勞動合同法論文精選(九篇)

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第1篇：勞動合同法論文范文

一、關(guān)于適用范圍比較

《勞動法》，《勞動合同法》在適用范圍上多了“民辦非企業(yè)單位等組織”。

二、企業(yè)應(yīng)注意的問題

1、必須簽訂書面勞動合同《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。

1.1事實勞動關(guān)系的舉證責(zé)任由單位承擔。

《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。也就是說，勞資雙方就是否存在事實勞動關(guān)系產(chǎn)生爭議，應(yīng)由用人單位承擔舉證責(zé)任并承擔相應(yīng)的舉證不能的后果。

1.2用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨懲罰措施。

1.2.1用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付2倍的工資。（82條）

1.2.2用人單位自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（14條）一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。（87條）

2、慎重選擇合適的勞動合同期限

2.1合同到期須支付經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。也就是勞動合同到期與解除一樣仍須支付經(jīng)濟補償金。因此，作為企業(yè)來講，選擇合適的合同期限至關(guān)重要。

2.2連續(xù)簽訂兩次固定期限合同的后果?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，連續(xù)兩次訂立股固定期限勞動合同，除法定情形外，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業(yè)只有兩種選擇，要么選擇不續(xù)簽合同，支付經(jīng)濟補償金后；要么選擇續(xù)簽無固定期限勞動合同。

3、應(yīng)按時支付工資

3.1賠償金?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當最低工資標準支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4）解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹Ｓ萌藛挝豁毎磻?yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

3.2支付令?！秳趧雍贤ā返?0條第2款規(guī)定：用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的，勞動者可以向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當發(fā)出支付令。但企業(yè)提出異議，支付令應(yīng)終止，進入仲裁程序。

4、違約金不能隨意設(shè)定

《勞動合同法》規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金：一是在培訓(xùn)服務(wù)違約金（22條）。二是在競業(yè)限制違約金（23條）。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金（25條）。

5、明確試用期的期限、工資和解除

5.1試用期的期限。即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

5.2同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

5.3不能單獨約定試用期。試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，屬于第14條“連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同”，可能面臨續(xù)簽無固定期限合同的風(fēng)險。

5.4試用期工資。《勞動合同法》規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準（20條）。

5.5違法試用要支付賠償金。用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金（83條）。

6、不可再收取押金、扣押證件

《勞動合同法》第9條再次規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。第84條第1款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。第84條第2款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。因此，企業(yè)在招工時收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。

7、解除和終止勞動合同應(yīng)注意的問題

7.1不得解除的情形?！秳趧雍贤ā返?2定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(5)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。其中第（1）、（5）項是以前法律沒有規(guī)定的。

7.2提前30天通知的情形

7.3通知工會。用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。

7.4支付經(jīng)濟補償金

7.4.1一般情形?！秳趧雍贤ā返谒氖鶙l規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：①勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的（即被迫辭職的）；②用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；③用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；④用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的（即重整裁員的）；⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的（即勞動合同到期的）；⑥依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的（即破產(chǎn)解散的）；⑦法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。特別注意：沒有以完成一定工作任務(wù)為期限的合同到期的規(guī)定。

7.4.2補償標準。經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。（47條）限定了最高的補償標準。

7.4.3懲罰措施?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

8、終止勞動合同的后續(xù)義務(wù)

8.1健康檢查?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動合同解除、終止前未作健康檢查的，單位不得解除、終止勞動合同。

8.2支付經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。

8.3開具證明、轉(zhuǎn)移檔案。《勞動合同法》第50條規(guī)定，用人單位應(yīng)當自解除或者終止勞動合同之日出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)。

8.4懲罰措施?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。

9、勞務(wù)派遣

9.1法律明確了用工單位應(yīng)當履行的義務(wù)?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定的用人單位的義務(wù)主要包括用工單位應(yīng)當執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；應(yīng)當按照勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

9.2用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責(zé)任。《勞動合同法》規(guī)定，在被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶賠償責(zé)任。

三、關(guān)于勞動者的權(quán)利和義務(wù)

1、權(quán)利

1.1同工同酬的權(quán)利。

1.1.1約定不明時的同工同酬。（11條）

1.1.2勞務(wù)派遣時的同工同酬。（63條）

1.2獲得報酬的權(quán)利。即有權(quán)申請支付令（30條）和在單位違法的情況下得到賠償（85條）。

1.3知情權(quán)用人單位應(yīng)當將涉及職工切身利益的重大事項與職代會討論并公式。但沒有寫明不這么作的結(jié)果。根據(jù)一般推理，如果公示沒有證據(jù)支持，將有可能使公司在未來的爭議中處于不利地位。建議采用簽收制。

1.4競業(yè)禁止獲得補償?shù)臋?quán)利用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

2、義務(wù)

第2篇：勞動合同法論文范文

論文關(guān)鍵詞 高校畢業(yè)生 勞動合同 法律問題 違約金 辭職權(quán)

根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。我國90年代對高校畢業(yè)生分配制度進行了改革，將原來國家統(tǒng)一分配改為“自主擇業(yè)，政府促進就業(yè)”方式，自此高校畢業(yè)生實際就逐步進入了普通的勞動力市場，而維系普通勞動力市場中勞資雙方關(guān)系的當屬勞動合同。因此，高校畢業(yè)生就業(yè)時簽訂勞動合同就成為了常態(tài)，但由于我國人事制度改革不徹底，加上勞動力市場的不完善，導(dǎo)致很多高校畢業(yè)生和用人單位簽訂勞動合同時出現(xiàn)諸多問題，若這些問題得不到解決勢必會影響用人單位，畢業(yè)生還有高校的利益。因此，認真檢視和分析出現(xiàn)的問題，并提出防范措施有著積極的意義。

一、高校畢業(yè)生簽訂勞動合同常出現(xiàn)的法律問題

高校畢業(yè)生在我國勞動力市場中是一個較特殊的群體，一來由于我國人事制度改革的不徹底，造成了現(xiàn)在高校畢業(yè)生進入勞動力市場時帶著國家干部身份；二來對高校畢業(yè)生又實行“自主擇業(yè)”政策，絕大部分的高校畢業(yè)生都要和非高校畢業(yè)生的勞動者一樣和用人單位簽訂勞動合同，但由于高校畢業(yè)生缺乏社會經(jīng)驗，也缺乏法律風(fēng)險意識，因此他們在簽訂勞動合同時就會常出現(xiàn)法律問題，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（一）混淆就業(yè)協(xié)議（三方協(xié)議）和勞動合同的法律性質(zhì)

《全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》（簡稱就業(yè)協(xié)議，下同）是明確畢業(yè)生，用人單位和高等學(xué)校在畢業(yè)生就業(yè)工作中的權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。一般由國家教育部或各省、市、自治區(qū)的主管部門統(tǒng)一制訂。它是教育主管部門制訂就業(yè)計劃的依據(jù)，是進行畢業(yè)生派遣的依據(jù)，同時也是進行勞動統(tǒng)計的重要依據(jù)。高校派遣畢業(yè)生的依據(jù)也是就業(yè)協(xié)議，即學(xué)校發(fā)給畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議（三方協(xié)議），分別由畢業(yè)生，用人單位和學(xué)校就業(yè)指導(dǎo)部門簽字蓋章后生效，三方各執(zhí)一份。畢業(yè)生憑就業(yè)協(xié)議辦理就業(yè)報到，戶口，檔案轉(zhuǎn)移等相關(guān)手續(xù)。而勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。這與就業(yè)協(xié)議有著莫大的區(qū)別。很多畢業(yè)生簽了就業(yè)協(xié)議就認為已經(jīng)和用人單位簽訂了勞動合同，等到他們?nèi)挝粓蟮缴习嗪?，即使用人單位不另外和他們簽訂勞動合同也不在意，這隱埋著法律風(fēng)險。還有，就業(yè)協(xié)議書是格式化的，用人單位和畢業(yè)生的待遇，福利，工作時間，環(huán)境等都不會約定得很詳細，有時候用人單位就口頭承諾，而畢業(yè)生就信以為真，沒有把這些承諾固定在勞動合同條文中，同樣也留下了法律風(fēng)險。

（二）用人單位濫用實習(xí)期與試用期

實習(xí)期是尚未畢業(yè)的大學(xué)生到企業(yè)參加實踐，提高實踐操作能力和專業(yè)技能的期間，一般是3—6個月不等，這屬于學(xué)校的正常教學(xué)環(huán)節(jié)之一，因此這時候的大學(xué)生并非合格的勞動者。而試用期是用人單位為了考察勞動者的勞動能力而給勞動者一段時間表現(xiàn)的期間，這屬于勞動合同期間的一部分。由于實習(xí)期屬于教學(xué)環(huán)節(jié)一部分，所以實習(xí)過程中實習(xí)單位不會按照正式勞動者給予實習(xí)生待遇。而由于試用期屬于勞動合同期間，所以用人單位必須給予勞動報酬，給予的標準是不低于約定工資的80%或同等崗位最低檔工資，并且不低于當?shù)刈畹凸べY標準。正是這兩者存在在巨大差別，所以很多的企業(yè)和畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議或勞動合同后，要求畢業(yè)生能盡快到企業(yè)實習(xí)一段時間（數(shù)月不等），實習(xí)期過即進入試用期。甚至有的企業(yè)將試用期當實習(xí)期用，惡意變相地克扣畢業(yè)生的工資待遇，侵害畢業(yè)生的合法權(quán)益。

（三）誤解合同期限與勞動者的辭職權(quán)關(guān)系

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，我國的勞動合同分為三大類型：固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。在我國實踐中，固定期限勞動合同是常態(tài)，也就是說高校畢業(yè)生在簽訂勞動合同時一般會與用人單位簽訂3—5年的固定期限的勞動合同。而畢業(yè)生就會想當然的認為如果提前離開用人單位就是違約，違約就應(yīng)當支付違約金，如此一來畢業(yè)生在選擇是否簽約時會出現(xiàn)搖擺不定情況，甚至由于誤解而喪失了絕佳的就業(yè)機會。殊不知，勞動合同法規(guī)定勞動者有自由的辭職權(quán)（試用期提前3天通知，正式期提前30天通知即可），也就是說合同期限與勞動者的辭職權(quán)之間沒有必然的直接聯(lián)系。

二、正確認識勞動合同，積極防范法律風(fēng)險

勞動合同是勞動者與用人單位直接明確勞動關(guān)系和相關(guān)權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，正確認識和簽訂勞動合同有利于維護勞動者合法權(quán)益，同時也有利于建立良好的，規(guī)范的人事關(guān)系和良好的企業(yè)文化。因此，作為缺乏社會經(jīng)驗和法律意識的高校畢業(yè)生，正確理解和認識勞動合同能更好的防范法律風(fēng)險，維護自身的合法權(quán)益。

（一）正確認識就業(yè)協(xié)議和勞動合同的法律性質(zhì)

就業(yè)協(xié)議是明確畢業(yè)生，用人單位和高等學(xué)校在畢業(yè)生就業(yè)工作中的權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。從法律性質(zhì)上看，它屬于民事合同范疇，遵循主體意思自治和誠實信用原則。具體而言，就業(yè)協(xié)議屬于預(yù)約民事合同，也即它是約定將來畢業(yè)生畢業(yè)后愿意到用人單位工作的一種意向，遵循《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定。它的效力始于三方簽章，終于畢業(yè)生到單位報到之時。而勞動合同確定的勞動者與用人單位的勞動關(guān)系是從用工之日起算（也就是勞動者報到上班之日），勞動合同遵循的是《勞動法》和《勞動合同法》。因此兩者在法律上有著本質(zhì)的區(qū)別。而對兩者法律性質(zhì)的混淆最大的問題在于違約金條款。由于就業(yè)協(xié)議屬于民事合同，因此很多用人單位在招聘員工簽訂就業(yè)協(xié)議時往往有一個補充協(xié)議，約定：若畢業(yè)生不按時到用人單位報到上班即視為違約，要支付給用人單位違約金方能辦理相關(guān)手續(xù)（違約金數(shù)額一般是1—2個月工資）。勞動合同法則規(guī)定勞動合同只有下面兩種情況能約定違約金：提供專項技術(shù)培訓(xùn)并約定服務(wù)期和保守商業(yè)秘密的競業(yè)限制。除此外規(guī)定違約金條款的無效。而如果把就業(yè)協(xié)議當成勞動合同的話，那么就有可能存在支付違約金的危險。

（二）正確理解試用期與實習(xí)期的區(qū)別

試用期是用人單位考察勞動者的勞動能力而約定的一個期限。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，試用期的約定有著嚴格的規(guī)定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過3個月；3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月。并且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。實習(xí)期是在校生到企業(yè)接受實踐教學(xué)的期限，屬于正常教學(xué)的一部分，不屬于勞動的范疇，在校生不屬于合格的勞動者，因此企業(yè)可以不給報酬。為避免企業(yè)濫用實習(xí)期和試用期損害畢業(yè)生的合法權(quán)益，最好能在勞動合同或就業(yè)協(xié)議中明確。

（三）正確認識勞動者辭職權(quán)

勞動者有選擇就業(yè)與就業(yè)單位的權(quán)利，當然也就有辭職重新選擇就業(yè)單位的權(quán)利。由于《勞動合同法》是2008年才施行的，之前的《勞動法》對違約金條款約定規(guī)定并不明確，因此很多勞動者認為只要與用人單位約定了合同期限并且約定了違約金條款（甚至沒有違約金條款），一旦勞動者跳槽就必須向用人單位支付違約金。但《勞動合同法》明確規(guī)定，勞動者有著自由的辭職權(quán)：試用期提前3日書面通知和非試用期提前30日提前通知用人單位即可解除勞動合同。同時，如果沒有約定違約金條款，辭職后并不需要向用人單位支付任何違約金。因此，勞動者的辭職權(quán)與勞動合同期限長短沒有任何關(guān)系，勞動者想離開用人單位，只需要按規(guī)定提前通知用人單位即可。因此，高校畢業(yè)生認識到這點后，就可以大膽的與心儀的用人單位簽訂勞動合同而不用擔心辭職跳槽的問題。

第3篇：勞動合同法論文范文

[論文摘要]《勞動合同法》頒布實施以來，關(guān)于無固定期限勞動合同制度存在種種非議。本文從三個方面對無固定期限勞動合同制度進行了分析梳理，認為《勞動合同法)對無固定期限勞動合同制度的調(diào)整，加強了對勞動者的保護，但并非是對原有制度的顛覆。

《勞動合同法》頒布實施以來，關(guān)于無固定期限勞動合同制度存在種種非議，一時間眾說紛紜。有人甚至認為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時代，凡此種種，不一而論。那么，無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度，《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化，筆者認為有必要加以梳理，以便更加清晰地認識無固定期限勞動合同制度。

一、無固定期限勞動合同的含義

無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規(guī)定，1995年1月1日實施的《勞動法》第二十條規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限，但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規(guī)定，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時間”，《勞動合同法》在原有基礎(chǔ)上更精準地表達了無固定期限合同的含義。

與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時間。所謂無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件，雙方當事人就要繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。但無固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或終止，一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。

作為勞動合同的一種，“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此，所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進行推進”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規(guī)定了，訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用，這些與一般合同訂立無異的原則，但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則，是一部社會法中的原則。“明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系?！边@一立法宗旨本身就體現(xiàn)了《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法導(dǎo)向，所有的制度設(shè)計都應(yīng)該圍繞這一目標而展開，無固定期限勞動合同也不例外，其目的就在通過制度設(shè)計中的傾斜性保護，平衡現(xiàn)實當中實力懸殊的勞資力量對比，而明確這一點也是展開進一步討論的前提。

二、無固定期限合同的訂立

無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關(guān)注的一個問題。除了原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規(guī)定的雙方協(xié)商訂立無固定期限合同外，《勞動法》第二十條第二款規(guī)定，勞動者如果在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關(guān)于《勞動法若干條文的說明》中有關(guān)于、本條的說明，“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意續(xù)延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第22條對此進一步予以明確，規(guī)定“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達到十年，勞動合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動合同時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與其簽訂無固定期限的勞動合同。

根據(jù)上述規(guī)定，勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個條件。1．工齡條件，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上；2．自愿續(xù)訂，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同；3．勞動者提出，勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細分析《勞動法》中關(guān)于無固定期限合同的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)在實踐中用人單位很容易采用一些方式來規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂。1．在十年工齡屆滿前，與勞動者解除勞動合同；2．使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零；3．十年期滿，以需要雙方同意為由，拒不續(xù)約。200r7年，華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實施前)“主動辭職”，然后“依法”補償，解約后再競聘上崗，試圖通過此舉，使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零，以規(guī)避相關(guān)法律?！叭A為辭職事件”暴露了原有立法的不足。

《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形，還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進行了改進?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

與《勞動法》相對照，《勞動合同法》1．擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，變《勞動法》單一的工齡條件，為工齡、簽約次數(shù)雙重條件，二者具備其一即可；2．改變了續(xù)訂的程序，取消了“雙方同意”，變《勞動法》中的自愿續(xù)簽為強制續(xù)簽；3．對勞動者的行為要求有了改變，變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同，為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外，即除勞動者要求不訂立外，應(yīng)當訂立元固定期限勞動合同。《勞動合同法》的規(guī)定，一定程度上壓縮了用人單位規(guī)避法律的空間，對應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護，但無論是擴大適用范圍，還是改變續(xù)訂程序都只是為了把原有的思想落實到制度層面。

三、無固定期限勞動合同的解除、終止

無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環(huán)境下并不引人關(guān)注。《勞動法》關(guān)于解除、終止勞動合同的規(guī)定散見在一系列不同的條文當中?！秳趧臃ā窂牡?3條至第27條分別規(guī)定了期滿終止、約定終止、協(xié)商解除、法定解除四種勞動合同結(jié)束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態(tài)的一種，同樣適用于上述規(guī)定。這些規(guī)定雖然覆蓋到了結(jié)束無固定期限勞動合同的主要形態(tài)，但仍然存在著諸多不足之處。1．約定終止的存在，給了用人單位利用強勢地位侵犯勞動者權(quán)益的空間，沒有考慮到當事人雙方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人單位與勞動者解除勞動合同的依據(jù)不夠規(guī)范，“規(guī)章制度”、“勞動紀律”全憑用人單位說了算；其次，解除過程中未能很好體現(xiàn)對困難職工的保護。例如，《勞動法》第二十七條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員，但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規(guī)定。

與《勞動法》相比，《勞動合同法》規(guī)范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1．變約定終止為法定終止；《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規(guī)定?！秳趧雍贤▽嵤l例》第十三條更是明確規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實上，變約定終止為法定終止了。2．規(guī)范法定解除條件；在過失性辭退中，《勞動合同法》通過第四條明確了規(guī)章制度制訂的民主程序，強調(diào)了職工的參與，又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀律”作為勞動合同必備條款的規(guī)定，不僅厘清了“勞動紀律”與“規(guī)章制度”的關(guān)系，還規(guī)范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中，《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎(chǔ)上，增加了兩項：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。填補了以前的空缺，強化對患病和年老者的保護。在經(jīng)濟性裁員中，《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比，確定了需要報告的裁員規(guī)模和優(yōu)先留用人員的順序，操作性更強，突出了用人單位的社會責(zé)任。

《勞動合同法》對于解除、終止無固定期限合同制度的調(diào)整，引來眾多質(zhì)疑，《勞動合同法》環(huán)境下，無固定期限合同能否解除、終止，是否會形成新的用工制度僵化，成為用人單位最為關(guān)心的問題之一。盡管《勞動合同法》收緊了解除、終止勞動合同的條件，但在滿足法定條件的情況下，用人單位仍然可以與簽訂無固定期限合同的勞動者解除、終止合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》對于用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同的情形進行的歸納，規(guī)定了十四種用人單位可以解除勞動合同的情形。通過比較分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《條例》第十九條規(guī)定的十四種情形，其實就是對《勞動合同法》第二十六條第一項、第三十九條單方即時辭退、第四十條無過失性辭退和第四十一條經(jīng)濟性裁員等條文的匯總。相關(guān)內(nèi)容在‘勞動法)第十八條第二項、第二十五條、第二十六條、第二十七條中也有規(guī)定?！秳趧雍贤ā愤€在《勞動法》的基礎(chǔ)上對于用人單位可以與勞動者終止勞動合同的條件進行了修改完善，第四十四條規(guī)定了六種用人單位可以終止勞動合同的情形?？梢姡瑹o固定期限勞動合同無論是在原有的法律環(huán)境下，還是在新的法律環(huán)境下都是可以被解除或終止的。

第4篇：勞動合同法論文范文

論文關(guān)鍵詞：勞動合同；解除權(quán)；法律問題

1 解除勞動合同的基本概述

根據(jù)我國《勞動合同法》規(guī)定，解除勞動合同的方式有雙方協(xié)議解除、勞動者單方面解除、用人單位單方面解除等。由于《勞動合同法》的定位是保護作為弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益，因此立法者賦予了勞動者很大的單方面解除勞動合同的權(quán)利，而對用人單位的單方面解除權(quán)進行嚴格限制，不論從勞動合同的建立、勞動合同的解除還是勞動合同解除去的經(jīng)濟補償以及損害賠償?shù)鹊?，都無一例外地體現(xiàn)了這一立法精神。對于雙方當事人協(xié)議解除合同相對比較簡單，只要雙方在不違背法律法規(guī)和不損害國家利益、社會利益和不特定第三人的合法利益的前提下自愿達成一致意見，那么就可以解除勞動合同，法律不會進行過多的干涉，所以在這種情況下一般不會引起法律糾紛。而對于單方面解除勞動合同而言，因為勞動合同的雙方之間存在著利益上的沖突，所以在解除勞動合同的時候往往會發(fā)生很多法律糾紛，這也是利害關(guān)系人所應(yīng)該重視的地方。

2 勞動者單方面解除勞動合同

《勞動合同法》從充分保護勞動者合法權(quán)益的角度出發(fā)，賦予了勞動者很大的單方面解除勞動合同的權(quán)利，對勞動者解除勞動合同的行為不存在太多的限制?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，勞動者提前三十日以書面的形式通知用人單位即可解除勞動合同。另外，勞動者在試用期內(nèi)只要提前三日通知用人單位，也可以解除勞動合同。這條規(guī)定的適用前提是用人單位不存在侵害勞動者合法權(quán)益的情況，在這個大前提下勞動者如果有意離開本工作單位，那么只需要完成相應(yīng)的通知義務(wù)便可以達到目的。本條規(guī)定的勞動者的通知義務(wù)是為了給用人單位提供足夠的時間去應(yīng)對因職位空缺所帶來的不便，使用人單位將勞動者辭職所造成的損害降低最低。

在用人單位存在過錯的情況下勞動者同樣有權(quán)利解除勞動合同，《勞動合同法》第38條規(guī)定了六種情況下的勞動者享有的解除權(quán)，它們分別是：用人單位沒有按照勞動合同的約定提供勞動保護或者勞動條件；用人單位沒有及時履行支付勞動報酬的義務(wù)；用人單位沒有依法為勞動者繳納相應(yīng)的社會保險；用人單位所制定的工作規(guī)章違反法律法規(guī)，損害了勞動者得合法權(quán)益；因用人單位的過錯使得勞動合同無效的；如果用人單位存在以暴力、威脅、非法強制以限制人身自由等手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮和強令勞動者冒險作業(yè)等危害勞動者人身安全等情況的，勞動者有權(quán)不事先通知用人單位而直接解除勞動合同以及時維護自己的合法權(quán)益。本條法律規(guī)定與第37條相比更加具體，以列舉的方式規(guī)定了用人單位存在過錯的若干情形，在特定的情況下法律直接賦予勞動者解除勞動合同的權(quán)利，勞動合同的解除權(quán)屬于形成權(quán)，該權(quán)利的行使只要以通知的方式到達對方當事人即具有法律效力，而不以用人單位的同意為生效要件。在用人單位存在過錯的情況下，勞動者解除勞動合同之后還有權(quán)利去追究用人單位的侵權(quán)法律責(zé)任，并要求用人單位進行相應(yīng)的損害賠償。 轉(zhuǎn)貼于

3 用人單位單方面解除勞動合同

用人單位的單方面解除權(quán)被《勞動合同法》嚴格限制，只有在極為特殊的情況下，用人單位才可以行使勞動合同解除權(quán)，在實踐中用人單位需要有足夠的證據(jù)證明確實存在著法定的解除事由，否則將很可能存在著侵權(quán)風(fēng)險。《勞動合同法》第39條規(guī)定用人單位在六種情況下可以行使勞動合同解除權(quán)以單方面終止勞動合同，這些情況是：勞動者在試用期間被證明不符合工作要求的；勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，造成惡劣影響的；勞動者嚴重失職，徇私舞弊，給用人單位造成損失的；勞動者同時與其他的用人單位建立勞動合同關(guān)系并且對本職工作造成重大影響的，或者在經(jīng)過用人單位的提醒之后仍然拒不改正的；因勞動者的過錯造成勞動合同無效的；勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。通過分析可知，以上六種情況中除了第一款存在客觀因素外勞動者均存在著嚴重的過錯，法律對過錯行為是進行消極評價的，因此在這些特定的情況下《勞動合同法》賦予了用人單位單方面解除勞動合同的權(quán)利，用人單位一旦行使解除權(quán)便可以立即終止與勞動者的勞動合同關(guān)系，這在一定程度上也是對用人單位所遭受損害的一種補償，如果勞動者確實因自己的不當行為給用人單位帶來了巨大的損害，那么用人單位在享有勞動合同解除權(quán)的同時也享有要求過錯勞動者進行損害賠償?shù)臋?quán)利。

第5篇：勞動合同法論文范文

[論文摘要]《勞動合同法》擴大了無固定期限勞動合同和經(jīng)濟補償金的適用范圍，規(guī)范了強制訂立書面勞動合同制度和試用期間用工制度，嚴格限定了對勞動者設(shè)立違約金的情形，明確了用人單位違法解除勞動合同時的責(zé)任形式和賠償標準，在立法技術(shù)上增加了用人單位規(guī)避法律的難度，從而進一步提高了對勞動者的保護力度。

自2008年1月1日起開始施行的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)將“保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”作為立法宗旨，在1994年《勞動法》的基礎(chǔ)上進一步提高了對勞動者的保護力度，為勞動關(guān)系的調(diào)整提供了詳細的、可操作的規(guī)范。

一、鼓勵簽訂無固定期限勞動合同

1994年《勞動法》沒有對固定期限勞動合同的適用范圍、期限以及簽訂次數(shù)予以規(guī)定，而且勞動合同終止也不需向勞動者支付經(jīng)濟補償金，這樣的立法漏洞使我國勞動合同呈現(xiàn)短期化的趨勢，用人單位寧愿一年接一年地與勞動者訂立短期勞動合同，也不愿意與勞動者訂立一個較長時間的勞動合同。這一狀況在很大程度上影響了職工的職業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，影響了其為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，對企業(yè)的長期發(fā)展、社會的穩(wěn)定也產(chǎn)生了不利影響。

無固定期限勞動合同是指沒有約定明確的到期時間的合同，用人單位要想結(jié)束與勞動者的勞動關(guān)系，就只能采取依法解除合同的方式。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，有下列三種情形之一，勞動者提出或同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。與《勞動法》第20條的規(guī)定相比，《勞動合同法》的新規(guī)定不僅擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，而且也降低了固定期限勞動合同轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同的條件，在立法技術(shù)上增加了用人單位規(guī)避法律的難度。

另外，根據(jù)《勞動合同法》第44條、第46條的規(guī)定，固定期限勞動合同期滿終止，用人單位不續(xù)訂勞動合同的，也應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償，而無固定期限合同自然終止后(包括勞動者死亡或開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇兩種情形)，用人單位無須支付經(jīng)濟補償；根據(jù)第82條的規(guī)定，用人單位不依法簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。這兩項規(guī)定進一步鼓勵用人單位選擇無固定期限勞動合同。

二、強制訂立書面勞動合同

1994年《勞動法》雖然規(guī)定了勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立，在具體責(zé)任和可操作性方面規(guī)定不足，缺乏強制執(zhí)行力。在《勞動法》施行十余年后，用工不簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象仍然很普遍，這導(dǎo)致勞動者在追索勞動報酬、主張合法勞動權(quán)益時經(jīng)常陷入證據(jù)不足的被動境地。

為了從源頭上完善勞動用工制度，保護勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》第7條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。第82條規(guī)定，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應(yīng)向勞動者每月支付二倍的工資?！秳趧雍贤ā吠ㄟ^這樣的利益分配和驅(qū)動機制，不但增加了用人單位的違法成本，而且也調(diào)動起了勞動者維權(quán)的積極性。這樣一來，真正督促實施這部法律的不是勞動行政部門而足勞動合同的直接當事人——廣大勞動者

三、規(guī)范了試用期間的用工制度

針對有些用人單位濫用試用期，變相盤剝勞動者的現(xiàn)象，《勞動合同法》對試用期的最長期限和工資待遇作了詳細的規(guī)定。該法第19條根據(jù)勞動合同期限的長短將試用期的最長期限分為1個月、2個月和6個月三種，而且規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。第20條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

四、嚴格限定由勞動者承擔違約金的約定條款的適用

1994年《勞動法》對于能否在勞動合同中約定違約金條款沒有作出具體的規(guī)定。因此，一些用人單位為了留住人才，不是從提高待遇、改善用工環(huán)境等方面人手，而是在勞動合同中約定勞動者單方解除勞動合同的高額違約金，例如在勞動合同中約定，勞動者每提前1年解除勞動合同，就支付用人單位相當于一年工資標準的違約金，至于是否對用人單位實際造成經(jīng)濟損失、造成多少經(jīng)濟損失，則在所不問。而勞動者迫于生計不得已接受，其意思自治在很大程度上是受到了限制。簽訂這樣的合同實際上是剝奪了勞動者自由擇業(yè)的權(quán)利，違背了現(xiàn)代勞動法上的“勞動者勞動自由”和“不得強迫勞動”的原則，因而許多國家的勞動立法明確規(guī)定不允許對勞動者設(shè)立違約金，例如《韓國勞動基準法》和1976年《日本勞動標準法》。

我國《勞動合同法》也順應(yīng)了勞動立法的這一發(fā)展趨勢．在第25條中規(guī)定，除j，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用后勞動者違反服務(wù)期約定和勞動者違反競業(yè)限制約定兩種法定情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

五、擴大了經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍

1994年《勞動法》規(guī)定的經(jīng)濟補償金主要適用于用人單位依法行使單方解除或者與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的情形，而不適用于勞動者依法解除勞動合同的情形。這樣的規(guī)定導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)了大量“明為勞動者主動解約，實為用人單位變相解約”、通過規(guī)避法律來侵害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象。為了彌補法律規(guī)定上的漏洞，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(第[2001]14號)第l5條曾經(jīng)規(guī)定了用人單位迫使勞動者主動解約，勞動者仍可依法獲得經(jīng)濟補償?shù)奈宸N情形?！秳趧雍贤ā肺樟诉@一先進的司法解釋。根據(jù)該法第38條、第46條的規(guī)定，用人單位有未及時足額支付勞動報酬的或未依法為勞動者繳納社會保險費等六種情形之一，勞動者解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當支付經(jīng)濟補償。另外，根據(jù)《勞動合同法》第46條，在勞動合同終止的某些情形下，用人單位也應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償。

對經(jīng)濟補償金的法律性質(zhì)，盡管理論分歧較大，但法學(xué)界普遍認為它是用人單位在一定情況下應(yīng)當履行的“強制性義務(wù)”，充分體現(xiàn)了勞動法追求勞動關(guān)系實質(zhì)公平的瓿法理念和傾斜保護勞動者的立法技術(shù)因而，用人單位不得以任何方式在解除勞動關(guān)系前事先約定勞動者對該經(jīng)濟補償金有所放棄或者與勞動者應(yīng)承擔的違約金、賠償金相抵銷的條款。

六、明確了用人單位違法解除勞動合同時的責(zé)任形式和賠償標準

1994年《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。這一規(guī)定明顯缺乏可操作性，因為在實際損害還難以確定的情況下，作為受害方的勞動者只能請求勞動行政部門給予保護，即使勞動行政部門做出了責(zé)令改正的決定，如果用人位故意：予改正，屆時應(yīng)該采取怎樣的制裁措施，法律對此又沒有進一步的明確規(guī)定；而“對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任”的規(guī)定則顯然是受到傳統(tǒng)民法“無損害即無賠償”原則的影響，由于賠償標準不明確，受害方勞動者對救濟的結(jié)果難以預(yù)期，這就嚴重地影響-r其尋求救濟的積極性。

第6篇：勞動合同法論文范文

[關(guān)鍵詞]　競業(yè)限制；補償金；法律效力

競業(yè)限制是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的勞動者的基本職業(yè)道德要求，也是世界各國在法律及實踐中廣泛采取的做法。其目的主要是用人單位為了防止本單位重要商業(yè)秘密的泄露和不正當競爭，是《勞動法》、《勞動合同法》賦予用人單位保護自身合法權(quán)益的權(quán)利。競業(yè)限制不是為了制約人才的自由流動，限制競爭，保護壟斷，不是為了限制勞動者的就業(yè)權(quán)和擇業(yè)權(quán)，事實上，它是企業(yè)商業(yè)秘密保護的一種事后補救，它是對可能導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密行為的事前禁止。實踐中，尤其在高新技術(shù)行業(yè)，侵犯商業(yè)秘密的行為屢有發(fā)生，而保密條款的約定卻是那么乏力，尤其在事后的證據(jù)的收集上更是困難重重。因此，對商業(yè)秘密的保護采取事前的防范措施是十分必要的。

一、競業(yè)限制的界定

所謂競業(yè)限制(也稱競業(yè)禁止、競業(yè)避讓)，是指用人單位與勞動者約定在解除或終止勞動合同后一定期限內(nèi)，勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品。自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：用人單位與勞動者可在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可在勞動合同或保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。一份完備的競業(yè)限制應(yīng)當包括：(1)競業(yè)限制的人員范圍：即用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員，實際上限于知悉用人單位商業(yè)秘密和核心技術(shù)的人員，并不適于每個勞動者。(2)競業(yè)限制的地域范圍：競業(yè)限制協(xié)議限制了勞動者的就業(yè)權(quán)。因此不能任意擴大競業(yè)限制的范圍，原則上競業(yè)限制的范圍、地域，應(yīng)當以能夠用人單位行成實際競爭關(guān)系的地域為限。因為通常情況下，用人單位只在有限地域內(nèi)存在有關(guān)商業(yè)秘密的利益。如果離職勞動者在這一地域之外就業(yè)，嚴格說來與原用人單位并無競爭關(guān)系，用人單位不應(yīng)對之加以限制。當然，由于現(xiàn)代社會大規(guī)模生產(chǎn)、銷售，產(chǎn)品可以在此地生產(chǎn)、在彼地銷售，所以商業(yè)秘密的地域范圍不易確定。尤其是全國性公司、跨國公司，其地域范圍可以是全國、全球。(3)競業(yè)限制的期限：競業(yè)限制的期限不能太長，因為勞動者本人及其家庭的生活，依賴勞動報酬維持，若期限過長，則影響本人及家庭的生活。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過兩年。實際工作中，企業(yè)應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密的性質(zhì)來具體確定多長時間為限。如產(chǎn)品、技術(shù)迅速更新?lián)Q代的高科技領(lǐng)域，限制時間就不應(yīng)該過長，否則對雙方都不利，用人單位還要為沒有必要保護的商業(yè)秘密繼續(xù)支付經(jīng)濟補償金。(4)競業(yè)限制的補償：競業(yè)限制限制了勞動者的勞動權(quán)利，由于受到協(xié)議的限制，勞動者的就業(yè)范圍大大縮小，甚至失業(yè)。因此，對勞動者進行補償成為必要。法律沒有規(guī)定補償?shù)木唧w標準，實踐中可由用人單位與勞動者協(xié)商確定。(5)違約責(zé)任：約定勞動者違反競業(yè)限制應(yīng)當承擔違約責(zé)任。法律沒有對違約金標準做出規(guī)定，可由用人單位與勞動者協(xié)商。

二、競業(yè)限制補償金的確定

用人單位與離職勞動者簽訂的競業(yè)限制條款實質(zhì)上是對勞動者擇業(yè)自由的限制，也是對本單位競爭力的保護、以及勞動關(guān)系誠信度的強化。如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業(yè)自由權(quán)、生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。因此，勞動者履行競業(yè)限制條款規(guī)定的義務(wù)，就有權(quán)利獲得相應(yīng)的合理的補償金。目前我國法律并沒有規(guī)定補償金的標準，關(guān)于競業(yè)限制補償?shù)囊?guī)定，散見于地方性法規(guī)及部門規(guī)章中。北京《中關(guān)村科技園區(qū)條例》第44條2款規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當依照競業(yè)限制合同的約定，向負有競業(yè)限制義務(wù)的原員工按年度支付一定的補償贊，補償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一”?！墩憬〖夹g(shù)秘密保護辦法》第十三條規(guī)定“競業(yè)限制補償費的標準由權(quán)利人與相關(guān)人員協(xié)商確定。沒有確定的，年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關(guān)人員從權(quán)利人處所獲得報酬總額的三分之二計算?！薄督K省勞動合同條例》第十七條規(guī)定：“年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一?！钡巧虾Ｊ袑Ω倶I(yè)限制補償標準的規(guī)定比較特別?！蛾P(guān)于實施

我國法律法規(guī)、部門規(guī)章并未強制規(guī)定競業(yè)補償標準，但沒有強制標準并不等于沒有標準。此外，《勞動合同法(草案)》中，立法者試圖規(guī)定統(tǒng)一的補償標準?！恫莅浮返谑鶙l第三款規(guī)定“用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應(yīng)當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。”但終因爭議太大而未審議通過。至于經(jīng)濟補償費的具體金額，應(yīng)當由雙方當事人斟酌勞動者原就業(yè)崗位的性質(zhì)與價值、同行業(yè)同級別勞動者的薪酬水平、競業(yè)限制的期限等因素協(xié)商確定。

三、關(guān)于競業(yè)限制條款的效力認定

約定競業(yè)限制條款作為企業(yè)保守商業(yè)秘密的重要手段，本來應(yīng)當發(fā)揮其應(yīng)有的作用，但由于大多數(shù)競業(yè)限制條款都未涉

及經(jīng)濟補償金的支付標準、支付方式等問題，存在要件缺陷，而在司法實踐中，法官基本上都以顯失公平為由認定該競業(yè)限制條款無效，在維護了勞動者利益的同時，給用人單位的利益帶來了現(xiàn)實及潛在的危害，在一定程度上擾亂了社會公序良俗和正常的市場競爭秩序，不利于誠實信用制度在全社會的建立和形成。

(一)工資福利待遇中包含競業(yè)限制補償金的效力

很多用人單位與勞動者簽訂的競業(yè)限制協(xié)議中約定每月支付給勞動者的工資福利待遇中已經(jīng)包含竟業(yè)限制補償金，司法實踐中對該約定是否有效也存在很大爭議，對此類案件的裁判結(jié)果也不同。勞動者的工資及福利待遇屬于勞動報酬的范疇，是勞動者在履行勞動合同義務(wù)期間的應(yīng)得報酬，是勞動者參加勞動的分配所得。競業(yè)限制是對勞動者在勞動合同終止或解除以后不能就業(yè)或限制從業(yè)期間的補償，系員工離職后方產(chǎn)生的補償費用，其屬于補償金性質(zhì)。其與勞動報酬二者性質(zhì)完全不同，支付依據(jù)也不同，工資及福利待遇中顯然不能包含一個離職后方產(chǎn)生的費用。用人單位違反經(jīng)濟補償支付的常規(guī)，約定每月支付給勞動者的工資福利待遇中已經(jīng)包含競業(yè)限制補償金，其操作方式基本上是將勞動者合法工資收入的一部分劃分為竟業(yè)限制補償金，其目的顯然是為了規(guī)避勞動合同解除或終止后支付競業(yè)限制補償金的義務(wù)，從保護勞動者合法權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)當認定該約定無法律效力?！秳趧雍贤ā穼Υ诉M行了規(guī)定，明確了競業(yè)限制補償金是在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付。

(二)沒有約定補償金的競業(yè)限制協(xié)議的法律效力

實踐中很多用人單位與勞動者訂立的競業(yè)限制協(xié)議，往往只約定勞動者應(yīng)當在一定年限內(nèi)不得與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品，協(xié)議中未約定用人單位需向勞動者支付經(jīng)濟補償，或即使約定用人單位需支付經(jīng)濟補償，但用人單位實際上并未向勞動者支付競業(yè)限制補償金。競業(yè)限制補償金是勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的對價，也是用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的前提條件，用人單位未支付的，競業(yè)限制協(xié)議對勞動者無約束力，勞動者可自由選擇自己的職業(yè)。

(三)用人單位違法解除勞動合同對競業(yè)限制協(xié)議效力的影響

用人單位違法解除勞動合同是指用人單位違反勞動合同法規(guī)定的可解除勞動合同的條件、程序，單方面解除與勞動者的勞動合同?！陡倶I(yè)限制協(xié)議》是《勞動合同》的重合同，競業(yè)限制義務(wù)的產(chǎn)生以《勞動合同》的解除或終止作為條件。競業(yè)限制合同屬于雙務(wù)有償合同，離職員工承擔保守原單位商業(yè)秘密、不與原單位競爭的義務(wù)，同時享有獲取一定經(jīng)濟報酬的權(quán)利。按照《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動合同將會產(chǎn)生兩種法律后果：一是勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當履行：二是勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付賠償金。勞動者對解除勞動合同與用人單位達成一致意見后，產(chǎn)生勞動合同協(xié)商解除的法律后果。用人單位違法解除勞動合同，已承擔了包括支付賠償金在內(nèi)的相應(yīng)的法律后果。所以，用人單位違法解除勞動合同，并不必然導(dǎo)致《競業(yè)限制協(xié)議》無效。況且，用人單位按月向勞動者支付競業(yè)限制補償金，勞動者有義務(wù)履行競業(yè)限制義務(wù)。競業(yè)限制的約束力始于勞動合同解除或者終止。

參考文獻

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第7篇：勞動合同法論文范文

關(guān)鍵詞：無固定期限勞動合同；勞動合同法；勞動法

一、無固定期限勞動合同的立法意義

《勞動合同法》自頒布實施以來，引起了社會各界廣泛的討論，備受關(guān)注和爭議?！秳趧雍贤ā肥菫榱烁淖兾覈壳皠趧雍贤毡槎唐诨娜毕?，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限勞動合同的義務(wù)。

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

論文百事通正因為該類合同沒有明確規(guī)定有效期限，勞動關(guān)系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內(nèi)和企業(yè)的存在期限內(nèi)存在，只有符合法定或約定的條件情況下，勞動關(guān)系才可以解除或終止。因此，無固定期限勞動合同具有很強的穩(wěn)定性。

該法之所以引導(dǎo)用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，主要是針對目前社會上比較嚴重的勞動合同短期化以及用人單位隨意解除勞動合同等現(xiàn)象，防止用人單位利用自己在勞動關(guān)系中的強勢地位只與職工簽訂短期勞動合同，用完職工年輕時的“黃金年齡”給予辭退，同時也是為了對企業(yè)老職工給予適當照顧，進一步維護勞動者合法權(quán)益。

《勞動合同法》力推無固定期限勞動合同，體現(xiàn)了該法對勞動者的合法權(quán)益給予傾斜性保護的價值取向，有利于增強勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性和工作責(zé)任感，從而努力鉆研業(yè)務(wù)技術(shù)，為企業(yè)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟收益，有利于建立長期和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，形成勞資共贏的局面。

誠然，無固定期限勞動合同的實施可能確實會令企業(yè)產(chǎn)生一定的成本與管理上的壓力，但這是扭轉(zhuǎn)不平衡的“資強勞弱”局面應(yīng)當付出的代價，也是在不平衡局面下幫助勞資關(guān)系中的弱勢群體的有效辦法，更是法律實現(xiàn)社會公平的價值體現(xiàn)。若沒有無固定期限勞動合同，會令現(xiàn)有勞資關(guān)系中本已非常不對稱的“資強勞弱”現(xiàn)象進一步強化，結(jié)果強者更強，弱者更弱，令勞動者的收益權(quán)甚至是生存權(quán)受到嚴重損害，拉大了兩極分化的局面，這不符合社會公正、社會共贏的利益訴求，更為社會穩(wěn)定埋下了不安定的隱患。因此，在勞資關(guān)系的權(quán)衡上，法律的作用應(yīng)當是調(diào)校社會中已存在的“資強勞弱”失衡現(xiàn)象，優(yōu)先考慮保護勞資關(guān)系中的弱者，實現(xiàn)弱者優(yōu)先受到法律保護的社會公正。

二、《勞動合同法》與《勞動法》規(guī)定無固定期限勞動合同的立法比較

雖然《勞動合同法》與《勞動法》對無固定期限勞動合同均有規(guī)定，但是由于這兩部法律的立法初衷不同，對簽訂無固定期限勞動合同的要求也發(fā)生了很大變化。

《勞動法》制定時，為了全面推行用人單位與勞動者簽訂勞動合同的法律制度，在其第二十條規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同應(yīng)當符合3個方面的條件：①客觀條件：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上；②主觀條件：用人單位與勞動者雙方同意續(xù)延勞動合同；③程序條件：勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同。該法將這3個方面的條件并列，說明它們應(yīng)當同時具備，才能產(chǎn)生勞資雙方簽訂無固定期限勞動合同的法律效果。

《勞動合同法》傾向于保護處于勞資關(guān)系中相對弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，該法第十四條非常清晰地表達了這一價值取向：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：①勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；③連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的。另外，為了防止用人單位以各種借口拖延不與勞動者簽訂勞動合同，該條款還強調(diào)，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

顯然，《勞動合同法》規(guī)定的無固定期限勞動合同與《勞動法》相比，在適用范圍、適用條件等多方面都有所不同，體現(xiàn)了立法的進步。

①適用范圍更加擴大。首先，《勞動合同法》比《勞動法》增加了協(xié)商訂立無固定期限勞動合同的適用情形，只要用人單位與勞動者協(xié)商一致，雙方可以訂立無固定期限勞動合同；其次，無固定期限勞動合同的法定情形除了勞動者的工作年限超過10年之外，還增加了另外兩種法定情形，擴大了簽訂無固定期限勞動合同的適用范圍。

②適用條件更加寬松?！秳趧雍贤ā犯鼜娬{(diào)簽訂無固定期限合同的客觀條件是否成立，規(guī)定只要3種法定情形中的任一種成立，勞資雙方即可簽訂無固定期限勞動合同，而略去了“用人單位和勞動者都同意”的主觀條件；而且，《勞動合同法》沒有規(guī)定“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”這一程序條件，可以避免用人單位借勞動者不熟悉法律法規(guī)來規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的法定義務(wù)。

③增加了將事實勞動關(guān)系“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的情形。雖然事實勞動關(guān)系欠缺訂立合同的法定形式，但勞動合同也是合同的一種類型，只要雙方意思表示一致，合同即告成立。只要有其他證據(jù)證明合同的存在，就不能以沒有書面協(xié)議而主張合同無效。很顯然，這樣的規(guī)定加重了用人單位不依法簽訂勞動合同的法律責(zé)任，有效地保障相對弱勢的勞動者的合法權(quán)益，令《勞動合同法》具有更強的操作性和實用性。

三、無固定期限勞動合同的適用

雖然《勞動合同法》的立法初衷是良好的，但這一法律的公布于眾，在社會上引起了軒然大波，招來了代表不同社會階層的人們的不同反響。很多勞動者為無固定期限勞動合同額手稱慶，他們將無固定期限勞動合同視為保護自身利益的“護身符”；而與之形成鮮明對比的是，用人單位將其視為企業(yè)用人制度的“緊箍咒”，是法律為勞動者提供的類似于計劃經(jīng)濟時代的“鐵飯碗”，認為該種勞動合同會令勞動者失去工作積極性，令用人單位無法對勞動者進行有效管理。于是，有的用人單位想方設(shè)法規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的法定義務(wù)，有的企業(yè)則向社會大聲疾呼，建議修改《勞動合同法》的無固定期限勞動合同條款。例如深圳華為技術(shù)有限公司于2007年9月底鼓勵7000余名工作滿8年的老員工在2008年元旦之前辦理主動辭職手續(xù)，再進行競聘后與公司簽訂1～3年的勞動合同；再如作為全國政協(xié)委員的東莞玖龍紙業(yè)公司董事長張茵在2008年3月到北京參加兩會時，向大會遞交了一份提案，建議繼續(xù)完善《勞動合同法》，取消無固定期限勞動合同這項條款，建議修改為簽訂為期35年有固定期限的勞動合同，這些事情均發(fā)生在《勞動合同法》頒布前后，引起社會強烈反響和爭議。

無固定期限勞動合同是勞動合同的一種類型，其具有區(qū)別于固定期限勞動合同的顯著特征：勞動合同沒有確定的終止時間。正是無固定期限勞動合同的這個特點成為了眾多企業(yè)排斥它的關(guān)鍵原因。沒有確定的終止時間就意味著與勞動者建立永久勞動關(guān)系。

其實不然。簽定勞動合同本身是勞資雙方的一種約定，在市場經(jīng)濟條件下，不存在所謂的終身合同。無固定期限勞動合同除了沒有確定的終止時間這一點區(qū)別之外，無固定期限勞動合同與其他勞動合同相比較，無固定期限勞動合同與其他類型勞動合同一樣可以變更、解除或終止：

①無固定期限勞動合同的變更。勞動合同與其他合同一樣，只要勞資雙方當事人在平等自愿的基礎(chǔ)上進行充分協(xié)商，可以變更合同。如變更合同期限，將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同，反之，無固定期限勞動合同也可以變更為有固定期限勞動合同。

此外，無固定期限勞動合同的當事人還可以就合同中的工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動條件和違反勞動合同的賠償責(zé)任等具體條款充分協(xié)商后予以變更。

②無固定期限勞動合同的解除。首先，只要勞動者和用人單位協(xié)商一致，雙方可以解除無固定期限勞動合同；其次，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以單方面解除勞動合同；第三，只要滿足法律規(guī)定或勞動合同約定的可以解除勞動合同的條件，或符合法定可以裁員的情況，勞動者與用人單位都享有單方面解除無固定期限勞動合同的權(quán)利。例如，《勞動合同法》第三十八條、第三十九條分別規(guī)定了勞動者或用人單位可以單方面解除勞動合同的情形，這些情形均適用于無固定期限合同。

若勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，或嚴重違反用人單位的規(guī)章制度、或嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的、或勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響、或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，因《勞動合同法》第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，被依法追究刑事責(zé)任等情形的，用人單位可以解除勞動合同。反之，用人單位有未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的、未及時足額支付勞動報酬的、未依法為勞動者繳納社會保險費的、用人單位的規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的、因《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的等情形的，勞動者可以解除勞動合同。若用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

第8篇：勞動合同法論文范文

論文摘要：事實勞動關(guān)系是客觀存在而缺乏必要的法定要件的勞動關(guān)系。世界各國不同程度地存在事實勞動關(guān)系，有些國家對此報以肯定態(tài)度并將其確認為勞動關(guān)系的主要形式之一，有些國家，包括我國，則對此持相對反對的態(tài)度，對此加以限制。產(chǎn)生事實勞動關(guān)系的原因多種多樣，針對不同性質(zhì)的事實勞動關(guān)系，立法上應(yīng)當有不同的對策。但是在現(xiàn)階段，由于我國復(fù)雜的現(xiàn)實國情和我國立法技術(shù)的局限性，我國在事實勞動關(guān)系的立法上仍然不可避免地存在一定的缺陷。我國應(yīng)當借鑒國外的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國現(xiàn)實，對事實勞動關(guān)系做進一步的完善。

一、國內(nèi)外事實勞動關(guān)系的發(fā)展概述

（一）國外事實勞動關(guān)系的不同定性

勞動關(guān)系起源于英國，第一次工業(yè)革命帶給英國發(fā)達的勞資關(guān)系網(wǎng)。此后的西歐工業(yè)革命的進行，使得勞動關(guān)系在西方國家的立法中得到長足的發(fā)展。19世紀以勞動關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系，雇傭契約關(guān)系被當作勞動力的租賃，而非獨立的契約類型。19世紀末以來，隨著社會特別是經(jīng)濟的發(fā)展，勞工問題對社會的影響越來越俱突顯性，各國對勞動關(guān)系的法律屬性的定位上，開始出現(xiàn)多元化的發(fā)展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型:(1)將勞動關(guān)系作為雇傭關(guān)系的一種，由民法典來規(guī)定。(2)勞動關(guān)系完全取代雇傭關(guān)系，仍然在民法典中規(guī)定。(3)勞動關(guān)系獨立于民事關(guān)系，勞動關(guān)系脫離于民法典的調(diào)整，而只由勞動法調(diào)整。①

對勞動關(guān)系不同的定性，使得各國對勞動關(guān)系的立法千差萬別，從而對事實勞動關(guān)系的見解也大相徑庭。比如，主張勞動關(guān)系作為雇傭關(guān)系的一種的國家，在勞動關(guān)系的建立上更加注重當事人的意思自治，只要當事人達成契約，是否需要一個書面的勞動合同無關(guān)緊要，事實勞動關(guān)系是勞動關(guān)系的常態(tài)，僅在特殊情況下才需簽訂書面勞動合同。而將勞動關(guān)系獨立于民法的國家，則更加注重勞動法的社會屬性，特別對社會實質(zhì)正義的實現(xiàn)的影響。這樣的情況下，國家將相對更多地介入勞動關(guān)系，甚至對勞動關(guān)系和事實勞動關(guān)系作出區(qū)分。

（二）我國事實勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定和概念界定

我國在20世紀80年代實行了勞動合同制度，為勞動關(guān)系的調(diào)整提供法律依據(jù)。最早使用事實勞動關(guān)系這一概念的規(guī)范性文件是原勞動部辦公廳1992年3月31日在給吉林省勞動廳的《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關(guān)系問題的復(fù)函》，該文件將事實勞動關(guān)系描述為“合同期滿后既沒終止又沒續(xù)訂”而形成的一種事實上的勞動關(guān)系狀態(tài)。

現(xiàn)階段，我國除了在《民法通則》里對一般的合同關(guān)系做了原則性規(guī)定以外，另立單行法《勞動法》和《勞動合同法》，作為調(diào)整勞動關(guān)系的特別法。可見，我國將勞動關(guān)系作為獨立于民法的一種特殊的合同關(guān)系來調(diào)整，并采用脫離民法的勞動法立法模式。根據(jù)2008年新頒布的《勞動合同法》第十條第一款規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。②從這條規(guī)定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事實勞動關(guān)系原則上不予支持。但事實勞動關(guān)系在我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中大量存在，甚至對正常的勞資關(guān)系產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，如何在現(xiàn)階段的我國，對事實勞動關(guān)系加以正確合理地調(diào)整，已經(jīng)成為我國勞動立法一項重大的任務(wù)，不僅關(guān)系勞動法律體系的完整和合理，最重要的，事實勞動關(guān)系牽系了社會利益的平衡。

在事實勞動關(guān)系的定義上，學(xué)術(shù)界仁者見仁，智者見智。董保華教授認為:在我國，事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關(guān)系的一種狀態(tài)。③鄭尚元先生認為:事實勞動關(guān)系即無勞動契約或無效的勞動契約，而為勞務(wù)之給付。徐智華先生認為:所謂事實勞動關(guān)系是指用人單位和勞動者就某些勞動權(quán)利和義務(wù)達成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關(guān)系，④等等。筆者認為，以上各學(xué)者的論述均只反映了事實勞動關(guān)系的某一層面。筆者支持這樣一種說法，事實勞動關(guān)系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關(guān)系。⑤結(jié)合我國《勞動合同法》對該定義解讀，筆者認為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。

筆者支持這種定義，因為這樣的定義能最大限度地使勞動關(guān)系歸于有效成立。有些學(xué)者將事實勞動關(guān)系局限于訂立口頭協(xié)議的勞動關(guān)系，不承認無效的合同導(dǎo)致的事實勞動關(guān)系，認為既然勞動合同已歸于無效，則該勞動關(guān)系至始不存在。這樣的認定對勞動者是十分不利的。勞動關(guān)系雖然起源于雇傭關(guān)系，但勞動關(guān)系因其特有的人身屬性和財產(chǎn)屬性的兼具而于一般的契約關(guān)系不同。調(diào)整勞動關(guān)系無法用一般民法上的恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)等救濟手段，勞動者更關(guān)心的是自己的工資待遇問題。其次，勞動關(guān)系作為一種特殊的契約關(guān)系，雙方當事人之間的地位是不平等的。用人單位作為強大的經(jīng)濟實體，掌握全面的信息，于作為個人的勞動者相比，具有太多的優(yōu)勢，在建立勞動關(guān)系的整個過程，一般勞動者都處于被動接受的地位。再次，勞動法作為第三部門的社會法，其最重要的功能就是維護社會的實質(zhì)正義，為弱者提供維權(quán)的平臺。立法者在訂立相關(guān)條款時，應(yīng)當在價值取向上有所傾斜，如此才能達到社會法的最終目的。最后，從一般意義上來講，勞動合同歸于無效對勞動者不利。勞動者在勞動關(guān)系中處于弱勢，勞動關(guān)系的無效的認定將使勞動者失去社會保險、經(jīng)濟補償?shù)纫幌盗袘?yīng)當享受的待遇。盡管在這個法律關(guān)系里，勞動者仍然能夠按照民法的一般規(guī)定得到相應(yīng)的救濟，但民法作為調(diào)整一般平等民事主體間的民事關(guān)系的普通法，其對勞動者救濟的程度自然不能和向勞動者傾斜的勞動法相提并論。從兩者救濟的結(jié)果來看，勞動者仍然被犧牲了一部分權(quán)益。

二、事實勞動關(guān)系的發(fā)生和認定

（一）事實勞動關(guān)系發(fā)生的原因

從人類認識論角度來說，對一項事物的認識總是先看到它的結(jié)果，之后才會去分析它存在的原因。在探討過事實勞動關(guān)系的存在及概念之后，筆者將簡單分析事實勞動關(guān)系在我國大量存在的原因。

（1）用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系時未按國家規(guī)定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，則是為了逃避自己的法律責(zé)任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位則必須承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關(guān)的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關(guān)集體合同和行業(yè)合同等規(guī)定，這將大大增加用人單位的成本。

（2）雙方因履行無效勞動合同產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的無效，根據(jù)《勞動合同法》第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，可導(dǎo)致勞動合同無效或部分無效。此外，勞動合同不具備相應(yīng)的必備條款，也可能導(dǎo)致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關(guān)系，由此產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。

（3）合同期滿后沒有續(xù)訂合同，也沒有終止合同。雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規(guī)定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續(xù)延并實際續(xù)延的，視為續(xù)訂固定期限勞動合同。⑥但如果合同中未約定續(xù)訂條款，雙方間就形成事實勞動關(guān)系。

（4）我國就業(yè)競爭激烈的國情以及《勞動合同法》發(fā)展歷史，勞動關(guān)系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性,造成了事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生。勞動者處于弱勢，很多時候不得不接受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權(quán)益置于不穩(wěn)定無保障的狀態(tài)，而作為追逐利潤的經(jīng)濟主體，用人單位的目標是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態(tài)下，事實勞動關(guān)系自然有了生存的空間。

（5）因雙重勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。根據(jù)新頒布的《勞動合同法》，應(yīng)當特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關(guān)系的同時，又接受其他用人單位的工作任務(wù)，接受其勞動報酬，建立事實勞動關(guān)系的情形。主要表現(xiàn)為以下三種形式:（1）兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關(guān)系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保留勞動關(guān)系，若在此期間接受其他用人單位的工作任務(wù)，則與后一用人單位形成事實勞動關(guān)系。(3)下崗待工(包括離崗?fù)损B(yǎng)):根據(jù)《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》及某些地方再就業(yè)工作的意見，職工離崗?fù)损B(yǎng)期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業(yè)職工，如果該職工在此期間又在其他用人單位勞動，則形成事實勞動關(guān)系。

此外，有學(xué)者認為，勞動者被判勞動教養(yǎng)或判刑，沒有與用人單位辦理解除勞動合同的手續(xù)也能夠形成的事實勞動關(guān)系，但筆者認為，勞動法意義上的事實勞動關(guān)系當事人應(yīng)當是追求經(jīng)濟利益的用人單位和尋求勞動報酬和福利待遇的勞動者，其所針對的勞動關(guān)系是具有經(jīng)濟意義的勞動關(guān)系，而勞動教養(yǎng)或判刑所形成的關(guān)系，雖然具有勞動特征，但不具有經(jīng)濟意義，使用勞動者勞動的并非追求經(jīng)濟利益的團體，使用勞動者勞動的目的也不是為了經(jīng)濟目的，而是懲罰目的，故不應(yīng)當將其列入勞動法意義上的事實勞動關(guān)系范疇。

（二）事實勞動關(guān)系的認定

結(jié)合學(xué)界的一般表述，以及我國《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，事實勞動關(guān)系的認定可以總結(jié)為以下要素：

(1)勞動行為已經(jīng)發(fā)生。勞動事實的存在是勞動關(guān)系存在的客觀必要條件，勞動關(guān)系的標的是勞動行為，該行為的存在和終結(jié)，可稱為判斷勞動關(guān)系存在與否的“連結(jié)點”。《勞動合同法》第七條也規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。⑦《勞動合同法》第十條第三款規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。⑧可見，我國的勞動立法秉持了客觀勞動事實存在的原則。

(2 )從屬關(guān)系己經(jīng)形成。這是勞動關(guān)系最大的特征，也是事實勞動關(guān)系的重要特征和構(gòu)成要件之一，是勞動者讓渡自己的部分勞動權(quán)利的最集中的體現(xiàn)。勞動者不僅將自己勞動使用權(quán)讓渡給用人單位，同時放棄相應(yīng)一定范圍的人身權(quán)利，而接受用人單位的管理?！秳趧雍贤ā返谌艞l第一款第二項規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償。⑨但應(yīng)當明確，即便在勞動者人身部分從屬于用人單位期間，勞動所有權(quán)仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規(guī)章制度或其他手段侵犯勞動者合法權(quán)益。《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同。⑩雖然這些規(guī)定是針對形成書面勞動合同的當事人而規(guī)定的，但我們可以合理推斷，這些規(guī)定亦類推適用事實勞動關(guān)系。

(3)默認的意思表示。如果雙方并沒有成立勞動關(guān)系的意愿，勞動關(guān)系自然無從談起。雙方當事人的合意是勞動關(guān)系契約性質(zhì)的體現(xiàn)，也是事實勞動關(guān)系成立的必要主觀要件。此外，默認的意思表示應(yīng)當包括雙方當事人意思表示真實。即，若存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認為該事實勞動關(guān)系應(yīng)當歸于無效，由過錯方承擔過錯責(zé)任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具備形式要件，則雙方當事人即形成勞動關(guān)系，而不是事實勞動關(guān)系。

三、我國事實勞動關(guān)系法律規(guī)范的不足和完善建議

（一）我國現(xiàn)行相關(guān)法律中的不足

2008年新《勞動合同法》實施以后，引起社會各界認識的熱切關(guān)注?？傮w來說，新《勞動合同法》大大加強了對勞動者的保護力度，在這一點上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我國現(xiàn)實，立法者難免在用人單位和勞動者的利益取舍間搖擺不定，這點可以從緊接新法的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》中某些解釋里得到體現(xiàn)。這種猶豫在現(xiàn)階段是不可避免的，同時也將造成現(xiàn)行法律法規(guī)對勞動者保護的不力。結(jié)合我國現(xiàn)階段國情，筆者認為，在以下方面，我國法律在事實勞動關(guān)系上仍存在缺陷：

（1）事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關(guān)系的確認上，仍然是以誰主張誰舉證為基本的舉證原則。作為個體的勞動者，不僅相關(guān)文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關(guān)法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護權(quán)利造成大大的不利。雖然新的法律法規(guī)規(guī)定，由用人單位對其掌握的資料負舉證責(zé)任，但筆者認為，這種情況僅適用于勞動關(guān)系已確認的情況。若連雙方間是否存在勞動關(guān)系都無法得到證明，則用人單位完全可以以雙方不存在勞動關(guān)系而不曾掌控相關(guān)資料為由，推卸舉證責(zé)任。

（2）我國禁止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規(guī)定，導(dǎo)致大量事實勞動關(guān)系的存在，使得一部分勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)。事實上，國外立法在建立勞動關(guān)系上，大多以不規(guī)定特定合同形式為準則，而以特定書面形式為例外。即使在越南等發(fā)展中國家，也采用這種形式。自由的合同形式不僅適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，也利于維護穩(wěn)定的勞動關(guān)系。同時，實踐證明，承認事實勞動關(guān)系不僅在法律體系發(fā)達的國家適用，即使在法治相對落后的發(fā)展中國家，也可以發(fā)揮其不可比擬的優(yōu)越性。

（3）我國《勞動合同法》原則上禁止雙重勞動關(guān)系，接受其他用人單位工作任務(wù)的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務(wù)，經(jīng)本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權(quán)利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經(jīng)濟補償。?B11?而事實上，在現(xiàn)代的經(jīng)濟生活里，雙重勞動關(guān)系是不可避免的。即使法律上不予支持，卻難以避免現(xiàn)實里的“暗箱操作”。況且，筆者認為，建立雙重勞動關(guān)系與否，是勞動者對自己勞動權(quán)的處分，不應(yīng)由國家過多地干預(yù)。限制勞動者建立雙重勞動關(guān)系的行為，事實上侵犯了勞動者的勞動權(quán)利。

（4）勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關(guān)系按事實勞動關(guān)系處理不妥。如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關(guān)系的存在使其遭受了損失。如果勞動合同被認定為無效以后，仍然認定為存在事實勞動關(guān)系，則無法達到救濟的根本目的。

（二）對事實勞動關(guān)系的法律完善建議

（1）確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力?？陬^形式訂立合同不僅便于建立勞動關(guān)系，適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展，同時也是與國際接軌的表現(xiàn)。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關(guān)系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經(jīng)濟貿(mào)易中也被普遍承認。我國雖然對該項規(guī)定作出保留，但在以后的發(fā)展中，合同打破書面形式的限制是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，在勞動關(guān)系的建立上亦是如此。

（2）在一定范圍內(nèi)承認“雙重勞動關(guān)系”。這是對勞動者勞動權(quán)的保護，也是現(xiàn)實所不能避免的問題。與其讓雙重勞動關(guān)系在暗地操作中產(chǎn)生更多的糾紛，不如將其明文化規(guī)定，從正面調(diào)整其法律關(guān)系。更何況，承認雙重勞動關(guān)系并不損害我國公序良俗，因此在雙重勞動關(guān)系的承認上，并不存在太多的障礙，唯一需要注意的是建立雙重勞動關(guān)系與用人單位間的利益平衡問題。

（3）確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預(yù)色彩。勞動關(guān)系，無論是事實勞動關(guān)系，還是以書面形式建立的勞動關(guān)系，其本質(zhì)上仍是一種契約關(guān)系，國家應(yīng)當給予當事人充分的意思自治。在這一點上，可以適當參考一般的合同立法，以完善我國事實勞動關(guān)系的相關(guān)立法。

（4）對事實勞動關(guān)系引起的有關(guān)糾紛可按締約過失責(zé)任進行處理，同時，加大用人單位的舉證責(zé)任。這是對勞動者利益保護的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的體現(xiàn)。特別是關(guān)于事實勞動關(guān)系的確認上，應(yīng)當由用人單位負主要舉證責(zé)任，但勞動者也承擔一定責(zé)任的舉證責(zé)任。

注釋:

①肖東梅：《論事實勞動關(guān)系》，中國知網(wǎng)，2006年11月，第一章第一節(jié)。

②《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第一款

③董保華：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制》，上海交通大學(xué)出版社，2000年7月版，第22頁

④徐智華:《關(guān)于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》1999年第1期，第78頁

⑤杜波:《事實勞動關(guān)系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月，第49頁

⑥《中華人民共和國勞動合同法事實條例》,新勞動合同法資料網(wǎng)，第十一條

⑦《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第七條

⑧《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第三款

⑨《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第二項

⑩《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十八條第一款第四項

?B11?《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第四項

參考文獻:

［1］《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版

［2］董保華：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制》，上海交通大學(xué)出版社，2000年7月版

［3］徐智華:《關(guān)于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》1999年第1期

［4］杜波:《事實勞動關(guān)系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月

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［11］肖東梅：《論事實勞動關(guān)系》，中國知網(wǎng)，2006年11月

第9篇：勞動合同法論文范文

論文摘要 《勞動合同法》第92條規(guī)定的勞務(wù)派遣合同中關(guān)于用人單位與用工單位連帶責(zé)任的規(guī)定最大限度地保障了被派遣勞動者的合法權(quán)益，但是該規(guī)定也有其自身的缺陷，如連帶責(zé)任規(guī)定滯后，用工單位在無義務(wù)、無過錯情況下承擔連帶責(zé)任有悖于公平原則和無義務(wù)無責(zé)任的法律理念，連帶責(zé)任規(guī)定降低了訴訟效率、增加了當事人的訴累等。應(yīng)當通過改進勞動爭議程序法、細化用工單位與用人單位的責(zé)任等方面入手，完善勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的各項規(guī)定。

論文關(guān)鍵詞 勞動合同法 連帶責(zé)任 立法價值 問題與完善

一、《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定概述

《勞動合同法》第92條規(guī)定：“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責(zé)任”。也就是說，不論用工單位是否存在故意或過失，一旦勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者造成了損害，都有與勞務(wù)派遣單位一起承擔連帶責(zé)任的法定義務(wù)。連帶責(zé)任制度是中國民事立法中一項十分重要的制度，其目的在于補償救濟，根據(jù)產(chǎn)生原因的不同被分為法定和約定兩種?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，凡是承擔連帶責(zé)任的債務(wù)人都有義務(wù)清償債務(wù)，也就是說，債權(quán)人可以同時請求全體連帶責(zé)任債務(wù)人或者部分承擔連帶責(zé)任的債務(wù)人履行全部或者部分的清償責(zé)任，該被請求承擔清償責(zé)任的債務(wù)人無權(quán)行使先訴抗辯權(quán)。只要債務(wù)尚未全部清償，無論連帶債務(wù)人是否已經(jīng)清償過債務(wù)，對于未清償完畢的那部分債務(wù)都負有連帶清償?shù)牧x務(wù)。連帶責(zé)任制度的特殊性表現(xiàn)在對外效力、對內(nèi)效力以及訴訟效力三個方面，除了上面提到的對外效力，對內(nèi)效力和訴訟效力的相對于其他責(zé)任制度也有所不同。在訴訟效力方面，債權(quán)人可以將數(shù)個連帶債務(wù)人列為共同被告，也可以將所有連帶債務(wù)人列為共同被告，甚至允許其僅僅起訴所有債務(wù)人中的某一個連帶債務(wù)人。在連帶責(zé)任人中的一人或數(shù)人在民事訴訟中作為原告或被告時，所有連帶責(zé)任人作為共同訴訟人出席。所有連帶責(zé)任人對外承擔無限連帶責(zé)任，但是承擔對外給付義務(wù)的一人或數(shù)人有權(quán)向其他連帶責(zé)任追償相應(yīng)份額，連帶責(zé)任人無權(quán)以無過錯或無責(zé)任為由對債權(quán)人的請求權(quán)主張抗辯權(quán)。

用工單位和勞務(wù)派遣單位之間關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定使被派遣勞動者受到損害時，可以向勞動派遣單位和用工單位中的一方或者全體提出全部或者一部分給付，無論是勞務(wù)派遣單位還是用工單位都不能以超出自己應(yīng)付份額為由，提出抗辯。用工單位和勞務(wù)派遣單位這樣的連帶責(zé)任對被派遣勞動者的權(quán)益提供了雙重保障。

二、《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定的立法價值

（一）有利于保護被派遣勞動者及用工單位內(nèi)部的和諧勞動關(guān)系

用工單位對被派遣勞動者事實上的支配和使用使得用工單位承擔對被派遣勞動者的部分法定用人義務(wù)以及依派遣協(xié)議之約定而產(chǎn)生的用人義務(wù)成為當然，而勞務(wù)派遣單位基于勞動合同是被派遣勞動者事實上的用人單位，承擔所有的用人義務(wù)理所應(yīng)當。依基本法理可知，有義務(wù)才有責(zé)任，無義務(wù)就無責(zé)任，按照這個法理進行邏輯推理，如果用工單位已經(jīng)履行自己應(yīng)該履行的部分法定用人義務(wù)和約定用人義務(wù)，那么它就不應(yīng)該去承擔法律上的不利后果。按照這樣的法律邏輯才能實現(xiàn)法律自身的和諧性，行為人才能指導(dǎo)自己可以做什么，不能做什么，才能在法律的框架內(nèi)正?；顒?。

然而《勞動合同法》第92條中關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定顯然是和這一邏輯推理結(jié)論相悖的。它通過法定連帶責(zé)任的規(guī)定對用人單位設(shè)定了無義務(wù)的責(zé)任。這似乎有些不合法理，但這恰恰體現(xiàn)了立法者追求的立法價值?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法”?！秳趧雍贤ā返?2條所規(guī)定的連帶責(zé)任正是可以體現(xiàn)這一立法目的：（1）通過綁定用工單位和勞務(wù)派遣單位的責(zé)任從而對被派遣勞動者的權(quán)益保護提供更為全面的保障。（2）勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者的損害要由用工單位與其一起承擔連帶賠償責(zé)任，這很大一部分程度上提高了用工單位的成本風(fēng)險，用工單位進過細致比較如果發(fā)現(xiàn)使用被派遣的勞動者對于本單位經(jīng)濟上沒有益處，就會減少甚至不會使用被派遣勞動者。立法者認為這樣是有益處的，因為被派遣勞動者作為編制外人員對于用工單位里的編制內(nèi)人員基本處在“同工不同酬”的地位上，無論《勞動合同法》做出何種修改，這種事實上的身份差別都難以消除，用工單位過度的依賴被派遣勞動者不利于用工單位營造和諧的內(nèi)部勞動關(guān)系。

（二）有利于維護社會穩(wěn)定

勞資關(guān)系在起初始是由民法來進行調(diào)整的，但隨著社會的不斷演變，生產(chǎn)力的逐漸發(fā)展，市場經(jīng)濟的自由競爭規(guī)則使得社會資源迅速的向著少數(shù)壟斷集團集中。人類社會的經(jīng)濟發(fā)展形式由自由主義進入壟斷主義，勞動法的屬性也在不斷變換，從“個人本位”發(fā)展到“國家本位”再進一步進入了我們所謂的“社會本位”，勞動法不再僅僅維護個人的利益，也不再僅僅保護國家利益，而是開始對社會利益進行關(guān)注?！皠趧臃òl(fā)端于民法，又超越了民法?！边@樣的發(fā)展致使勞動法本身既不屬于私法，也不屬于公法，而是成了介于兩者之間的存在。

我國擁有近14億人口，在勞動力方面長期處在供過于求的狀態(tài)，按照一般經(jīng)濟原理，供過于求只會將市場導(dǎo)向買方市場，在勞動力處于買方市場時，用工單位和勞務(wù)派遣單位往往處于優(yōu)勢地位，勞動者相對于用人單位普遍缺乏經(jīng)濟力量和社會力量，因而在訂立勞動合同時沒有平等的談判地位。勞動者相對于用人單位的這種明顯弱勢導(dǎo)致了社會的不穩(wěn)定。因此，《勞動合同法》在履行維護勞資雙方利益義務(wù)的同時，應(yīng)更多的將天平向相對弱勢群體加以傾斜。《勞動合同法》通過第92條中連帶責(zé)任的規(guī)定將用工單位與勞務(wù)派遣單位進行了的責(zé)任捆綁，對被派遣勞動者進行雙重保障，以國家干預(yù)的形式側(cè)面維護社會穩(wěn)定。

（三）有利于實現(xiàn)實質(zhì)上的公平

《勞動合同法》第92條的連帶責(zé)任的當事人沒有主動聯(lián)絡(luò)的主觀意思，是基于法律規(guī)定而承擔的責(zé)任，“一個人應(yīng)當就其自身所犯的過錯，在其理性能夠預(yù)期或者應(yīng)當預(yù)期的范圍內(nèi)承擔責(zé)任”，但是法律的創(chuàng)制并不總是以理論上的合理性為出發(fā)點的，既要考慮國家的政策，又要考慮勞動法本身維護社會利益的“社會本位”屬性，因此對于弱勢群體利益的保護是任何一個國家法律實現(xiàn)實質(zhì)上的正義的一定要走的路。“權(quán)利本身的正當性決定了對所有權(quán)利都應(yīng)同等保護，但現(xiàn)實生活卻要求在經(jīng)常和正常沖突的權(quán)利中必須犧牲其中一方（或一些）?！眲趧雍贤ǖ?2條中連帶責(zé)任的規(guī)定，將不屬于用工單位的責(zé)任加給用工單位，這顯然是一種加重責(zé)任的表現(xiàn)。第92條中這樣規(guī)定的原因是：由于“同工不同酬”現(xiàn)象越來越多，勞務(wù)派遣單位和用工單位將被派遣勞動者夾在其中，其權(quán)利的保護更加困難。第92條中連帶責(zé)任的規(guī)定通過綁定用工單位和勞務(wù)派遣單位責(zé)任的辦法，對于處在弱勢地位的被派遣勞動者來說，其救濟途徑得到強化，從社會正義的角出發(fā)，對于被派遣勞動者權(quán)利的傾向性保護，以及立法者科以勞務(wù)派遣單位與用工單位更多責(zé)任，在一定的程度上促進了中國社會的和諧發(fā)展，進而在這個基礎(chǔ)上實現(xiàn)實質(zhì)上的社會公平。

（四）有利于實現(xiàn)效率價值

我們講的效率，即“從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果”，對于效率的追求從來就是法律的價值目標之一。生活中人與人的交流來自于信息，監(jiān)督也是。用更低的成本達到觀察的效果，那么讓這些成本優(yōu)勢更低的單位行使監(jiān)督的權(quán)利則更有利于節(jié)約監(jiān)督成本?；谂c勞務(wù)派遣單位的特殊關(guān)系，加之用工單位本身處于勞動力市場信息掌握者的地位，用工單位能對勞動派遣單位是否遵守《勞動合同法》施加一定的監(jiān)督。正是基于用工單位對獲得信息之便利，92條連帶責(zé)任的規(guī)定，可以促使用工單位居安自危，努力監(jiān)督勞務(wù)派遣單位，從而實質(zhì)上維護了被派遣勞動者的利益。在用工單位和勞務(wù)派遣單位之間設(shè)定連帶責(zé)任，此方式降低了被派遣勞動者維護自己合法利益的成本，實質(zhì)上也提升了社會經(jīng)濟運行的效率。除此之外，第92條連帶責(zé)任的規(guī)定使得用工單位在選擇上更傾向于那些社會聲譽好、體制完備的勞務(wù)派遣單位。這種優(yōu)勝劣汰的選擇方式使得那些不符合規(guī)定的勞務(wù)派遣單位被淘汰。

三、《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定的不足和完善

（一）《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定的不足和問題

《勞動合同法》及其《實施條例》實施以來，在平衡被派遣勞動者權(quán)益和用人、用工單位使用勞務(wù)派遣制度的積極性兩個方面取得了很好的成效，但也暴露了不少問題，需要對法律規(guī)制的缺陷進行完善。本文所研究的《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定也不例外。

1.勞動爭議程序法相對于第92條的連帶責(zé)任規(guī)定稍顯滯后

《勞動合同法》的生效使得用工單位作為勞務(wù)派遣中勞動爭議當事人有了程序法上的實體法需求。惟其如此，2007年12月29日通過的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》其目的便是要解決勞動爭議法相對于第92條的連帶責(zé)任規(guī)定顯得滯后。這部法的問世，不僅有利于勞動調(diào)節(jié)和仲裁程序在相關(guān)案例中的明晰，且有利于仲裁和訴訟程序之間的有效銜接。

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，能成為勞動法意義上的用人單位和勞動者的且具備勞動爭議當事人資格的只有基于勞動合同而形成的勞動關(guān)系。對于只有基于勞務(wù)派遣協(xié)議而形成的事實上的被使用和使用關(guān)系的被派遣勞動者和用工單位來說，兩主體并不像用人單位和勞動者那樣具備當事人資格，用工單位和被派遣勞動者之間的爭議也因此并不由勞動爭議處理程序受理。可是用工單位由于第92條中和勞務(wù)派遣單位的責(zé)任綁定，當面對被派遣勞動者要求其履行連帶賠償時缺少程序法上的保障，所以將用工單位排除在勞動爭議當事人范圍之外并不合理。被派遣勞動者若要想對用工單位啟動勞動爭議處理程序，用工單位即必須有法律賦予的當事人主體資格。即便是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條對將用工單位也納入到了當事人范圍，但事實上來說，用工單位畢竟并非被派遣勞動者的用人單位，所以從本質(zhì)上來說不存在勞動關(guān)系。因此，用工單位作為獨立的勞動爭議當事人仍舊缺乏法理基礎(chǔ)。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位或用工單位與被派遣勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當事人。按照實體法來看，《勞動合同法》第92條的規(guī)定，當被派遣勞動者是被申訴人的時候，存在著哪一方為申訴人的問題。勞務(wù)派遣單位是被派遣勞動者的用人單位，只有勞務(wù)派遣單位可以對被派遣勞動者提起勞動仲裁申請。勞務(wù)派遣單位派遣勞動者到用工單位提供勞動，被派遣勞動者受到用工單位的管理和支配。被派遣勞動者未履行勞動義務(wù)，對于用工單位而言，是勞務(wù)派遣單位違反勞務(wù)派遣協(xié)議；對于勞務(wù)派遣單位而言，是勞動者違反勞動合同約定。因此如果被派遣勞動者對用工單位造成損害，用工單位只能提出民事訴訟。倘若被派遣勞動者與本案有著直接的利害關(guān)系，應(yīng)該以第三人的身份參加訴訟。無派遣單位與勞動者發(fā)生勞動爭議時，勞務(wù)派遣單位可以直接對被派遣勞動者提出勞動仲裁申請，而倘若用工單位與本案有直接利害關(guān)系的話，也應(yīng)該作為第三人參見。因而難以推出用工單位和勞務(wù)派遣單位作為共同申訴人的合理性。

2.用工單位在沒有義務(wù)、沒有過錯的情況下也要與勞務(wù)派遣單位承擔連帶賠償責(zé)任存在爭議

有義務(wù)才有責(zé)任，無義務(wù)無責(zé)任，這是基本的法理，但用工單位僅對被派遣勞動者的使用存在義務(wù)，對其它的部分無義務(wù)。對于這些無義務(wù)的部分也要承擔責(zé)任，這違反了公平的法律精神。并且會導(dǎo)致以下實際問題，如用工單位不敢使用勞務(wù)派遣工，不利于促進就業(yè)；勞務(wù)派遣單位無所畏懼勞務(wù)派遣單位有恃無恐，將責(zé)任推給用工單位而大肆損害被派遣勞動者的利益；政府部門推卸了監(jiān)管責(zé)任，《勞動合同法》第92條在客觀上要求用工單位對勞務(wù)派遣單位進行監(jiān)督，這本應(yīng)該是由政府部門來承擔的，政府相關(guān)職能部門應(yīng)切實負責(zé)監(jiān)督用工單位和勞務(wù)派遣單位依法用工，履行對勞動者的法定義務(wù)。

3.相關(guān)規(guī)定在現(xiàn)實操作中存有歧義

盡管《勞動合同法》第92條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定立法者立法價值的實現(xiàn)具有很大的益處，可是在實際操作的過程中，92條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定仍有歧義：第92條沒有規(guī)定倘若用工單位違反《勞動合同法》，勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)承擔連帶賠償責(zé)任的問題。本條將連帶賠償責(zé)任的適用條件限制為勞務(wù)派遣單位的違法行為，但卻忽略了用工單位的違法行為也可能甚至更加易于造成被派遣勞動者的損害。比如《勞動合同法》第58條僅規(guī)定：勞務(wù)派遣單位有按月支付勞動報酬的法定義務(wù)，第62條規(guī)定：用工單位有支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇的法定義務(wù)。勞務(wù)派遣單位違反第58條規(guī)定沒有按月支付派遣勞動者的勞動報酬造成損失的，勞動者可依據(jù)第92條規(guī)定，請求用工單位對該損失承擔連帶賠償責(zé)任。但是，針對用工單位違反第《勞動合同法》62條規(guī)定未支付加班費、績效獎金以及提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇，給派遣勞動者造成財產(chǎn)損失的，勞務(wù)派遣單位是否也承擔相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任，如果僅僅看第92條的規(guī)定無法得出確定的答案。按照本條的文意解釋，勞務(wù)派遣單位對于用工單位造成的損害是不需要承擔連帶責(zé)任的，但是如果這樣規(guī)定了，立法者本身所要追求的立法價值又從何處體現(xiàn)？肯定是相沖突的。所謂的雙重保障又變成了一紙空文。

4.降低了訴訟效率，增加了當事人訴累

由于混淆了用工單位和勞務(wù)派遣單位在勞動基準法上各自對被派遣勞動者所應(yīng)承擔義務(wù)的分工，并且，無論是勞務(wù)派遣單位還是用工單位，對于另一方的違反勞動法職責(zé)都是難以掌握控制的。所以不加區(qū)別一概由兩個雇主承擔連帶責(zé)任不僅顯失公平，也混淆了兩個雇主對勞動者所應(yīng)承擔的法定義務(wù)分工。由于連帶責(zé)任人之間的責(zé)任、份額不分，義務(wù)、分工不明確，往往是“官了民未了”，又產(chǎn)生了連帶責(zé)任人之間的內(nèi)部求償糾紛，從而形成循環(huán)訴訟，循環(huán)執(zhí)行。并且如果不考慮當事人的過錯和責(zé)任一律“連坐”，導(dǎo)致“欠債者逍遙法外”，“不欠債者卻要還錢”，代償人總有一種做“替罪羔羊”的委屈。這種情況極易造成代償人與執(zhí)行機關(guān)的沖突，造成執(zhí)行難。

（二）第92條連帶責(zé)任規(guī)定存在的法律問題現(xiàn)狀的改善對策

針對勞動爭議程序法相對于第92條中的連帶責(zé)任規(guī)定稍顯滯后的問題，筆者認為要建立與《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任規(guī)定相稱的勞動爭議程序法實乃當務(wù)之急。在勞動爭議法的程序法的制定中，尤其要應(yīng)進一步完善《中華人民共和國勞動爭議仲裁法》，對勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者和用工單位之間的訴訟關(guān)系進一步明確，減少實踐中存在的用工單位和勞務(wù)派遣單位作為共同申訴人的不合理問題，從而更好地解決勞動爭議程序法相對滯后的問題。

用工單位在沒有過錯的情況下也要與勞務(wù)派遣單位承擔連帶賠償責(zé)任，立法者將這無義務(wù)責(zé)任強加給用工單位，其目的之一無非是想通過讓用工單位在考慮風(fēng)險成本的情況下減少被派遣勞動者的使用來達到抑制社會雇傭被派遣勞動者的效果。因為他們認為被派遣勞動者無論如何也不能實現(xiàn)和正式員工的“同工同酬”。不能“同工同酬”就會對社會和諧穩(wěn)定造成威脅。然而認為法律無法解決“同工不同酬”的問題的觀點是站不住腳的。相對于抑制這一雇傭形式，從而對經(jīng)濟發(fā)展造成不利影響，不如以法律的手段解決更為合適。筆者的意見是，一方面以法律法規(guī)的形式進一步確定被派遣勞動者與用工單位內(nèi)部員工之間的的同工同酬，同時也將用工單位的責(zé)任限定在過錯責(zé)任之中。

針對第92條連帶責(zé)任的規(guī)定在現(xiàn)實操作中存有歧義的問題，筆者的建議是：立法者應(yīng)該對第92條連帶責(zé)任規(guī)定中的歧義，即“用工單位違反《勞動合同法》，勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)該承擔連帶賠償責(zé)任”加以解釋，并且對于“因用工單位過錯造成被派遣勞動者損害，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶責(zé)任”的情形，應(yīng)細化把握用工單位給被派遣勞動者造成損害的“度”，即至何種程度的損害情形下勞務(wù)派遣單位和用工單位才一并承擔連帶責(zé)任。

針對第92條連帶責(zé)任的規(guī)定降低了訴訟效率，增加了當事人訴累的問題，筆者認為應(yīng)該在明確勞務(wù)派遣單位、用工單位與被派遣勞動者三者之間的法律關(guān)系上，進一步細化損害被派遣勞動者的情形，區(qū)分勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，在兩方連帶責(zé)任人內(nèi)部對于不同的情形規(guī)定不同的內(nèi)部份額，可以有效防止連帶責(zé)任人內(nèi)部追償糾紛的頻繁發(fā)生。