商標(biāo)爭(zhēng)議案件中保護(hù)著作權(quán)論文

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一、在先著作權(quán)：商標(biāo)爭(zhēng)議案件中的重要武器

實(shí)踐中對(duì)在先著作權(quán)實(shí)行跨類保護(hù)，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的限制。中國(guó)相關(guān)部門對(duì)認(rèn)定馳名商標(biāo)的要求一直都十分嚴(yán)格，馳名商標(biāo)持有人負(fù)有很巨大、很復(fù)雜的舉證責(zé)任。因此，在先著作權(quán)成為尋求跨類別保護(hù)的一條蹊徑和捷徑。此外，從理論上來(lái)講，著作權(quán)的保護(hù)可涵蓋全部45個(gè)類別的所有商品和服務(wù)。因此，同馳名商標(biāo)的跨類別保護(hù)相比，在先著作權(quán)的保護(hù)范圍似乎更為寬廣，實(shí)際上享受超越馳名商標(biāo)的待遇。

二、在先著作權(quán)：受法律保護(hù)需考慮的因素

在麗思卡爾頓酒店“獅頭皇冠圖形”案中，北京市第一中級(jí)人民法院及北京市高級(jí)人民法院支持了異議人麗嘉酒店有限公司對(duì)其“獅頭皇冠圖形”享有在先著作權(quán)的主張。該案集中反映了法院在商標(biāo)爭(zhēng)議案件中認(rèn)定在先著作權(quán)并給予保護(hù)時(shí)需考慮的因素。具體而言，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定，損害他人在先著作權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：

（1）他人主張享有著作權(quán)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；

（2）該作品尚處于保護(hù)期內(nèi)；

（3）系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人或權(quán)利人具有接觸上述作品的可能性；

（4）系爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身與他人主張的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似；

（5）該作品的創(chuàng)作完成時(shí)間早于系爭(zhēng)商標(biāo)。法院根據(jù)查明事實(shí)判決：首先，異議人主張的“獅頭皇冠圖形”是對(duì)獅頭的一種藝術(shù)化處理的表達(dá)，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，且具備可復(fù)制性，屬于著作權(quán)法意義上的作品；同時(shí)，該作品尚處于保護(hù)期內(nèi)。其次，在被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)日前，含有上述作品的商標(biāo)已在其它國(guó)家或地區(qū)獲準(zhǔn)注冊(cè)并予以了公告，在無(wú)其他相反證據(jù)的情況下，可以合理地認(rèn)定被異議人具有接觸涉案作品的可能性。再次，被異議商標(biāo)圖形部分與涉案作品相同，且該作品創(chuàng)作完成的時(shí)間早于被異議商標(biāo)。綜上，法院認(rèn)定被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)侵犯了異議人的在先著作權(quán)?！渡虡?biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第三部分損害他人在先權(quán)利審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，商標(biāo)法規(guī)定的申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的適用要件為：

（1）系爭(zhēng)商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似。

（2）系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人接觸過(guò)或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。

（3）系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。根據(jù)上述規(guī)則及司法實(shí)踐，商標(biāo)爭(zhēng)議案件中在先著作權(quán)的保護(hù)至少涉及以下三個(gè)重要問(wèn)題：

（1）認(rèn)定作品享有著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性高度；

（2）認(rèn)定在先著作權(quán)作品的權(quán)利歸屬；

（3）認(rèn)定系爭(zhēng)商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則。下文將重點(diǎn)闡述獨(dú)創(chuàng)性高度以及實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則。

三、認(rèn)定作品享有著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性高度

2014年1月頒布的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第21條規(guī)定：商標(biāo)標(biāo)志是否構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定加以認(rèn)定。著作權(quán)法實(shí)施條例第2條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。可見(jiàn)，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，只有具備獨(dú)創(chuàng)性的作品才能享有著作權(quán)。在“SANYO及N圖形”案中，北京市第一中級(jí)人民法院撤銷了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定，并認(rèn)定引證商標(biāo)中的“N圖形”可以作為美術(shù)作品獲得保護(hù)。在“CAMEL圖形”案中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為“CAMEL圖形”沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性。但是北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為：沒(méi)有證據(jù)證明該英文字母系印刷體，且上述英文字母有明顯的特點(diǎn)，相互配合以拱形排列，形成了一個(gè)整體上能夠體現(xiàn)作者個(gè)性的圖案，因此在無(wú)相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。在“B圖形”案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院均認(rèn)定：“B圖形”具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。此外，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為：作品無(wú)需具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，只要其所蘊(yùn)含的個(gè)性化的印記并非過(guò)于細(xì)微，就應(yīng)當(dāng)成為作品受到著作權(quán)法保護(hù)。本案主張著作權(quán)的“B圖形”造型獨(dú)特，是智力創(chuàng)作的成果，且與普通印刷體不同，蘊(yùn)含著不同于慣常表達(dá)方式的個(gè)性化印跡。在“FJ圖形”案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為涉案圖形由“富佳”的拼音首字母“FJ”變形構(gòu)成，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。在“Sollatek圖形”案中，北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院撤銷了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定，并認(rèn)為：手寫體“Sollatek”僅由八個(gè)英文字母構(gòu)成，其表達(dá)方式與通常使用的手寫體的表達(dá)方式差異不大，加大首字母及整體傾斜也符合常見(jiàn)的書寫習(xí)慣，“Sollatek”因手寫而形成的個(gè)性化印跡過(guò)于微不足道。在“ettusais艾杜紗圖形”案中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定：對(duì)于“ettusais”中的每個(gè)字母，無(wú)法看出其與通常的英文字母的手寫體有何差別；而對(duì)于“艾杜紗”中的每個(gè)單字，亦常見(jiàn)于中文手寫體；且上述標(biāo)識(shí)中對(duì)于文字和字母的組合方式，也是采用常見(jiàn)的由左至右平行排列的方式，在整體造型上與現(xiàn)有的字母或文字的排列并無(wú)區(qū)別。據(jù)此，無(wú)法看出上述標(biāo)識(shí)已產(chǎn)生與以往作品不同的視覺(jué)感受。即便可以認(rèn)定上述標(biāo)識(shí)與現(xiàn)有中文文字及英文字母的表達(dá)有所差別，但很顯然，這一差別也過(guò)于細(xì)微，尚無(wú)法達(dá)到美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性所要求的創(chuàng)作性高度。此外，在“és圖形”、“衛(wèi)龍Weilong圖形”案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及法院均認(rèn)定，上述圖形缺乏獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成作品。

四、認(rèn)定系爭(zhēng)商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則

在判定是否侵犯在先著作權(quán)時(shí)，一般采取實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則。即系爭(zhēng)商標(biāo)與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，系爭(zhēng)商標(biāo)持有人是否接觸過(guò)或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。首先，系爭(zhēng)商標(biāo)與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。判定的基本原則就是系爭(zhēng)商標(biāo)與著作權(quán)作品的相似程度，是否構(gòu)成混淆性近似。在上述工商銀行行徽案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院均認(rèn)為：兩標(biāo)識(shí)圖樣均為黑色線條描繪的圖形，從整體視覺(jué)效果來(lái)看，兩標(biāo)識(shí)均呈外圈圓形包圍、中心鏤空“工”字形或者“H”字形的圖形，其主要區(qū)別點(diǎn)“工”字形和“H”字形設(shè)計(jì)風(fēng)格、筆畫細(xì)節(jié)相同，與外圍圓圈的配合比例關(guān)系無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，一般消費(fèi)者易將兩者識(shí)別為90度旋轉(zhuǎn)變換的關(guān)系，二者已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。最高人民法院在該案的再審中也持相同觀點(diǎn)。在“CHICAGOBULLS及公牛圖形”案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為：被異議商標(biāo)雖然包括文字“華歆”，但其圖形部分所占比例較大，該圖形與他人享有在先著作權(quán)的“公牛圖形”美術(shù)作品在構(gòu)圖方式、表現(xiàn)手法、整體效果等方面極為近似，已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在“KPKIDS’STUFF及舉花小兔子圖形”案中，北京市第一中級(jí)人民法院及北京市高級(jí)人民法院均認(rèn)為：著作權(quán)作品“舉花小兔子KPKIDS’STUFFBYKNITPLANNER”具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性；爭(zhēng)議商標(biāo)上方兩大寫字母“KP”，在兩字母之間有一個(gè)與在先著作權(quán)作品基本相同的舉花小兔子；商標(biāo)下方為“KIDS’STUFF”字樣。兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似。其次，系爭(zhēng)商標(biāo)持有人是否接觸過(guò)或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。系爭(zhēng)商標(biāo)持有人是否具有接觸著作權(quán)作品的可能性，通?？梢酝ㄟ^(guò)如下幾個(gè)方面進(jìn)行判定。

（1）作品的獨(dú)創(chuàng)性。如果著作權(quán)作品具有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，那么系爭(zhēng)商標(biāo)持有人獨(dú)立創(chuàng)作出相同或?qū)嵸|(zhì)性相似作品的可能性就降低。在無(wú)合理解釋或相反證據(jù)的情況下，可以推定系爭(zhēng)商標(biāo)持有人接觸過(guò)或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。

（2）著作權(quán)作品的長(zhǎng)期使用及知名度。對(duì)著作權(quán)作品及包含著作權(quán)作品商標(biāo)的實(shí)際使用可用來(lái)判定系爭(zhēng)商標(biāo)持有人具有接觸著作權(quán)作品的可能性。在上述工商銀行行徽案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及法院均認(rèn)為：在工商銀行行徽已經(jīng)過(guò)廣泛使用，在一般消費(fèi)者中具有較高知名度的情況下，被異議人對(duì)該作品圖形應(yīng)屬知曉。

（3）商業(yè)關(guān)系。若系爭(zhēng)商標(biāo)持有人與著作權(quán)人之間存在商業(yè)關(guān)系，如合同關(guān)系、雇傭關(guān)系或股東關(guān)系等，這種商業(yè)關(guān)系就可以用來(lái)判定系爭(zhēng)商標(biāo)持有人具有接觸著作權(quán)作品的可能性。

作者：汪正 張妍 單位：北京市東權(quán)律師事務(wù)所