中國法制史論文精選(九篇)

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第1篇：中國法制史論文范文

漢代儒家普遍對天文歷法感興趣，并有所研究，這不僅有其政治方面的原因，也與儒家講“天人合一”有著密切的關系。在漢代儒家中，對天文學頗有研究的，至少有揚雄、桓譚、劉歆、賈逵等。

西漢時期，天文學上有所謂渾、蓋之爭。關于宇宙的結(jié)構，中國古代早就有天圓地方之說。西漢初，有《周髀算經(jīng)》提出所謂“天似蓋笠，地法覆槃，天地各中高外下”的蓋天說；另有一種蓋天說則認為“天員如張蓋，地方如棊局”，“天形南高而北下，……天之居如倚蓋”，也就是說，天有所傾斜地蓋著地平面；并且認為，“天旁轉(zhuǎn)如推磨而左行，日月右行，隨天左轉(zhuǎn)，故日月實東行，而天牽之以西沒”；與此同時，渾天說也已出現(xiàn)，這就是后來張衡在《渾天儀注》中所說的“天如雞子，地如雞中黃，孤居于天內(nèi)，天大而地小。天表里有水，天地各乘氣而立，載水而行。周天三百六十五度四分度之一，又中分之，則半覆地上，半繞地下”。[ ]然而，在西漢時期，占統(tǒng)治地位的是蓋天說。

天文學上的渾、蓋之爭引起了當時儒家的注意。兩漢之際，桓譚與揚雄就渾、蓋問題曾多次交鋒?；缸T（約公元前23～公元56年），字君山，沛國相（今安徽淮北市）人。他“博學多通，徧習五經(jīng)，皆詁訓大義，不為章句，能文章，尤好古學，數(shù)從劉歆、揚雄辨析疑異”[ ]；著作有《新論》?；缸T對天文學也頗有研究。他曾經(jīng)在主管刻漏時，發(fā)現(xiàn)刻漏的度數(shù)隨著環(huán)境的燥、濕、寒、溫的變化而不同，因而在昏、明、晝、夜的各個時候，刻漏的度數(shù)是不同的。所以，他在白天還參照了晷影，在晚上還參照了星宿，從而得到了正確的時間。[ ]此外，在宇宙結(jié)構問題上，他反對蓋天說，主張渾天說。

揚雄（公元前53～公元18年），字子云，蜀郡成都（今屬四川）人。他博學多才，在語言學、文學和哲學方面較為突出。曾摹仿《周易》作《太玄》，仿《論語》作《法言》。

揚雄重視對自然的研究，他曾經(jīng)說：“通天、地、人曰儒；通天地而不通人曰技?！盵 ]揚雄認為，儒家學者應當“通天地”，就是要研究自然，并進一步“通人”。顯然，在他看來，儒家也包容科學，而不是排斥科技，不是輕視科技。

揚雄對天文學很有興趣。在宇宙結(jié)構問題上，他起初相信蓋天說，后來因多次受到主張渾天說的桓譚的責難而發(fā)生了改變，接受了渾天說，[ ]而且，還提出“難蓋天八事”：[ ]

其一云，“日之東行，循黃道。晝夜中規(guī)，牽牛距北極南百一十度，東井距北極南七十度，并百八十度。周三徑一，二十八宿周天當五百四十度，今三百六十度，何也？”

其二曰，“春、秋分之日正出在卯，入在酉，而晝漏五十刻。即天蓋轉(zhuǎn)，夜當倍晝。今夜亦五十刻，何也？”

其三曰，“日入而星見，日出而不見。即斗下見日六月，不見日六月。北斗亦當見六月，不見六月。今夜常見，何也？”

其四曰，“以蓋圖視天河，起斗而東入狼弧間，曲如輪。今視天河直如繩，何也？”

其五曰，“周天二十八宿，以蓋圖視天，星見者當少，不見者當多。今見與不見等，何出入無冬夏，而兩宿十四星當見，不以日長短故見有多少，何也？”

其六曰，“天至高也，地至卑也。日托天而旋，可謂至高矣。縱人目可奪，水與影不可奪也。今從高山上，以水望日，日出水下，影上行，何也？”

其七曰，“視物，近則大，遠則小。今日與北斗，近我而小，遠我而大，何也？”

其八曰，“視蓋橑與車輻間，近杠轂即密，益遠益疏。今北極為天杠轂，二十八宿為天橑輻，以星度度天，南方次地星間當數(shù)倍。今交密，何也？”

在漢代天文學的發(fā)展過程中，桓譚對于蓋天說的責難以及揚雄的“難蓋天八事”，實際上促進了渾天說的發(fā)展，對于后來渾天說取代蓋天說的地位起到了重要的作用。

漢初的歷法基本上是沿用秦以來的顓頊歷。顓頊歷是一種古四分歷，以365 1/4日為回歸年長度，29 499/950日為朔望月長度，十九年七閏。漢武帝時，公孫卿、壺遂、司馬遷等受命議造漢歷；最后，在18種改歷方案中選定了鄧平所造的八十一分律歷，稱太初歷。太初歷以365 385/1539日為回歸年長度，29 43/81日為朔望月長度。西漢末年，劉歆修訂太初歷而更名為三統(tǒng)歷。

劉歆（？～公元23年），字子駿；后改名秀，字穎叔。沛（今江蘇沛縣）人。他集六藝群書，撰為《七略》，包括輯略、六藝略、諸子略、詩賦略、兵書略、數(shù)術略、方技略。西漢末年，他建議將《左氏春秋》、《毛詩》、《逸禮》、《古文尚書》皆立于學官，移書責備太常博士，遭今文經(jīng)學家的反對。王莽執(zhí)政時，劉歆任國師，后因謀誅王莽，事泄而自殺。

《三統(tǒng)歷》的主要內(nèi)容是運用“三統(tǒng)”解釋歷法。[ ]劉歆說：“三統(tǒng)者，天施、地化、人事之紀也。”《周易》乾之初九，音律黃鐘律長九寸，為天統(tǒng)；坤之初六，林鐘律長六寸，為地統(tǒng)；八卦，太簇律長八寸，為人統(tǒng)。劉歆的《三統(tǒng)歷》采用太初歷的日法八十一，并說：“太極中央元氣，故為黃鐘，其實一龠，以其長自乘，故八十一為日法?！?/p>

至于一個朔望月的日數(shù)，劉歆根據(jù)《周易系辭上傳》所謂“大衍之數(shù)五十，其用四十有九。分而為二以象兩，掛一以象三，揲之以四以象四時，歸奇于扐以象閏，五歲再閏，故再扐而后掛”，說：“元始有象一也，春秋二也，三統(tǒng)三也，四時四也，合而為十，成五體。以五乘十，大衍之數(shù)也，而道據(jù)其一，其余四十九，所當用也，故蓍以為數(shù)，以象兩兩之，又以象三三之，又以象四四之，有歸奇象閏十九，及所據(jù)一加之，因以再扐兩之，是為月法之實。”用算式表達：

{[(1＋2＋3＋4)×5－1]×2×3×4＋19＋1}×2＝2，392

2，392÷81＝29 43/81 日

這就一個朔望月的日數(shù)。按照十九年七閏，所以，

(19×12＋7)×29 43/81÷19＝562120/1539=365 385/1539日

這就是一回歸年的日數(shù)。

劉歆又根據(jù)《周易系辭上傳》所謂“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天數(shù)五，地數(shù)五，五位相得而各有合。天數(shù)二十有五，地數(shù)三十，凡天地之數(shù)五十有五，此所以成變化而行鬼神也”，說：“并終數(shù)為十九，《易》窮則變，故為閏法”；“日法乘閏法，是為統(tǒng)歲”，即：

(9＋10)×81＝1，539年＝562，120日

“三統(tǒng)，是為元歲”，即：

1，539×3＝4，617年

由于干支記日法60日為一周期，一統(tǒng)的日數(shù)562，120除以60，余數(shù)為40，所以，若以甲子日為元，一統(tǒng)后為甲辰，二統(tǒng)后為甲申，三統(tǒng)后才又到甲子，因而三統(tǒng)為一元。劉歆說：“歷數(shù)三統(tǒng)，天以甲子，地以甲辰，人以甲申?！?/p>

在這一基礎上，劉歆根據(jù)《周易系辭上傳》所謂“四營而成易，十有八變而成卦”，說：“陰陽比類，交錯相成，故九六之變登降于六體。三微而成著，三著而成象，二象十有八變而成卦，四營而成易，為七十二，參三統(tǒng)兩四時相乘之數(shù)也?！躁柧啪胖瑸榱偎氖?，以陰六六之，為四百三十二，凡一千八十，……八之，為八千六百四十，……又八之，為六萬九千一百二十，天地再之，為十三萬八千二百四十，然后大成?！庇盟闶奖磉_：

{[(3×3)×(2×4)×(9＋6)]×8×8}×2＝138，240

接著，“以乘章歲，為二百六十二萬六千五百六十，而與日月會。三會為七百八十七萬九千六百八十，而與三統(tǒng)會。三統(tǒng)二千三百六十三萬九千四十，而復與太極上元”。用算式表達：

138，240×19×3×3＝23，639，040年

“太極上元”實際上是5，120元的大周期。

《三統(tǒng)歷》在運用“三統(tǒng)”解釋歷法時，還涉及歷法理論，有節(jié)氣、朔望、月食及五星等的常數(shù)和運算推步方法，還有基本恒星的距度。與以往的歷法相比，《三統(tǒng)歷》包含了不少新的內(nèi)容。它提出了所謂“朔不得中，是為閏月”的設置閏月的方法，即以沒有中氣（二十四節(jié)氣中，從冬至起，奇數(shù)的為中氣，如大寒、雨水、春分、谷雨等十二節(jié)氣）的月份為閏月。《三統(tǒng)歷》還提出以135個朔望月為交食周期，其間有23次月食，并且給出了月食發(fā)生的月份的推算方法。此外，《三統(tǒng)歷》所測的五星行度和會合周期的精度都較前有明顯提高?！度y(tǒng)歷》在中國古代歷法的發(fā)展中具有很高的地位，被認為是“我國古代流傳下來的一部完整的天文學著作”，“世界上最早的天文年歷的雛形”。[ ]

三統(tǒng)歷施行一百多年后，“歷稍后天”[ ]。東漢章帝元和二年（公元85年），三統(tǒng)歷“失天益遠”，于是，章帝“召治歷編訢、李梵等綜校其狀”，并下詔改行四分歷。在修訂東漢四分歷的過程中，任左中郎將的賈逵與治歷者進行了多次的討論。因此，東漢四分歷實際上是賈逵會同編訢、李梵等人集體討論修訂的。

賈逵（公元30～101年），字景伯，扶風平陵（今陜西咸陽西北）人，劉歆弟子賈徽之子，東漢重要的經(jīng)學家，撰有《左氏傳解詁》、《國語解詁》等。建初元年（公元76年），漢章帝詔賈逵指出《左氏傳》大義長于《公羊》、《谷梁》二傳者。于是，賈逵摘出了明顯義長者三十事，受到嘉許。后來，漢章帝又“詔諸儒各選高才生，受《左氏》、《谷梁春秋》、《古文尚書》、《毛詩》，由是四經(jīng)遂行于世”[ ]。

賈逵在天文學上頗有造詣。他所參與修訂的東漢四分歷比以往各家歷法有了顯著的進步。[ ]另外根據(jù)《續(xù)漢書律歷志中》中的“賈逵論歷”，賈逵在天文學上的貢獻還可歸結(jié)為三點：其一，明確否定了冬至日在牽牛初度的說法，確定冬至日在斗二十一度四分度之一。這為后來歲差（冬至點逐年西移）的發(fā)現(xiàn)作了準備。其二，主張用黃道坐標測算日月運行的軌道，認為以赤道坐標測算會出現(xiàn)誤差。該建議被采納，永元十五年（公元103年）七月，“詔書造太史黃道銅儀”。其三，認為當時史官“推合朔、弦、望、月食加時，率多不中，在于不知月行遲疾意”，明確提出月行速度有遲疾；并且還認為，月行遲疾“乃由月所行道有遠近出入所生，率一月移故所疾處三度，九歲九道一復”。

除了以上所述之外，還有儒家學者蔡邕、陸績對天文學也頗有研究。蔡邕（公元132～192年），字伯喈，陳留圉（今河南杞縣南）人。東漢經(jīng)學家。東漢熹平四年（公元175年），奏求正定“六經(jīng)”文字，并自書冊于碑，鐫刻立于太學門外；史稱“熹平石經(jīng)”。蔡邕曾于東漢光和元年（公元178年）受詔與劉洪一起補續(xù)《律歷志》。他認為，在宣夜、蓋天和渾天三家中，“宣夜之學，絕無師法?！吨荀隆沸g數(shù)具存，考驗天狀，多有違失。惟渾天近得其情”[ ]。他還試圖根據(jù)史官所用銅儀，推斷其中的道理。陸績（公元187～219年），字公紀，吳郡吳縣（今屬江蘇）人。博學多識，星歷算術無不應覽。著作有《周易注》、《太玄注》。陸績也極力推崇渾天說，造渾象，著有《渾天圖》，試圖推斷渾天之意。

注釋：

[ ] 李約瑟：《中國科學技術史》第二卷《科學思想史》，北京：科學出版社、上海：上海古籍出版社1990年版，第1頁。

[ ] 李約瑟：《中國科學技術史》第二卷《科學思想史》，第175頁。

[ ] 李約瑟：《中國科學技術史》第四卷《天學》，北京：科學出版社1975年版，第2頁。

[ ] 以上參見《晉書天文志上》。

[ ] 《后漢書桓譚馮衍列傳》。

[ ] 桓譚在《新論離事》中說：“余前為郎，典刻漏，燥濕寒溫輒異度，故有昏明晝夜。晝?nèi)諈⒁躁芯?，夜分參以星宿，則得其正?！?/p>

[ ] 揚雄：《法言君子篇》。

[ ] 參見桓譚：《新論離事》。

[ ] 以下引自《隋書天文志上》。

[ ] 見《漢書律歷志上、下》。

[ ] 陳遵媯：《中國天文學史》(第三冊)，上海：上海人民出版社1984年版，第1430頁。

[ ] 《續(xù)漢書律歷志中》。

[ ] 《后漢書鄭范陳賈張列傳》。

第2篇：中國法制史論文范文

不可否認，制約我國期貨市場發(fā)展的 法律 瓶頸依然存在，檢討有關法律法規(guī)并不意味著我們對其在治理整頓過程中所起的積極作用的否定。由于《期貨法》尚處于起草和 研究 階段， 目前 規(guī)范國內(nèi)期貨市場的法規(guī)體系主要包括國務院于1999年制定的《期貨交易管理暫行條例》（以下簡稱條例）、《期貨交易所管理辦法》、《期貨經(jīng)紀公司管理辦法》、《期貨經(jīng)紀公司高級管理人員任職資格管理辦法》、《期貨業(yè)從業(yè)人員資格管理辦法》。探討期貨法規(guī)特別是條例的修訂，我們不能脫離當時期貨市場高速、盲目和不規(guī)范運作的背景，時過境遷，從治理整頓的效果、市場經(jīng)濟的改革、入世帶來的風險、風險管理的需求角度重新審視法規(guī)的部分條款，我們也同樣不能否認法規(guī)具有明顯的過渡性，有些條款難以適應變化了的市場環(huán)境，已經(jīng)不符合期貨市場規(guī)范發(fā)展新階段的要求，甚至制約了期貨業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。今天我們思考期貨法規(guī)的清理與修訂，正是本著與時俱進的精神對歷史的“揚棄”?！胺ㄖ谱鳛榻?jīng)濟生活的記載，總是植根于一定的經(jīng)濟生活而又落后于變化的經(jīng)濟生活?！保R克思語）通過法制創(chuàng)新從而推動經(jīng)濟增長，已經(jīng)成為法治國家格外關注的課題，期貨市場法制完善只是法制落后于眾多現(xiàn)實需要的縮影而已。本文擬從期貨市場發(fā)展的角度闡述我國期貨立法的完善。

一、期貨市場的三級管理制度

無論歐美還是亞洲國家，對于期貨市場的監(jiān)管，分為三個層次進行：第一個層次為交易所的一線監(jiān)管?！诙€層次為期貨業(yè)協(xié)會的自律管理?！谌齻€層次為國家的宏觀管理?！?

（一）政府對市場的宏觀調(diào)控。政府與市場的關系作為經(jīng)濟學古老而常新的課題，經(jīng)歷了國家干預與自由放任兩大截然對立的興衰交替史。市場經(jīng)濟條件下，我們爭論的已不是國家是否可以干預市場的 問題 ，需要回答的是干預什么，如何干預的難題。作為后發(fā)國家，我們清醒地認識到市場經(jīng)濟的改革呼喚有限政府的建立。3打破政府全能的權力結(jié)構，把微觀經(jīng)濟活動交由市場調(diào)節(jié)，是“有限政府”第一要義；重視政府的作用，但不讓政府取代市場，而是要求國家在市場經(jīng)濟穩(wěn)定運行這一更廣泛的意義上提供良好的 社會 法律環(huán)境。4黨的十五大有關“政府有進有退、有所為有所不為”的主張事實上為我們理解政府與市場在資源配置問題上提供了很好的注腳。值得注意的是，今年以來，證券期貨監(jiān)管部門奉行“市場化改革”的清晰思路，明確提出按市場化原則加快期貨市場立法，及時調(diào)整法規(guī)、政策，以適應期貨市場規(guī)范化發(fā)展的需要，從這一角度來看，市場化有助于政府職能的合理定位和監(jiān)管層明晰改革重點。5

因此，在期貨市場發(fā)展的問題上，一方面，有必要強化

（三）期貨交易所的一線監(jiān)管?！吧虡I(yè)道德對人們的約束，從根本上說是市場長期利益對人們的約束”。9期貨交易所的第一線監(jiān)管，是期貨市場管理的靈魂。交易所日常自我管理主要通過章程、規(guī)則和辦法來進行，譬如芝加哥商品交易所的規(guī)則多達3314條，10 看似繁瑣卻有效地維系著期貨市場的生存。從當前我國有關期貨交易所的規(guī)定來看，有必要從以下方面入手改善自我管理能力：① 網(wǎng)絡 技術的 發(fā)展 、 經(jīng)濟 全球化的機遇、投資活動的自由化等外部環(huán)境的變化，使傳統(tǒng)會員制交易所面對的壟斷市場和交易非自動化的基礎不復存在，公司制已成為越來越多交易所的選擇。11期貨交易所長期以來雖然作為 企業(yè) 看待，但一直受非盈利的限制，嚴重削弱了企業(yè)提升技術手段、改進自身服務質(zhì)量的內(nèi)在動力。因此，有必要重新界定期貨交易所，在建立真正的會員制的基礎上，俟條件成熟時明確交易所的盈利性，加快股份制改造步伐，適時選擇上市募集資本，應對全球 金融 一體化帶來的挑戰(zhàn)。12同時，期貨交易所在市場監(jiān)管的核心地位有待進一步提高，對此可比照證券交易所，賦予其享有更廣泛的監(jiān)管權力和相機處理權限。②從結(jié)算體系來看，順應期貨市場發(fā)展趨勢，引進統(tǒng)一結(jié)算制度迫在眉睫。完整、有效的風險分擔機制有賴于獨立于交易所的清算公司和擔保公司（或合而為一）的建立，形成交易所、清算公司和會員三者之間的三角制衡模式，使其承擔結(jié)算、風險管理和履約擔保功能。③根據(jù)現(xiàn)實情況和發(fā)展需求，適當時機將交易所會員分為結(jié)算會員和非結(jié)算會員，增加風險分擔的層級。在吸納、批準結(jié)算會員的標準上，綜合考察信譽優(yōu)良、資本雄厚、組織機構健全、經(jīng)營業(yè)績上乘的會員的基本情況，按結(jié)算保證金制度的規(guī)定向結(jié)算所繳納保證金。通過結(jié)算會員制的實施，使交易所直接面對眾多會員進行交易風險控制變成只對少數(shù)會員進行資金控制和結(jié)算，既降低交易系統(tǒng)的運作風險，又可有效提高交易系統(tǒng)效率，強化市場監(jiān)管，防止違規(guī)行為，期貨市場的健康運作就得到了保證。13《條例》第8條有關期貨交易所經(jīng)紀會員和非經(jīng)紀會員的簡單劃分亟待改進。

二、期貨品種創(chuàng)新與新品種上市機制改革

（一）期市的品種創(chuàng)新

1、國際期貨品種創(chuàng)新的新發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，需要進行風險管理的行業(yè)越多，就越需要品種豐富、功能齊全的期貨市場來分散和轉(zhuǎn)移風險。全球商品期貨市場經(jīng)過150年的發(fā)展， 目前 共有商品期貨和期權93類商品267個品種。以美國為例，早在19世紀后半期就先后上市了谷物、棉花、咖啡、可可、柑橘等多種農(nóng)產(chǎn)品。進入20世紀，期貨市場的品種創(chuàng)新進入 工業(yè) 領域。1971年以后，相繼推出的外匯、利率和股指三大金融品種更是將期貨市場蓬勃的生命力一覽無遺。14一定意義上，上市品種的多寡直接關系到交易所競爭力的高低和國家的經(jīng)濟安全，上市品種的開發(fā)成為期貨市場重點關注的課題。

2、盡快開發(fā)大宗商品期貨品種，形成大品種為主，大小品種共存的合理布局。15我國期貨市場十一年試點、期間七年整頓的艱苦歷程從側(cè)面說明：隨著市場經(jīng)濟改革的不斷深入，期貨市場的規(guī)范整頓已基本到位，期貨市場的外部環(huán)境正發(fā)生著有利于步入高速發(fā)展快車道的深刻變化，這一趨勢伴隨

3、穩(wěn)步推進 金融 期貨品種。離開占80％份額的金融期貨品種，期貨市場可以說是不完整的金融市場。由于各種原因，我國在1996年叫停金融期貨之后至今未恢復交易。適時推出金融期貨品種，有利于增強我國資本市場的抗風險能力。我國證券市場潛伏的系統(tǒng)性和非系統(tǒng)性風險提醒我們：沒有股指期貨作為證券的避險工具，證券經(jīng)營機構，證券投資、保險、社?；鸬葯C構投資者大規(guī)模入市將承受單邊作多的巨大風險；周邊國家和地區(qū)正擬推出

在管理層醞釀推出股指期貨品種時，我們應當從法制創(chuàng)新的角度為金融期貨的推出掃除 法律 障礙，建議修改以下相關法規(guī)：①《證券法》第35條規(guī)定證券交易以現(xiàn)貨進行交易，實際上排除了允許證券進行期貨交易的可能性； 第36條禁止券商向客戶融券的行為又從 理論 上否決了單只股票的期貨交易。②《期貨交易管理暫行條例》第30條明文排斥金融機構作為交易適格主體的可能性，很難想象，缺乏眾多機構投資者的參與，市場的規(guī)模、功能和風險控制會盡如人意。法律上的障礙不解決，股指期貨這一有望率先推出的金融品種就不可能面世。18

（二）新品種上市機制改革

盡管 目前 我國期貨市場上市新品種呼聲高漲，成為有識之士的共識，令人遺憾的是受期貨品種上市機制的制約，新品種的上市受到限制，有關品種上市機制的改革刻不容緩。

根據(jù)1998年《國務院關于進一步整頓和規(guī)范期貨市場的通知》和1999年《條例》規(guī)定，

三、期貨經(jīng)紀公司組織制度創(chuàng)新和業(yè)務創(chuàng)新

期貨經(jīng)紀公司作為期貨市場最具創(chuàng)新意識、最具活力的重要市場參與者，走過了十年的風雨歷程，曾經(jīng)經(jīng)歷了無序 發(fā)展 與治理整頓兩個階段。當期貨市場新一輪勃興機遇來臨時，能否建立符合國際慣例又具有

（一）借鑒證券公司的組織模式，建立期貨公司新型組織形式。

1、實行分類管理。在考察期貨公司資本實力、盈利能力、無形資產(chǎn)、交易活躍程度、持續(xù)經(jīng)營狀況、規(guī)則遵守情況等多重因素的基礎上，探索綜合類期貨公司與經(jīng)紀類期貨公司的分類管理。加快期貨經(jīng)營機構的結(jié)構調(diào)整，形成以少量規(guī)模大的綜合類公司為骨干，以經(jīng)紀類期貨公司為補充的穩(wěn)定結(jié)構。23當前我國期貨公司的實力很難適應今后期貨業(yè)的發(fā)展需要。據(jù)統(tǒng)計，在全國近200家期貨經(jīng)紀公司中，80％以上的公司注冊資本剛好達到《條例》規(guī)定的3000萬元的下限。因此，在考慮綜合類公司的設立標準時，建議規(guī)定如下：①注冊資本最低限額為人民幣二億元；②主要管理人員和業(yè)務人員必須具有期貨從業(yè)資格；③有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和合格的交易設施；④有健全的管理制度和規(guī)范的自營業(yè)務與經(jīng)紀業(yè)務相分離的分業(yè)管理體系；⑤ 法律 、法規(guī)和

四、為機構投資者進入期貨市場提供制度保障

期貨市場為套期保值者提供了發(fā)現(xiàn)合理價格與風險規(guī)避的功能，但如果市場集中交易聚集的風險不能有效分散至投資者和投機者，則將導致整個市場的失衡，其中一重要原因在于市場投資主體的缺陷，即套期保值者、套利者、投機者之間的不合理結(jié)構。30在一個相對封閉的市場中，若套期保值者所要轉(zhuǎn)移的風險遠遠大于投機者或投資者所能承受的能力，必然導致市場交易不活躍，市場流動性差；反之，若套期保值者所要轉(zhuǎn)移的風險遠小于投機者或投資者所能承受的能力，那么期貨合約僅僅成為一個過度炒作、投機的符號而釀成風險。31 目前 ，

（一）積極培養(yǎng)套期保值者，改變不合理的投資主體結(jié)構。除了加強套期保值功能的宣傳，必須從制度上制定切實可行的優(yōu)惠措施吸引保值者入市。32套期保值的風險相對小于投機風險，但目前我國期貨市場在保證金管理方面并未對套期保值頭寸與投機頭寸進行區(qū)分， 影響 了保值者入市的積極性，導致市場彌漫濃重的投機氣氛。因此，可考慮為保值者降低初始保證金和追加保證金的標準，在手續(xù)費的收取方面適當有所傾斜；進入交割月份后，對保值者不再追加保證金，為其節(jié)省流動資金，提高資金運用效率。除此之外， 現(xiàn)代 企業(yè) 的流動資金絕大部分是信貸資金，而企業(yè)資金“瓶頸” 問題 一直制約套期保值的規(guī)模，我國應借鑒美國作法，鼓勵農(nóng)場主、農(nóng)民入市作賣期套保，并提供信貸資金或財政資金支持以鎖定經(jīng)營風險?！稐l例》第47條既不允許任何單位和個人使用信貸資金和財政資金參與期貨交易，也不允許 金融 機構為期貨交易融資或者提供擔保。33應盡快糾正對套期保值和投機不予區(qū)分的“一刀切”的做法，鼓勵銀行將資金貸給進行套期保值業(yè)務的企業(yè)。

（二）改革財務 會計 制度，平衡現(xiàn)貨盈虧和期貨損益情況。套期保值者參與市場的目的不是追求額外利潤，而是通過買賣種類、數(shù)量相同，交易方向相反的合約交易來鎖定成本，從而確定預期利潤。34對套期保值者來說，無須關心現(xiàn)貨價或期貨價的漲跌，因為保值的結(jié)果不是現(xiàn)貨虧損期貨盈利就是現(xiàn)貨盈利期貨虧損。由于現(xiàn)行企業(yè)會計制度不配套，期貨交易與現(xiàn)貨交易分別核算，在對企業(yè)經(jīng)營狀況進行考核時，只注意期貨帳面發(fā)生的虧損，而忽視統(tǒng)計現(xiàn)貨交易實現(xiàn)的盈利，從而損害企業(yè)進行套期保值的積極性，有必要在綜合考量現(xiàn)貨和期貨交易最終損益的基礎上評判保值者的經(jīng)營績效。

（三）逐步放寬對國有企業(yè)入市的限制

市場 經(jīng)濟 條件下，市場主體的地位是平等的，其行為能力可以有強弱之分，但權利能力卻無高低之別。換言之，與市場經(jīng)濟相適應的法律，重心不在于對市場過程進行干預，也不在于對市場競爭后的結(jié)果進行調(diào)整，而在于進入市場前對各類市場主體公平競爭地位的安排上。35就期貨市場而言，國有大中型企業(yè)更是套期保值的主要需求者，套保比例失衡的主要原因并不是因為保值的需求不夠而在于現(xiàn)行制度的失范：《條例》第48條限制國有企業(yè)只能從事套期保值業(yè)務并且品種僅限于其生產(chǎn)經(jīng)營或者生產(chǎn)所需的原材料，不僅禁止了自營業(yè)務的開展，并且嚴格限制了套期保值的范圍。市場經(jīng)濟條件下，國有企業(yè)究竟是特殊企業(yè)還是一般企業(yè)？如果承認國有企業(yè)為一般企業(yè)，就應該賦予其與其他企業(yè)同場競技的權利，不僅可以套期保值，而且可以投機。36國有企業(yè)參與期貨市場既是不斷強化市場風險意識的過程，又是不斷提升國際市場競爭力的過程，國有企業(yè)沒有理由不利用這一市場。

（四）為投資公司、證券公司和基金入市創(chuàng)造條件。我國期貨市場資金量大約為80億元，相當于一只開放式基金的規(guī)模這與缺乏有實力的機構投資者密切相關。目前無論是 理論 上還是實際上，投資公司進入期貨市場無法律障礙，但缺乏法律明確、肯定的支持，反映了轉(zhuǎn)軌時期制度上的空白。理論上，證券公司、證券投資基金進入期貨市場并無法律禁止性規(guī)定，37但實際上，證監(jiān)會核準證券公司委托理財?shù)臉I(yè)務中并不包含期貨交易，并且事實上并不允許證券公司從事期貨自營業(yè)務；證券投資基金管理辦法也排除了把期貨交易作為投資組合的工具。這些規(guī)定限制了期貨市場資金來源的渠道，可從三方面入手解決：①把期貨合約與股票、國債及公司債券并列作為重要的投資工具，賦予期貨業(yè)適當?shù)姆傻匚?；②基于期貨投資基金與證券投資基金在管理和運作上的相似性，作為過渡，可放開其投資范圍，準許進行期貨投資并對比例作一定限制；③培育規(guī)模性的專業(yè)投資商，在即將出臺的《投資基金法》中明確證券投資基金可以通過設立期貨投資基金，由專門的期貨基金管理公司負責運作，直接以期貨合約作為投資對象和避險工具。38

總之，

2 參見常清主編：《期貨交易與期貨市場》，人民出版社1993年版，第235頁。

3 劉軍寧：《市場 經(jīng)濟 與有限政府》，載于《學問

19 參見郭曉利：《加強和改進期貨市場功能發(fā)揮》，《期貨日報》2001年11月22日第4版。

20 （美）達瑞爾著，段庚清譯：《美國期貨市場》，山西出版社1995年10月版，第369頁；另參見王學勤：《芝加哥期貨市場概況察訪》（一），載于《期貨日報》2001年12月4日第4版。

第3篇：中國法制史論文范文

[關鍵詞]知識產(chǎn)權國際投資投資法

一、識產(chǎn)權保護在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權法律保護的必要性分析

在技術、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達國家已經(jīng)率先進入后工業(yè)化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權在當今發(fā)達國家對外投資中就處于極端重要的地位。

中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權的，知識產(chǎn)權的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資，促進國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）

從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經(jīng)濟時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導地位。

從國家經(jīng)濟競爭的角度來看，對于發(fā)達國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟競爭中，發(fā)達國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產(chǎn)品和服務方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強，離不開知識產(chǎn)權的保護②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達國家經(jīng)濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權和工業(yè)設計的侵權和其他的知識產(chǎn)權侵權的狂潮已經(jīng)嚴重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權侵權行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）

知識產(chǎn)權侵權往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當?shù)丶夹g人員和熟練工人的負擔、適應當?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當?shù)刂R產(chǎn)權立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當?shù)厥袌鲆搽y以保住。

二、知識產(chǎn)權投資保護在資本輸入國外資法中的地位

資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規(guī)中有關外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權保護的專向性立法以及與知識產(chǎn)權保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。

為保護外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。

各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產(chǎn)權財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產(chǎn)權財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關于知識產(chǎn)權出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權和專有技術作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權和專有技術作為出資的權利擔保、工業(yè)產(chǎn)權和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權方式投資創(chuàng)造了一個權利得以保障、權利的行使有明確引導的法律環(huán)境。

從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產(chǎn)權保護也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產(chǎn)權保護的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權保護。

外資知識產(chǎn)權的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權保護方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當?shù)胤ㄈ耍徽撌卿N售產(chǎn)品，抑或正式設廠進行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護專利權為代表的專利權法、商標法、著作權法等知識產(chǎn)權保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業(yè)產(chǎn)權制度及著作權制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達的知識產(chǎn)權國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權立法透明度和完善的知識產(chǎn)權執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術產(chǎn)業(yè)外資具有強烈吸引力的投資環(huán)境。

三、知識產(chǎn)權投資保護在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)

作為主要資本輸出國的發(fā)達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達國家，知識產(chǎn)權保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調(diào)知識產(chǎn)權保護對美國經(jīng)濟和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強調(diào)指出，知識產(chǎn)權保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調(diào)知識產(chǎn)權保護是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權保護不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學技術財產(chǎn)的侵犯，而且應被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達國家接受，也為將知識產(chǎn)權保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿(mào)易問題的。

為維護本國作為知識產(chǎn)權擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達國家往往運用自身強大的經(jīng)濟力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權保護"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟制裁和報復的手段。雖然發(fā)達國家不能直接干預發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復的手段，的確加大了知識產(chǎn)權保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權保護條款的訂立和改進以及知識產(chǎn)權專門立法的形成。

美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強知識產(chǎn)權保護的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權保護條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權和市場準入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權保護不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應確定對知識產(chǎn)權拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產(chǎn)權保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應的制裁措施。

美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運用301條款，使我國在知識產(chǎn)權保護方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權重點觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿(mào)易報復，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權保護方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進行貿(mào)易報復，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達成中美知識產(chǎn)權協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產(chǎn)權保護，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。

美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權水平，似乎與國際投資沒有關聯(lián)，但筆者認為，雖然我們反對借助經(jīng)濟勢力濫用單邊貿(mào)易報復的作法，反對將一國國內(nèi)立法標準強加于其他國家的霸權行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護發(fā)達國家知識產(chǎn)權所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。

戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進行的投資和基于契約安排的權益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權和專有技術進行的投資。可見，知識產(chǎn)權形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。

四、知識產(chǎn)權保護在國際投資條約中的體現(xiàn)

促進和保護知識產(chǎn)權投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權立法對知識產(chǎn)權投資者作出多少保護和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。

雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權財產(chǎn)權利的保護。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關于保護商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當廣泛，知識產(chǎn)權通常被認為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護?，F(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產(chǎn)權保護的規(guī)定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉(zhuǎn)讓的保護等。

戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進和保護投資協(xié)定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權，而且包括知識產(chǎn)權和特許權。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權權利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權投資的政治風險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進行轉(zhuǎn)移。

重視對知識產(chǎn)權投資的保護已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產(chǎn)權保護等重大問題，從而大大加強了知識產(chǎn)權保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權保護，為知識產(chǎn)權投資和知識產(chǎn)權貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設定了許多條款專門就知識產(chǎn)權保護作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權保護的范圍、權利所有者的排他性權利、版權所有者的精神權利、締約權利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護；專利權保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產(chǎn)權執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權保護與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。

烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權保護公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權更高保護標準的精神。該協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產(chǎn)權公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權，包括版權、商標、地理標志、工業(yè)設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護的權利和標的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、地理原產(chǎn)地標識、馳名商標、版權中的鄰接權和租借權，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權保護水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在知識產(chǎn)權保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權保護領域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權保護水平的趨同和成員方權利和義務的平衡。

五、結(jié)論

作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經(jīng)營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產(chǎn)權需要特別的保護。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權侵權更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權所有人都期望建立一個承認其權利并保護其權利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)法制度，應當就知識產(chǎn)權權利產(chǎn)生的條件、權利行使的規(guī)則、權利保護的期限、權利濫用的制止和公共利益的維護、侵權行為的制裁和知識產(chǎn)權執(zhí)法等關鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權，考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創(chuàng)造來促進投資，通過制約知識產(chǎn)權方面的限制性商業(yè)行為導致的知識產(chǎn)權權利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產(chǎn)權國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發(fā)展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。

注釋：

①20世紀80年代以來，許多發(fā)達國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發(fā)等高新技術產(chǎn)業(yè)。

②發(fā)達國家在高新技術產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。

③歐共體在知識產(chǎn)權保護方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產(chǎn)權，歐共體保留采取單邊行動的權利。

④有學者認為，NAFTA關于知識產(chǎn)權保護的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護標準要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>

參考文獻：

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[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.

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[4]姚梅鎮(zhèn)。比較外資法[Z].武漢大學出版社，1993.

第4篇：中國法制史論文范文

「關鍵詞價值判斷，實體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關系作出取舍，或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關鍵一環(huán)，承擔著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學研究為業(yè)的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現(xiàn)實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構成了論證的出發(fā)點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論，須以現(xiàn)行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經(jīng)驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應的論證負擔規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規(guī)則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術的論證規(guī)則和形式，運用妥當?shù)恼撟C方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質(zhì)特征，是民事法律關系區(qū)別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者；在生產(chǎn)經(jīng)營領域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規(guī)則，側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應著一項論證負擔規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑枰谔囟▋r值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規(guī)則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質(zhì)上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當?shù)睦碛?。所謂實質(zhì)上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規(guī)則；另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區(qū)分，分別設置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負擔規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據(jù)證明承認（或否認）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調(diào)整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權，可謂我國經(jīng)濟體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆斒氯藢嵤┝似墼p、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑笤谶@一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規(guī)則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認。[35]

第5篇：中國法制史論文范文

（一）研究目的

繼嗣，泛指在中國古代社會中，為了確定家祀、身份和財產(chǎn)的承繼人，依照國法或民間規(guī)則，在承繼人與被承繼人之間建構的一種社會關系。古代中國的繼嗣行為，又稱“立嗣”。按《說文解字》的解釋：“嗣”者，“諸侯嗣國也。引申為凡繼嗣之稱?！笨梢姡八谩蹦溯^為正式的用法。

立嗣分為兩大類：立嫡和立繼。立嫡重在確認嫡長子。一般地，立嫡適用于享有蔭襲資格的家族，至多適用于宗族中的大宗宗子身份。所謂“立子以貴不以長，立適以長不以賢”的原則，就是在立嫡時遵循的。由于立嫡往往涉及官爵的承繼，歷來受到國家的重視，不但各朝都遵循固定的原則，而且往往由國家慎重地確認。需要強調(diào)的是，即使是在有嫡長子的情況下，這種承繼也是一種建構關系，而不是自然的。立嫡的真正含義，是確認誰能以嫡長子身份承繼某種身份。因此，即使是嫡長子，仍需通過“立”的程序得到正式確認。

庶民家庭所爭者，不過些微家產(chǎn)，無所謂立嫡。不過，庶民仍然有家祀、家產(chǎn)的承繼問題。一個普通家庭，如果沒有嫡子，還有庶子、奸生子等能否承繼的問題；如果連親生子都沒有，則存在著非親生子能否承繼、按照何種次序承繼，以及家產(chǎn)如何分配等問題。這些問題都屬于“立繼”所要討論的范圍?！墩f文解字》稱：“繼，續(xù)也?！庇终f：“謂以絲聯(lián)其絕也?！笨梢姡袄^”的用法較“嗣”要隨意一些。在民間文書和官府批判詞中，常不加區(qū)分地使用“立繼”與“立嗣”二詞，但二者之間仍有以上的細微區(qū)別。

關于立繼方面的規(guī)則，不是國法關注的重點。古代國家視庶民的立繼為細故，對其持“因民情而化之”的態(tài)度。只是因維持社會秩序的需要，才被動地出面干預。因此，在立繼領域，出現(xiàn)了與國法并行的各種規(guī)則。本文的任務，是要探討在清代國法之外的某些立繼規(guī)則，以及州縣審理中運用這些規(guī)則的情況。至于立嫡問題，則付闕如。

（二）資料范圍

有學者說：“近年來對收繼問題的研究寥寥無幾?！眥1}（P．31）這不大公允。立繼問題長期受到學界的關注，在這一領域積累了大量的研究成果，均值得我們借鑒。近年來，在以立繼為題的專著方面，有美國學者安·沃特納的《煙火接續(xù)——明清的收繼與親族關系》{2}。該書的研究興趣在于中國人的立繼觀念，但對真實事件考察不足，缺乏實證性。又有臺灣學者盧靜儀女士的《民初立嗣問題的法律與裁判——以大理院民事判決為中心（1912—1927）》{3}，該書以北洋時期大理院判決例為主體資料，集中考察近代社會中的立嗣現(xiàn)象，以及國家法在轉(zhuǎn)型時期對立嗣的態(tài)度。其特點是充分利用判決文書，以實證見長。民初大理院的態(tài)度雖已攙雜了西法理論，但對我們認識清代立繼仍有幫助。

另外，雖不以立繼為專題，但著作中辟有專章的也不少。如：（1）曹旅寧先生的《秦律新探》{4}和《張家山漢律研究》{5}二書中的相關章節(jié)。特點是結(jié)合新出秦漢簡牘，考察了秦漢時期的后子制度。（2）邢鐵先生的《家產(chǎn)繼承史論》{6}和《宋代家庭研究》{7}二書，特點是以《名公書判清明集》等唐宋史料，論述中古時期的承繼關系。該書將立繼置入古代承繼關系的整體中考察，別開一種局面。（3）張佩國先生的《近代江南鄉(xiāng)村地權的歷史人類學研究》第6章，特點是充分利用民國民事習慣調(diào)查報告和司法檔案，對傳統(tǒng)社會的立繼現(xiàn)象有較全面的討論。（4）最近，又有程維榮先生的《中國繼承制度史》{8}該書屬通論性質(zhì)，有專節(jié)（第2章第4、5節(jié)）論述立繼，其特點是注意到了明代《盟水齋存牘》中的大量立繼案件，并充分利用了族譜資料。值得注意的是，日本學者滋賀秀三的《中國家族法原理》于2003年翻譯成漢語{9}，該書雖為早年著作，但其中專章反映了日本學界對立繼問題早有系統(tǒng)討論。

近年關于立繼方面的論文也不少。重要的有：張小也的《從分家繼產(chǎn)之訟看清代的法律與訴訟》{10}；欒成顯的《明清徽州宗族的異姓承繼》{11}；臧健的《宋代民間立繼習俗與婦女生活》{12}；等等。這些研究，或從國家法，或利用判決材料，或利用立繼文書，對明清以來的立繼問題均有細微刻畫。

充分借鑒以上研究成果，可使我們不再糾纏于已經(jīng)清楚的問題，避免許多重復勞動。

以往關于清代立繼的研究，所依據(jù)的資料大多為清代判詞輯錄、調(diào)查報告和野史筆記。這三者相互印證，能說明立繼的主要問題，也難免有不足之處。這主要反映在，由于爭繼中的繼嗣資格或順位最易引起紛爭，并涉及名分問題，關于這類案件易受州縣官吏的重視，往往長篇大論，是判官的得意之作，此后編輯判詞時會盡量錄入。后人受此導引，也會把立繼研究集中在繼嗣資格或順位問題上。然而，立繼案件并不止于此。爭奪繼嗣資格或順位只是多種立繼案件中最“吸引眼球”的一種。要避免在研究中出現(xiàn)以上的偏頗現(xiàn)象，較全面地了解立繼規(guī)則，只有直接利用清代的州縣司法檔案。

清代順天府寶坻縣檔案，是迄今為止保留較為完整的清代州縣檔案之一。其中，刑房檔又在寶坻縣檔中占了主要部分。本文旨在討論清代立繼領域中的爭繼糾紛及其規(guī)則，刑房檔有直接的幫助。

順天府寶坻縣刑房檔已經(jīng)分類整理。每卷約含100—150件檔案，大致按時間排序。每件檔案有編號。從第181卷第50號至第184卷第70號為止，其中雖包含如忤逆、分家等家庭類案件，但以立嗣糾紛為主。時間跨度從1832年（道光十二年）至1911年（宣統(tǒng)三年）約80年。第184卷的后半部分，仍有家庭糾紛的檔案，但為無法歸卷的散件，案情和人物關系不詳，難以利用。卷中多有當時縣衙歸檔之案卷包。如第18l卷第74—96號共22件，屬于一個案卷包，封面標注：“寶坻縣刑房一宗、七號”、“道光二十年三月（至）二十一年”、“厚俗里道口莊民人李芳呈送繼子李光印并不侍養(yǎng)一案卷”等字樣。一個案卷包內(nèi)，包含呈狀、供單、傳票、稟狀、保狀、縣批等多種底稿，可提供某一案件的詳細信息。有些重要信息是從判詞輯錄中無法得到的，如當事人的真正訴求、案件起因、訴訟前的狀況、案情發(fā)展等等。無論如何，縱觀這一部分檔案，基本上展現(xiàn)了清代中后期北方的立繼案件和州縣的處理態(tài)度，可作為研究清代立繼的核心材料。

需說明的是，從檔案閱讀的總體感受來看，這些檔案并非寶坻縣從道光至宣統(tǒng)年間的全部立繼案件。第184卷第70號以后的散件，已經(jīng)說明還有遺失的檔案。另外，雖然檔案包含了道咸同光宣五朝年號，但其中有年代跨越較大的情況，如光緒朝共34年，但立繼案件僅10件左右，[1]平均3年才一件，這不符合常理。因此，從寶坻檔中固然能了解清代立繼糾紛的概貌，但遠遠談不上全貌，更不能貿(mào)然將其作為統(tǒng)計數(shù)據(jù)的基礎。幸而我們僅滿足于說明一些情況，而不以復原歷史全貌為目的。否則，將所有現(xiàn)存的清代州縣檔案加起來，或許也不能達到目的。更完整的研究，尚需來日。

若就現(xiàn)有的寶坻檔來看，按照繼嗣關系的發(fā)展順序為標準，可將日常的繼嗣糾紛分為三大類。第一階段是確認繼子的階段，這一階段里，糾紛主要集中在爭繼問題上，這是本文所要討論的重點。第二階段是繼嗣關系已經(jīng)確立的階段，糾紛主要反映為繼父母與繼子之間的權責紛爭。第三階段是繼嗣關系的結(jié)束階段，相應引發(fā)退繼案件。

按照這三個階段的劃分，能夠粗略地說明繼嗣關系中的主要糾紛。按照事件發(fā)生的順序分類，有利于解釋各階段中適用的主要規(guī)則。當然，歷史面貌往往是整體的、連續(xù)的和動態(tài)的，一旦進行分類，就有截斷或切割的嫌疑。不過，只要注意不過分詮釋，以忠實于檔案的態(tài)度，適當分類還是必要的。

二、爭繼糾紛與“序立”規(guī)則

爭繼案件一般發(fā)生在繼嗣關系確立之初。從清代國法的態(tài)度看，立繼有正常和非正常的區(qū)分。正常的立繼，是指己身無子，在同房或同族中確立一位下輩男性作為親子。非正常的立繼，則指在同族之外選立繼子，可能涉及的人有：同姓不宗者、異姓養(yǎng)子、贅婿等。由于他們的名分不正，清代法律要么有所限制，如異姓養(yǎng)子；要么予以禁止。所以，此類立繼更易引起糾葛。反之，法律和習俗均允許正常的立繼。但由于同族之人意欲染指財產(chǎn)，糾葛也在所難免。以往的研究，對于正常和非正常的立繼都已深入，這里毋須多論。僅先闡述其一般的原則。

清代正常的立繼，以“序立”和“愛繼”為兩大原則。此所謂“立繼之道，非序則愛”{13}（P．601）?！皭劾^”在明代已受官方的認可，明代《問刑條例》規(guī)定：“無子立嗣，除依律外，若繼子不得于所后之親，聽其告官別立。其或擇立賢能及所親愛者，若于昭穆倫序不失，不許宗族指以次序告爭，并官司受理?！币来藯l例，在明代司法中，“愛繼”已得到官府的支持。明代某按察司的批語寫道：“議繼以親、以愛、以序，皆情法不可易者?！眥14}（P．209）到清代，《大清律例》延續(xù)了明代《問刑條例》的規(guī)定，“愛繼”在民間已是普遍現(xiàn)象。由于國法確認了“愛繼”的合法性，雖然有“序立”規(guī)則，但只要立繼人喜愛，其他族人盡管爭繼，卻得不到官府的支持。如于開文控于廣印一案。

于景元的堂侄于開平，有兩個兒子，長子大印，次子廣印。而于景元有親侄于開文。于景元死后，遺孀于陳氏舍親侄于開文不立，而立于開平次子廣印為嗣孫。于是兩家成訟。據(jù)于開平回憶，于開文在爭繼案中一敗涂地：“于開文等爭繼控案，當蒙魏老太爺訊明，于開文等攔喪阻繼屬實，準身嬸母于陳氏擇賢擇愛，過身次子為孫，當堂寫立繼單，硃標賞發(fā)，收執(zhí)為憑，有卷可稽?！盵2]顯然，這是一起遠房堂侄因“愛繼”而越過胞侄的例子。

“愛繼”的發(fā)展可能經(jīng)過了兩個階段，第一個階段，是“序立”嚴格限制“愛繼”的時期。這從薛允升在《讀例存疑》中解釋條例時可看出端倪：“此別立嗣子之例，或賢或愛皆可。然必嗣子果有忤逆，不得于親則然?！边@說明，曾有一段時期，若某人無子，須先按“序立”的規(guī)則立繼，惟當繼子確有忤逆情節(jié)時，才能另立賢、愛。第二階段，是“愛繼”突破“序立”的時期。例文雖對“愛繼”限制較嚴，但畢竟從國法上認可了“愛繼”，這為民間直接采用“愛繼”提供了藉口。例文雖未改動，而父母已不再先“序立”，等繼子不得于心時，再去“立愛”。而是先將喜愛之人立為嗣子，免了其中麻煩。官府對此也聽之任之，不再計較“序立”和“愛繼”的先后次序，以至于“愛繼”反過來凌駕于“序立”之上。

但這并不是說，“序立”不再有適用之處。按清人的說法：“王道本乎人情，序立、愛立，經(jīng)權互相為用者也。”{13}（P．173）實際上，“愛繼”僅適用于父母在世的情況。父母死后，如果他們生前沒有明確表示愛憎，族眾和官府在選立繼子時，仍以“序立”為原則。所謂“序立”，其大原則是按照服制的親疏，由近及遠地在諸侄中選立繼子。一般來說，親兄弟的兒子即胞侄是第一順位，有胞侄可以立繼時，堂侄、從堂侄、族侄等無從置喙。沒有胞侄，再以次擇立。這在《大清律例》“立嫡子違法”的條例中表達為：“無子者，許令同宗昭穆相當之侄承繼。先盡同父周親，次及大功、小功、緦麻。如俱無，方許擇立遠房及同姓為嗣。”

“序立”的原則說起來簡單，一旦遇到生活中的變例，問題就復雜起來。比如，既然例文規(guī)定由“昭穆相當之侄承繼”，則例文所謂的“同父周親”以及“大功、小功、緦麻”等親屬，俱應指侄輩親屬。但如果胞侄已亡，留有侄孫。侄孫的服制是小功，與堂侄的服制相同。按照例文，似乎應先立堂侄。而實際上，侄孫乃同房親支，立繼人更愿意立侄孫為嗣孫。舍堂侄而立侄孫，情理上未嘗不可，但堂侄若要爭執(zhí)，在國法上則無從考究。從已見的清代立繼文書看，立侄孫為嗣孫是很平常的。這說明，國法與民間立繼無法一一照應。我們舉這樣的例子，只是想說明，律例是一種刑法，它規(guī)定的是違犯大原則的事情。相對于民間秩序而言，律例規(guī)定是粗線條的。民間立繼不能完全依賴粗疏的例文。例文沒有規(guī)定的，只能靠規(guī)則和共識來處理。我們的任務就是，找出在國法之外實際有效的規(guī)則。

“序立”的大原則既如上述，至于“愛繼”，因為是以父母的歡心或意愿為原則，如果硬要說存在著某種規(guī)則，那這個規(guī)則就是：尊重父母的意愿。此外，對于非正常的立繼，如異姓養(yǎng)子，以及親女、贅婿酌分家產(chǎn)等，可以視為“愛繼”的一種推廣。即，父母所愛者，也享有一定份額的家產(chǎn)，實際上也有尊重父母意愿的意思。關于愛繼和酌分家產(chǎn)等情況，學界研究頗多。本文以下集中討論“序立”中的規(guī)則。

立繼的順序，歷來是繼嗣研究中的重點?！皭劾^”的合法化，使得“序立”在清代看上去不再如以前重要。但這只是說，“序立”不再是惟一可適用的規(guī)則，而不是說它已經(jīng)退出了立繼領域。比如，立繼時，小家庭沒有尊長，族人和官府會以“序立”規(guī)則來確立人繼者。又如，立繼者態(tài)度不明朗時，也惟有按照“序立”規(guī)則。我們說過，“序立”的一般原則在《大清律例》中有規(guī)定，用當時的話可歸納為四個字：“疏不間親”。但這個原則不能解決所有的“序立”問題。我們已經(jīng)用立侄孫還是立堂侄為例，說明了“序立”的復雜性。侄孫與堂侄的服制相同，但一般立侄孫而舍堂侄，這其中尚有兩個理由：一是侄孫為同房；二是侄孫往往為嗣父母所愛。前一個理由為“疏不間親”原則所支持，后一個理由為“愛繼”所支持。因此，舍堂侄而立侄孫并未違犯序立背后的大原則。

然而，“序立”的復雜性主要體現(xiàn)在，有數(shù)個人繼條件相同的侄輩時，如何選定應繼之人？這在清代國法中沒有規(guī)定，但這一問題對民間來說很普遍。以往的研究已經(jīng)注意到這些問題，并試圖歸納出族內(nèi)立繼的原則。比如，有學者指出了，在序立時，存在著“昭穆相當”和“長子不得為人后”{15}（P．122—123）的原則。對于這些原則，是沒有爭議的?，F(xiàn)在，讓我們來看看在這些原則之下，還有哪些具體規(guī)則。

劉姓共分三門，劉英汗是二門，劉李氏的已故丈夫是長門長子。劉英汗的妻子早故，自己又病重。劉李氏曾將其接到自己家中，讓兒子們侍奉。劉李氏這么做，無非是要劉英汗立她的兒子為嗣。據(jù)劉李氏說：劉英汗曾向她提及愿過繼她的次子，等病稍愈，就邀請族眾議寫過單。哪知道，劉英汗的姐姐隨后將其接走養(yǎng)病，其后，劉李氏聽說劉英汗已經(jīng)過繼了她故夫的三弟劉元會的次子。劉李氏馬上去找劉元會，劉元會推說自己并不愿意，立嗣乃族長主持。劉李氏又去找劉英汗，劉英汗也說是族長主持，并非本意。[3]劉李氏于是和族長的兒子大鬧一場，隨即赴縣呈控。縣里傳到當事人進行調(diào)查，很快取結(jié)結(jié)案。從甘結(jié)看，劉李氏勝訴，三方都在縣衙表示，愿意讓她的次子劉慶瑞過繼為劉英汗為嗣。[4]

盡管案卷中不能直接看出劉李氏勝訴的原因，但結(jié)合其他材料，我們認為，這是在立繼人態(tài)度不明時，按照民間所謂的“長房次子”的序立規(guī)則選立繼子的典型案例。所謂“長房次子”，是指一族之中，往往已分出多房。但無論哪一房中有人絕嗣，都應首先以長房之子人繼，長房無子，才依次往后按房遞補。又因長子必須頂立本房，故人繼的第一順位，就落在長房次子的身上。按照這個順序選立繼子的，就叫“挨繼”。有長房次子，其他人卻要爭繼的，就是打亂應繼次序，叫做“攙繼”或“扭繼”?！睹怂S存牘》雖然是明末的判決輯錄，但其中的一些審語，屢次申明“長房次子”和“挨繼”等俗例，可以用作參照。如：

1．“審得馮公珮祖兄弟七房，其第五房故絕，應長房次子公綽承繼，此不易之例也。馮公珮以末房攙繼，非制也。”（“攙繼馮公珮等杖”審語）{14}（P．210）

2．“但二房絕，則長房次子承繼。長房次子又絕，三房廷欽以次男亞三人繼，亦自成說?！保ā盃幚^陳廉等杖”審語）{14}（P．542）

3．“陳明厚、陳明宜親兄弟也。明宜以長房次子先承嗣于次房，理也。及明宜絕嗣，而以明厚之次子陳廉入繼，亦理也。”（“爭繼陳廉等杖”布政司批語）{14}（P．543）

4．“審得何氏夫麥明起無子，明起系第三房，繼長房子麥銘為嗣。繼之時，長房尚有二子可以出繼也。后夭其一，則在長房亦止銘一人矣，奈何令己之父母為若敖之鬼，而嗣續(xù)其叔乎？應次房麥曉華次子承繼，不待其言之畢矣?！保ā皵v繼麥銘等杖”審語）{14}（P．211）

從這些審語中看，到明末，“挨繼”的順序還是很清楚的。不但州縣推司在審語中直接引用，連布政司的批語中也毫不隱諱。那么，“長房次子”和“挨繼”規(guī)則，何以到了清代的案例中反而少見呢？筆者認為，這并不是清人不知道“長房次子”規(guī)則，恰恰相反，在清代，常有所謂“立繼之道，非序則愛”的說法?！靶颉奔粗浮鞍だ^”，稱謂不同，意義一致?！鞍だ^”或“序立”的規(guī)則，對清人來說不是不知道，而是因為官府與平民都覺得“挨繼”是很自然的事情，故判詞中無須詳釋。這可從徐士林在安徽審理的一個案件來說明。

孀婦吳阿王是吳章斌之妾，曾為章斌生子習科，習科已亡。因近支尚無孫輩可繼，族內(nèi)公議以旁支之孫繼習科。但吳阿王不愿。認為習科未婚而亡，與其取旁支之孫繼習科，不如取親支之侄繼章斌，以免日后親支生孫，又會爭繼。徐士林很贊成吳阿王的意見，接著問吳阿王，她喜愛親支內(nèi)的哪個侄兒？判詞寫道：

隨諭吳章鰲等開具親支諸子名呈閱。面訊阿王所愛，立答以愿立章鰲次子名端者。查章斌同曾祖弟，首章浣，浣僅一子，不便承繼。次則章鰲，鰲五子，擇立其次以繼章斌，論序論愛，均屬相宜{13}（P．601—602）

尋繹一案件是件有趣的事情。吳阿王只是一個妾，想必出身不佳。官府問其“所愛”，并未問她“應繼”，可能是想幫她“立愛”。她也指出了一個“愿立”之人。但徐士林一查族譜，發(fā)現(xiàn)吳阿王“愿立”之侄是次房次子。又發(fā)現(xiàn)長房獨子不能出繼。次房長子也不應繼。因此，吳阿王所謂愿立者，正是按照“挨繼”順序應繼之人?？梢?，吳阿王并非隨意回答，而是按照“挨繼”規(guī)則回答的。整個判詞中，并未明確提出“長房次子”、“序立”或“挨繼”的原則，只有一句“論序論愛，均屬相宜”，而究竟如何“論序”，卻不明說。但我們卻應該知道，當事人和官府對這個“論序”的規(guī)則都是明白的。

當然，知道這個規(guī)則，與是否普遍地適用這個規(guī)則，還是有區(qū)別的。清代州縣在審理自理案件時，往往要綜合考慮多種因素，并非一概依照民間規(guī)則。因為規(guī)則畢竟不是法律，沒有人強制官府一定要以規(guī)則為準繩。然而，如果我們知道規(guī)則的底細，閱讀清代批判時，心里就有主見，不會被批判詞中偏離規(guī)則的地方所騙，也就不會因被騙而對州縣審理產(chǎn)生誤解。

以一件樊樊山的批詞為例。史念南兄弟三人，他是老三，有子三人。二兄在戰(zhàn)亂中殞命，絕后無子。長兄有子二，長子史垂青，次子史繼青。史垂青作為長門長子，并不與胞叔史念南相商，即以史繼青人繼二房。樊樊山站在史念南一方批評史垂青：“并不請同親族，書立嗣單，竟令爾胞弟史繼青與二門承嗣。于光緒十二年，將所有家產(chǎn)，按三股劈分，爾兄弟二人取三分之二，爾叔生有三子，僅得三分之一。硬立分關，令爾叔承受。爾叔不依，而爾與繼青，競自藐尊霸產(chǎn)。此即興訟之源也?！眥16}（P．145）

樊樊山的批判詞在當時就受人推崇，原因在于不但文字好，還能使“良善者有所勸，而無情者不得盡其辭”（《樊山判牘》序言）。所以，看他的批詞，一定要分清誰是“良善者”，誰是“無情者”。我們看這個案件，史垂青是長門長子，儼然以房長或大宗自居。然而，史念南雖居三房，卻有史垂青胞叔的名分。史垂青以弟弟出繼二房，就是按“長房次子”的規(guī)則辦理。但在樊樊山看來，他卻有兩處失禮：第一，是立繼“不請同親族，書立嗣單”，這就違背了立繼的其他規(guī)則。因為，即使本人立嗣，尚需邀請親族寫立繼單，族人為死者立嗣，豈能不商同親族并不寫繼書？第二，史念南雖是三房，但畢竟是史垂青的胞叔，即使應該由史繼青人繼二房，史垂青也應征詢胞叔的意見，他將胞叔撇在一邊，這就有虧尊卑之道了。所以，樊樊山批評史垂青是“藐尊霸產(chǎn)”，這一點不錯?！懊曜稹笔侵杆麤]有和胞叔商量，沒給胞叔“面子”?！鞍援a(chǎn)”是說他不立繼書，不商同親族，繼嗣手續(xù)不全。

樊樊山要教訓史垂青，就不得不用語嚴厲。但史垂青以“長房次子”出繼，似乎并無大錯。而如果承認史垂青是對的，就不能幫史念南找回“面子”。因此，要作好這篇批詞，著實不易。樊樊山的決定是這樣的：

查二門既已過絕，所有家產(chǎn)，應令長三兩門，各得一半。二門禋祀，亦應令長三兩門，各出一子承繼。方昭公允。而本縣留爾體面，不加懲責，僅照史念良（二房已故叔名）原管，將二門之業(yè)，作為三七劈開。長門得其七，三門得其三{16}（P．145）。

這個批詞下了一個多月，史垂青仍然“抗不遵斷劈分”。后來，樊樊山不知用了什么強硬手段，才讓史繼青“畏罪改過”，并令史繼青“向其叔承情服禮”{16}（P．147），算是為史念南找回了“面子”。不過，我們?nèi)绻馈伴L房次子”挨繼的規(guī)則，對這個批詞，就有諸多可議之處。其一，族中有子可繼的情況下，族眾或官府應替其立繼，免其死者無后，這才是正理。雖然爭繼就是爭產(chǎn)，但知縣判案應首先考慮“名正言順”，立繼就是定名分，名分定后，財產(chǎn)歸屬自然清楚。而樊樊山這個批詞卻舍理而顧利，只顧劃分財產(chǎn)，不顧立繼。這已是亂命了。其二，一般來說，族中有子可繼，就不采用“并繼”{13}（P．536）。徐士林在判詞中寫道：“夫繼定于一，爭端乃息，間有朋繼者，乃斟酌于愛、序之間，不容偏廢。故以人情通理法之窮耳。”所謂“朋繼”，即指多人人繼，是“并繼”的別稱。這段話是說，“序立”和“愛立”是正常情況，“并繼”只在特殊情況下通融人情時偶爾為之。但即使“并繼”，也必須以“序”和“愛”為基礎，不能違背“序立”和“愛立”原則。[5]樊樊山如果硬讓兩房并繼，也還說得過去。但他又不替三房選出適當人選出繼，只是將二房產(chǎn)業(yè)作三七開。這是史姓族人回去后無論如何都難以辦理的。因為，不為二房立繼，就無人有資格承受二房產(chǎn)業(yè)。如果為二房立兩個繼子，那么，兩個繼子的身份就是平等的，該平分二房產(chǎn)業(yè)，豈能多少不均？這又是亂命了。其三，既然樊樊山要為史念南找回“面子”，就該讓三房多得些二房產(chǎn)業(yè)。但是，先前按史垂青的分法，三房得二房家產(chǎn)的三分之一，就是得了約33．33％。現(xiàn)在按樊樊山的分法，三房得二房家產(chǎn)的十分之三，就是30％。這不但沒幫著三房，反而讓三房吃虧，這也真是亂中有亂了。有此三亂，難怪史姓族人無法按批語執(zhí)行了。

樊樊山的本意，是想助史念南找回尊長的“面子”，這個出發(fā)點在當時看來是好的。由于“長房次子”的規(guī)則并不屬于國家法，對于案件審理來說，缺乏剛性的約束力。樊樊山撇開“序立’’規(guī)則，自立規(guī)矩，也不能算是違法。然而，樊樊山固然可以自立規(guī)矩，但民間規(guī)則卻是在長期實踐中沉淀而成。一項規(guī)則與其他規(guī)則相互牽連。“長子次房”或“挨繼”規(guī)則，就是為了解決服制相同時的立繼次序問題，避免服制相同的族侄爭繼。因此，這個規(guī)則是與限制“并繼”相聯(lián)系的。樊樊山要撇開這個規(guī)則，就必須拿出能說服人的辦法，解決誰應人繼的問題。如果拿不出恰當?shù)霓k法，服制相同的族侄就全都可以入繼，也就只好采取“并繼”。但是，一般情況下，不可能將所有族侄一齊人繼到同一絕戶人家。大家都入繼到一戶人家，其他族內(nèi)人家絕戶又由誰繼？且入繼大多為爭財，一股腦地人繼一戶人家，家產(chǎn)難免分割細碎。沒多少利益，又有多少人愿意人繼？由此可見，樊樊山可以在個別案件中提出“并繼”的辦法，但這個辦法要成為規(guī)則，談何容易！

這也可見，若拋開既成之規(guī)則，即使如樊樊山之聰敏，也難在短時間內(nèi)思慮周全，面面俱到。在清代，固然有許多規(guī)則不是國法，但人們卻一貫地遵守，官府也不有意背離之。其原因就在于：規(guī)則是當時的社會條件下，人們通過共同實踐后，選擇的最優(yōu)模式，只要社會環(huán)境或約束條件不變，除了這條規(guī)則外，人們并無其他更好的模式可選擇。在某個案件審理中，官員盡可以不顧規(guī)則，但這種審理的結(jié)果卻只能執(zhí)行一時，不可久遠。

這種現(xiàn)象，也提醒法制史的研究，在討論古代社會與法律的時候，需要先把事實、規(guī)則和法律三者區(qū)別開來。樊樊山判令“并繼”和按三七開分割絕產(chǎn)，這是一項事實，我們不能說它沒有發(fā)生過。但卻不能把它作為明清時期立繼中的一項規(guī)則，更不能當成一項陜西省的習慣法，并進而得出清代的立繼規(guī)則很散亂，不同地方有不同的習慣法等結(jié)論。同時，“挨繼”只是清代立繼領域中一項規(guī)則，它并未上升為國法，對于案件審理沒有剛性的約束力。官府在案件審理中大多會默認這一規(guī)則，但未見得就尊重這一規(guī)則。最后，這個案件也提醒我們，規(guī)則與國法的效力淵源有著深刻的區(qū)別。國法的效力主要淵源于國家的強制力，而規(guī)則卻是以一種類似“自然規(guī)律”的存在，其效力淵源于秩序紊亂的威脅、公眾的不認同以及當事人可預期的諸多不利后果。人們的行動可以符合規(guī)則，但行動者并不一定意識到了規(guī)則。在限定的社會條件內(nèi)，人們按規(guī)則辦事，不是因為規(guī)則不能違反，而是因為“一直如此”。

在關于“序立”的討論中，我們僅提出“長房次子”這一規(guī)則。因為，雖然這個規(guī)則只涉及服制相同時的“序立”，但由于服制不同時“序立”問題較清楚，而無服制時無所謂“序立”，因此，可以說這是立繼中最實用、最核心的規(guī)則之一，以此為例管窺清代的立繼制度，應該說是合適的。另外，由于這一規(guī)則沒有被國法所規(guī)定，又往往為以往研究所疏忽。但離開它，立繼和解決立繼糾紛簡直是不可能的，因此，用“長房次子”規(guī)則最能表達我們的論述目的，即通過展示規(guī)則的實在性，厘清規(guī)則、事實和法律的關系。

三、近房親支的份額

寶坻檔案中的案件大多有頭無尾，造成這種現(xiàn)象，既有可能因為檔案遺失，也有可能是因大量案件在呈訴后，當事人遵照縣批在私下和解了結(jié)。由此，我們對案件很難逐一定性。但從能夠定性為爭繼的案件中，卻發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象。正如上述，以往關于爭繼案件的研究，往往著重討論入繼的資格或順位。但是，寶坻檔所顯示的情況卻并非如此。一部分所謂的爭繼案件，并不涉及承繼人的資格不明，或有多個具有承繼資格的人爭繼。事實上，以爭繼為名的案件中，往往有應繼之人已經(jīng)確定，但族中仍有人提出質(zhì)疑，甚至不惜打斗而激化成訟。深入這類案件，有助于我們了解立繼規(guī)則與清代社會。

以霍文成等爭繼一案為例?；衾钍仙?，已經(jīng)當著族眾立霍長福為嗣?；衾钍纤篮螅玫芑粑某?、霍文榮等人以未立繼單為由，前來爭執(zhí)，以致成訟。從鄉(xiāng)保呈縣衙的稟狀中看，霍文成、霍文榮等人并無子嗣，根本談不上過繼兒子給霍李氏。可見，表面上是爭繼的案件，實際另有原因。這個原因，從鄉(xiāng)保稟狀中可略知一二：

昨伊等同身商明，仍繼霍文福給霍李氏母子接續(xù)香煙。將霍德貴所遺房一間半、家北地十二畝、南園地十畦，給霍德發(fā)同子霍文榮養(yǎng)生。將唐莊西洼地十八畝、墳地三畝、園地十二畦、北窯地十八畝、家具等物，均歸霍文祥之子霍長福與霍文成按半分劈。欠里欠外之賬，歸霍長福自己擎受，不與霍文成等相干。[6]

從同日在縣衙的甘結(jié)看，霍文成、霍文榮等接受了鄉(xiāng)保提出的和解協(xié)議。按照這個協(xié)議，霍李氏遺留的田地被兩個堂弟分走了大半。繼子不過是與霍文成平分田地，所得僅約田產(chǎn)總額的1/3。當然，霍李氏還留有一座“德和木鋪”，應該歸于繼子了。協(xié)議中所稱“欠里欠外之賬”，想來大多是這個木鋪生意的欠賬。

以爭繼為名，實質(zhì)上爭的是遺產(chǎn)，這并不奇怪。不但今人這樣說，清人已經(jīng)這樣說：“蓋爭繼構訟，無非為田產(chǎn)起見。聽訟者只論當繼與否耳。”{13}（P．536）但奇怪的是，并無入繼資格，卻在遺產(chǎn)中分走如此大的份額。這究竟是特例，還是普遍現(xiàn)象？

我們撇除寶坻縣檔中不能定性的案件，將能夠確認為爭繼或至少以爭繼為名的案件歸納出來。大約有11件。列表于下。其中，實為爭繼的，我們在性質(zhì)一欄中注明“爭繼”。打著爭繼的旗號，實為爭遺產(chǎn)份額的，我們在表中性質(zhì)一欄中注明“爭分”。

表一寶坻檔爭繼案件簡表

表略

由表一可知，“爭分”之案共6件。除第4件為已經(jīng)離異的前妻爭遺產(chǎn)并涉及退繼，其余均為族人出面爭產(chǎn)。正如前述，由于檔案缺失，這個數(shù)字并不具有統(tǒng)計學上的價值。但即使如此，說清代的爭繼案件中，有部分是族人以爭繼為名而爭產(chǎn)的，應不為過。

觀察這些爭產(chǎn)的案件，我們不能簡單地指責爭產(chǎn)的族人作非分之想。事實上，他們在爭產(chǎn)中反倒理直氣壯，并且所爭的份額往往得到官府的支持。本文稱這些族人在“爭”遺產(chǎn)，或許給人誤解，仿佛是族人對遺產(chǎn)“無分”。然而，事實可能相反，大多數(shù)情況下，連立繼者和入繼者也不認為這些族人是在“爭”，而是認為他們本來就“有分”。如，孫茂德曾過繼堂侄孫有，孫有已亡，又想立孫有之子孫國珍為嗣孫。為此，“經(jīng)至親翟海生、田君恒作中，與身堂侄婦孫趙氏、子孫國安說明。立寫契據(jù)，字內(nèi)載明身之產(chǎn)業(yè)盡歸孫有之子孫國珍承受，孫國珍養(yǎng)老送終，身有倚靠。身義送長門孫趙氏母子高地三畝、東錢三十吊。身出名立給伊母子字據(jù)一紙?！盵7]這個案件是因為孫國安后來又想人繼，故而成訟，最終以孫趙氏、孫國安等甘結(jié)“不敢爭論滋事”而結(jié)案。在當事人甘結(jié)和縣衙批語中，都再沒有提到孫茂德所撥的田和錢。這說明，只要孫國安承認已經(jīng)成立的繼嗣關系，他得到的田和錢就沒有爭議。

再來看前已介紹的劉英汗立繼一案，這里只關注它的結(jié)果。劉李氏等人的甘結(jié)寫道：劉李氏交劉元會東錢160吊，劉元會退繼。劉英汗遺產(chǎn)盡歸劉慶瑞擎受。[8]按照“長門次子”規(guī)則，本應劉慶瑞承繼劉英汗，但劉李氏仍然交出160吊錢。160吊錢即160千文，這不是一個小數(shù)目。它顯然不是賠償或手續(xù)費，而是可算作一部分家產(chǎn)。

總之，綜合這些族人爭遺產(chǎn)的案件，不得不承認，立繼人或繼子分給親族人等財產(chǎn)的情況，并非特例。雖然清代國法對此沒有規(guī)定，但其中一定有某種東西在發(fā)生作用，而且，當事人和官府對此心里是有數(shù)的。這種人們心知肚明的、不成文的，依靠認同而具有某種效力，從而使人們在某一領域中取得一致行動的東西，將其稱為規(guī)則，或許是沒有問題的。但是，這種規(guī)則究竟是什么呢？它該如何表達，它是否有某種固定的稱謂？如果它不是零碎的、偶然的，那它就一定有一種較為確定的形態(tài)，或者，它至少附著于某種載體如語詞之上。而上引案件卻不能告訴我們這個答案。在霍文成案、劉英汗案中，都是已經(jīng)形成訴訟后，才商定族人在遺產(chǎn)中應得的份額。只有孫茂德案中，田地是預先就送上的。但該份呈詞只用“義送”兩個字輕輕帶過，顯然，這里的“義”字是為了表明自己的正當性。

為此，需要觀察那些并不是在官司后，而是在官司前就已經(jīng)按照這一規(guī)則決定了族人應得份額的案件。其中，“楊德謙控楊德發(fā)阻撓過嗣理論互毆”一案尤值介紹。楊德謙年已70，急欲立繼，并有人選。但堂弟卻從中阻撓。楊德謙因此赴縣控告。呈狀日：

切身年邁無子，煩請親誼說合，應過三門堂弟楊德實次子楊松承嗣。有身嫡堂弟楊德發(fā)應允。令身將所種流沙洼地一段七畝、胡家地一段四畝、房身地二畝、老墳前地二畝半，共地十五畝半給伊，伊便出名畫押。身信以為真，是以允給。不意伊將此十五畝半地誆去岔種，并不出名畫押，反串通族中人等，攪鬧攔阻，致身不能過嗣。伊又無子可過。[9]

該案只有一件呈狀，但這個呈狀卻為我們透露了一些在縣批或判詞中看不到的信息。楊德謙要過繼一個隔房侄子，堂弟居然能“令”他撥出田地15畝半，而他居然也撥出了！從類似案件看，這種撥出的田地是不會收回的。實際上，楊德謙也不是為收回田地而呈控，而是因為撥出田地后，堂弟仍然不肯“出名畫押”。也就是說，楊德謙承認，如果嫡堂弟愿意出名畫押，則那些田地是堂弟應得的。

在已經(jīng)公布的各種清代立嗣文書中，我們對親房在繼書中的畫押已經(jīng)耳熟能詳。以前關于立嗣的研究，認為親族畫押僅具見證作用，并不涉及大量的財產(chǎn)問題。如林耀華先生描述的民國時期福建立繼書：“立嗣書必擇定黃道吉日，由嗣父（或其家人）敦請族長、本房房長、支長及近親等來作在見，設筵款待。請外戚時，則以嗣子的娘舅（母親的兄弟）或舅公（祖母的兄弟）為最得力”{17}（P．77）。從這種描述看，族房長、親族人等出席僅僅是為了“在見”，最多只是領取一點作為見證的手續(xù)費。但寶坻檔向我們揭示的是，或許族房長、外戚等人僅以見證人的身份出席，但親支近房的參與，卻不僅僅是為了見證，而是意味著轉(zhuǎn)讓了某種本屬于自己的權利，撥給他們一部分家產(chǎn)，含有贖買他們的權利的意味。因此，立繼中至少存在著這樣兩項我們忽略的規(guī)則：

1．必須有族眾，至少必須有近房、族房長畫押，立繼才能成立。

這至少在順天府一帶，或者清代北方，是一個必要條件。事實上，這一規(guī)則在南方省份也是常見的。徐士林記載了這樣一個案件，張眉憑族房人等“序立”哥哥張言萬次子永彪為嗣。去世前立遺囑交產(chǎn)。我們知道，清代的遺囑大多是因為沒有親生子，需要立遺囑將家產(chǎn)交給繼子，同時，也處理其他一些財產(chǎn)關系。張眉的遺囑，就涉及到要將部分財產(chǎn)分撥親女。“詎知大拂言萬之欲，且亦甚非含萬之心，遺囑內(nèi)托故不押”{13}（P．163）。其后，張言萬、張含萬即以未曾出名畫押為由，侵吞遺產(chǎn)，直至成訟，才由官府主張遺囑有效。由此可見，直到清代，僅僅有立繼人的意愿，沒有親房的承認，繼嗣關系仍不能算完全成立。按今天的話說，如果沒有親房同意，繼嗣關系就是無效或效力待定的。

2．近房出名畫押時，如果要求撥給一定份額的田地或銀兩，立繼人必須撥給。反過來，立繼人如果按照要求撥給了足夠的田地，親房或族眾也必須出名畫押。

在“楊德謙控楊德發(fā)”案中，15畝半田地不是小數(shù)目，而楊德發(fā)卻并未滿足。楊德發(fā)之所以能如此，就是因為他是“嫡堂弟”?！暗仗玫堋钡纳矸菀馕吨菞畹轮t的近房。而所要過繼的嗣子乃“三門堂弟”，顯然是遠房族侄。楊德發(fā)正是依據(jù)“近房”的身份要求撥給田地，而楊德謙也無異議。楊德謙如果不撥田地，就是他違犯了規(guī)則。但是，拿了田地仍不畫押，同樣意味著違反了規(guī)則。正因為楊德發(fā)沒有按規(guī)則辦事，才使楊德謙走上了尋求國家權力介入的道路。這個案件沒有下文，但從楊德發(fā)拿到的田地數(shù)目看，他已不能不出名畫押。他一旦畫押，楊德謙也就沒必要再告，更談不上要回撥出的田產(chǎn)，案子就算了結(jié)了。

不僅寶坻檔中的親族在畫押時可以分得部分家產(chǎn)，其他材料中顯示，南方一些省份如安徽省也如此?！缎旃椩~》中“黃香等爭繼逐繼案”記載：“黃樂俊，阿查從堂叔也。議繼未協(xié)，理應善為調(diào)處，以靖家難。且阿查恤其孤貧，批給田一石八斗，不可謂非寡嫂之厚誼矣?！眥13}（P．174）由于不清楚阿查的家產(chǎn)總額，我們不知道黃樂俊得到的一石八斗田在家產(chǎn)總額中所占的比例。但這個案件中，官府判給兩個女婿的田各為二石，一個從小由阿查撫養(yǎng)的同居外甥的田僅一石。黃樂俊僅為從堂叔，算是不少了。另一個堂叔黃扶武，得了阿三石七斗。這兩個人，都只算是阿查故夫黃忠宜的近房，議繼時是由這兩人出名畫押。更值一提的是，由于黃扶武之子黃朝爭繼，官府判其為阿查繼子，同時，“曾得阿三石七斗，應作黃朝分授之產(chǎn)，贍養(yǎng)生母阿陳。朝與黃二分產(chǎn)，不得除去此項。”就是說，以前黃扶武因出名畫押得的這份田，既然其子現(xiàn)在人繼，這份田就不該再給黃扶武，而應在將來與另一嗣子黃二分家時，作為已經(jīng)分得的家產(chǎn)計人。

田姓爭繼的案件也說明了相同的現(xiàn)象。田汝助、田汝一、田汝參為三兄弟。長兄田汝助去世后，由次兄田汝一次子田旭人繼，田汝一在主持立繼時，“于兄遺產(chǎn)內(nèi)撥授汝參屋一所，田種四斗，銀十六兩，不可謂無手足之情矣?！眥13}（P．587）這個案件說明，在安徽民間，即使是近房入繼，也會考慮撥給一部分田屋財產(chǎn)給其他近房。

換言之，在清代，立繼時撥一部分家產(chǎn)給親支或近房，很可能是一項全國性的規(guī)則。從已知的材料看，這一規(guī)則在明代就有，并且已經(jīng)有“插花”的名目。如黃從殷之弟黃起桐死后無子，黃從殷雖為胞兄，但僅有獨子，不能出繼，親族公舉遠房侄子黃亞歡入繼。但黃亞歡之父黃子繁沒有撥給黃從殷絲毫田產(chǎn)，由此構訟。官府批道：“業(yè)經(jīng)縣斷，照俗插花十畝與殷杜囂，可無詞矣?！眥14}（P．205）這里所謂的“照俗插花”，應是一種眾所周知的習慣。又，麥姓共三房。第三房麥明起無子，繼長房次子為嗣。二房麥曉華由此得了“插花二十畝”。而麥明起“所存之產(chǎn)，除蒸嘗外，僅四十畝”{14}（P．211）。也就是說，麥明起的田產(chǎn)共僅60多畝地，“插花”的份額約占1/3。又，伍肇平有田73畝，因與胞兄不合，立從房幼子伍大悅為嗣。“縣斷以五十畝為大悅繼業(yè)，以二十三畝為插花”{14}（P．389）。該案中的“插花”，也是約占了家產(chǎn)總額的1/3。但是，1/3的份額也可能不是一概如此。比如，羅政存死后，留有田地約5頃，按“序立”規(guī)則，羅會兆為長房獨子，不應人繼，應三、四房子孫人繼?？h審酌量給會兆“插花”60畝，羅會兆不服上控，又加撥二十畝，共80畝地，約占家產(chǎn)總額的16％強。糧儲道批詞為：“羅會兆不應繼而享有插花之產(chǎn)，幸矣?！俳o田20畝，似屬過情，但念其冢孫，厚之可耳。”{14}（P．591）看來，撥產(chǎn)給親支近房的具體份額，還有待于確定。但可以確認的是，這種撥產(chǎn)給近房的規(guī)則，不是一時一地的習慣，而是一種普遍的規(guī)則。

顯然，在這些案件中，不是國法，而是規(guī)則發(fā)揮著主要的作用。首先，人們大多數(shù)時候是按照規(guī)則去辦事。其次，違犯規(guī)則的行為引起紛爭，并因紛爭而導致國家權力的介入。最后，又借助國家權力恢復到違規(guī)以前的秩序。

值得注意的是，國家盡管可能介入到規(guī)則的平衡中，但國家對規(guī)則沒有明確的態(tài)度，甚至可以說，國家并未意識到它在維護規(guī)則的有效性?？h衙關心的是維持已有的秩序。至于秩序能夠維持的依據(jù)，則不是它所關心的。對此，可以再看看劉張氏過繼劉邦彥一案。

劉張氏的丈夫劉廷祥無子，“應過胞侄劉邦彥承嗣?！眲⑼⑾樗篮?，卻遭劉廷祥的堂弟劉慶豐帶領其子攪擾靈堂，打傷劉邦彥。劉張氏赴縣呈控?？h衙作出調(diào)查后，令當事人具結(jié)結(jié)案。劉張氏的甘結(jié)中寫道：“氏劉張氏情愿撥給劉慶豐地二十一畝，過身劉邦彥承嗣?！盵10]劉邦彥是劉廷祥的親侄子，理應過繼。但堂弟劉慶豐卻來阻繼，這看上去像是劉慶豐的不對。但如果我們了解有撥產(chǎn)近房的規(guī)則，就應知道，劉慶豐很可能是來索要他應得的那份財產(chǎn)。甘結(jié)中將撥地的事由寫得如此清楚，也說明，縣衙不但了解其中的規(guī)則，甚至可能是縣衙鼓勵如此。但是，縣衙在整個案件中卻絲毫沒有提到或確認這一規(guī)則的正當性。

四、葬祭儀式與立繼規(guī)則

在喪葬或祭祀場合，爭繼人發(fā)生正面的、激烈的沖突，是爭繼事件中常見的情形。上引劉慶豐帶諸子大鬧靈堂，就是寶坻檔中的個案之一。本節(jié)將繼續(xù)考察這種爭繼現(xiàn)象的意義。

寶坻檔中的一份“過單”中記載，繼子除應盡“養(yǎng)老送終”的義務外，還應“指幡殯葬、守祖埋墳，永分宗派字”。[11]它集中反映了繼子在繼父母死后，必須實施的一系列的行為，包括：守靈、哭喪、以兒子的身份接受親友的吊唁、各個祭日的哭吊、送靈、執(zhí)喪幡、安葬、春秋祭掃、執(zhí)掌門戶、傳遞香火等等。這些行為，今天仍或多或少地存留在中國人的禮俗之中。在考察了陜北喪葬風俗后，有學者指出：“陜北家庭的成年男性去世后，有一系列繁瑣的埋葬儀式，其中執(zhí)引魂幡和打沙鍋兩項必須由其繼承人來承擔，如果死者沒有男性后代，那么那個執(zhí)引魂幡和打沙鍋的人，就是繼嗣之人。而一些希望成為嗣子的人也會利用此來制造爭繼為合法繼承人的印象，并因此引起糾紛。”{18}（P．125）

可見，誰主持葬祭，具有象征性的意義。主持葬祭的人應該是死者的嫡派子孫，反過來，當沒有嫡派子孫時，誰主持葬祭，誰就可能被社會認同為死者的承繼人。顯然，若繼子不能履行葬祭儀式時，他的身份就會遭到質(zhì)疑。因此，在沒有其他辦法爭繼時，在葬祭場所出面阻撓有繼嗣資格的人履行儀式，就成了爭繼者常用的手法。

在各種明清留存下來的判語輯錄中，可經(jīng)?？吹綖闋幚^而大鬧靈堂或攔阻出殯的場面。在寶坻檔中，由于當事人的呈狀和供單得以保留，使我們更多地了解了這些事件的全貌。

劉張氏告劉慶豐就是因為鬧靈堂。劉張氏的呈狀寫道：

氏夫劉廷祥無子，應過胞侄劉邦彥承嗣。氏夫于六月十二日病故，劉邦彥治辦喪事，設立牌位，擺供糊車糊庫等物，于十三日晚間“送三”，各親友齊來吊奠。不意有氏夫堂弟劉慶豐，硬行攪混，帶領伊子劉德福、劉二、劉三，闖至氏家，肆行尋鬧。劉德福將氏夫靈牌搶去，送至伊家回來，用木棍將氏家茶壺碗飯桌等物砸壞。[12]

從劉德福等人的供單和甘結(jié)來看，這個案件中劉慶豐本沒有入繼資格，不過是想通過鬧靈堂得到一些田地，最后以劉張氏撥給劉慶豐地2l畝了結(jié)。在討論爭繼時已經(jīng)指出，這類案件中的親族不是爭的繼子名分，而是為了爭一份財產(chǎn)。但我們并沒有解釋，何以爭財產(chǎn)或爭繼要通過鬧靈堂的方式表現(xiàn)出來。

即使在今天的中國社會，到靈堂中將靈牌搶走，仍是極重大的事件。這一行為涉及到對死者的褻瀆，會引起生者的怨憤，是不能隨便做出的。行為人對這一行為的后果，事先一定有所考慮。何況，搶靈牌安排在“送三”之夜。“送三”，即“接三”日的晚上，是清代北京地區(qū)喪葬儀式中的重要時刻。據(jù)說“送三”儀式“可以幫助死者順利過關”，同時，也意味著送別死者的靈魂。在普通人家，“送三”之夜也是停靈的最后一夜即伴宿夜，家人、親鄰在這一晚為死者坐夜，過了這一夜，第二日早晨就出殯下葬。[13]所以，這一夜也是親族鄰人來得最齊的一晚。事實上，從搶走靈牌送回家中，再回轉(zhuǎn)靈堂打鬧看，這一行動是事先籌劃過的，也是這次大鬧靈堂的關鍵，安排這一行動的人一定有著某種明確的目的。

一般情況下，搶走靈牌的目的可能有兩種：第一種可能，是不承認繼子的資格。比如，繼子身份不合禮，那么，搶走靈牌就可以阻止不合禮的事情；第二種可能，是不讓繼子履行應該履行的儀式，使繼子的身份不能合法化。

由于檔案保存較完整，可以確知，劉邦彥是死者的胞侄，服屬期親。而劉慶豐不過是死者的堂弟，服屬大功，他的兒子不過是死者的小功親。無論從國法還是從“疏不問親”的原則，劉慶豐的兒子都不能越過胞侄去承繼死者。換言之，劉邦彥的入繼資格不容質(zhì)疑。因此，第一種可能完全可以排除。剩下第二種可能，則是我們考慮的重點。

從這一案件看，劉廷祥死得較為突然，死前未按立嗣程序邀請親族，寫立繼書。這樣，劉廷祥死后，盡管劉邦彥是當然的承繼人，但繼子的身份尚在確定之中，而按照民間規(guī)則，繼書并不是立繼的惟一條件，通過為死者哭喪、執(zhí)幡，也可成為理所當然的繼子，[14]親族參與葬禮時，如果對主喪者沒有提出異議，以后也就不能再否定繼子的身份。結(jié)合這些情況看，劉慶豐等人不惜冒著親人的怨憤，搶奪靈牌，就是為了在發(fā)喪期間將爭議提出來，使劉邦彥的繼子身份處于不確定的狀態(tài)，以便為爭奪死者的家產(chǎn)作鋪墊。

如果以上推論是合理的，就有理由說，繼子能否主持喪禮，不但是他的責任，在某些情況下，也是有資格者獲得正式身份的必經(jīng)途徑。由此，葬祭儀式在這里凸現(xiàn)了它的雙重含義，一方面，儀式所要求的行為內(nèi)容是當事人必須履行的；另一方面，當身份尚不明朗而需要明確時，如果完成了儀式所規(guī)定的行為，那么，這一儀式本身將成為身份合法的依據(jù)。

正是因為儀式在賦予合法性方面的意義，才使儀式成為當事人之間爭論的焦點。在爭繼案件中，由于繼子身份需要通過葬祭儀式加以確認或穩(wěn)固，因此，利益相關人可能在儀式的各個環(huán)節(jié)發(fā)難。在另一案件中，趙洪的繼子趙慶維已被退繼，趙洪之妻出殯，由女婿盧振立主持。趙慶維卻要去陪靈執(zhí)幡，“到出殯日，小的姐嫂送殯作車，奈盧振立不容推下?！盵15]這是爭執(zhí)幡的例子。還有一個案件記載，于嘉瑞死后，嫡堂侄于文元去攔阻出殯。[16]

除了執(zhí)幡、哭喪、主持下葬等儀式外，誰能主持祭祀，也可能承繼死者的家產(chǎn)。同治年間的一個案件中，據(jù)當事人回憶：“咸豐八年，經(jīng)身父邀請親族，言明身兄弟均有子嗣，誰愿令子與身長兄解浩上墳擺祭，即給與地四頃八十畝以外，祖產(chǎn)再按三大股劈分”。[17]家人約定由主祭人承繼財產(chǎn)，說明主祭者可以視同繼子。

總之，在一般人看來，誰履行了葬祭儀式，誰在爭繼中就占了上風。實際上，從檔案看，只要繼子身份沒有通過正常的立繼程序加以確定，身份相關人就可以起而爭之。爭執(zhí)焦點集中在儀式是否完成。這一方面說明，清代繼書并非立繼的惟一條件，另一方面，也說明清代的立繼無法等同于今天繼承法上的順位繼承。順位繼承是一種資格繼承。只要具備一種資格，繼承人就當然的成立。但繼子的身份，雖有“疏不間親”的原則加以限定，卻不是當然地接替。繼子要么通過復雜的立繼手續(xù)，包括商同親族、寫立繼書等，要么就須主持葬祭。二者都包含一系列的儀式，完成儀式所規(guī)定的行為，繼子的身份才能獲得承認。

儀式首先具有一種象征性，在這一意義上，它是爭繼人爭奪的對象。爭繼人爭執(zhí)幡、攔出殯、爭主祭，都不是從感情出發(fā)，而是從儀式象征及其結(jié)果上去衡量。能夠完成儀式所規(guī)定的象征性的行為，就使自己在爭繼中占據(jù)了有利位置。同時，主持葬祭儀式的資格是惟一的，誰先履行了儀式，就能使他人喪失履行的機會，從而有可能排除其他的競爭者。

然而，如果過分強調(diào)儀式的象征性意義，很可能導致忽視儀式的規(guī)則意義。無論從哪一種方面看，儀式都不僅僅是因為象征性而具有意義。否則，它就可能僅僅是某種累贅，某種令人厭煩的，必須消除的對象。很顯然，儀式長期地存在于各種社會之中。無論是古典社會還是現(xiàn)代社會，都存在著許多或繁或簡的固定儀式?，F(xiàn)代文化在骨子里欣賞的是高效和簡約，討厭繁文縟節(jié)。然而，各種儀式仍是現(xiàn)代社會中不可或缺的部分。國旗和國歌、敬禮和擁抱、奧運會的開幕式和閉幕式、建筑落成的剪彩、出生和收養(yǎng)的登記、各種證件執(zhí)照或資格證書等等，無不是儀式的縮影。在大多數(shù)時候，特別是在正常情況下，儀式看上去只是一種無足輕重的形式。特別是，在已經(jīng)完成了身份確認后，儀式更顯得累贅。但這種累贅的意思往往是：對于一個已經(jīng)獲得某種身份的人，當要求他履行那一證明他的身份的儀式時，儀式成了一種與利益無關的單方面義務，因此被認為是累贅或多余的。這時，儀式不但令人厭煩，也是不必要或“不必須的”。

但反過來，儀式又是對合法身份的確認，或者，是對目的或結(jié)果合法性的確認。對于需要獲得某一身份，卻必須以某種儀式賦予合法性的依據(jù)時，儀式又是必須的。這時，關于儀式的陳述句可以表達為：“如果要達到這一目的，必須履行這一儀式?！?/p>

毫無疑問，在這種情況下，儀式，意味著一種規(guī)則的存在。因為，在結(jié)果需要通過儀式加以確認時，儀式的語義中明確地指明了“必須”。遺憾的是，在這種情況發(fā)生時，儀式又往往被等同于某種利益，成為人們爭奪的焦點。在爭繼案件中，有資格者搶著去完成一種儀式，或者阻礙其他有資格者完成這一儀式，都是把儀式直接視為利益在爭奪。

由于儀式與結(jié)果直接相關，儀式的舉行和順利完成，意味著一種目的已經(jīng)達到。人們往往興奮地或耐心地去完成儀式，是因為他們期待著儀式之后的結(jié)果或利益。儀式往往是給人觀看的，它也需要人去觀看，因為觀看者全都了解儀式的意義，他們將成為儀式結(jié)果的證明人。又因此，儀式的規(guī)則意義被忽略了。

但我們知道，儀式包含著各種規(guī)定。它至少包括：（1）關于實施儀式者的身份的規(guī)定。不合規(guī)定的人，即使完成了儀式，仍然不能得到儀式可能賦予的結(jié)果。只有合乎儀式規(guī)定條件的人，才能通過履行儀式獲得合法的地位或利益。（2）儀式規(guī)定著實施儀式者的行為模式，它要求當事人以“正確的方式”去履行儀式。顯然，在所有這些情形中，不是儀式的象征意義，而是儀式的規(guī)則意義在發(fā)生作用。但“儀式的象征性”和“儀式的利益性”卻掩蓋了儀式的規(guī)則性。

然而，這并不是說“儀式的象征性”和“儀式的利益性”是次要的。我們希望指出的是，儀式本身是一種規(guī)則。但同時希望指出的是，通過儀式，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則與象征性與利益性具有不可分割的關聯(lián)。“儀式的象征性”是儀式本身得以存在的觀念基礎。在象征的意義上說，儀式意味著合理性、正統(tǒng)性、正式性或嚴肅性。而“儀式的利益性”則是儀式得以持續(xù)穩(wěn)固地存留在人類社會中的現(xiàn)實依據(jù)。

以立繼儀式為例，要求繼子要有孝敬之心，這本是一個觀念上的問題。而圍繞著這一觀念，產(chǎn)生出關于行為的標準。正因為行為標準的確定，儀式或規(guī)則才有可評價性。某種儀式被評價為合理的、必要的、起碼的，都是因為它們被認為能夠象征著“孝敬”這一觀念。作為規(guī)則的儀式，是因為背后的觀念，才有了存在的價值。

但是，儀式或規(guī)則能持續(xù)地存在于人類社會中，不僅僅依靠某種觀念或價值保障著。儀式或規(guī)則能否在社會關系中受到人們的理解、尊重和遵守，在于這一規(guī)則是否牽涉到某種利益。如果立繼儀式不是與立繼人的家產(chǎn)相關，沒有人會真的在乎那些儀式。在規(guī)則被人們接受和定型的過程中，利益和因此而引起的爭奪，發(fā)揮著重要的作用。正是由于利益的驅(qū)使，人們才可能持續(xù)地、認真地對待儀式及其背后的觀念，并通過不斷的重復和關于儀式正確性的不斷爭論中，使儀式得到定型和延續(xù)。

五、結(jié)論

或許因為縣衙對于立繼規(guī)則的模糊態(tài)度，使得一些學者在閱讀了清代州縣審理的案件后，得出清代中國的州縣審理全憑“情理”的結(jié)論，并且說：

筆者最終未能查找到從地方習慣中發(fā)現(xiàn)規(guī)范，并在此基礎上作出裁判的明確事例。雖然體察民情的地方官赴任后，努力了解當?shù)仫L俗確實是事實，但作為普遍原理，這是為了加深了解作為通情達理前提的事實認識，即通曉人情，而并非為了精通習慣法這種實定性的規(guī)范{19}（P．41）。

滋賀秀三的這個結(jié)論很有影響力，由于“情理既沒有成文、先例或習慣等任何實證基礎，也完全不具有實定性?！眥19}（P．35）因此，盡管滋賀秀三本人強調(diào)了“情理”的嚴格性，但這個結(jié)論仍可能讓其他人產(chǎn)生這樣一些印象：清代自理案件的審理具有“和稀泥”、“各打五十大板”等特征。而在這些結(jié)論之上，又進而產(chǎn)生了中國古代沒有明確的“公正”或“是非”觀念的觀點。但通過觀察縣衙對立繼案件的審理，發(fā)現(xiàn)不能支持這個結(jié)論。

以上幾乎整理和介紹了寶坻檔中親族在立繼事件中爭遺產(chǎn)的所有案件。可以發(fā)現(xiàn)，無論案情如何變化，案件的種類是相對穩(wěn)定的。案件種類的穩(wěn)定性，反映了立繼領域中的規(guī)則是有限的，而且也是可以認識或確定的。爭繼的目的，固然是為了財產(chǎn)，但如果不是出現(xiàn)了違規(guī)行為，則不至于激化成訟。想不想爭財產(chǎn)和能不能爭財產(chǎn)是兩回事。誰都想爭財產(chǎn)，但并不是在立繼事件中人人都挺身出爭。也就是說，即使想爭財產(chǎn)，也得有“正當”的借口或“合適”的理由，而最好的理由或借口，就是對方有違規(guī)行為。但違規(guī)行為的種類是有限的，它們主要表現(xiàn)為：入繼者的資格本身有瑕疵；沒有商同族眾或沒有訂立繼書；沒有撥產(chǎn)，或撥產(chǎn)后拒不出名；或者立繼人沒有履行應盡的葬祭儀式。無論如何，違規(guī)行為被作為爭繼的借口，已說明立繼領域中的規(guī)則是人所熟知的。這就可以解釋，為什么在爭繼糾紛中，往往爭繼一方氣焰囂張，大肆吵鬧。一般來說，這并不是爭繼者的品行特別卑劣，而是因為對方有了違規(guī)行為。爭繼者認為他們抓住了把柄，并試圖通過吵鬧擴大影響，從而使可能爭取到的利益最大化。而對違規(guī)行為的敏感，從反面說明了，規(guī)則是存在的，而且是明確的。

從喪葬儀式的分析中，我們更能清楚地看到這一點。中國古人向來重視“名分”問題，如荀子強調(diào)“定分止爭”。慎到那個著名的“百人逐兔”的寓言，[18]則是對“定分止爭”的最佳詮釋。所謂“分”，雖是“名分”的意思，但其實已經(jīng)暗含了確定“名分”的規(guī)則。名分既定，則財產(chǎn)歸屬也確定下來。對于已有“名分”的財產(chǎn)，人們就像對待“滿市積兔”一樣，不愿爭，也沒想到爭。否則，就不是“爭”，而是偷和搶，也就不屬于州縣自理案件的范疇了。“爭產(chǎn)”的背后，爭的是“名”，如“序立”中爭入繼次序。或是爭的“分”，如近房親支在立繼時撥產(chǎn)。但之所以產(chǎn)生爭的沖動，并激化為訴訟，則是因為某種行為違犯了既定的規(guī)則，或者尚有某種儀式未得到完成。

縣衙把立繼爭產(chǎn)作為自理案件來審理，本身就意味著，案件當事人各有可爭之“理”。這些“理”，不是虛無飄渺的，而是一些共同的、熟知的規(guī)則。由此來看滋賀秀三強調(diào)“從地方習慣中發(fā)現(xiàn)規(guī)范，并在此基礎上作出裁判的明確事例”，表面上看似乎極具說服力。但至少從爭繼案件來看，聯(lián)系立繼規(guī)則與州縣審理兩方面的情況，就會發(fā)現(xiàn)，這種要求“發(fā)現(xiàn)規(guī)范”的提法本身就有問題。對于大多數(shù)清代州縣官吏來說，那些規(guī)則或規(guī)范是無須經(jīng)過“發(fā)現(xiàn)”這一過程的。甚至可以說，即使州縣官吏上任后不去“了解當?shù)仫L俗”，也熟知并可熟練運用這些規(guī)則，因為這些規(guī)則同樣也是官吏本人的生活環(huán)境，并早已內(nèi)化為他們在判斷具體案件時的公正標準。也就是說，他們是在熟知的基礎上作出裁判，沒有“發(fā)現(xiàn)”規(guī)則的必要。如果真的需要談論“發(fā)現(xiàn)”，那就意味著“去發(fā)現(xiàn)之主體”必須經(jīng)歷對陌生事物產(chǎn)生驚異的一剎那，而這種可能產(chǎn)生驚異的條件，對清代官吏來說是根本不存在的。進一步，如果聯(lián)系到整個州縣審理的發(fā)展史，那么，這種滋賀秀三要求的“發(fā)現(xiàn)”過程，在中國或許也曾經(jīng)歷過。比如“長房次子”規(guī)則，在明代審語中屢屢被提及。由此，我們是否可以認為，那種滋賀秀三所要求的“發(fā)現(xiàn)”，已被明代官吏所經(jīng)歷。

當然，本文討論的這些規(guī)則也不能用滋賀秀三的“實定性”來衡量，因為，他說的“實定性”是指的成文性、抽象性、分析性等等。但是，這些規(guī)則卻具有實在性。規(guī)則的實在性表現(xiàn)在：首先，它們的拘束力是當事人以及一切生活在那個社會環(huán)境中的人能夠切身體會或感受的。其次，當州縣官吏也作為社會中的人時，他們和當事人一起，在規(guī)則的認同上具有高度的一致性。考慮到這些，才可以解釋，何以在州縣審理中，雖未曾明言規(guī)則，案件的種類卻是有限的，而處理結(jié)果則具有一貫性或一致性。

再以近房撥產(chǎn)規(guī)則為例，當事人和縣衙對其意義心知肚明。這個規(guī)則要求立繼得到族人尤其是親支近房的同意，而同意又以親支近房得到立繼人的部分家產(chǎn)為條件。在楊德謙案中，在孫茂德案中，縣衙尚未出面，立繼人與親族之間已經(jīng)按照這一規(guī)則辦理?？梢韵胂?，在這兩個案件中，如果不是一方以后違規(guī)，就不會到縣衙打官司。換言之，大部分立繼事件都已經(jīng)按照這一規(guī)則處理，一般來說，違規(guī)者也得不到縣衙的支持。顯然，在清代爭繼案件中，存在著兩種基本的財產(chǎn)關系，一種是立繼人將家業(yè)交與承繼人或可得酌分產(chǎn)人；另一種是立繼人將部分財產(chǎn)撥與親支近房。從已經(jīng)整理和介紹的案件中看，后一種關系中的財產(chǎn)不是一點點手續(xù)費，因此，也就不能說親支近房只是為了蠅頭小利而爭執(zhí)了。

如果區(qū)分了這兩種財產(chǎn)關系，并認識到這兩種財產(chǎn)關系上的規(guī)則，那么，當我們看到清代縣衙在處理爭繼案件時，讓立繼人把部分財產(chǎn)撥給不能人繼的親族或近房，就不能理解為是縣衙為了平息紛爭的臨時手段，也不是縣衙在“和稀泥”或者“各打五十大板”。更不能簡單地認為清代官府沒有主持公正，甚至不明是非，僅僅為平息事件而一味遷就那些敢于鬧事的人。敢于“挺身鬧事”的親族，大多不是無緣無故的。在這些案件中，首先應該考慮的是：為什么不是其他族人出面爭鬧，而偏偏就是這一位？

事實是，族人的爭產(chǎn)，不是他無理取鬧，而恰恰是按照潛在的規(guī)則：在立繼人無后時，“鬧事”的族人對立繼人的財產(chǎn)“有分”。清代的縣衙很清楚這一點，它或者要求立繼人撥出足夠的份額；或者要求“有分”者適可而止。這里沒有“和稀泥”，但也不完全是按照國法去辦事。這里有的是對規(guī)則的共識和維持規(guī)則所確認的秩序。

如果在研究清代的州縣審理案件之前，能先了解某類關系中的規(guī)則，那么，我們就不會僅僅因為同類案件的判決出現(xiàn)了某種差異（如樊樊山的那件“并繼”與三七開分析家產(chǎn)的判決），或者因為沒有明確的判決（如批示由中人族眾堂下調(diào)處），或者因為沒有在判決中引用律例，或者因為在判詞中有“平情酌理”這樣的話，就認定這是在依據(jù)“情理”斷案。清代州縣審理的自理案件，至少在家庭和爭繼案件中，是有規(guī)則可循的。只是這些規(guī)則處于不言而喻的狀態(tài)，人們或者提及，或者不提及，這在規(guī)則尚且有效的社會環(huán)境中，均屬正?，F(xiàn)象。今天的研究，如果不能先理解這些領域內(nèi)的規(guī)則，就不能真正看懂州縣審理的奧妙。

同樣，我們也不完全同意另一些學者的觀點，他們認為，清代州縣在審理自理案件時，是嚴格按照制定法辦案的。這種觀點較為集中地反映在黃宗智的相關論著中。比如，他認為：

當那些案子進入正式堂訊階段時，縣令們一般會依法典進行判決。{20}（P．23）“縣官們一貫是依據(jù)法律作出判決，這也應是眾所周知的事實”。“清代的審判制度是根據(jù)法律而頻繁地并且有規(guī)則地處理民事糾紛的”?！氨M管訟案裁決在理論上同時受道德原則、人情和法律的約束，實際規(guī)誡卻毫不含糊地指出法律的主宰地位。盡管人情之‘情’是以道德化的包裝表達出來，實際規(guī)誡卻提出一個更接近‘情實’的實用性解釋{21}（P．183、107、211）。

在這些論述中，包含了某種合理的或接近事實的成分，因為黃宗智從檔案中已經(jīng)注意到了官方運用律例條文的現(xiàn)象，并且注意到了統(tǒng)攝律例的原則對于整個傳統(tǒng)社會來說是一致的。因此，不能想象在州縣自理案件中的審理結(jié)果是一種無序的、雜亂的、各自為政的局面。但是，黃宗智夸大了律例對于案件的調(diào)整作用。在他看來：

大清律例包含了大量的民事規(guī)定，這一點在我看來是沒有疑問的。……一旦明白了那些實際操作的民法原則在律例中是如何體現(xiàn)出來的，人們就不難理解，成文律例與縣官判決之間具有顯著的一致性。我們不應受律文的外表包裝及其所采用的刑罰或行政觀點的誤導，從而以為它們跟民事審判無關。要理解正式律例與法律實踐之間的關系，關鍵在于把握兩者之間的聯(lián)系{21}（P．105—106）

但是，《大清律例》是否“包含了大量的民事規(guī)定”，與這些“民事規(guī)定”能否充分調(diào)整清代的民事關系是有區(qū)別的。我們和黃宗智一樣，在考察了清代州縣檔案后，不能得出大量案件是通過律例來進行判決的。一方面，審理和判決在清代自理案件中是兩回事。縣令審而不判，諭令族眾和中人調(diào)解，是清代中后期自理案件審理的主要模式。另一方面，以爭繼案件為例，我們發(fā)現(xiàn)，即使有縣批或縣判時，大多數(shù)情況也沒有依據(jù)律例條文。比如，律例對“愛繼”有所規(guī)定，但要求先“序立”，繼子“不得于所后之親”時，才能考慮“愛繼”。而實際運作和縣衙的態(tài)度卻已經(jīng)背離了律例的剛性條款。這說明，即使在有剛性的律例條文時，縣衙也首先考慮民間的實際運作，而不會機械地執(zhí)行條文。當然，這并不會導致各地審理結(jié)果不一致。在“序立”方面，律例只作了原則性的規(guī)定，或者說只是一筆帶過，律例從未提到“長房次子”或“長子不得出繼”這樣規(guī)則，但大量的爭繼案件是需要通過這些具體規(guī)則來處理的，而這些規(guī)則因為已經(jīng)成為縣衙和民間的共同知識，所以，也不會因律例的欠缺而導致審理結(jié)果的不一致。最后，關于在立繼時撥產(chǎn)給近房親支的規(guī)則，在律例中根本不可能看到。但這類案件卻在爭繼糾紛中占據(jù)了重要的地位。同樣，由于規(guī)則的一致性，保證了審理結(jié)果的一致性。

強調(diào)清代的國法已經(jīng)足以調(diào)整各種民事關系，是黃宗智的觀點中最易引起爭論的地方。但實際上，他并不是沒有意識到了“非正式制度”或“慣例”的存在，并且，按照他的想法，“清代法律制度不能單就表達或?qū)嵺`某一面加以理解，而應該把兩者結(jié)合起來。正是這種對立統(tǒng)一的結(jié)構給此一制度下的各種角色確定了他們的抉擇范圍?！眥21}（P．107）這些都是我們認同的。問題在于，這些“非正式制度”或“慣例”究竟是什么？它們究竟是“地方性”的還是“全國性”的？它們在各種民事關系和在州縣審理中究竟具有何種效力，以及占據(jù)著何種位置？這些問題，黃宗智尚乏深入地考察，因此，他把國法與民事行為之間的關系簡化為“表達”與“實踐”的關系。而“實踐”二字隱含了“雜多”的意思，這樣，民間的財產(chǎn)和身份規(guī)則仿佛一直處于試錯的狀態(tài)。實際上，在黃宗智那里，規(guī)則被忽略或剝離出去了。由于律例事實上并不能全面調(diào)整各種民事關系，這就讓人們看不懂“表達”與“實踐”是如何鏈接起來的。換言之，在“表達”與“實踐”之間出現(xiàn)了真空地帶，這正是滋賀秀三等學者希望通過“情理”概念來解決的問題，并且也是他們不能同意黃宗智的原因。

我們則認為，規(guī)則是鏈接國法和民事行為的主要環(huán)節(jié)。中國傳統(tǒng)社會能夠取得認同的一致性，首先取決于已經(jīng)確定的各項宏觀的原則。但原則還不能代替規(guī)則，在具體案件中，如果沒有規(guī)則作為一致性的標準，那么，在宏觀原則下的一致性只會被削弱。正是規(guī)則緩和了國家剛性條款的適用，也保證了原則不受到根本性的沖擊。通過對規(guī)則的統(tǒng)一適用，“表達”和“實踐”之間距離才得以拉近，從而維持了統(tǒng)治的形式合法性。

至于“情理”，我們并不完全否認它的適用，不過，“情理”和規(guī)則的適用是同時進行的。表面上，規(guī)則并未明顯地出現(xiàn)在清代官方和民間的正式表達之中，而“情理”的援用往往是模糊的、籠統(tǒng)的。但如果了解規(guī)則的實在性和拘束性，那么，“情理”不過是圍繞著規(guī)則進行的判斷，而且，它并不與規(guī)則發(fā)生根本性的沖突。比如，不按先“序立”后“愛繼”的例文處理，這既是已經(jīng)固定的規(guī)則，又是“情理”的要求。又如，立繼時撥產(chǎn)近房親支，這既是規(guī)則，在清代社會也“合情理的”。換言之，規(guī)則本身蘊涵著“情理”，或者說，規(guī)則濃縮了“情理”的要求。我們反對的是，將“情理”視為清代州縣審理時的惟一依據(jù)，這樣，清代州縣審理就成了天馬行空的判斷，這是不符合州縣訴訟檔案中所呈現(xiàn)出來的一致性的。我們可以接受的結(jié)論是，“情理”是在原則之下或參照相關原則，圍繞著規(guī)則而進行的個體的、確定的判斷。需要提醒的是，在情理和規(guī)則之間，規(guī)則才是內(nèi)在的，而判詞中常常提到的“情理”，則是遮蔽規(guī)則的表象，是我們認識清代社會和州縣審理時需要“去蔽”的對象。

最后，需要進一步強調(diào)的是，規(guī)則的存在，以及縣衙對規(guī)則的支持，并不意味著某種規(guī)則因為在某種場合下得到了國家的默認，就已經(jīng)上升為了國家法。當適用規(guī)則有利于縣衙時，比如，能夠幫助案件盡快了結(jié)時——大多數(shù)時候是如此的，它可能會受到縣衙默認。但這也不見得就是縣衙把規(guī)則與國法視同一律。潛在地、“默默地”依照規(guī)則處理案件，和自覺地認識與抽象規(guī)則并將抽象的結(jié)果表述為審判依據(jù)，也是兩回事。后者是近代民法的特征，是權利競爭的產(chǎn)物。而清代官吏浸潤于“治民”的觀念模式中，缺乏那種表述規(guī)則的沖動。在一些需要明確承認規(guī)則的場合，縣衙很可能對規(guī)則表示懷疑，至少是拒絕正式地確認這項規(guī)則。例如孟從林控孟從盈一案。孟從林的呈狀寫道：

切身族侄孟先無子，經(jīng)身族長孟信源同族眾公議，著身二門族侄孟祜之子孟廣福承嗣。公議令孟祜拿出東錢二百一十吊，應分給三門身孟從林東錢七十吊。又應分給四門孟從瑞東錢七十吊，又應分給五門孟富東錢七十吊。其孟從瑞、孟富每人應得錢七十吊，均皆分給，惟身應分錢七十吊，被身五服以外遠門族弟孟從盈倚恃強橫，伊從中精霸摟吞。[19]

這個案件爭的仍是立繼時給親房的份子錢。由此案可見，孟祜過繼給孟先，不但要給各房付錢，而且應付的數(shù)額必須經(jīng)過族人的同意。孟祜立即按協(xié)議付了錢。而付給孟從林的錢卻因某種原因受到阻礙。于是，他很希望得到官府的支持。但縣衙卻對這種沒有國法明確支持的規(guī)則表示出了質(zhì)疑：

據(jù)查孟祜之子過繼孟先為子，既系公議承嗣，自必昭穆相當。何故又行出錢分給三屠？其情正不可解。即公議令孟祜出資相幫，何獨該民人一股經(jīng)孟從盈阻止不給，猶被毆打？據(jù)呈情節(jié)諸多糾纏，此等細微之事，輒行鳴究涉訟，顯見逞刁。姑候飭差協(xié)同族長查理覆奪。[20]

正如上述，如果只看清代的律例，只要昭穆相當，立繼似乎只是繼父母與繼子兩家人的事情。但實際規(guī)則卻是，親支近房都可從中分得一份利益。這條規(guī)則在暗地里有效，不過，一旦拿到桌面上需要官府正式承認時，官府卻拒絕了。由于檔案缺失，我們無從知道究竟是什么原因阻礙了孟從林拿到他應得的錢。從縣批來看，縣衙雖不承認規(guī)則的效力，卻答應“飭差協(xié)同族長查理”。那么，孟從林或許能得到這筆錢，但這不是我們關心的。我們要說的是，規(guī)則的實在性，保證了規(guī)則與國法是可分離的。因此，在分析清代的州縣審理時，在作為事實的“實踐”與作為正式表達的“國法”之間，必須考慮規(guī)則的存在。換言之，從事實、規(guī)則與國法這三個不同層次來考察清代的法秩序，或許是中國法制史研究中可以考慮的分析框架。

總之，像人們承認的那樣，傳統(tǒng)中國是一個“禮儀之邦”。如果細致地考察中國傳統(tǒng)社會，就能發(fā)現(xiàn)，儀式和規(guī)則存在于這個“禮儀之邦”的任何角落。如果承認儀式的規(guī)則意義，或者，如果以規(guī)則的考察為出發(fā)點，那么，就很難同意這樣一些說法：清代的自理案件僅僅依靠沒有確定內(nèi)容的“情理”來判斷。事實上，“情理”是以規(guī)則為基礎的。我們發(fā)現(xiàn)，規(guī)則是官府審理案件的基本依據(jù)，按照規(guī)則來判斷是清代州縣審理中的常態(tài)?！扒槔怼蓖枪倮暨\用各種規(guī)則時的籠統(tǒng)稱謂?；蛘?，在有的時候，它是官吏在衡量具體情節(jié)和人際關系后，可能作出偏離規(guī)則的裁決時的籠統(tǒng)借口。在后一種情況下，規(guī)則的約束性正是從被官吏所意識到而表現(xiàn)出來的。

同樣，相反的看法也是我們不能完全同意的，相反的看法是，清代的自理案件是嚴格按照國法來審理的。事實上，清代的刑律或各種則例只涉及一些大原則，大量的社會關系是通過與原則相互銜接的規(guī)則來調(diào)整的，如果清代的自理案件中呈現(xiàn)出了某種統(tǒng)一性，那只是因為原則和規(guī)則相互結(jié)合并具有內(nèi)在的統(tǒng)一性而造成的。但值得注意的是，這些原則乃是中國傳統(tǒng)社會的基本原則，它們來自于各種在周代已經(jīng)形成的經(jīng)典著作，甚至來自于更加久遠的年代。因此，即使它們被國法遺漏，它們對中國社會及其一般人的行為，也同樣具有約束力。

進一步，我們反對這樣一些看法：清代社會或傳統(tǒng)中國社會是一種沒有規(guī)則的社會，或者，是一種沒有公正價值的社會。我們或許可以承認，清代社會的規(guī)則和公正價值觀與今天不同，但它不是一種無規(guī)則或沒有公正價值的社會。相反，清代是一個在各種社會關系中都充斥著復雜的規(guī)則，并依靠規(guī)則進行著“默默地”治理的社會。而當時的公正價值，既體現(xiàn)在對某一行為是否合乎規(guī)則的直接判斷中，又抽象地體現(xiàn)在對一切行為的總體評價中。

我們的一個基本看法是，內(nèi)生的規(guī)則在維持社會秩序方面所具有的巨大效能，是任何人為創(chuàng)設的法律所不可替代的，這也是社會科學家迄今為止仍然容易低估的。而惟有這樣一種實現(xiàn)了“規(guī)則自治”的社會，才是一種有序的社會，相反，失去了“規(guī)則自治”，僅僅依靠國家法的統(tǒng)治，才是真正意義上的“秩序失范”的社會。相應的，用國家法、或某種至上原則、或外來的社會原則打亂“規(guī)則自治”，也是“秩序失范”的各種表征。任何一個社會，如果希望長久地延續(xù)，就必須依靠自身在發(fā)展中形成的各種規(guī)則，實現(xiàn)秩序的自治。這一點，不但對任何一個社會如此，而且任何一個社會都必須如此。古代中國作為一個連續(xù)的、大型的社會，也不能例外。因此，我們無法想像：“是否存在著各種規(guī)則？”，以及“是否存在公正價值觀？”等問題，在中國法制史研究中是值得認真對待的。真正需要認真對待的問題是：“那些規(guī)則是什么？”與“那種公正觀是什么？”然后，找出來，并解釋它們。

【注釋】

[1]光緒朝的立繼案件從第183卷開始，到第184卷第60號左右結(jié)束。雖然檔案號跨度約200個，但一個完整的案件就占據(jù)了20號左右，所以，總的案件數(shù)并不多。

[2]“咸豐十一年二月十四日于開平呈”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第182卷第23號。

[3]“道光三十年正月劉李氏呈詞”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第158號。

[4]“道光三十年正月廿九日劉元會等人甘結(jié)”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第158—160號。

[5]在《徐公讞詞》中還有一件較為復雜的爭繼案件，是同時為婆媳二人立繼。“斷令兩立，黃朝繼忠宜，為阿查子，序也；黃二繼登彝，為阿徐子，愛也。所有忠宜產(chǎn)業(yè)，二人均分，昭穆相當，情理兩得，庶可相安于無事矣?！钡珜嶋H上，這個案件是因為沒有親支子孫可以立繼，較為特殊，不能算是規(guī)則。（（清）徐士林：《徐公讞詞》，齊魯書社2001年，第173頁。）

[6]“光緒十一年九月卅日興保里鄉(xiāng)保稟”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第183卷第27號。

[7]“道光二十九年八月廿三日孫茂德呈狀”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第140號。

[8]“道光三十年正月廿九日劉元會等人甘結(jié)”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第158—160號。

[9]“道光二十五年二月十四日楊德謙呈狀”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第117號。

[10]“道光三十年三月十七日劉張氏劉邦彥甘結(jié)?！敝袊谝粴v史檔案館，順天府檔案第181卷第158—174號。

[11]中國第一歷史檔案館，順天府檔案第183卷第001號。

[12]“道光三十年六月劉張氏告侄爭繼呈”。中國第一歷史檔案館，順天府檔案第181卷第168號。

[13]我們注意到，在“送三”儀式中，一定要有喪主跪哭，最后叩首向賓客致謝。羅梅君的研究指出：“舉行‘接三’儀式以及一定數(shù)量和時間的宗教儀式，接待吊客乃至伴宿可以統(tǒng)一視為一個整體。……它必須向世人表明，即使喪家家長過世，該戶人家的權力和影響也不受動搖。而且，通過大操大辦，它還必須有助于提高喪家后人、繼承人和新的一家之主的名望?！ㄟ^這些舉措，喪家的后人和繼承人積累了必需的象征性資本，最后得以確立其威信及權力?！标P于接三日和送三夜的儀式內(nèi)容和意義參見（（德）羅梅君（Mechthild Leutner）：《北京的生育、婚姻和喪葬》，王燕生、楊立、胡春春譯，中華書局2001年版，第354—369頁。）

[14]張佩國在列舉了民國《民事習慣調(diào)查報告錄》中的各地喪葬習慣后，認為：“在一般情況下，‘摔盆’、‘頂盆’之子侄即使最終未經(jīng)宗族指立為嗣，亦能分得若干‘戶絕’財產(chǎn)。因此，爭繼者競相‘頂盆’、‘摔盆’之事時有發(fā)生”。（張佩國：《近代江南鄉(xiāng)村地權的歷史人類學研究》，上海人民出版社2002年版，第189頁。同時參見：《民事習慣調(diào)查報告錄》，中國政法大學出版社2000年，第809、816、820頁。）

[15]“咸豐十年十月趙慶維供單”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第182卷第015號。

[16]“同治七年六月于張氏呈”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第182卷第084號。

[17]“光緒二年九月解沄呈”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第183卷第006號。

[18]《呂氏春秋·慎勢》：“慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足為百人分也，由未定。由未定，堯且屈力，而況眾人乎？積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定矣．分已守，人雖鄙．不爭。故治天下及國，在乎定分而已?！?/p>

[19]“同治十二年孟從林呈詞及縣批”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案第182卷第114號。

[20]“同治十二年孟從林呈詞及縣批”，中國第一歷史檔案館，順天府檔案館第182卷第114號。

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