩序的維護(hù)，實(shí)現(xiàn)這一目的，封建法律所依據(jù)的重點(diǎn)就有兩點(diǎn)，一點(diǎn)是父權(quán)，二是族權(quán)。父權(quán)是家族主義的最典型體現(xiàn)。父權(quán)是指在一個(gè)家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權(quán)，甚至有對(duì)家庭其他成員的人身處分權(quán)和生命處分權(quán)以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力、法律權(quán)力和宗教權(quán)力等等，其中經(jīng)濟(jì)權(quán)是父權(quán)的保障性力量。中國(guó)的族權(quán)十分重視對(duì)祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續(xù)都是以對(duì)祖先的崇拜為核心，甚至可以說(shuō)，家族的存在亦無(wú)非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無(wú)疑的家長(zhǎng)權(quán)因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強(qiáng)大堅(jiān)韌。同時(shí)，由于法律對(duì)其統(tǒng)治權(quán)的承認(rèn)和支持，他的權(quán)力更不可撼動(dòng)了。早期，父權(quán)的維護(hù)是通過(guò)國(guó)家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個(gè)記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說(shuō)“：父而賜子死，尚安敢復(fù)請(qǐng)？”從中可以看出，在秦代的父權(quán)還是具有生殺權(quán)的。父權(quán)成為一種維護(hù)社會(huì)政治秩序的規(guī)則，還體現(xiàn)在法律對(duì)不孝罪的打擊上。在漢代時(shí)期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規(guī)范要求，對(duì)于不孝的子孫，要嚴(yán)格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規(guī)定可能只是較輕的刑罰，但父母因?yàn)殡y以忍受子女的不孝行為而請(qǐng)求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會(huì)拒絕。在這里可以看出法律對(duì)于父權(quán)保護(hù)的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷(xiāo)了家長(zhǎng)對(duì)家庭成員的生殺大權(quán)，但是父權(quán)作為一種家庭權(quán)威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護(hù)父權(quán)，認(rèn)為父權(quán)作為家庭的權(quán)威，其對(duì)子女的管教被認(rèn)為是絕對(duì)的正確的，依據(jù)父權(quán)父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對(duì)不允許的。

如果父母將子女告到衙門(mén)，法官很少會(huì)聽(tīng)取子女的辯解，幾乎所有的類(lèi)似案例都是對(duì)子女進(jìn)行處罰，可見(jiàn)父權(quán)在中國(guó)封建社會(huì)里一直是與統(tǒng)治權(quán)保持一致的。財(cái)產(chǎn)權(quán)上，整個(gè)封建時(shí)代的法律都認(rèn)為，家庭的財(cái)產(chǎn)歸屬于家長(zhǎng)，父母在的時(shí)候子女是不具有私有財(cái)產(chǎn)的。歷代法律都規(guī)定子孫不得私自動(dòng)用家庭的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于同居卑幼在不經(jīng)家長(zhǎng)許可而動(dòng)用財(cái)產(chǎn)的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權(quán)是家族主義的另外一個(gè)重要方面，它以規(guī)范祭祀權(quán)和繼承權(quán)的形式來(lái)決定家族的地位分配，這一方面是決定社會(huì)統(tǒng)治結(jié)構(gòu)和社會(huì)穩(wěn)定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統(tǒng)也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長(zhǎng)子繼承的，嫡長(zhǎng)子繼承制早在奴隸社會(huì)時(shí)期就十分成熟，通過(guò)這種繼承方式，家庭的財(cái)產(chǎn)可以不因?yàn)槔^承而分散，家庭的穩(wěn)定會(huì)確保社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，從而維護(hù)政治統(tǒng)治的穩(wěn)定性。

二、家族主義在唐律中的體現(xiàn)

1.在刑法中的體現(xiàn)。

唐律是中國(guó)封建刑法的成熟時(shí)期，其繼承了西周時(shí)期形成的德治傳統(tǒng)，同時(shí)將西漢時(shí)期形成的禮法并用的刑法立法思想發(fā)揚(yáng)光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現(xiàn)，尤其在刑律當(dāng)中。唐代刑律中出現(xiàn)了許多體現(xiàn)家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護(hù)父權(quán)和族權(quán)，維護(hù)社會(huì)的統(tǒng)治秩序，通過(guò)對(duì)家長(zhǎng)權(quán)威的維護(hù)，來(lái)維護(hù)皇帝的權(quán)威。對(duì)父權(quán)的保護(hù)有很多條文，比如在親屬間犯罪的規(guī)定上，唐律就規(guī)定父母對(duì)子女犯罪是無(wú)罪或者是輕罪，而子女對(duì)父母的行為，即使較輕的行為也可能構(gòu)成犯罪。如唐律中規(guī)定直系親屬對(duì)子孫有教養(yǎng)的權(quán)利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無(wú)罪。在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定父母故殺子孫，毆?dú)⒄咄蕉?，以刃殺者徒二年半。同時(shí)在《唐律疏議•盜賊一》中還規(guī)定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規(guī)定雖然規(guī)定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對(duì)父母的犯罪則規(guī)定得十分嚴(yán)格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發(fā)生在子女對(duì)父母上則構(gòu)成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請(qǐng)等制度。

2.在民法中的體現(xiàn)。

唐律在民法中也體現(xiàn)了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長(zhǎng)制家庭制度，規(guī)定“凡是同居之內(nèi)，必有尊長(zhǎng)”“，諸戶(hù)主皆以家長(zhǎng)為之”。在家長(zhǎng)制度下，子女的正當(dāng)權(quán)利和利益，均需要聽(tīng)從家長(zhǎng)支配，子女必須服從，否則可能就要因?yàn)椴恍⒍腥胫刈?，甚至?guī)定了卑幼擅自動(dòng)用家庭財(cái)物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規(guī)定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強(qiáng)迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規(guī)定都充分體現(xiàn)了封建家長(zhǎng)制度。同時(shí)唐律中還有眾多體現(xiàn)族權(quán)的規(guī)定，比如在《唐律疏議•戶(hù)婚下》中就規(guī)定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統(tǒng)關(guān)系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結(jié)合甚至要以奸論罪。這些規(guī)定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權(quán)的重要內(nèi)容之一。

3.在行政法中的體現(xiàn)。

第2篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞：少年；少年司法制度；反思

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問(wèn)題。

一、現(xiàn)狀

目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭?wèn)題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專(zhuān)門(mén)的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專(zhuān)門(mén)的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋?zhuān)h(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒(méi)有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問(wèn)題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問(wèn)題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒(méi)有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤(pán)皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類(lèi)案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛(ài)心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類(lèi)似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專(zhuān)庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專(zhuān)業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類(lèi)似性會(huì)更為強(qiáng)化?！?/p>

1.3具體制度上的問(wèn)題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問(wèn)題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿(mǎn)十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！倍趯?shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見(jiàn)被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見(jiàn)后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開(kāi)審理與公開(kāi)宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿(mǎn)16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理；16歲以上不滿(mǎn)18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開(kāi)進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開(kāi)進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開(kāi)，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開(kāi)審理沒(méi)有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿(mǎn)釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜?shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

二、反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問(wèn)題，但這些問(wèn)題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無(wú)論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專(zhuān)章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專(zhuān)章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來(lái)，專(zhuān)門(mén)制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿(mǎn)足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專(zhuān)章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》。”而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過(guò)程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過(guò)程中有許多程序問(wèn)題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開(kāi)始的?？梢哉f(shuō)，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無(wú)疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開(kāi)。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來(lái)源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問(wèn)、拘留和控告時(shí)，如果沒(méi)有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒(méi)有“合適成年人”的用語(yǔ)，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿(mǎn)十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國(guó)還沒(méi)有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開(kāi)制度

審判不公開(kāi)制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過(guò)程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開(kāi)。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開(kāi)主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_(kāi)審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。:

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過(guò)自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿(mǎn)后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過(guò)1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿(mǎn)后過(guò)3年;被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的，服刑期滿(mǎn)后過(guò)5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿(mǎn)之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷(xiāo)。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開(kāi)始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過(guò)社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過(guò)自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問(wèn)題，但是相信在不久的將來(lái)通過(guò)不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來(lái)。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法專(zhuān)刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問(wèn)題之探討》，《中國(guó)刑事雜志》2000年第5期.

第3篇：司法制度論文范文

我國(guó)公司法起步相對(duì)較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實(shí)踐中對(duì)公司法人格否認(rèn)制度有具體的運(yùn)用，而且國(guó)務(wù)院和相應(yīng)司法解釋也對(duì)此制度有所體現(xiàn)，但是我國(guó)公司法中并沒(méi)有對(duì)此制度做相應(yīng)的規(guī)定。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問(wèn)題，如：“公司財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立、人格混同”“抽逃出資”、“過(guò)度控制”等規(guī)律性公司問(wèn)題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認(rèn)制度的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情基本國(guó)情，學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的公司法人人格否認(rèn)制度，在新《公司法》中對(duì)公司法人格否認(rèn)制度做了相關(guān)的規(guī)定，來(lái)解決公司法人制度中存在的相關(guān)問(wèn)題。我國(guó)在2005年《公司法》中引入了法人人格否認(rèn)制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認(rèn)制度的國(guó)家，在世界公司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)我國(guó)《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國(guó)公司法人人格否認(rèn)是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對(duì)公司的獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，使股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的法律制度。

二、我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對(duì)股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對(duì)公司法人獨(dú)立地位的必要補(bǔ)充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來(lái)逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨(dú)立法人人格，股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無(wú)限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨(dú)立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對(duì)人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對(duì)公司有實(shí)際控制能力的股東。只有對(duì)公司有實(shí)際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話(huà)語(yǔ)權(quán)。讓掌握實(shí)際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對(duì)控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級(jí)管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個(gè)人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對(duì)董事、監(jiān)事或其他高級(jí)管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對(duì)于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對(duì)于股東，股東以一定的財(cái)產(chǎn)投資于公司，即喪失了對(duì)出資財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對(duì)公司的重大事項(xiàng)享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤(rùn)等。所以股東不能在享受公司制度帶來(lái)益處的同時(shí)，提出人格否認(rèn)制度，排除對(duì)其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國(guó)家和社會(huì)公共利益的相關(guān)政府部門(mén)有時(shí)也會(huì)成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門(mén)過(guò)多運(yùn)用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類(lèi)，欺詐。如在我國(guó)國(guó)企改制和國(guó)有銀行上市時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)，通過(guò)把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來(lái)，最終利用破產(chǎn)空殼公司來(lái)逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類(lèi)，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個(gè)人負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時(shí)，設(shè)立新的公司來(lái)逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類(lèi)，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避?chē)?guó)家對(duì)稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類(lèi)，公司法人形骸化，也被稱(chēng)為人格混同。具體分為：財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類(lèi)，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對(duì)應(yīng)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)當(dāng)，相對(duì)于經(jīng)營(yíng)規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不想對(duì)應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒(méi)有獨(dú)立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實(shí)施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對(duì)公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成損害，沒(méi)有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來(lái)對(duì)未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫(huà)蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對(duì)公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、結(jié)語(yǔ)

第4篇：司法制度論文范文

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險(xiǎn)的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營(yíng)價(jià)值的，利害關(guān)系人可向法院申請(qǐng)，對(duì)該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國(guó)。美國(guó)1934年公布的公司重整制度對(duì)英國(guó)的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過(guò)國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿(mǎn)足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對(duì)達(dá)到警戒線(xiàn)的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立場(chǎng)。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過(guò)程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市場(chǎng)。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過(guò)程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對(duì)象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國(guó)法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國(guó)上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國(guó)外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體情況，可將我國(guó)上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國(guó)上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過(guò)重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對(duì)于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開(kāi)始重整程序。

上市傘司重整申請(qǐng)

上市公司重整始于重整申請(qǐng)。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開(kāi)始重整程序的申請(qǐng)。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請(qǐng)人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對(duì)重整申請(qǐng)的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對(duì)重整申請(qǐng)受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無(wú)管轄權(quán)、申請(qǐng)人是否合格、申請(qǐng)書(shū)的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請(qǐng)人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請(qǐng)時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對(duì)有無(wú)重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請(qǐng)的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請(qǐng)。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開(kāi)始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過(guò)六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對(duì)上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國(guó)一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過(guò)與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過(guò)和法院認(rèn)可的法律文書(shū)。重整計(jì)劃對(duì)上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營(yíng)管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過(guò)程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過(guò)。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過(guò)的；關(guān)系人會(huì)議通過(guò)的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢(shì)變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無(wú)須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開(kāi)始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒(méi)有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂(yōu)復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

2、重整的完成

第5篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞公司治理股權(quán)分散股東大會(huì)中心主義外部治理

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財(cái)產(chǎn)》中提出，引起了各國(guó)的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對(duì)這種所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢(qián)財(cái)?shù)奶幚砩希煞莨镜亩聻樗吮M力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢(qián)財(cái)用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營(yíng)上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營(yíng)管理自己的企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一，不存在法人治理的問(wèn)題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場(chǎng)規(guī)模擴(kuò)大開(kāi)始的——市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革。”②越來(lái)越多的行業(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒(méi)有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無(wú)法直接參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，管理工作只有專(zhuān)職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)因而分離，公司治理的問(wèn)題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問(wèn)題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結(jié)構(gòu)

國(guó)際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國(guó)和美國(guó)為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長(zhǎng)臂”等特點(diǎn)，這類(lèi)公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動(dòng)性大，他們?cè)谧C券市場(chǎng)上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場(chǎng)的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場(chǎng)的變化而變動(dòng)；后一種以德國(guó)和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點(diǎn)，這類(lèi)公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個(gè)人利益，市場(chǎng)透明度不高，對(duì)信息披露的要求也不高，很少通過(guò)市場(chǎng)的變化而變動(dòng)控制權(quán)?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制?！伴L(zhǎng)臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對(duì)公司保持著較長(zhǎng)的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營(yíng)管理的自由權(quán)。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國(guó)是一個(gè)民主國(guó)家，美國(guó)人對(duì)權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無(wú)論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國(guó)的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國(guó)和日本都傾向于權(quán)力集中，德國(guó)在俾斯麥統(tǒng)一德國(guó)后，通過(guò)創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來(lái)發(fā)展德國(guó)經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財(cái)閥，財(cái)閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實(shí)力。

2.經(jīng)濟(jì)原因

美國(guó)目前有700多萬(wàn)家公司，而作為老牌資本主義的英國(guó)，1983年就有注冊(cè)公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場(chǎng)的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國(guó)的證券市場(chǎng)規(guī)模較小，1990年德國(guó)證券市場(chǎng)資本化總額只有5610億馬克，而同期美國(guó)證券交易所為三萬(wàn)億美元。1988年，德國(guó)的股票量為84.5萬(wàn)股，而在紐約交易所為4100.7萬(wàn)股。④

3.法律原因

美國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開(kāi)展跨州的混業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國(guó)的非金融機(jī)構(gòu)如保除險(xiǎn)公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國(guó)的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營(yíng)，銀行可以無(wú)限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門(mén)子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計(jì)，德國(guó)銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個(gè)人托管儲(chǔ)存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國(guó)上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會(huì)中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過(guò)程中自然衍生出來(lái)的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會(huì)便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會(huì)為公司運(yùn)行的權(quán)力核心的“股東大會(huì)中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國(guó)的《公司法》秉承的就是這種“股東大會(huì)中心主義”理念。

（二）董事會(huì)中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會(huì)中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會(huì)中心主義”應(yīng)運(yùn)而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來(lái)的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點(diǎn)。

從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實(shí)踐上向人們提出了一系列疑問(wèn)和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問(wèn)題，在“股東大會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)完全受控于股東大會(huì)，股東大會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)力分配可以通過(guò)公司章程的變更來(lái)調(diào)整。在“董事會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會(huì)行使，股東大會(huì)不得干預(yù)。但是，由于“董事會(huì)中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)及受到諸多問(wèn)題的困擾，獨(dú)立董事制度在美國(guó)形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國(guó)現(xiàn)在正在展開(kāi)公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無(wú)疑是對(duì)這一全球運(yùn)動(dòng)的積極回應(yīng)。

四、我國(guó)公司治理法律制度建設(shè)的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢(shì)所需。隨著股東大會(huì)地位的形式化，“股東大會(huì)中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來(lái)越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國(guó)開(kāi)革開(kāi)放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國(guó)如果放棄“股東大會(huì)中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動(dòng)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。我國(guó)的公司治理模式，類(lèi)似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國(guó)采用的是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國(guó)公司監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，實(shí)際沒(méi)有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的建設(shè)是我國(guó)公司治理的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題。

（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)

1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用

由于德國(guó)和日本對(duì)證券市場(chǎng)的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場(chǎng)和英美相比相對(duì)落后，德國(guó)和日本的證券市場(chǎng)對(duì)上市公司的治理也相對(duì)較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國(guó)的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國(guó)的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)交易，進(jìn)行并購(gòu)等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。

日本的主銀行對(duì)企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財(cái)務(wù)良好時(shí)，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來(lái)行使控制權(quán)，對(duì)陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國(guó)的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的制度，使我國(guó)銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機(jī)構(gòu)投資者

機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對(duì)小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實(shí)的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢(shì)。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過(guò)機(jī)構(gòu)投資者爭(zhēng)取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對(duì)公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)

美國(guó)公司治理的實(shí)踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個(gè)緊密相連的整體，我們對(duì)公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國(guó)公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對(duì)于我國(guó)的情況，我國(guó)因公司治理缺陷帶來(lái)的消極影響要比美國(guó)嚴(yán)重，這主要是因?yàn)槊绹?guó)有良好的公司外部治理環(huán)境。我國(guó)也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。

（2）完善上市公司相關(guān)審計(jì)制度。

（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。

（4）加大對(duì)違法行為的處罰力度。

一個(gè)良好的公司外部環(huán)境對(duì)公司治理至關(guān)重要。美國(guó)有健全的證券市場(chǎng)，能夠有效地使股票的價(jià)格反映出公司的實(shí)際價(jià)值，這就使經(jīng)營(yíng)者不敢懈怠，因?yàn)楣窘?jīng)營(yíng)不付佳，股票就會(huì)下跌，公司就會(huì)成為戰(zhàn)略投資者收購(gòu)的目標(biāo)，股東也會(huì)“用腳投票”對(duì)經(jīng)營(yíng)者做出否定。美國(guó)的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)也使得經(jīng)營(yíng)者時(shí)時(shí)存在被取而代之的風(fēng)險(xiǎn)，促使其認(rèn)真經(jīng)營(yíng)。這些外部治理的因素，使經(jīng)營(yíng)者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國(guó)，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒(méi)有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實(shí)可行的現(xiàn)實(shí)選擇。

注釋?zhuān)?/p>

①亞當(dāng)·斯密．國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書(shū)館．1974年版．第303頁(yè)．

②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書(shū)館．1999年版．第166頁(yè)．

③④張國(guó)平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁(yè)．

⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁(yè)．

參考文獻(xiàn)：

第6篇：司法制度論文范文

英美法系以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值理念為公司法法人人格否認(rèn)制度的法律依據(jù)，沒(méi)有限定任何的理由和適用范圍。在實(shí)際案例審理的過(guò)程中，會(huì)針對(duì)于案件的性質(zhì)，去考量時(shí)候去執(zhí)行公司法法人人格否認(rèn)制度。大陸法系同樣以各種明確的規(guī)定去相信法人人格的行為，相對(duì)來(lái)講，其規(guī)定比較嚴(yán)謹(jǐn)，適用范圍比比較狹窄，都是依據(jù)具體的法律條款去進(jìn)行處理的。

二、我國(guó)公司法法人否認(rèn)制度的缺陷和不足

隨著我國(guó)《公司法》將公司法法人否認(rèn)制度納入進(jìn)去之后，我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也不斷完善，已經(jīng)形成了相對(duì)穩(wěn)定的格局。從這個(gè)角度來(lái)講，公司法法人否認(rèn)制度的確立，是我國(guó)公司法不斷完善的重要舉措，也是我國(guó)司法理念不斷發(fā)展和進(jìn)步的體現(xiàn)。但是我們也應(yīng)該看到，我國(guó)公司法體系建立不久，無(wú)論是理論研究還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:

(一)行為要件的規(guī)定內(nèi)容不明確

從公司法在公司法人人格否認(rèn)制度方面的規(guī)定看到，很多都是從概念的角度去界定，對(duì)于具體的內(nèi)容還存在不明確的問(wèn)題，不能對(duì)于濫用行為和事實(shí)進(jìn)行列舉，使得此項(xiàng)規(guī)定的引導(dǎo)性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨(dú)立人格的行為和事實(shí)，是否應(yīng)該規(guī)避合同義務(wù)和法律義務(wù)，都沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定。

(二)人格否認(rèn)主體范圍不確定

從理論上來(lái)講，公司法人人格否認(rèn)制度是以具體的案例為基礎(chǔ)的，適用的對(duì)象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨(dú)立人格的股東;其二，因?yàn)楣蓶|濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區(qū)別在于是否依據(jù)自己的意志成為公司的債權(quán)人。實(shí)際上在公司法體系中，關(guān)于兩者的界定還是比較模糊的，難以對(duì)于人格否認(rèn)主體范圍進(jìn)行明確。

(三)舉證責(zé)任分配不盡合理

縱觀《公司法》中對(duì)于舉證方面的規(guī)定，僅僅是從一人公司財(cái)產(chǎn)混合的情形進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則來(lái)進(jìn)行。實(shí)際上在公司獨(dú)立人格的背景下，債權(quán)人往往難以通過(guò)有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據(jù)，即使參與到實(shí)際的調(diào)查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權(quán)人造成了很大的不利影響，這也體現(xiàn)出對(duì)于債權(quán)人保護(hù)不善的特點(diǎn)。

(四)賠償范圍過(guò)于狹窄

《公司法》對(duì)于賠償范圍積極是以連帶責(zé)任的表述來(lái)進(jìn)行規(guī)定的，對(duì)于是否應(yīng)該因?yàn)闉E用行為造成的國(guó)家社會(huì)利益損失給予賠償，并沒(méi)有明確提出來(lái)。

三、促進(jìn)我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度體系構(gòu)建的策略

針對(duì)于我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度存在的缺陷和不足，應(yīng)該積極采取有針對(duì)性的措施去進(jìn)行調(diào)整和改善，以建立健全的企業(yè)運(yùn)行法律體系，使得我國(guó)企業(yè)運(yùn)行朝著法制化，規(guī)范化的方向發(fā)展和進(jìn)步。結(jié)合國(guó)外先進(jìn)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我們需要從以下幾個(gè)角度入手，去促進(jìn)我國(guó)公司法法人否認(rèn)制度體系的構(gòu)建:

(一)強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善

強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善主要需要從以下兩個(gè)角度入手:其一，強(qiáng)化公司法制度配套建設(shè)工作，比如合同法，證券法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，稅法，工商法和產(chǎn)品責(zé)任法等法律體系，以保證公司的各項(xiàng)業(yè)務(wù)處于相對(duì)完善的法律環(huán)境下，并且發(fā)揮配套法律法規(guī)的效能，營(yíng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境，給予公司法人人格否認(rèn)制度的完善打下夯實(shí)的法律基礎(chǔ);其二，積極將公司法人人格否認(rèn)制度納入到破產(chǎn)法律體系中去，調(diào)整和改善我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)程序，對(duì)于存在侵害債權(quán)人的行為依法追究，并且將其作為破產(chǎn)程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權(quán)人利益的保護(hù)。

(二)司法解釋?zhuān)鞔_公司法人人格否認(rèn)制度的細(xì)節(jié)

對(duì)于我國(guó)來(lái)講，由于在于公司法人人格否認(rèn)制度方面的經(jīng)驗(yàn)不足，在進(jìn)行該制度規(guī)定的時(shí)候，也難以對(duì)于諸多的司法名詞進(jìn)行明確的解釋?zhuān)纱私o予實(shí)際的制度執(zhí)行帶來(lái)了很大的負(fù)面影響。從這個(gè)角度來(lái)講，有必要積極通過(guò)司法解釋的方式去實(shí)現(xiàn)制度的完善和發(fā)展，突破法律局限性，充分發(fā)揮其靈活性的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的明確化發(fā)展。具體來(lái)講，主要涉及到以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質(zhì)，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據(jù);其三，結(jié)果要件，對(duì)于造成公共利益受損的情況，是否應(yīng)該適用公司法人人格否認(rèn)理論進(jìn)行明確。

(三)注重執(zhí)法，嚴(yán)格依照公司法人人格否認(rèn)制度去行事

第7篇：司法制度論文范文

「關(guān)鍵詞公司法人人格獨(dú)立有限責(zé)任直索人格否認(rèn)

一、引言

2001年12月11日我國(guó)已正式加入世界貿(mào)易組織，“入世”對(duì)我國(guó)的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)都將帶來(lái)非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發(fā)生在體制層面，尤其是經(jīng)濟(jì)商事立法方面。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》雖曾對(duì)我國(guó)的改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過(guò)巨大作用，但其離WTO體制及國(guó)際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實(shí)踐時(shí)亦有捉襟見(jiàn)肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補(bǔ)充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國(guó)公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見(jiàn)，期收拋磚引玉之效。

二、現(xiàn)行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國(guó)公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本模式在我國(guó)被確立了下來(lái)，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨(dú)立的人格，成為能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的民事主體。

公司法人人格獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，即股東的出資形成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司以其代表人的名義獨(dú)立行使對(duì)該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。二是獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，即公司以其全部獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而公司的股東與公司的債權(quán)人并無(wú)直接聯(lián)系，其僅以出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。因此，這種有限責(zé)任不同于民法上的一般有限責(zé)任，此處的“有限”不是指作為債務(wù)人的公司僅以其部分資產(chǎn)清償債務(wù)，而是指公司在以其全部資產(chǎn)承擔(dān)償債責(zé)任后，即使公司所負(fù)債務(wù)仍然不能得以全部清償，公司的債權(quán)人仍不得請(qǐng)求公司的股東承擔(dān)超過(guò)其出資義務(wù)的責(zé)任，公司也不得將其債務(wù)轉(zhuǎn)移到其股東身上。⑴我國(guó)《公司法》第三條就此作出了明文規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人”：“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)”：“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)的企業(yè)法人?！币虼?，公司法上所說(shuō)的有限責(zé)任確是針對(duì)股東而言的，它并不意味著清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)的有限性、特定性，而意味著責(zé)任的不可轉(zhuǎn)換性，股東責(zé)任的受限制性，這就和民法上的一般有限責(zé)任的含義嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)。而按照許多學(xué)者的觀點(diǎn)，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責(zé)任產(chǎn)生的前提，不理解公司的獨(dú)立人格，也就不能理解公司的有限責(zé)任。⑵由此可見(jiàn)，我國(guó)《公司法》是以法人人格獨(dú)立為其基本理論依據(jù)和制度建構(gòu)基礎(chǔ)的。

法人人格獨(dú)立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)而對(duì)刺激經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了極大的促進(jìn)作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，它所做的只是對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權(quán)人之間的關(guān)系上來(lái)說(shuō)，公司法人人格獨(dú)立就像一道面紗，把公司與股東隔離開(kāi)來(lái)，避免了公司債權(quán)人對(duì)股東的直接追索，這樣，當(dāng)公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，債權(quán)人的利益就不能得到充分的保障。可見(jiàn)，公司法人人格獨(dú)立的最大缺陷便是削弱了對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)，無(wú)形中把一定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)從股東身上轉(zhuǎn)移到了公司債權(quán)人身上。⑶尤其是當(dāng)公司股東利用其對(duì)公司的影響與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權(quán)人的利益時(shí)，因股東有限責(zé)任原則和公司獨(dú)立法人人格的存在，債權(quán)人不能對(duì)公司股東直接提出賠償?shù)恼?qǐng)求，使得公司法人人格獨(dú)立制度在某種程度上已成為侵害公司債權(quán)人的責(zé)任豁免符，這顯然不符合法律公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨(dú)立制度在股東、公司、公司債權(quán)人三者之間的風(fēng)險(xiǎn)安排上，便從一個(gè)極端走到了另一個(gè)極端，可謂是矯枉過(guò)正、過(guò)猶不及，有違設(shè)立該制度時(shí)所秉的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)?、鼓?lì)投資的初衷，為濫用公司法人人格的現(xiàn)象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨(dú)立制度的現(xiàn)象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒(méi)有國(guó)界的。隨著現(xiàn)代市場(chǎng)國(guó)際化進(jìn)程的加快和我國(guó)經(jīng)濟(jì)的跳躍發(fā)展，濫用公司法人人格和公司形骸化的現(xiàn)象亦在我國(guó)隨機(jī)而生，其主要表現(xiàn)形式有：

1、公司獨(dú)立法律地位似有實(shí)無(wú)

依我國(guó)《公司法》規(guī)定，公司依法設(shè)立，即具有法人資格，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。但我國(guó)諸多公司實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有割裂公司與股東的聯(lián)系，公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性不存在，公司實(shí)質(zhì)上并未擁有獨(dú)立的法人人格。如有些公司的董事或高級(jí)管理人員就由其母公司的董事或高級(jí)管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類(lèi)公司絕大多數(shù)都是由一家企業(yè)作為主發(fā)起人改制后募股設(shè)立的，上市公司與主發(fā)起人股東具有天然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，加之我們是個(gè)過(guò)分注重地緣人情的民族，容易在公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)、人事等方面呈現(xiàn)公私不分的混亂狀態(tài)。⑷同時(shí)，由于我國(guó)《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司股東之間的相互關(guān)系并無(wú)限制，實(shí)踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責(zé)任公司，這種有限責(zé)任公司表面上是由二人以上共同出資，實(shí)質(zhì)上是虛構(gòu)股東，只有一個(gè)投資主體，是“一人公司”。這類(lèi)公司打著公司的招牌，名義上具有獨(dú)立的法人人格，而當(dāng)公司虧損時(shí)，則主張股東只負(fù)有限清償責(zé)任，逃避債務(wù)的承擔(dān)，將經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給無(wú)辜的債權(quán)人。

2、注冊(cè)資金不實(shí)，法人人格自始不完整

公司資產(chǎn)是指可供公司支配的全部財(cái)產(chǎn)，其中包括由股東出資構(gòu)成的自有財(cái)產(chǎn)即公司資本，這是公司能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)和承擔(dān)責(zé)任的重要保證。為穩(wěn)定市場(chǎng)秩序、防范商業(yè)欺詐，我國(guó)《公司法》將公司資本規(guī)定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強(qiáng)調(diào)公司注冊(cè)資本和營(yíng)運(yùn)資本自始真實(shí)可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國(guó)《公司法》規(guī)定，股東除了可現(xiàn)金出資以外，還包括以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。），以及注冊(cè)資本審查機(jī)制不夠嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)股東采取非現(xiàn)金出資的方式時(shí)，常常會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)出資不足或不到位的情形。在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，注冊(cè)資本不實(shí)大致有兩種情況：一是發(fā)起人虛假出資，騙取登記機(jī)關(guān)登記，取得法人資格，實(shí)際上并無(wú)發(fā)起人出資或出資不實(shí)。二是開(kāi)辦者先投入注冊(cè)資金，待法人成立后，抽逃出資使企業(yè)成為空殼，也就是俗稱(chēng)的“皮包公司”，其股東設(shè)立公司目的純粹是為了逃避個(gè)人責(zé)任、追求無(wú)本萬(wàn)利。

3、章程違法，組織機(jī)構(gòu)不完備

依公司立法的原旨，公司章程應(yīng)是公司的憲法性文件，但在我國(guó)公司的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)中，它的神圣性和約束力并未得到體現(xiàn)。⑸問(wèn)題存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經(jīng)股東會(huì)通過(guò)并在工商機(jī)關(guān)登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經(jīng)營(yíng)范圍超出了營(yíng)業(yè)執(zhí)照準(zhǔn)定的范圍，有的公司章程中規(guī)定董事長(zhǎng)在公司重要事項(xiàng)的議程中享有兩票表決權(quán)等。此外，我國(guó)公司法對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置沿襲了大陸法系的“三會(huì)”制，本意是想推行分權(quán)制衡的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但在實(shí)踐中，許多公司卻視之為繁文縟節(jié)，常常敷衍了事：開(kāi)股東會(huì)是走過(guò)場(chǎng)，董事會(huì)形同虛設(shè)，監(jiān)事充當(dāng)附庸，真正在公司中行使職權(quán)的不過(guò)是董事長(zhǎng)、總經(jīng)理兩三人而已。無(wú)庸置疑，獨(dú)立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價(jià)值，淪為了個(gè)人借以從事商業(yè)欺詐、逃避債務(wù)承擔(dān)的工具。

4、其他濫用法人人格規(guī)避法律義務(wù)的情形

有的公司負(fù)債累累，卻不清理、注銷(xiāo)，而是將企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)抽出舉辦新的企業(yè)，把債務(wù)包袱甩給原企業(yè)，俗稱(chēng)“脫殼經(jīng)營(yíng)”。有的公司進(jìn)行所謂的資產(chǎn)重組，實(shí)則帶走優(yōu)良資產(chǎn)，留下巨額夙債來(lái)搪塞債權(quán)人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設(shè)立多家子公司，各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而實(shí)際上資產(chǎn)大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)十分有限。有的公司利用設(shè)立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔(dān)保，騙取銀行資產(chǎn)，或利用多家子公司對(duì)上市公司進(jìn)行惡意收購(gòu)等等。

從我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制、推行和發(fā)展公司制的情況來(lái)看，其中存在的最大問(wèn)題是在觀念上將公司的獨(dú)立人格絕對(duì)化，以至于不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)為股東在任何情況下均對(duì)公司債務(wù)不負(fù)責(zé)任，從而為個(gè)人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機(jī)，造成對(duì)債權(quán)人和社會(huì)公益的損害。為此，我國(guó)有必要借鑒國(guó)外流行的公司法人人格否認(rèn)理論，在特殊情況下不考慮公司的獨(dú)立人格而由股東直接承擔(dān)責(zé)任，以彌補(bǔ)公司法人人格獨(dú)立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容及適用

為保證公司法人人格獨(dú)立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權(quán)人之間達(dá)成適中的平衡，作為對(duì)股東有限責(zé)任原則與公司獨(dú)立法人人格制度的補(bǔ)充與修正，西方各國(guó)相繼在公司立法和審判實(shí)踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開(kāi)公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容

揭開(kāi)公司面紗（liftingtheveilofthecorporation），又稱(chēng)刺破法人面紗（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否認(rèn)（disregardofcorporatepersonality），指的是為防止股東有限責(zé)任原則和公司獨(dú)立法人人格制度因被濫用而產(chǎn)生的弊端，以保護(hù)公司債權(quán)人利益和社會(huì)公共利益，司法審判人員可基于具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，在訴訟個(gè)案中否認(rèn)公司的獨(dú)立法人人格以及股東的有限責(zé)任，而要求公司股東對(duì)公司的債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。⑺

直索（Durchgriff），也被認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任，在涵義上與英美國(guó)家“揭開(kāi)公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機(jī)能，使債權(quán)人得以突破公司的獨(dú)立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按臺(tái)灣學(xué)者黃立的解釋?zhuān)骸爸彼魇侵阜ㄈ嗽诜缮现?dú)立性排除，假設(shè)其獨(dú)人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨(dú)立權(quán)利主體之不良后果?！雹?/p>

直索或揭開(kāi)公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨(dú)立主體資格，要求公司的股東直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但這并不是要否定公司人格獨(dú)立和股東承擔(dān)有限責(zé)任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立主體資格，將公司與公司的股東、公司財(cái)產(chǎn)與其成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)分開(kāi)，是使公司能夠在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中真正成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的基礎(chǔ)，也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)充滿(mǎn)生機(jī)與活力的動(dòng)力所在，故這一制度作為基本原則在任何時(shí)候都不能動(dòng)搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當(dāng)目的濫用公司形式，逃避債務(wù)和其他義務(wù)，以切實(shí)維護(hù)債權(quán)人利益和社會(huì)公益，又應(yīng)當(dāng)采納直索責(zé)任作為該制度的必要補(bǔ)充。

（二）公司法人人格否認(rèn)理論的適用

由于公司法人人格否認(rèn)是一種在特殊情況下否認(rèn)公司法人人格獨(dú)立的措施，因此對(duì)其適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認(rèn)制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認(rèn)法理的本質(zhì)表明，公司不過(guò)是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認(rèn)實(shí)質(zhì)上是民法中公司的股東對(duì)公司債務(wù)所負(fù)的有限責(zé)任向最初自然人的無(wú)限責(zé)任之“復(fù)歸”。所以，民法中一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)同樣適用于公司法人格否認(rèn)。據(jù)此，公司法人格否認(rèn)法理的適用要件可歸納如下：第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認(rèn)請(qǐng)求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因?yàn)?，揭開(kāi)公司面紗法理的設(shè)計(jì)是在個(gè)案中，基于某一特定的法律事實(shí)，通過(guò)司法途徑對(duì)因股東濫用公司法人格和股東有限責(zé)任制度而受到損害的當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，從而追究公司法人人格濫用者的嚴(yán)格責(zé)任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請(qǐng)適用該法理的訴訟請(qǐng)求。而有權(quán)提起這一訴訟請(qǐng)求的，當(dāng)然應(yīng)該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項(xiàng)基本原則，對(duì)那些出于維護(hù)自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請(qǐng)否認(rèn)公司法人人格的，應(yīng)該不予支持。但是，當(dāng)股東申請(qǐng)否認(rèn)公司的法人人格符合誠(chéng)實(shí)信用、公平正義的原則，并不因此導(dǎo)致權(quán)利之濫用及公序良俗之違反時(shí)，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認(rèn)。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現(xiàn)為對(duì)公司具有實(shí)際支配力的股東（dominantshareholder）利用公司法人人格作為逃避債務(wù)、規(guī)避法律責(zé)任或從事非法活動(dòng)的工具，并對(duì)公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成了實(shí)際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認(rèn)我決的主體只能是國(guó)家審判機(jī)關(guān)，只有法庭才能根據(jù)濫用公司法人人格行為受害人的申請(qǐng)，通過(guò)訴訟程序作出法人人格否認(rèn)的判決，其他任何主體都不享有這個(gè)權(quán)利。唯其如此，才能體現(xiàn)出適用公司法人人格否認(rèn)制度的嚴(yán)肅性和審慎態(tài)度，以更好地維護(hù)公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標(biāo)準(zhǔn)，在大陸法系國(guó)家有主觀濫用說(shuō)和客觀濫用說(shuō)之爭(zhēng)。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認(rèn)制度的適用效果大打折扣，因此在理論研究和司法實(shí)踐中，客觀濫用說(shuō)逐漸成為通說(shuō)，即無(wú)須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國(guó)對(duì)公司法人人格否認(rèn)法理的借鑒展望

我國(guó)公司法律制度在八十年代開(kāi)始建立，公司法人制度的經(jīng)典-公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任，在我國(guó)公司法中得到了充分體現(xiàn)。但隨著濫用公司法人人格現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，公司法人制度已面臨來(lái)自其制度本身所存缺陷的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而迄今為止，我國(guó)的制定法中尚無(wú)公司法人人格否認(rèn)法理在司法審判上的適用。我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現(xiàn)象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理而得不到相應(yīng)的規(guī)制。隨著“公司問(wèn)題”愈演愈烈，如何正確地認(rèn)識(shí)和對(duì)待這類(lèi)現(xiàn)象，目前已經(jīng)成為我國(guó)立法界和司法界無(wú)法回避的問(wèn)題。從我國(guó)剛剛建立起來(lái)的公司法人格制度的具體運(yùn)行形態(tài)看，作為一種法律對(duì)策，引進(jìn)西方公司制度中行之有效的公司法人格否認(rèn)法理，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行公司法人格制度進(jìn)行補(bǔ)充、完善，并通過(guò)該法理的適用，解決實(shí)踐中的問(wèn)題，無(wú)疑具有重大的借鑒意義。就經(jīng)驗(yàn)積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認(rèn)法理，待總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后再?gòu)牧⒎ㄉ霞右酝晟啤?/p>

（一）適用法理于司法審判實(shí)踐

由于我國(guó)立法未對(duì)公司法人格否認(rèn)措施作出明確規(guī)定，我國(guó)亦無(wú)判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認(rèn)法理時(shí)不可能引用最具針對(duì)性的條文以及判例。但在整個(gè)民法中具有普遍指導(dǎo)作用的民法基本原則如“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”、“權(quán)利濫用禁止”等，則是司法機(jī)關(guān)解決此類(lèi)問(wèn)題的基本依據(jù)。⑾參考國(guó)外有關(guān)公司法人人格否認(rèn)的學(xué)說(shuō)和判例，結(jié)合我國(guó)公司法人制度推行以來(lái)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，在我國(guó)的司法審判中適用公司法人格否認(rèn)法理時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)規(guī)范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴(lài)以經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的總擔(dān)保。公司資本不足，實(shí)質(zhì)上就是將公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人，公司實(shí)際上已成為股東逃避債務(wù)責(zé)任的“空殼”。在這種情況下，應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格，砸開(kāi)“空殼”，讓公司股東直接承擔(dān)償債責(zé)任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達(dá)到法定的最低資本限額，因?yàn)橄衩绹?guó)大多數(shù)州、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等并無(wú)明文規(guī)定最低資本限額。就是作出規(guī)定的大陸法系國(guó)家以及我國(guó)的最低資本限額也通常數(shù)額偏低，不能與公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)完全相適應(yīng)。因此衡量公司資本是否充足，應(yīng)與公司從事?tīng)I(yíng)業(yè)的性質(zhì)和所承受的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)照來(lái)判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設(shè)立時(shí)股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設(shè)立時(shí)有足夠的資本，后來(lái)由于經(jīng)營(yíng)不善等合法原因?qū)е鹿举Y本減少。因此，當(dāng)出現(xiàn)公司的資本與其營(yíng)業(yè)性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中對(duì)公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時(shí)，就應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗。在美國(guó)的判例中，在以公司資本頗多少來(lái)決定是否揭開(kāi)公司面紗時(shí)，還與公司債務(wù)的性質(zhì)有密切的關(guān)系，如果是合同之債，法庭通常不會(huì)以資本不足為理由揭開(kāi)公司面紗，因?yàn)閭鶛?quán)人締結(jié)合同是自愿的，事先應(yīng)當(dāng)調(diào)查對(duì)方的資信情況，除非對(duì)方在締結(jié)合同時(shí)虛報(bào)或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時(shí)，合同債權(quán)人就不是自愿的）；如果是侵權(quán)行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權(quán)人，對(duì)侵權(quán)公司無(wú)法事先選擇，法庭認(rèn)為公司的營(yíng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)高，而公司資本相應(yīng)不足，就可能以資本不足為由，揭開(kāi)公司面紗，讓股東以個(gè)人財(cái)產(chǎn)賠償受害者的損失。這一理論無(wú)疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、虛擬股東行為。多數(shù)國(guó)家公司法都明文規(guī)定設(shè)立公司的最低股東人數(shù)。我國(guó)《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司由兩個(gè)以上、五十個(gè)以下的股東共同出資設(shè)立，股份有限公司應(yīng)由五人以上作為發(fā)起人。但在實(shí)踐中常有為獲得公司注冊(cè)而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責(zé)任公司形式上符合公司法的設(shè)立條件，而實(shí)際上成為“一人公司”。但我國(guó)現(xiàn)行法律不允許股東為自然人或者非國(guó)有投資主體的“一人公司”存在，因而除國(guó)有獨(dú)資公司外，因虛擬股東而成為實(shí)質(zhì)上的“一人公司”的，或者公司設(shè)立時(shí)股東人數(shù)符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓股東直接對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發(fā)起人不足五人的（國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的除外），也應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨(dú)立的法人人格，是因?yàn)閲?yán)格貫徹分離原則，公司的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任與其股東相對(duì)獨(dú)立，并且有不同于股東的獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、名稱(chēng)、業(yè)務(wù)等。當(dāng)公司與股東或與其關(guān)聯(lián)公司在財(cái)產(chǎn)上、利益分配上、組織管理上、業(yè)務(wù)上出現(xiàn)混同時(shí)，就喪失了作為法人的獨(dú)立性，理應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓其背后的股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)責(zé)任。公司與股東、母子公司之間、其他關(guān)聯(lián)公司之間的財(cái)產(chǎn)混同，往往表現(xiàn)為擁有同一資產(chǎn)（包括用一筆資金組建數(shù)個(gè)公司的情形）、資產(chǎn)任意轉(zhuǎn)移或者收益不加區(qū)分等，使公司無(wú)法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t，進(jìn)而影響到公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)；公司與股東或者關(guān)聯(lián)公司之間的業(yè)務(wù)混同主要表現(xiàn)為業(yè)務(wù)不加分離，外觀上難以判斷業(yè)務(wù)的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關(guān)聯(lián)公司之間的人格混同有時(shí)表現(xiàn)為組織機(jī)構(gòu)上的混同，如擁有同一領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)（即一套班子、幾塊牌子的現(xiàn)象）、董事相互兼任等。

4、股東對(duì)公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預(yù)公司的經(jīng)營(yíng)，將其意志強(qiáng)加于公司，公司完全失去自己的獨(dú)立意志，則實(shí)際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當(dāng)出現(xiàn)這種情形時(shí)，應(yīng)揭開(kāi)公司面紗或否認(rèn)其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)和其他法律責(zé)任。這一情形在母子公司之間以及集團(tuán)公司內(nèi)部之間表現(xiàn)的最為突出，母公司或集團(tuán)公司從整個(gè)集團(tuán)的利益出發(fā)，為了規(guī)避經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)或法律責(zé)任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進(jìn)而損害子公司的債權(quán)人的利益，主要表現(xiàn)為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤(rùn)上交母公司，如子公司倒閉，其債權(quán)人將得不到賠償；（2）將子公司當(dāng)作是母公司的一個(gè)部門(mén)，無(wú)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)或雖有但純屬擺設(shè)，完全按母公司旨意經(jīng)營(yíng)；（3）母公司將風(fēng)險(xiǎn)較大的業(yè)務(wù)交由子公司經(jīng)營(yíng)，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應(yīng)無(wú)視子公司的法人人格，讓母公司承擔(dān)子公司的債務(wù)責(zé)任。

此外，國(guó)有獨(dú)資公司作為我國(guó)的“一人公司”，如果不嚴(yán)格按照分離原則設(shè)立和運(yùn)作，國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)和部門(mén)或者行政主管部門(mén)任意無(wú)度地操縱和干預(yù)，致使公司喪失獨(dú)立意志的，也應(yīng)適用公司法人人格否認(rèn)，對(duì)于公司無(wú)力償還的債務(wù)，由背后操縱的有關(guān)部門(mén)和機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)償還。

5、利用公司法人人格逃避債務(wù)、規(guī)避法律義務(wù)。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規(guī)避稅法、公司法等法律規(guī)定的法定義務(wù)。如公司董事、經(jīng)理為規(guī)避《公司法》第六十一條所規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，而作為支配股東設(shè)立另一家新公司從事競(jìng)業(yè)禁止活動(dòng)。（2）利用公司法人人格逃避合同義務(wù)，如負(fù)有巨額債務(wù)的公司為了不繼續(xù)履行合同，而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，另行成立新公司，故意讓原公司破產(chǎn)以達(dá)到脫殼經(jīng)營(yíng)的目的，使公司債權(quán)人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟o(wú)因管理之債等民法的上其他債務(wù)。譬如，在經(jīng)營(yíng)具有高度危險(xiǎn)性、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任概率較高的業(yè)務(wù)的公司中，其支配股東為了分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)將公司分割成多個(gè)性質(zhì)相同的小公司，如出租車(chē)行業(yè)，為分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)而以每一部車(chē)為單位單獨(dú)成立一家運(yùn)輸公司，以便在發(fā)生交通肇事等侵權(quán)行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)將這些企業(yè)視為一個(gè)“企業(yè)實(shí)體”，揭開(kāi)那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責(zé)任。

6、不遵循法定程序運(yùn)作。公司依法設(shè)立，必須按照公司法規(guī)定的程序（指非任意性規(guī)范）運(yùn)作，在這個(gè)前提下，法律始承認(rèn)公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時(shí)，法庭可以否認(rèn)其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的法律原則。不遵循法定程序、導(dǎo)致公司法人人格否認(rèn)的情形主要有：（1）不按公司法的規(guī)定設(shè)立組織機(jī)構(gòu)；（2）不舉行股東會(huì)或董事會(huì)會(huì)議；（3）股東任意挪用公司資產(chǎn)支付個(gè)人費(fèi)用；（4）公司的管理和財(cái)務(wù)記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實(shí)施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預(yù)付款，以供個(gè)人揮霍浪費(fèi)等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個(gè)人的行為，因此應(yīng)由公司而不是個(gè)人負(fù)責(zé)。實(shí)際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個(gè)人從事非法行為的遮幕。在我國(guó)法律中，雖對(duì)公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責(zé)任，但并未規(guī)定對(duì)債權(quán)人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，這一點(diǎn)乃是立法上的一個(gè)漏洞。

（二）完善立法

“現(xiàn)在叫做法人格否認(rèn)法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和發(fā)展的過(guò)程中?！雹褳楸苊鉃E用司法審判權(quán)，在適用公司法人格否認(rèn)的實(shí)踐中，以成文法的形式作出某些規(guī)定的英式做法，很值得我國(guó)借鑒。對(duì)此，我國(guó)應(yīng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)法理在我國(guó)司法審判實(shí)踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的問(wèn)題，修訂到相關(guān)成文法中。

第一，公司法。若以成文法法確認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理的制度，公司法無(wú)疑首當(dāng)其沖。1、應(yīng)規(guī)定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認(rèn)理論的條件，以明確適用該法理的具體場(chǎng)合及法律依據(jù)；2、應(yīng)規(guī)定支配股東和其他相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任，以便于適用該法理追究當(dāng)事人的實(shí)際責(zé)任。

第二，公司集團(tuán)法。在公司法之后，制定公司集團(tuán)法已成為中國(guó)當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)今世界，公司集團(tuán)化的趨勢(shì)猶如潮水一般勢(shì)不可擋，母子公司成為全球現(xiàn)象，我國(guó)亦不例外。⒁母子公司在實(shí)際運(yùn)作中引起的法律問(wèn)題，最主要的就是關(guān)于子公司及其債權(quán)人之利益如何保護(hù)的問(wèn)題。中國(guó)制定公司集團(tuán)法，亦應(yīng)作出相關(guān)規(guī)定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責(zé)任提供具體的法律根據(jù)。

第三，破產(chǎn)法。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，由于公平對(duì)待所有債權(quán)人以平均分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認(rèn)的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關(guān)聯(lián)情況下的破產(chǎn)問(wèn)題，常常需借助該法理來(lái)追究母公司的責(zé)任。所以，破產(chǎn)法應(yīng)作出有關(guān)該法理的規(guī)定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。鑒于我國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，并要在5年內(nèi)履行自己所作的承諾，面對(duì)機(jī)遇與挑戰(zhàn)，為了解決迫在眉睫的經(jīng)濟(jì)法律問(wèn)題，可在有關(guān)成文法的制定頒行以前，通過(guò)司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認(rèn)，為司法審判提供援引依據(jù)，充當(dāng)權(quán)宜之計(jì)。

主要參考資料

1、江平編：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立東著：《公司人格否認(rèn)論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、劉俊海著：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認(rèn)》，載于《法學(xué)》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限責(zé)任制度的若干問(wèn)題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。

6、朱慈蘊(yùn)著：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社，1998年版。

第8篇：司法制度論文范文

鑒定人出庭作證的必要性

（一）幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確理解鑒定意見(jiàn)司法鑒定是伴隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展的。在科學(xué)還不太發(fā)達(dá)的時(shí)代，由于知識(shí)的專(zhuān)業(yè)面較小，法官與當(dāng)事人有可能依據(jù)常識(shí)理解鑒定意見(jiàn)。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學(xué)技術(shù)與各類(lèi)專(zhuān)業(yè)知識(shí)，人們只能從眾多的知識(shí)領(lǐng)域中擇其一二深入研究。所以，無(wú)論是法官還是當(dāng)事人，在面對(duì)大多數(shù)鑒定意見(jiàn)時(shí)都會(huì)感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務(wù)就是幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確地理解鑒定意見(jiàn)，彌補(bǔ)法官與當(dāng)事人專(zhuān)業(yè)知識(shí)的不足。（二）解決“多次鑒定”、“重復(fù)鑒定”的主要途徑“鑒定意見(jiàn)打架”是我國(guó)司法鑒定制度的一大頑疾。風(fēng)傳一時(shí)的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現(xiàn)象的典型案例。從目前鑒定機(jī)構(gòu)的受案情況與法院的審判情況來(lái)看，多次鑒定、重復(fù)鑒定在我國(guó)司法鑒定領(lǐng)域中已成常態(tài)，這浪費(fèi)了司法資源，增加了訴訟成本，使當(dāng)事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對(duì)多種鑒定意見(jiàn)無(wú)所適從，只能對(duì)多種鑒定意見(jiàn)一律不采用，鑒定意見(jiàn)失去了應(yīng)有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)的懷疑，有效減少訴訟當(dāng)事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見(jiàn)。（三）鑒定人履行義務(wù)的應(yīng)有之義鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，是鑒定人鑒定工作的繼續(xù)和延伸，這并非是對(duì)鑒定人的附加義務(wù)與請(qǐng)求。英美法系國(guó)家將鑒定人視為當(dāng)事人的證人，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無(wú)效。我國(guó)新刑事訴訟法也明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的鑒定意見(jiàn)將不予采納。（四）可以對(duì)司法鑒定工作進(jìn)行有效的監(jiān)督?jīng)]有監(jiān)督，就難以保證鑒定活動(dòng)合法有序進(jìn)行，難以實(shí)現(xiàn)鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質(zhì)量。從鑒定實(shí)踐看，鑒定過(guò)程一般不對(duì)當(dāng)事人公開(kāi)，甚至當(dāng)事人親自委托的權(quán)利都沒(méi)有，更談不上對(duì)鑒定過(guò)程的參與和監(jiān)督。其原因，一方面在于我國(guó)法律尚未明確規(guī)定當(dāng)事人有這方面的權(quán)利，另一方面出于鑒定人對(duì)自己鑒定技術(shù)的保密。所以，在目前的司法實(shí)踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開(kāi)其鑒定過(guò)程，闡述鑒定依據(jù)與理由，以增強(qiáng)鑒定活動(dòng)的透明度，避免暗箱操作。

我國(guó)鑒定人出庭制度的缺陷與完善

原刑訴法中沒(méi)有關(guān)于鑒定人出庭作證的保護(hù)及強(qiáng)制鑒定人出庭作證的規(guī)定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報(bào)復(fù)的惡性案件頻繁發(fā)生，加之沒(méi)有強(qiáng)制鑒定人出庭作證的規(guī)定，大部分鑒定人都不會(huì)出庭作證，造成了鑒定意見(jiàn)形式化、無(wú)用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒(méi)有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來(lái)保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢(qián)不值?！盵1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護(hù)、鑒定人出庭作證的啟動(dòng)、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規(guī)定，有了新的突破。新刑事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭作證方面立法規(guī)定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現(xiàn)了一些新問(wèn)題。（一）存在問(wèn)題1.鑒定人出庭作證程序的啟動(dòng)條件過(guò)于嚴(yán)格。新刑事訴訟法規(guī)定，只有符合公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項(xiàng)條件，才能啟動(dòng)鑒定人出庭程序。也就是說(shuō)，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人即使對(duì)鑒定意見(jiàn)存在異議，也不能依申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定人出庭作證的程序，必須經(jīng)過(guò)人民法院的同意，才能啟動(dòng)出庭作證的程序。嚴(yán)格的條件會(huì)造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)存在疑慮，或者受專(zhuān)業(yè)限制，不能夠很好理解鑒定意見(jiàn)作出的過(guò)程、原理等方面的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，也不能依申請(qǐng)而要求鑒定人出庭作證。過(guò)于嚴(yán)格的啟動(dòng)條件，不利于保障當(dāng)事人與鑒定人之間對(duì)質(zhì)的權(quán)利，致使鑒定意見(jiàn)不能發(fā)揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議要求鑒定人出庭接受質(zhì)證時(shí)，在多數(shù)情況下法院應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足當(dāng)事人的合理訴求。2.人民法院自由裁量權(quán)過(guò)大。人民法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)是中立的、被動(dòng)的，只有這樣，才能公開(kāi)、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權(quán)，無(wú)形中加大了人民法院的職權(quán)主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當(dāng)事人勢(shì)必會(huì)申請(qǐng)重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費(fèi)，降低訴訟效率。3.鑒定人出庭作證保護(hù)的可操作性不強(qiáng)。新刑事訴訟法對(duì)出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護(hù)的措施，具有積極的意義。但是，該項(xiàng)規(guī)定的可操作性略顯不足：一是保護(hù)的主體不明確，新刑訴中沒(méi)有按照訴訟階段劃分各機(jī)關(guān)的保護(hù)責(zé)任，而是表述為公、檢、法三機(jī)關(guān)均可以予以保護(hù)，這樣會(huì)造成三機(jī)關(guān)的相互推諉或者權(quán)責(zé)不明的情況；二是保護(hù)主體的能力有限，即使三機(jī)關(guān)分工明確，仍存在檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是否有充足的警力和能力保護(hù)鑒定人安全的問(wèn)題。這些問(wèn)題是立法理念的理想化與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐相沖突的結(jié)果，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋予以明確，增強(qiáng)鑒定人出庭保護(hù)制度的可操作性。（二）完善對(duì)策1.法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償辦法。權(quán)利總是與義務(wù)相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔(dān)的一種法律義務(wù)，必然需要一定的權(quán)利作為保障。[2]《決定》規(guī)定，司法鑒定不分級(jí)別、不分地域，這樣就使得許多當(dāng)事人申請(qǐng)委托鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，經(jīng)常委托外地的鑒定機(jī)構(gòu)。如此一來(lái)，鑒定人出庭作證常需從一個(gè)省到另一個(gè)省，其間產(chǎn)生的各種費(fèi)用如交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工費(fèi)等對(duì)于鑒定人來(lái)說(shuō)是其考慮出庭的主要問(wèn)題之一。新刑事訴訟法對(duì)鑒定人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償辦法沒(méi)有做出規(guī)定，不能不說(shuō)是一大遺憾。國(guó)外如日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請(qǐng)求交通費(fèi)、日津貼費(fèi)、住宿費(fèi)、鑒定費(fèi)、接受因鑒定而需要的費(fèi)用的支付或者償還。”[3]德國(guó)有專(zhuān)門(mén)的《證人、鑒定人補(bǔ)償法》，并在德國(guó)刑事訴訟法典中規(guī)定：對(duì)鑒定人要依照《證人、鑒定人補(bǔ)償法》予以補(bǔ)償。[4]現(xiàn)階段，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快明確鑒定人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個(gè)重要措施。2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實(shí)。現(xiàn)行法律已注意并相當(dāng)重視鑒定人回避，并具體規(guī)定了鑒定人回避的程序、主體、時(shí)間等問(wèn)題，從理論上來(lái)說(shuō)，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實(shí)踐操作中卻難以實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法院的技術(shù)部門(mén)將案件委托給鑒定部門(mén)后，法官與當(dāng)事人就開(kāi)始等待鑒定意見(jiàn)的出具。至于誰(shuí)是鑒定人，不用說(shuō)當(dāng)事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見(jiàn)出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機(jī)構(gòu)全國(guó)不分地域地委托，就算當(dāng)事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對(duì)方當(dāng)事人有什么關(guān)系？由此看來(lái)，要保障鑒定人回避制度的落實(shí)，確實(shí)有一定的難度。要完全避免，也是不現(xiàn)實(shí)的。但立法可以規(guī)定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發(fā)生。首先，有沒(méi)有回避事由，鑒定人應(yīng)該是最清楚的，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人遇有回避事由時(shí)要主動(dòng)提出回避，否則，法律會(huì)給以相應(yīng)的制裁，以督促鑒定人自動(dòng)回避。其次，法院在委托鑒定人后，應(yīng)當(dāng)將鑒定人的基本情況告知當(dāng)事人，以便當(dāng)事人及時(shí)行使回避權(quán)，避免在出具鑒定意見(jiàn)后才提起回避，浪費(fèi)司法資源。再次，如果是律師事務(wù)所委托的，事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時(shí)將鑒定人情況告知對(duì)方當(dāng)事人，否則鑒定意見(jiàn)不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用?？傊?，要確保鑒定人回避的落實(shí)，需要法院與當(dāng)事人、鑒定人多方的努力，同時(shí)還需要法律強(qiáng)有力的支撐。3.確立鑒定人故意或重大過(guò)失做虛假鑒定意見(jiàn)的責(zé)任追究制度鑒定人的法律責(zé)任問(wèn)題，是司法鑒定制度研究的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題。因?yàn)樵u(píng)斷鑒定意見(jiàn)錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)一直以來(lái)是國(guó)內(nèi)外一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。事實(shí)上，鑒定意見(jiàn)是一種認(rèn)識(shí)判斷，在沒(méi)有成為公理之前，沒(méi)有人能絕對(duì)證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯(cuò)誤的。所以，在確定鑒定人的法律責(zé)任時(shí)，不能用“錯(cuò)案”追究制度。一方面，是否錯(cuò)案，對(duì)于許多鑒定意見(jiàn)而言往往是無(wú)法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設(shè)備和技術(shù)手段落后、鑒定方法不科學(xué)、鑒定技術(shù)水平低等非鑒定人主觀故意與重大過(guò)失而形成的鑒定失誤，對(duì)于鑒定人來(lái)說(shuō)是不可避免的，如果追究其責(zé)任，確有不公平之處。鑒定意見(jiàn)的正誤只能用客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)斷。[5]對(duì)鑒定人追究責(zé)任，只能是在鑒定過(guò)程中，由于鑒定人的故意與重大過(guò)失給他人造成損失的，才承擔(dān)賠償責(zé)任、行政責(zé)任，對(duì)觸及刑法的，予以追究刑事責(zé)任。根據(jù)實(shí)際情況，法律可以從以下幾個(gè)方面確定鑒定人的責(zé)任：（1）鑒定人明知鑒定意見(jiàn)是錯(cuò)誤的而出具虛假結(jié)論，無(wú)論出于什么原因，都應(yīng)追究其相應(yīng)的責(zé)任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來(lái)嚴(yán)重后果的；（3）鑒定人重大過(guò)失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過(guò)程中故意或重大過(guò)失泄露案內(nèi)秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動(dòng)回避的。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，對(duì)鑒定人出現(xiàn)以上情形，可以先對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，然后由鑒定機(jī)構(gòu)向鑒定人追償。鑒定人承擔(dān)刑事責(zé)任的，對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的處罰。4.加強(qiáng)司法鑒定人員的執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術(shù)方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強(qiáng)對(duì)鑒定人的職業(yè)技能培訓(xùn)和再教育。司法鑒定人良好的職業(yè)道德是司法鑒定事業(yè)健康發(fā)展的基石，不斷加強(qiáng)對(duì)司法鑒定人員的培訓(xùn)既是可行的也是必要的。國(guó)家應(yīng)該在全國(guó)設(shè)立若干司法鑒定人培訓(xùn)中心，對(duì)全國(guó)的鑒定人進(jìn)行定期培訓(xùn)并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見(jiàn)的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性，推動(dòng)司法鑒定事業(yè)健康有序的發(fā)展。

本文作者：張杰工作單位：江蘇師范大學(xué)

第9篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞：證券私募發(fā)行法律制度

目前銀行對(duì)企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問(wèn)題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過(guò)證券市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無(wú)法通過(guò)現(xiàn)行證券市場(chǎng)和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對(duì)于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場(chǎng)中的融資渠道，能夠滿(mǎn)足不同的投融資需求，作用相互補(bǔ)充。隨著證券金融市場(chǎng)進(jìn)一步自由化與國(guó)際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國(guó)新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對(duì)于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國(guó)法中，私募發(fā)行屬于注冊(cè)豁免的一種，是對(duì)證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對(duì)象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計(jì)迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國(guó)此次新修訂的《證券法》對(duì)公開(kāi)發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開(kāi)發(fā)行和非公開(kāi)發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國(guó)此次新修訂的《證券法》對(duì)公開(kāi)發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開(kāi)發(fā)行和非公開(kāi)發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國(guó)新修訂的《證券法》中對(duì)證券公募的界定可推知，向不超過(guò)200人的特定對(duì)象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國(guó)證券私募行為確立了法律依據(jù)。

二、證券私募發(fā)行的特點(diǎn)

證券私募發(fā)行一般具有以下特點(diǎn)：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點(diǎn)就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊(cè)，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價(jià)值所在。

2．私募發(fā)行的對(duì)象是特定的相對(duì)于公募而言，私募發(fā)行所針對(duì)的對(duì)象必須是特定范圍內(nèi)的特定對(duì)象，并且有人數(shù)上的限定。從我國(guó)此次新修訂的《證券法》可以看出，我國(guó)證券市場(chǎng)上的非公開(kāi)發(fā)行即私募所面對(duì)必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發(fā)行所面對(duì)的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對(duì)投資主體的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、財(cái)富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的商人、富人等這一類(lèi)特殊群體。

4．私募發(fā)行的方式受限制。各國(guó)的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開(kāi)通過(guò)廣告、募集說(shuō)明書(shū)等形式來(lái)推銷(xiāo)證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話(huà)、拜訪、詢(xún)問(wèn)、發(fā)表會(huì)、說(shuō)明會(huì)及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時(shí)其對(duì)公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過(guò)程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過(guò)承銷(xiāo)商的承銷(xiāo)活動(dòng)。

5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊(cè)的主要原因是該發(fā)行“對(duì)公眾的利益過(guò)分遙遠(yuǎn)并且對(duì)證券法的適用沒(méi)有實(shí)際必要”，同時(shí)其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價(jià)不可能很大，通常會(huì)受到一定的限制。

6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類(lèi)證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時(shí)法律往往要求發(fā)行人對(duì)其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實(shí)踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購(gòu)買(mǎi)人簽署一份“投資函”，保證他們?cè)谫?gòu)買(mǎi)證券時(shí)沒(méi)有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。

三、我國(guó)證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建

(一)我國(guó)證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定

1．發(fā)行人的資格問(wèn)題

證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國(guó)現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因?yàn)槲覈?guó)法律并沒(méi)有明文禁止，根據(jù)“法無(wú)禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時(shí)，對(duì)于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過(guò)私募的方式進(jìn)行。而對(duì)于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對(duì)于發(fā)行人的資格問(wèn)題，我國(guó)的《公司法》與《證券法》都沒(méi)有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱(chēng)股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行股票的條件，但是對(duì)于何時(shí)、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時(shí)可以借鑒美國(guó)的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。

2．私募發(fā)行的界定

在對(duì)證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開(kāi)發(fā)行，還從募集對(duì)象的人數(shù)方面來(lái)限定投資者的范圍，這與證券的非公開(kāi)發(fā)行是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。

(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對(duì)象的人數(shù)，在確定人數(shù)時(shí)，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實(shí)際購(gòu)買(mǎi)者的人數(shù)與資格問(wèn)題。在限定募集對(duì)象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對(duì)于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者。在對(duì)自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過(guò)35人為限，這與美國(guó)的數(shù)字是一致的。

(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開(kāi)方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開(kāi)方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無(wú)既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對(duì)證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時(shí)，規(guī)定募集的對(duì)象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對(duì)這些對(duì)象募集也得采取非公開(kāi)的方式，否則也會(huì)被認(rèn)為是公開(kāi)發(fā)行的。

(二)我國(guó)證券私募發(fā)行合格投資者的界定

私募發(fā)行對(duì)象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。根據(jù)對(duì)美國(guó)立法的介紹可知，其主要針對(duì)對(duì)不同類(lèi)型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國(guó)實(shí)踐來(lái)看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類(lèi)型，因此，我國(guó)立法亦可借鑒這一做法，對(duì)不同類(lèi)型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國(guó)，涉及證券私募發(fā)行時(shí)，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時(shí)，這幾類(lèi)投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對(duì)以下五類(lèi)投資者進(jìn)行：一類(lèi)為金融機(jī)構(gòu)：二類(lèi)為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類(lèi)具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類(lèi)為公司內(nèi)部人；五類(lèi)為富裕并具有相當(dāng)財(cái)經(jīng)專(zhuān)業(yè)只是及投資經(jīng)驗(yàn)的成熟投資人。。那么這五類(lèi)人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計(jì)所要求的合格投資者，這一問(wèn)題則需要進(jìn)一步的思考?？傮w來(lái)說(shuō)，無(wú)論某一投資者屬于上述三類(lèi)中任何一類(lèi)，若要具備私募發(fā)行對(duì)象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等。:

(三)我國(guó)證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建

同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類(lèi)進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者沒(méi)必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒(méi)有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對(duì)于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們?cè)谛畔@取上的先天優(yōu)勢(shì)，也沒(méi)有必要規(guī)定發(fā)行人對(duì)他們的信息披露義務(wù)，但有必要對(duì)其人數(shù)進(jìn)行限制。而對(duì)于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢(shì)群體”，有必要要求發(fā)行人對(duì)其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因?yàn)樗麄儾⒉皇前l(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實(shí)的發(fā)行人信息。對(duì)于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時(shí)也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時(shí)相同。

首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實(shí)時(shí)披露。第三，建立報(bào)告制度，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員及其關(guān)系人出售非公開(kāi)發(fā)行證券預(yù)計(jì)達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報(bào)告，其他投資者出售非公開(kāi)發(fā)行證券事后及時(shí)報(bào)告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國(guó)上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買(mǎi)賣(mài)公司股票比較普遍，為防止非公開(kāi)發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類(lèi)弊端，可以借鑒美國(guó)法的規(guī)定確定加總原則，加總計(jì)算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。

(四)我國(guó)證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建

我國(guó)私募發(fā)行的信息披露應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類(lèi)不同，其信息披露的要求各不相同。對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者來(lái)講，其實(shí)力與獲取信息的能力較其他投資者要強(qiáng)一些，因此，這一類(lèi)投資者無(wú)須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。對(duì)于發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來(lái)講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無(wú)須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。但對(duì)于與發(fā)行人有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實(shí)力的自然人來(lái)講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類(lèi)弱一些，因此，應(yīng)由發(fā)行人主動(dòng)向其披露信息。