司法行政論文精選(九篇)
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第1篇：司法行政論文范文
[論文摘要]本文通過對我國行政賠償范圍的了解和與國外行政賠償范圍的比較，指出我國行政賠償范圍需要進行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍以適應(yīng)國際和國內(nèi)的發(fā)展。
國家行政賠償，是指代表國家行使行政權(quán)的行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，造成損害，由國家依法承擔賠償責任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內(nèi)容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機關(guān)及其工作人員的行為承擔賠償責任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔賠償責任的范圍。因此，行政損害賠償?shù)姆秶少r償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍和可賠償?shù)膿p害范圍。世界各國都有不同的規(guī)定，主要涉及到物質(zhì)損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責任的構(gòu)成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”在第二章第一節(jié)對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：
1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3．國家不承擔賠償責任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。
當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當?shù)奈镔|(zhì)賠償。
（二）對人身權(quán)含義作擴大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文認為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護。
（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機關(guān)保障實施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進行賠償。
二、不承擔行政賠償責任的行為范圍
不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調(diào)整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定?，F(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄?；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導(dǎo)致行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權(quán)益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設(shè)施致害行為。
對于公有公共設(shè)施因設(shè)置和管理有欠缺造成損害的情形，許多國家的國家賠償法都已將其規(guī)定為國家賠償?shù)慕M織部分。日本早在1916便通過小學生旋轉(zhuǎn)木馬塌落致學生死亡有國家賠償?shù)陌咐?，將公共設(shè)置與管理欠缺納入國家賠償?shù)姆秶?。但我國現(xiàn)行國家賠償法沒有類似規(guī)定。我國國家行政賠償僅僅基于權(quán)力行使行為納入賠償范圍，排除了因權(quán)力行使范圍而給公民帶來的損害賠償（即公有公共設(shè)施因設(shè)置和管理有欠缺造成損害的賠償），而將其納入由公有設(shè)施的經(jīng)營、管理單位賠償或通過保險渠道賠償?shù)念I(lǐng)域。這種立法考慮主要基于我國正處于政企分開、政事分開的經(jīng)濟、政治轉(zhuǎn)軌變型時期，產(chǎn)權(quán)尚未清晰化，將公共設(shè)施設(shè)置管理欠缺納入國家賠償范圍的條件尚未成熟。
第2篇：司法行政論文范文
一、我國合法性審查原則與憲法適用的現(xiàn)狀
我國《行政訴訟法》第54條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。我國行政訴訟立法首次使用“審查”一詞明顯借鑒了國外對“司法審查”的規(guī)定。我國有的學者將司法審查定義為“是國家通過司法機關(guān)對其他國家機關(guān)行使國家權(quán)力的活動進行審查，對違法活動通過司法活動予以糾正，并對由此給公民、法人權(quán)益造成的損害給與相應(yīng)補救的法律制度?！蔽覈F(xiàn)行的司法審查制度是通過行政訴訟活動來實施的，把中國的行政訴訟制度用司法審查制度來表達，更能體現(xiàn)人民法院在監(jiān)督行政權(quán)方面的主動性和權(quán)威性。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，借鑒國外司法審查標準基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。人們普遍認為，該54條規(guī)定確立了我國行政訴訟的一項特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對具體行政行為是否合法進行審查，但是這里，人民法院能否對行政行為的合憲性進行審查，并沒有明確規(guī)定。
合法性審查前提下的審查標準：權(quán)限、程序正當和適法正確標準。關(guān)于適法正確，它強調(diào)行政機關(guān)作出行政行為時，所依據(jù)或適用的法律、法規(guī)、規(guī)章，必須符合法律優(yōu)位、法律保留和法律沖突解決的一系列原則。應(yīng)該承認，由于立法的日益增多，加之立法主體的多元化，導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突、抵觸、不一致、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象比較嚴重，從而影響著國家法治的統(tǒng)一，動搖著法律在人們心中的權(quán)威地位。相對應(yīng)地，這三個標準對法院的審查依據(jù)也有一定的要求。和我國現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的“以法律法規(guī)為依據(jù)”、“參照適用規(guī)章”的規(guī)定相比，這個標準排除了“憲法適用”的效力。這與我國進行的體制改革和加入WTO后國際慣例的需要是相沖突的。
二、西方國家憲法的司法適用情況
1、英美法系：在當代西方國家，憲法具有直接效力即直接作為司法判斷的依據(jù)是一種普遍現(xiàn)象，在英美法系國家，它們的憲法是具有直接效力的。英國沒有憲法典，可以由法院直接適用的憲法性法律，包括1215年大、1628年權(quán)利請愿書、1676年人身保護律、1689年權(quán)利法案等均為憲法的核心內(nèi)容；憲法性判例本身是司法判決的產(chǎn)物并作為先例拘束下級法院。
美國是世界上第一個成文憲法的國家。在制憲之初，美國人就繼承了普通法傳統(tǒng)，賦予憲法以直接效力。從美國聯(lián)邦最高法院的判例來看，許多為對憲法的直接適用。1801年的馬伯里訴麥迪遜案更確立了法院對法律的合憲性進行審查的先例。這一先例所確立的司法審查制度，現(xiàn)在已被世界上近40個國家所仿效。美國的聯(lián)邦法院體系實際上構(gòu)成了捍衛(wèi)公民“憲法權(quán)利”的司法體系；任何公民都可以違反憲法為由，相關(guān)的州政府和聯(lián)邦政府。美國法院成了捍衛(wèi)憲法原則，解決憲法層次沖突的司法實體。這不能不是美國社會相對成功的重要原因之一。
2、大陸法系：1949年聯(lián)邦德國基本法第1條第3款明確規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可直接實施的法律，使立法、行政和司法機構(gòu)承擔義務(wù)”。該法第18條規(guī)定基本權(quán)利喪失和喪失的程度由聯(lián)邦宣告。第19條第4款規(guī)定任何人的權(quán)利如果遭到公共機關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。這些憲法條文明白無誤地告訴人們：憲法的基本權(quán)利具有直接效力，具有可訴性。這開創(chuàng)了德國和法治國的歷史時代。
法國1791年憲法確立了三權(quán)分立原則，法院無權(quán)對立法和行政行為的合憲性作出裁斷。后來法國一是擴充行政系統(tǒng)內(nèi)行政法院的權(quán)力，以行政法院直接適用憲法規(guī)范行政行為；二是建立憲法委員會，以憲法委員會直接實施憲法。法國現(xiàn)行憲法（第五共和國憲法）第62條規(guī)定憲法委員會對法律的合憲性進行審查。
三、我國憲法的司法適用性問題
1.我國司法領(lǐng)域中“虛置”憲法的原因
在中華人民共和國五十多年的憲法史上，始終存在著在任何一個實行法治的國家所沒有的怪異現(xiàn)象：一方面憲法在我國法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我國的司法實踐中被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實際的法律效力。導(dǎo)致人們都覺得“憲法好是好，就是用不上”，這就是我國憲法在法律適用過程中面臨的尷尬處境。造成這種狀況的主要原因有兩個：一是認識上的原因，人們通常認為憲法本身具有高度的抽象性、原則性和政治性。憲法規(guī)定的是國家的根本制度和根本任務(wù)，是對國家制度、經(jīng)濟制度、社會制度以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定；憲法是各種政治力量實際對比關(guān)系的表現(xiàn)，是治國安邦的總章程?；谶@種認識，在司法實踐中，法院一般將依據(jù)憲法制定的普通法律法規(guī)作為法律適用的依據(jù)，而不將憲法直接引入訴訟程序。二是與最高人民法院曾經(jīng)對此問題所作的司法解釋有關(guān)。最高人民法院分別于1955年和1986年所作的司法批復(fù)，通常被理解為我國憲法不可以進入法院的具體適用之中。1955年7月30日《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據(jù)復(fù)函》和1986年10月28日《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》
我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據(jù)，就是因為對相關(guān)司法解釋存在著僵化的理解。其實，1955年的《批復(fù)》只是規(guī)定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對憲法的直接援引；同時，該《批復(fù)》僅針對刑事案件，沒有規(guī)定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的《批復(fù)》只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，對人民法院是否可以引用憲法規(guī)定判案，該《批復(fù)》既沒有肯定，也沒有否定，采取了回避態(tài)度。
憲法作為最高法，與其他部門法一樣，具有法律的一般屬性，如規(guī)范性、強制性、可操作性、可訴性等?！凹热粦椃ǖ姆沙绦蚴呛戏ǖ?，其結(jié)構(gòu)又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一樣，憲法也理所當然地具有直接法律效力。”憲法的司法適用性是實現(xiàn)公民基本權(quán)利的極其重要的一環(huán)?！皯椃ㄍㄟ^司法活動予以適用，是當代憲法發(fā)展的趨勢劃一。”實現(xiàn)憲法的司法適用性，是世界各國實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)的必然選擇。
近年來，隨著我國社會政治生活的發(fā)展變化和公民權(quán)利意識的不斷增強，公民因在憲法所享有的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛大量涌現(xiàn)。這些涉及憲法問題的糾紛在普通法律規(guī)范中一般缺乏具體適用的根據(jù)。這樣，審判機關(guān)在訴訟過程中將憲法引入司
法程序，使之直接成為法院裁判案件的法律依據(jù)，就顯得十分必要和迫切。
被譽為“憲法第一案”的齊玉苓案終審判決基于最高人民法院的批復(fù)。該批復(fù)是最高人民法院第一次對公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問題進行的司法解釋。它的出臺，改變了長期以來人們存在的“憲法好是好，就是用不上”的觀念。人們普遍認為“這是全國首例以司法手段保護憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利案件，開創(chuàng)了憲法司法化的先河”，“通過訴訟激活了憲法文本”，為我國落實憲法上的基本權(quán)利提供了模式。這意味著憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利可以通過訴訟程序獲得司法救濟，憲法可以作為法院判案的直接法律依據(jù)。
當然，就理論上而言，既然受教育權(quán)被侵犯的案件，可以援引憲法，通過民法方法進行救濟，也就意味著，公民在憲法上所享有的基本權(quán)利還可以通過采取行政法以及其他法律的方法進行救濟，這為公民基本權(quán)利的司法救濟開辟了新的途徑。該批復(fù)可以說開創(chuàng)了憲法直接作為中國法院裁判案件的法律依據(jù)的先河。
2、適用憲法的理論依據(jù)
法院為什么應(yīng)以憲法為審查標準呢？這是基于權(quán)力所有者——人民對法院的角色期待。首先，法院適用憲法是實現(xiàn)人民的民主政治義務(wù)。憲法是以人民為邏輯預(yù)設(shè)的，通常被稱為人權(quán)保障書。誠然，憲法是國家的根本大法，憲法的許多內(nèi)容都有相應(yīng)的法律法規(guī)加以具體化，人民法院只要直接適用這些法律法規(guī)就能解決糾紛。但不可否認，憲法中也有不少內(nèi)容并沒有相應(yīng)的法律法規(guī)加以落實。據(jù)姜明安教授統(tǒng)計，我國憲法共規(guī)定了18項公民的基本權(quán)利，其中有9項尚無法律法規(guī)加以具體化。當公民這部分憲法權(quán)利遭到侵害訴至法院時，由于法院負有裁判糾紛的憲法義務(wù)，法院既不能將這些案件拒之門外，也不能以尚無具體的法律規(guī)定為由拒絕裁判，法院就只能直接適用憲法的有關(guān)規(guī)定來裁判此類案件。否則，“基本權(quán)利就不僅不是基本權(quán)利，甚至不是權(quán)利?！痹谛姓I(lǐng)域，當國家權(quán)力的行使脫離憲法的規(guī)范侵犯人民的權(quán)利時，作為人民派生物的司法審查權(quán)，就必須按照憲法的要求去制約國家權(quán)力、保護人民權(quán)利。從公民的角度而言，提起行政訴訟是人民行使主人對公仆進行監(jiān)督的權(quán)利。這既是人民的要求，也是制憲的使然。否則，國家權(quán)力就得不到制約，人民權(quán)利就得不到保障。
其次，作為公民的基本權(quán)利——訴權(quán)，使法院產(chǎn)生適用憲法以伸張正義的義務(wù)。憲法除了記載各種各樣的人權(quán)之外，還將公民的救濟申請權(quán)記載為公民的訴權(quán)。我國憲法第41條中規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，……”它是一種保障性權(quán)利，公民的訴權(quán)必然派生出一項保障公民人權(quán)的國家義務(wù)。我國憲法第123條又規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)。”這表明此義務(wù)通過憲法加于司法機關(guān)。所以當公民憲法上的權(quán)利受到侵犯，公民行使訴權(quán)請求公正解決糾紛時，無論這種權(quán)利有無具體的法律加以落實，法院都有責任打開憲法，啟動憲法賦予的審判權(quán)，并依據(jù)憲法對糾紛作出公正的裁判。因為法院保障公民權(quán)利的義務(wù)并不依賴于具體法律的賦予，而是公民訴權(quán)的伴生物。只要公民行使訴權(quán)，就啟動了法院的適用憲法的義務(wù)。否則，公民的訴權(quán)就得不到實現(xiàn)或得不到完全實現(xiàn)，憲法記載的各種各樣的人權(quán)就部分成為或全部成為美麗的謊言。憲法規(guī)范堪稱人權(quán)保護的最后一道防線，既然司法被譽為社會正義的最后一道防線，那么適用憲法進行司法審查就不僅是合理的而且是不可缺少的。
最后，憲法適用是世界主要國家的普遍做法，由法院適用憲法審理憲法權(quán)利案件，不僅符合國際慣例和社會進步，而且也符合中國國家體制。人民法院審理憲法權(quán)利案件，既可將憲法規(guī)范與其他法律條文一并引用，也可適用憲法精神和原理及其他法律條文。如田永訴北京科技大學一案，法院在判決理由中指出：“按退學處理，涉及到被處理者的教育權(quán)利，從充分保障當事人權(quán)益的原則出發(fā)，做出處理決定的單位應(yīng)當將該決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此辦理，忽視當事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理不具有合法性”。人民法院在對北京科技大學行政行為進行審查時，所依據(jù)的不是某一部制定法，而是“從充分保護當事人權(quán)益的原則出發(fā)”。
四、將“依據(jù)憲法”作為審查依據(jù)，確立憲法的司法適用性的意義
建國以來，我國一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全國上下都不存在違憲行為。實際情況并非如此，而是因為憲法缺乏具體的適用性導(dǎo)致對違憲行為不能及時進行糾正?，F(xiàn)在，我國已明確確立建立社會主義市場經(jīng)濟體制，在市場經(jīng)濟條件下，中國社會對法制的依賴性越來越強，最終又有賴于憲法的有效實施。但是，如果在此過程中，憲法對政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活諸方面不能發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整和規(guī)范作用，不能建立有效正常的憲法秩序，不能樹立起憲法的權(quán)威，則法治社會不過是可想而不可及的理想而已。確立憲法的司法適用性，是強化憲法實施的基礎(chǔ)，是憲法的生命所在。
第一，憲法司法化是實現(xiàn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。因為憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及的是對國家社會生活和政治生活具有全局意義的問題。如果憲法不能進入司法程序，直接成為法院審理案件的法律根據(jù)，那么一旦在這些對國家至關(guān)重大的問題上產(chǎn)生爭議，就必然會出現(xiàn)無法可依的局面。這不僅不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實現(xiàn)，而且會喪失憲法的應(yīng)有權(quán)威和尊嚴。依法治國最起碼的要求就是依憲治國，如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實，那么就不能實現(xiàn)社會的穩(wěn)定和繁榮，也不可能真正進人法治社會。
第二，憲法司法化是強化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實施外，還有很多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無法在司法實踐中具體實現(xiàn)。我國自改革開放后，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，國家立法機關(guān)制定了大量的法律規(guī)范來調(diào)節(jié)社會關(guān)系，與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法律體系已初步形成。然而，憲法中規(guī)定的一些內(nèi)容仍然沒有在普通法律法規(guī)中得以具體化，這使得普通法律法規(guī)的內(nèi)容不具有憲法本身所具有的涵蓋力。在這種情況下，如果將憲法排除在司法領(lǐng)域之外，必然會弱化憲法的法律效力。
第三，憲法司法化是司法機關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。在我國社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，不斷出現(xiàn)大量的新型社會關(guān)系。在此過程中，必然會產(chǎn)生一些新的社會矛盾和社會沖突。行使國家審判權(quán)的司法機關(guān)作為糾紛的最終處理機構(gòu)，應(yīng)當對這些新型的矛盾和沖突進行解決。但是，由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無法為這些新型法律關(guān)系的處理提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。這樣，如果將憲法引入訴訟程序，把它作為調(diào)整社會關(guān)系的直接法律依據(jù)，就可以彌補普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對各種法律關(guān)系進行全方位的調(diào)節(jié)。
第3篇：司法行政論文范文
和諧社會是人類自古以來孜孜以求的一種理想社會形態(tài)。然而只有當人類進入法治時代，通過建立一整套能夠?qū)Ω鞣N錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系加以全面有效調(diào)整的法律機制，才能真正實現(xiàn)
整個社會的安定有序，在人與人之間形成一種穩(wěn)定性、確定性和規(guī)則性的良好狀態(tài)。而在各種社會關(guān)系中，最重要的一對關(guān)系是依賴于行政法所調(diào)整的政府與公眾、公共利益與個人利益之間的關(guān)系。行政法通過對這種利益關(guān)系的調(diào)整，一方面維護和促進兩者之間的一致性，另一方面化解和協(xié)調(diào)兩者之間的對立和沖突，從而不斷地追求公共利益與個人利益的和諧一致，實現(xiàn)兩者之間的利益協(xié)調(diào)。顯然，行政法的這種價值追求與和諧社會的內(nèi)核完全相契合，支撐和決定著和諧社會構(gòu)建的成功與否。為此，我們必須從構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求出發(fā)，對現(xiàn)行行政法觀念及其制度實行根本性的變革，不斷加強政府法治建設(shè)。
一、樹立“公共服務(wù)”的法律觀念。和諧社會首先必須是利益協(xié)調(diào)的社會，但在現(xiàn)實中，公共利益與個人利益之間關(guān)系既相一致又相沖突。與利益關(guān)系的一致與沖突相對應(yīng)，政府與公眾之間的行為分別呈現(xiàn)出“服務(wù)與合作”的互相信任關(guān)系和“命令與服從”的斗爭或?qū)龟P(guān)系兩種不同的狀態(tài)。既然我們應(yīng)當倡導(dǎo)和促進利益關(guān)系的一致性，就決定著政府與公眾間關(guān)系應(yīng)當是一種服務(wù)與合作的相互信任關(guān)系，而不再是傳統(tǒng)意義上的命令與服從的對抗關(guān)系。即強調(diào)政府行使職權(quán)的目的不再僅僅是為了“管理”，而是使政府能夠更有效地為全體人民和整個社會提供最好的服務(wù)。這就要求我們的政府機關(guān)應(yīng)當改變過去那種高高在上的觀念，真正樹立起為民服務(wù)的觀念；不要把自己手里的職權(quán)看作一種絕對的命令和強制，而要看作是為公眾服務(wù)的職責；不要把公眾當作敵人或小偷來防范和對待，而要充分信任我們的公眾，誠實地對待公眾，把公眾當作行政的主人或參與者。只有這樣，才能在政府與公眾之間建立一種和諧一致的良好關(guān)系。
二、倡導(dǎo)“利益均衡”的法律原則。盡管和諧社會追求的是利益關(guān)系的一致性，但是利益關(guān)系的沖突與矛盾在現(xiàn)實中卻總是不可避免的。在此種情況下，就需要行政法發(fā)揮其平衡利益沖突的功能，遵循“利益均衡”的法律原則。在均衡公共利益與個人利益之間關(guān)系時，必須遵循禁止過度原則和信賴保護原則。前者要求政府在限制個人利益的手段與實現(xiàn)公共利益的目的之間進行權(quán)衡，以選擇一種既為實現(xiàn)公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段；后者要求政府在其實施的行政行為對相對人產(chǎn)生了值得保護的信賴利益時，不得隨意變更或者撤銷該行政行為，否則應(yīng)當必須給予相對人合理的信賴補償或賠償，以均衡協(xié)調(diào)個人的信賴利益與公共利益之間的關(guān)系。
三、建立“利益溝通”的法律機制。和諧社會的關(guān)鍵在于法律機制的理性建構(gòu)。要將“公共服務(wù)”法律觀念付諸于法律實踐，將“利益均衡”的法律原則具體化為制度保障，必須在政府和公眾之間建立各種“利益溝通”的法律機制。只有通過各種形式的溝通機制，政府與公眾間才能取得協(xié)調(diào)一致、彼此信任，從而增進相互間的尊重與合作，避免相互間的誤會和磨擦。比如行政公開就是這樣一種溝通機制，它通過政府的坦誠布公與行政的持久開放、公眾對政府信息的了解與對行政活動的參與，以及雙方積極的協(xié)商、交流與對話，使雙方對事實與法律的認識得以交融。當前我國還迫切需要進一步完善聽證、、復(fù)議和訴訟等各種制度化的溝通機制，以及申訴、和解、平等協(xié)商、專家咨詢、新聞媒體等各種非制度化的溝通機制。相應(yīng)地，行政執(zhí)法的方式應(yīng)盡量避免采用傳統(tǒng)強制性的方法，而更多地采用指導(dǎo)、建議、討論、服務(wù)、合作、激勵等容易溝通的說服性方法。
第4篇：司法行政論文范文
【關(guān)鍵詞】行政公告；法律性質(zhì)；司法救濟
【正文】
隨著政府治理方式的轉(zhuǎn)變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政治理方式和手段，在推動政府治理方式從封閉走向公然的轉(zhuǎn)變，政府與人民間關(guān)系從對抗走向合作，程序上保障行政相對人的參與權(quán)、知情權(quán)等方面發(fā)揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對人的正當權(quán)益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟，對于保障相對人的正當權(quán)益，監(jiān)視行政主體依法行政具有重要意義。
一、行政公告行為的界定與特征
（一）行政公告行為的界定
學界對行政公告的研究并未幾。原因就是行政公告行為很難回屬于哪一類行政行為，而學者們對行政行為總是進行類型化討論。事實上，行政公告種類繁多，很難簡單地回屬于哪一類行政行為。因此，對行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們試圖作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對某項具體事件或者法定事項以公然的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權(quán)行為。也就是行政機關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織、個人履行行政職權(quán)公告的行為，不包括行政主體以外的國家機關(guān)、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對具體事項或者法定事項的行為。如質(zhì)量檢驗公告。有時則是針對法定事項的行為，如我國臺灣地區(qū)所謂的空缺刑法，臺灣***官釋字第103號解釋針對懲辦走私條例第2條第3項規(guī)定“第1項所稱的管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之”。在中也有大量規(guī)定，需要國務(wù)院針對一定的概念作出明確規(guī)定的現(xiàn)象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為?？梢酝ㄟ^政府公報、報刊、網(wǎng)絡(luò)等手段公然其意思表示，假如僅在行政機關(guān)的內(nèi)部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公然告知公眾的行為。告知的對象是不確定的公眾或可確定的多數(shù)人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對個人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結(jié)束的標志，也是行政行為在法律上存在的出發(fā)點，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的正當要件，而且是行政行為的成立要件?！薄兜聡?lián)邦行政程序法》或者《行政投遞法》明確規(guī)定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受投遞人超過50人的計劃確定程序以及收件人無法聯(lián)系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公然而個別的通知方式。在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時也表現(xiàn)為實體意義上的行政處分，如有時行政行為的對象并不具體明確，也往往通過公告為之。
（二）行政公告行為的特征
1．主體的職權(quán)性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權(quán)，一經(jīng)就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權(quán)力性質(zhì)角度揭示了其權(quán)力及手段的行政職權(quán)屬性，但并不是夸大其權(quán)限的法律依據(jù)，行政公告有時沒有法律的授權(quán)而是基于行政目的作出的行為。
2．性質(zhì)的多樣性。一般來說，行政法學研究的行政行為在性質(zhì)上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質(zhì)形態(tài)通常表現(xiàn)為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實行為，既有可能是實體行政行為，也有可能是程序性行政行為。
3．方式的公然性。行政公告行為是普遍公然告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個別告知具體的行政相對人。行政行為一經(jīng)作出必須告知行政相對人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接投遞告知相對人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公然或者不便于直接投遞的情形下針對確定的多數(shù)或者不確定的相對人的以公然方式告知行政相對人一定事項、信息的行為。
二、行政公告行為的法律性質(zhì)
研究行政公告行為的性質(zhì)是研究行政公告行為司法救濟題目的條件。行政行為的救濟是一個龐大的系統(tǒng)。“不同的行為應(yīng)相應(yīng)設(shè)置不同的救濟途徑、方式和手段；反之，救濟途徑、方式和手段亦應(yīng)與被救濟的行為相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)被救濟行為的不同特性設(shè)置，具有與被救濟行為相適應(yīng)的程序和制度?！睆哪撤N意義上說，行政行為的性質(zhì)決定了行政行為的救濟途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟題目，必須先研究行政公告行為的法律性質(zhì)。目前學界多將行政公告看作是行政事實行為，行政公告是向不特定的多數(shù)人宣告一定事實或事件，本身不產(chǎn)生任何法律效果，屬于行政事實行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質(zhì)，是否產(chǎn)生法律效果不能一概而論。在很多時候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產(chǎn)生、變更和消滅相對人的權(quán)利義務(wù)，直接發(fā)生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現(xiàn)為程序性的，又可以表現(xiàn)為實體性的。也有論者以為，行政公告不是對其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)特定行政目標的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。并以為，行政公告作為法學概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。該論者試圖從“法律現(xiàn)象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個研究視角很具有建設(shè)性，洞察了行政公告行為性質(zhì)上不同于一般行政行為的特點。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。因此，界定行政公告行為的性質(zhì)應(yīng)當既要揭示其性質(zhì)上的特點，也要揭示其與一般行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。通常行政法教科書在論及行政行為時，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一題目，訂定完整的自成體系的規(guī)定，也就是所謂的法制度。而行政主體的單一行政行為，以有無產(chǎn)生法律效果可以分為法律行為和事實行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實上，在當今行政行為日益復(fù)雜化的情況下，此種分類已產(chǎn)生捉襟見肘的窘態(tài)。行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會以不同的行為性質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)，表現(xiàn)為法律行為、事實行為等多種形態(tài)。如行政檢查、調(diào)查的性質(zhì)就具有多態(tài)性。行政公告同樣也具有行為性質(zhì)上的多樣性。筆者以為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公然普遍告知公眾為特征的回類方式的行政行為，而不是以有無產(chǎn)生法律效果等特征為回類方式的行政行為，其性質(zhì)上表現(xiàn)為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實行為等多種形態(tài)。*。
具體行政行為的概念是我國行政法學一個特有的概念，與我國臺灣地區(qū)的行政處分的概念相近。近年來，這一概念受到了眾多的質(zhì)疑。但為了討論的方便，筆者仍沿用此概念。具體行政行為性質(zhì)的行政公告所指向的對象是可確定的多數(shù)人。它與德國、我國臺灣地區(qū)的一般行政處分概念相近，屬于行政處分的一種。一般處分之概念源自于德國法，主要以***法為準，對象并非如行政處分僅以確定的個人為準，而系針對一個確定或可確定的人數(shù)為對象。其與法規(guī)的區(qū)別在于法規(guī)范是使用在一個不確定的人數(shù)上。在德國，一般行政處分有向可確定多數(shù)人頒布解散集會***命令、事物有關(guān)的一般處分、使用關(guān)系的一般處分三種情形。在我國臺灣地區(qū)，與德國一樣，除了頒布解散集會***命令公告外，還有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。在我國大陸地區(qū)，行政機關(guān)也經(jīng)常通過公告行為對特定物或者特定事件向公眾作出行政處理，這種類似一般處分的具體行政行為性質(zhì)的行政公告一般產(chǎn)生實質(zhì)性的決定，是行政主體針對確定的或者客觀上可以確定的相對人（多數(shù)），但向公眾告知就特定事項做出具有法效意思表示的行政行為。如某公用通道廢止通行的公告等。這種具體行政行為性質(zhì)的公告往往影響了相對人的具體權(quán)利和義務(wù)，除了不是針對個人而是針對確定的或者客觀上可以確定的多數(shù)人外，具有具體行政行為的其他特征，具有行政行為的公定力、確定力和執(zhí)行力。
事實行政行為性質(zhì)的公告是行政公告行為比較常見的情形。所謂行政事實行為是指行政主體不以產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實狀態(tài)為目的實施的行為。事實行政行為狀態(tài)的公告是指行政主體以公然方式告知大眾行政信息以及其他資訊，并不直接發(fā)生法律效果的行為。它僅告知不特定相對人一定的事實，不設(shè)定特定相對人的權(quán)利和義務(wù)，對相對人自然也沒有法律約束力。事實行政行為狀態(tài)的公告可以分為有法律規(guī)定和無法律規(guī)定兩種情形。前者如我國有關(guān)法律對一些政府信息以及有關(guān)資訊應(yīng)當公告做了相應(yīng)規(guī)定，如《道路交通安全法》規(guī)定“增設(shè)、調(diào)換、更新限制性的道路交通訊號，應(yīng)當提前向社會公告”。這些行政信息、資訊的公告分布在各個政府職能部分，其目的在于讓公眾知曉各種公共信息。后者無法律規(guī)定的行政公告是基于行政目的的實現(xiàn)而作出的行政行為，如疫情的公告是警告公眾留意了解疫情的發(fā)展，并作出一定防范措施的行為。
抽象行政行為性質(zhì)的公告是最為常見的行政公告行為。抽象行政行為性質(zhì)的行政公告一般以其他行政規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)，但并不等同于其他行政規(guī)范性文件。以其他行政規(guī)范性文件的具體形式進行分類，國務(wù)院《國家行政機關(guān)公文處理辦法》第二章就劃分了13個種別，即命令（令）、決定、公告、通告、通知、通報、議案、報告、請示、批復(fù)、意見、函、會議紀要，并對這些種別的適用范圍、格式做了詳盡規(guī)定。因此，這里所探討的抽象行政行為類公告僅限于以“公告”、“通告”形式出現(xiàn)的其他規(guī)范性文件?！肮妗薄ⅰ巴ǜ妗毙问匠霈F(xiàn)的其他規(guī)范性文件要么是法律法規(guī)的延伸，彌補了法律法規(guī)的不足，通常是基于立法技術(shù)的分工，行政主體對某些特定法律概念作出規(guī)定，如對什么是管制刀具的規(guī)定，公安機關(guān)以通告形式告知公眾管制刀具的種類、范圍，要么是基于行政治理的需要，對特定事項發(fā)出的公告，如某地方春節(jié)期間禁止燃放鞭炮的通告。它是行政主體在其相應(yīng)的行政區(qū)域內(nèi)根據(jù)行政治理的客觀實際，針對行政治理特定領(lǐng)域，根據(jù)法律的授權(quán)或者依職權(quán)的公然告知大眾具有普遍約束力的抽象行政行為。抽象行政行為類公告不直接對行政相對人產(chǎn)生法律效力，只有根據(jù)特定的事實，依據(jù)抽象行政行為對特定的相對人作出具體行政行為時才產(chǎn)生法律約束力。通過以上分析，可以得出結(jié)論，行政公告的法律性質(zhì)是一個比較復(fù)雜的題目，不能簡單定性為單一的行政行為，是不同于一般行政行為的法律現(xiàn)象形式上的概括，性質(zhì)上具有復(fù)合型、多態(tài)性的特點。
三、行政公告行為的司法救濟
（一）具體行政行為形態(tài)公告司法救濟
為了便于研究具體行政行為公告的可訴性題目，有必要把具體行政行為類公告以行政公告承載的具體行政行為是否成熟為依據(jù)，將其劃分為成熟的行政行為公告和未成熟的行政行為公告。其理論意義也就在于，只有一個成熟行政行為類的行政公告才具有可訴性，而未成熟行政行為類的行政公告不具有可訴性。在美國的司法審查中，成熟性原則是判定行政行為是否具有可訴性的一個標準，所謂“成熟性原則指行政行為必須發(fā)展到一定的階段，即已經(jīng)達到成熟的程度，才能答應(yīng)進行司法審查”。在日本行政訴訟中，行政行為的成熟性也被作為法院審查的條件，“形成有關(guān)行政過程的行政廳的行為，只要沒有達到對當事人的權(quán)利義務(wù)作出終極決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性”，因而作為過程的行政廳行為也就無可訴性。近年來，我國行政法學者也開始關(guān)注成熟性原則，并出現(xiàn)了一些研究成果。我們不妨借用這一工具分析具體行政行為公告的可訴性。在行政實踐中，具體行政行為類的行政公告并不都是可訴的，一些行政公告承載的往往是以行政過程的形態(tài)或者說是未成熟的行政行為的形態(tài)出現(xiàn)的，此類形態(tài)的行政公告不具有可訴性。如國土資源部的《征用土地公告辦法》第3條規(guī)定：“征用農(nóng)民集體所有土地的，征用土地方案和征地補償、安置方案應(yīng)當在被征用土地所在地的村、組內(nèi)以書面形式公告。其中，征用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有土地的，在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府所在地進行公告”。根據(jù)此辦法政府土地治理部分對于征地補償、安置方案的公告屬于一個行政過程形態(tài)的行政行為，公告的事項即征地補償、安置方案尚是一個未成熟的事項，因而不具有可訴性。相反，假如行政公告的內(nèi)容是一個成熟的行政處理行為，已成熟到答應(yīng)司法審查的程度，那么此類行政公告就具有可訴性。如：稅務(wù)機關(guān)對稅務(wù)違法案件的處理決定由于客觀原因不能直接投遞而采用行政公告的方式投遞，就具有可訴性，實際上該公告的內(nèi)容是稅務(wù)違法案件的處理決定，是一個成熟的行政行為。（二）抽象行政行為形態(tài)公告的司法救濟
抽象行政行為類公告一般是一些以“公告”、“通告”形式出現(xiàn)的其它規(guī)范性文件，抽象行政行為類公告的司法救濟題目實在也就轉(zhuǎn)化為其它規(guī)范性文件的可訴性題目。從我國目前司法體制看，司法機關(guān)對其它規(guī)范性文件是有限審查的，這是由我國行政訴訟的受案范圍以及行政訴訟人民法院適用法律的規(guī)范所決定的。我國《行政訴訟法》第2條和第12條規(guī)定了，人民法院受理公民、法人或其他組織對具體行政行為不服提起的訴訟。人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令不服提起的訴訟。因此，從目前的立法設(shè)計看，一般情況下其它規(guī)范性文件不具可訴性。但從《行政復(fù)議法》看，也并不盡對地排斥對其它規(guī)范性文件的復(fù)議審查。我國《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織以為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不正當，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部分的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部分的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！奔偃鐝?fù)議申請人對上述規(guī)定的情形的行政復(fù)議決定
*。不服，其他規(guī)范性文件類抽象行政行為才可以進進行政訴訟程序”，可見，抽象行政行為類的公告目前一般是不具有可訴性的，只有《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定的國務(wù)院部分、縣級以上地方各級人民政府及其工作部分以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定以抽象行政行為類公告出現(xiàn)時，經(jīng)復(fù)議不服才可以納進行政訴訟的范圍。
（三）行政事實行為形態(tài)公告的司法救濟
行政事實行為性質(zhì)的行政公告對行政相對人沒有產(chǎn)生行政法上的法效意思表示，正由于它不對相對人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以一般以為，此類行政公告不具有可訴性。這實在是對行政事實行為不具有可訴性的片面理解。所謂“事實行政行為，亦稱單純行政行為，系指公行政一切并非以發(fā)生法律效果為目的，而以發(fā)生事實效果為目的之行政措施?！北M管行政事實行為不具有規(guī)制內(nèi)容，也沒有拘束力，但并不表示行政事實行為不具有可訴性，而應(yīng)當看具體情形。一種情形是，假如行政事實行為正當也沒有造成相對人的權(quán)利損害，那么行政事實行為是不具有可訴性的，但假如影響相對人的權(quán)利，即使正當也存在一個行政補償?shù)念}目，在補償不到位的情況下，該事實行政行為應(yīng)該是具有可訴性的。另一種情形是，假如行政事實行為違法并侵害了相對人的權(quán)利，那么行政事實行為應(yīng)當是具有可訴性的，否則不利于相對人的權(quán)利救濟。實在此種情形下行政事實行為是產(chǎn)生了法律效果的。只是此種法律效果并不是行政目的所寄看的法律效果（行政行為內(nèi)容的法律效果），不是行政事實行為本身給相對人設(shè)定了權(quán)利與義務(wù)，而是行政事實行為違法連帶產(chǎn)生的法律效果，也就是說行政事實行為違法從而侵害了相對人的權(quán)利。基于行政事實行為的可訴性分析，筆者以為，行政事實類的行政公告的可訴性分析也可以按照上述兩種情形分析?？傊还苁聦嵭姓袨楣娴膬?nèi)容是否正當，只要事實行政行為公告的內(nèi)容對相對人的權(quán)益造成損害或者有影響，該事實行政行為公告就具有可訴性。同時“必須留意行政事實行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟題目，由于，行政事實行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能，由于行政事實行為與行政行為沒有同一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態(tài)?！笨偟脑瓌t是在討論此類行政公告的可訴性題目時，應(yīng)以最大限度保障相對人的訴權(quán)為原則，行政事實行為公告假如造成相對人權(quán)利的侵害或負擔，則應(yīng)答應(yīng)提起行政訴訟。
【注釋】
參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第335頁。
哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第222頁。
參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第225頁。
林莉紅：《中國行政救濟理論與實務(wù)》，武漢大學出版社2000年版，第27頁。
張曉玲：《論行政公告》，載《華中科技大學學報》（社會科學版）2003年第6期。
葉平：《行政公告研究》，載《法學》2005年第3期。
參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第329頁。
參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第347-350頁。德國通說以為對物之公法性所為之形成行為，透過公告，如道路之開始公用、廢止公用等為公物之公告，屬于一般處分性質(zhì)。特定之物公告是對某些特定之物雖屬公共的目的使用，但所有權(quán)有些卻屬私人所有，對之所為的公告，如臺灣“水利法”第83條行水區(qū)之公告，對于行水區(qū)內(nèi)未征收土地，主管機關(guān)得限制其使用。特定事件之公告是行政機關(guān)只針對某一具體事件，因?qū)ο蟛淮_定或者情況特殊得以公告告知的行為，如都市計劃變更之公告。
姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第256頁。
王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995版，第642頁。
楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第730頁。
第5篇：司法行政論文范文
1999年9月，楊某某來南充市高坪區(qū)興辦大米加工廠，主管國稅機關(guān)對其實行定期定額管理。經(jīng)高坪區(qū)國稅局2002年3月專案檢查查明:2000年1月至2002年2月，楊某某加工、銷售大米應(yīng)繳納增值稅188，564.31元，已繳納增值稅3,300元，應(yīng)補增值稅185,264.31元，滯納金31,617.11元。上述事實有楊某某發(fā)貨火車大票、楊某某筆記本記載的銷售流水帳及其本人承認銷售事實的詢問筆錄為證。2002年3月26日,高坪區(qū)國稅局根據(jù)新舊征管法和國稅發(fā)（1997）101號《個體工商戶定期定額管理暫行辦法》第15條有關(guān)規(guī)定作出《稅務(wù)處理決定書》，責令楊某某自接到該決定書之日起3日內(nèi)向南充市高坪國稅局繳清稅款及滯納金。
由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構(gòu)成偷稅罪，高坪區(qū)國稅局在作出《稅務(wù)處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區(qū)公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區(qū)人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區(qū)人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區(qū)人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據(jù)印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應(yīng)繳稅款進行了認定，對稅務(wù)機關(guān)取得的證明楊某某實現(xiàn)銷售收入的其他證據(jù)未予以認定，最終法院認定楊某某偷稅數(shù)額為48,163.02元,其行為構(gòu)成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。
2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認定的偷稅金額小于高坪區(qū)國稅局稅務(wù)處理決定書認定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區(qū)國稅局稅務(wù)處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認為,原告與稅務(wù)機關(guān)的爭議屬于納稅爭議,應(yīng)當先經(jīng)復(fù)議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的?！睏钅衬巢环咂簠^(qū)人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。
二、幾點法律思考
表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務(wù)機關(guān)的納稅爭議案件，由于原告未先履行復(fù)議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。
思考一：關(guān)于法院刑事判決所認定的偷稅罪與稅務(wù)機關(guān)行政處理決定認定的偷稅行為之間的關(guān)系問題。
本案中，楊某某要求稅務(wù)機關(guān)退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務(wù)處理決定書》所認定的偷稅金額。楊某某認為，涉稅案件移送司法機關(guān)后，行政程序就轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應(yīng)以刑事判決書為準，其主要法律依據(jù)為《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規(guī)定：即“偷稅、抗稅案件經(jīng)人民法院判決應(yīng)當予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務(wù)機關(guān)依據(jù)判決書收繳或者退回?！惫P者認為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關(guān)系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規(guī)定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規(guī)定的精神，偷稅、抗稅構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當按照稅收法規(guī)補稅；稅務(wù)機關(guān)移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規(guī)”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規(guī)，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區(qū)國稅局的《稅務(wù)處理決定書》正是依據(jù)增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據(jù)《稅務(wù)處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應(yīng)由稅務(wù)機關(guān)收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務(wù)機關(guān)移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關(guān)系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務(wù)機關(guān)移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》。第三，根據(jù)國家稅務(wù)總局《稽查工作規(guī)程》（1995年12月1日國家稅務(wù)總局國稅發(fā)[1995]226號）第四十八條規(guī)定：“對已作行政處理決定移送司法機關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當在移送前將其應(yīng)繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務(wù)局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）規(guī)定執(zhí)行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務(wù)機關(guān)還應(yīng)當視其違法情節(jié)，依法進行行政處罰或者加收滯納金?！笨梢?，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在稅務(wù)機關(guān)已先行作出《稅務(wù)處理決定書》的情況下，追繳稅款應(yīng)當按《稅務(wù)處理決定書》執(zhí)行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據(jù)《刑法》，按《刑事訴訟法》規(guī)定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務(wù)主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務(wù)機關(guān)的具體行政行為的合法性進行審查。而偷稅是稅務(wù)機關(guān)依據(jù)《增值稅暫行條例》等稅收實體法規(guī)和稅收征管法來認定的，它解決的是納稅人是否應(yīng)當納稅、應(yīng)當納多少稅、是否構(gòu)成稅務(wù)行政違法的問題，由于刑事判決和稅務(wù)行政處理決定的依據(jù)、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構(gòu)成偷稅罪，并不意味著一定不構(gòu)成偷稅的行政違法。第五，高坪區(qū)國稅局所作出的《稅務(wù)處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區(qū)國稅局對楊某某所作出的稅務(wù)處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執(zhí)行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟或者行政監(jiān)察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區(qū)國稅局的《稅務(wù)處理決定書》，因而，高坪區(qū)國稅局所作的稅務(wù)處理決定繼續(xù)有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務(wù)行政處理決定，應(yīng)當依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
思考二：關(guān)于稅務(wù)行政違法證據(jù)證明標準與刑事訴訟證據(jù)證明標準及銜接問題。
從證據(jù)法學角度來看，本案涉及的證據(jù)證明標準問題是引發(fā)楊某某與稅務(wù)機關(guān)執(zhí)法爭議的主要原因。證據(jù)證明標準是指各訴訟主體提出證據(jù)對案件情況等待證事實進行證明所應(yīng)達到的程度（要求）。負有證明責任者履行證明責任達到了這個程度即完成了證明責任，否則就承擔不利的訴訟后果。證明標準高低直接決定了負有證明責任者承擔不利訴訟后果的多少。科學、合理地確定證據(jù)證明標準是訴訟證明中一個至關(guān)重要的問題。我們知道，刑事訴訟追究的是被告的刑事責任，涉及到剝奪被告的人生自由甚至生命，因而其證據(jù)證明標準很高，在西方通常認為要能達到“排除合理懷疑”的程度。在我國具體司法實踐中，由于刑事訴訟的基本原則為“無罪推定”原則，司法機關(guān)在刑事訴訟實踐中同樣對刑事訴訟證據(jù)采取很高的證明標準，我們通常說的“存疑不”、“疑罪從無”就是這個道理。換言之，在刑事訴訟中要采取“寧可放過一千罪犯，不能冤枉一個無辜”的價值取向。就本案而論，由于時過境遷，稅務(wù)機關(guān)所認定的偷稅證據(jù)中有相當一部分公安機關(guān)無法向買方取證，所以，檢察院在對楊某某涉嫌偷稅罪案提起公訴時，以該部分證據(jù)只有運出的證據(jù)火車大票、楊某某筆記本記載的銷售記錄及其本人承認銷售事實的詢問筆錄，沒有購買方的證據(jù)，未形成證據(jù)鏈為由，對該部分偷稅行為未予。筆者認為，檢察院的這種做法并無不當，是完全符合《刑事訴訟法》精神的。但這是否表明，司法機關(guān)未的部分，也就不構(gòu)成偷稅行政違法行為呢？筆者認為，行政行為的證據(jù)證明標準不如刑事訴訟的證明標準高，學術(shù)界一般認為達到“高度蓋然性”即可，就本案而論，稅務(wù)機關(guān)只要有證據(jù)證明楊某某實現(xiàn)了銷售收入，并進行了虛假的納稅申報或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報，導(dǎo)致不繳或者少繳稅款，是完全可以認定為偷稅的，而不必到全國各地的購買方取證。也就是說，從證據(jù)角度來看，由于證據(jù)證明標準的差異，雖然有的涉稅違法行為不認定為犯罪，但卻是完全可以認定為稅務(wù)行政違法的。通過對該案的分析，筆者認為，現(xiàn)階段我國缺少稅收證據(jù)方面的專門立法，沒有一部法律、行政法規(guī)或者規(guī)章對稅收執(zhí)法證據(jù)的種類、各類違法違章行為證據(jù)的采集要求、證明力、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)的審查判斷標準以及證據(jù)證明標準等作系統(tǒng)詳盡規(guī)定，這給基層稅務(wù)機關(guān)執(zhí)法帶來了較大的執(zhí)法風險，為此，筆者建議，我國應(yīng)當加快出臺稅收證據(jù)法，如果條件不成熟，最起碼應(yīng)以稅務(wù)規(guī)章的形式就證據(jù)問題作出專門系統(tǒng)規(guī)定。
第6篇：司法行政論文范文
關(guān)鍵詞：證券私募發(fā)行法律制度
目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟領(lǐng)域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設(shè)計迥異的最終歸結(jié)點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。
二、證券私募發(fā)行的特點
證券私募發(fā)行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。
三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建
(一)我國證券私募發(fā)行標準的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認為，在認定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。
2．私募發(fā)行的界定
在對證券的私募發(fā)行進行界定時，不僅僅強調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認為，應(yīng)嚴格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進行限制，而非針對機構(gòu)投資者。在對自然人及非機構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。
(2)發(fā)行方式的認定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發(fā)行進行界定時應(yīng)當明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發(fā)行的。
(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個至關(guān)重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標準。結(jié)合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機構(gòu)投資者、非機構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當財經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當具備一定的資金實力、投資經(jīng)驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進行人數(shù)的限制及信息披露。對于機構(gòu)投資者沒必要進行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強制信息披露的義務(wù)。對于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務(wù)，但有必要對其人數(shù)進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時也有必要進行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計達到一定數(shù)量的應(yīng)事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機構(gòu)能夠?qū)ζ溥M行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。
(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建
我國私募發(fā)行的信息披露應(yīng)當遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構(gòu)投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動披露信息。對于發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應(yīng)由發(fā)行人主動向其披露信息。
第7篇：司法行政論文范文
他們的擔心并非多余。國家工商總局公平交易局反壟斷處調(diào)查發(fā)現(xiàn)，美國微軟占有中國電腦操作系統(tǒng)市場的95%，瑞典利樂公司占有中國軟包裝產(chǎn)品市場的95%，美國柯達占有中國感光材料行業(yè)至少50%的份額，法國米其林占有中國子午線輪胎市場的70%，芬蘭諾基亞、美國摩托羅拉等跨國公司占有中國手機市場的70%，美國思科占有中國網(wǎng)絡(luò)設(shè)備行業(yè)市場的60%。如果這種情況得不到改觀。實力雄厚的外資企業(yè)，特別是跨國集團極易壟斷行業(yè)市場，從而損害國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和消費者利益。
筆者主要分析跨國公司投資進入，對我國市場結(jié)構(gòu)的影響以及在市場結(jié)構(gòu)變遷過程中跨國公司的競爭行為變化。
一、我國市場結(jié)構(gòu)的變遷
跨國公司進入中國后，推動了我國的市場結(jié)構(gòu)的改變。在外資進人之前，中國市場是高度分散的競爭性市場。企業(yè)數(shù)量眾多，規(guī)模小，行業(yè)集中度低。而在跨國公司進人的初期，由于其具有競爭優(yōu)勢，在其進人的行業(yè)一度壟斷市場，甚至獨占了市場。但隨著競爭對手的大量出現(xiàn)，市場競爭也越來越激烈。少數(shù)幾家跨國公司壟斷市場的局面被逐步打破，市場成為相對分散的競爭性市場。
1.從高度分散競爭性市場到寡頭市場
(1)市場集中度的變化。到目前為止，我國吸引外國直接投資大致可以分為兩個階段。1979一1991年為第一階段，其后為第二階段。在第一階段，跨國公司投資以新建投資方式為主。由于我國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)完整、部門比較齊全，因此跨國公司進人初期一般都會降低集中度。在第一階段進人的FDI主要投向了紡織、成衣、玩具、加工工業(yè)、消費類電子工業(yè)等行業(yè)。由于這些行業(yè)在我國實際上是競爭比較激烈的行業(yè)，在跨國公司進人之后，短期內(nèi)降低了市場集中度，促進了競爭。如上世紀80年代初，日本家電企業(yè)依靠提供技術(shù)、轉(zhuǎn)讓生產(chǎn)線與中國剛剛起步的家電企業(yè)合作，最早進入中國家電市場。在20世紀80年代末，日本家電企業(yè)憑借產(chǎn)品的耐用、優(yōu)質(zhì)、精美等特性在中國市場形成良好口碑的機遇，紛紛在中國建立了自己的合資企業(yè)。這些企業(yè)的建立與為數(shù)眾多的中國家電企業(yè)展開了激烈的競爭，使市場集中度已經(jīng)較低的家電行業(yè)進萬步降低了市場集中度再如，世界輪胎巨頭美國固特異公司和韓國錦湖集團進人我國輪胎市場時的生產(chǎn)規(guī)模平均只有500萬條左右，而當時國內(nèi)輪胎行業(yè)已經(jīng)有了5000多萬條的生產(chǎn)規(guī)模。他們的進人只會降低我國輪胎市場的集中度，促進竟爭。
但是，隨著跨國公司在中國站穩(wěn)了腳跟，在資金、規(guī)模、技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢逐漸顯示出來。其產(chǎn)品在市場競爭中處于有利地位，市場占有率也節(jié)節(jié)攀升，其中不少已經(jīng)處于壟斷地位。大量中國本土企業(yè)在與跨國公司的競爭中敗下陣來，或轉(zhuǎn)行或破產(chǎn)或被兼并，市場集中度又發(fā)生了變化。在跨國公司進人的一些行業(yè)，市場已經(jīng)趨向獨占或寡頭市場。再以輪胎行業(yè)為例，2001年3月，國內(nèi)輪胎行業(yè)的龍頭老大、世界排名第18的上海輪胎橡膠集團投靠法國米其林。從此輪胎這個長期被視為戰(zhàn)略物資的行業(yè)主導(dǎo)權(quán)將轉(zhuǎn)移到外方手中。有專家預(yù)計，在2008年以前，米其林、固特異、普利斯通三大輪胎行業(yè)跨國巨頭將占中國輪胎市場80%的份額。我國的半導(dǎo)體工業(yè)基本上被跨國公司控制。1998年上半年，8個“三資”企業(yè)的銷售額占了88%，其中日本的NEC就控制了中國50%以上的半導(dǎo)體市場。作為國家支柱產(chǎn)業(yè)之一的汽車行業(yè)，跨國公司的滲透已經(jīng)無處不在，國內(nèi)市場上有競爭力的企業(yè)幾乎都有跨國汽車巨頭的背景。大眾、通用、本田、雪佛萊等實際上已經(jīng)控制了中國汽車業(yè)的命脈。2000年前，僅大眾就占據(jù)了中國轎車行業(yè)60%的份額。而通用汽車在進人的五年內(nèi)，其市場份額就上升到了15%。在信息通信領(lǐng)域也存在類似情況，摩托羅拉、微軟、英特爾、諾基亞、西門子、阿爾卡特、朗訊等跨國巨頭通過擴大在中國的投資以及興建研發(fā)中心，既奪市場又搶人才，從而進一步鞏固了它們在中國市場上的主導(dǎo)地位?？逻_、富士等跨國巨頭在感光材料行業(yè)的壟斷地位更是牢不可破。此外，零售、快餐、制藥、日化、石化等領(lǐng)域，歐美日跨國集團近年來紛紛加大在中國的擴張步伐，進一步蠶食中國同行的領(lǐng)地。
(2)進人壁壘的突破。進人壁壘是反映市場結(jié)構(gòu)的主要特征之一。反映市場中現(xiàn)有廠商對潛在進人者的阻擋能力。由于跨國公司擁有的規(guī)模經(jīng)濟和專用性資產(chǎn)構(gòu)成了很強的競爭優(yōu)勢，因此一些學者認為，進人壁壘對跨國公司的阻擋并不具有實質(zhì)性作用。他們認為，跨國公司憑借競爭優(yōu)勢，并通過競爭策略和競爭行為的安排，可以實現(xiàn)對東道國進人壁壘的突破。在我國市場上這種情況比較明顯。雖然我國在一些產(chǎn)業(yè)上已經(jīng)形成了較強的生產(chǎn)能力，如紡織、家電等。但大多數(shù)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)能力還比較弱，而且單個企業(yè)的規(guī)模相對較小，技術(shù)水平比較落后，差別化優(yōu)勢不突出，跨國公司對中國市場上經(jīng)濟性進入壁壘的突破沒有遇到太多的障礙。
跨國公司憑借規(guī)模優(yōu)勢。占據(jù)了有利的市場地位。我國鋼材生產(chǎn)總產(chǎn)量世界第一，超過日本和美國，是韓國的三倍，法國的五倍。1998年，日本新日鐵、韓國浦項兩家鋼鐵公司的銷售收人分別是216億、97億美元，而我國的首鋼和寶鋼兩大鋼鐵公司的銷售總額之和僅為53億美元。我國發(fā)電設(shè)備的產(chǎn)量居世界第五位，是世界上少數(shù)能制造大型發(fā)電機組的國家之一。能夠生產(chǎn)60萬千瓦機組的哈爾濱動力集團是最大的國內(nèi)動力集團，1995年產(chǎn)值30億元人民幣，而美國通用動力1994年的營業(yè)額為647億美元。有數(shù)據(jù)顯示，2002年，三資企業(yè)的平均產(chǎn)值規(guī)模是國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)平均水平的1.64倍，平均資產(chǎn)規(guī)模是全國平均水平的1.38倍。其中，食品加工、食品制造、飲料、金屬制品、普通機械、專用設(shè)備、運輸設(shè)備等行業(yè)，三資企業(yè)的產(chǎn)值和資產(chǎn)規(guī)模與全國同行業(yè)平均水平的差距更大。規(guī)模上的明顯優(yōu)勢決定了外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)競爭時，可以在較短時間內(nèi)克服行業(yè)的規(guī)模壁壘，獲得有利的市場地位。
跨國公司通過大量的廣告投入和促銷活動，逐步克服中國市場上的差異化壁壘。在跨國公司進入中國市場前，我國工業(yè)制成品尤其是日用消費品雖然已經(jīng)擁有了一些名牌產(chǎn)品。但大多數(shù)企業(yè)的商標保護和品牌競爭意識并不強，品牌運作手段陳舊，不少企業(yè)甚至在合資時將原有品牌和商標低價甚至無償出讓給外方。湖北的“活力28"洗衣粉)、北京的“熊貓”(洗衣粉)、上海的“美加凈”(牙膏)、廣州的“浪奇”(洗衣粉)等日化品牌原本有著很高的市場認知度，但與跨國公司合資后，在外方擁有控制權(quán)的情況下，外方按照跨國公司的發(fā)展需要部署在華品牌戰(zhàn)略，將產(chǎn)品定位在高檔，即使保留本土品牌，也將其價格提高，導(dǎo)致本土品牌原有的消費人群流失。這種“品牌謀殺”色彩的戰(zhàn)略令本土品牌迅速在市場上銷聲匿跡。相反，跨國公司則極其重視品牌效應(yīng)，不僅在合資企業(yè)安排自己品牌產(chǎn)品的生產(chǎn)和宣傳，而且還積極嘗試品牌當?shù)鼗?。寶潔公司僅在洗發(fā)水方面就有海飛絲、飄柔、潘婷、沙宣等品牌。2004中央電視臺廣告招標會上，寶潔公司競標黃金段位，一出手就是176億元，成為日化行業(yè)中的央視廣告“標王”!
跨國公司投資企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢明顯，我國國內(nèi)行業(yè)的技術(shù)壁壘在其技術(shù)優(yōu)勢面前沒有絲毫阻擋作用。有關(guān)調(diào)查顯示，跨國公司投資企業(yè)的技術(shù)水平明顯高出國內(nèi)同類企業(yè)，與母公司相比，使用先進技術(shù)的跨國公司投資企業(yè)占被調(diào)查企業(yè)的比例達到了42%，使用比較先進技術(shù)的占45%。與國內(nèi)企業(yè)相比，使用填補國內(nèi)空白技術(shù)的跨國公司投資企業(yè)占被調(diào)查企業(yè)的比例達到了65%，使用先進技術(shù)的占35%。
在跨國公司憑借其自身競爭優(yōu)勢，實現(xiàn)了對經(jīng)濟性進人壁壘突破的同時，我國對外資市場準人等政策性壁壘也出現(xiàn)了逐步弱化的趨勢。加人WTO后，中國對外開放進人了新的階段，除了個別涉及國家安全的戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)之外，其他市場逐步向外資開放。而且，國家在外商投資方式、股權(quán)比例和出口比例等方面的限制也越來越少。加上中央和各地方政府對外商投資企業(yè)實行了各種優(yōu)惠政策，進一步強化了跨國公司競爭優(yōu)勢。因此，跨國公司進人中國市場的非經(jīng)濟壁壘也很容易就被突破了。
(3)對規(guī)模經(jīng)濟的影響。在對外開放的環(huán)境中，跨國公司來華技資參與國內(nèi)市場的競爭，由于其資本實力雄厚而中國的市場規(guī)模巨大，因此在中國的投資規(guī)模巨大，一般來說都達到了最小有效規(guī)模。中國的國內(nèi)企業(yè)與跨國公司相比，在規(guī)模上、跨行業(yè)、跨地區(qū)和跨國經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)范圍上，很難與跨國公司相抗衡，跨國公司具有明顯的規(guī)模經(jīng)濟所帶來的各種優(yōu)勢。目前我國在鋼鐵、煤炭準工、建材、彩電、紡織品及很多日用品等主要產(chǎn)業(yè)都已經(jīng)名列世界前茅，但不相匹配的是我國單個企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模太小，綜合優(yōu)勢不強，其規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟的作用沒有得到充分的運用，在與跨國公司的競爭中，必然會因為力量薄弱而居于下風。我國最大的軟件集團沈陽東軟公司2002年的銷售總額為20.7億元，僅相當于Microsoft公司2002會計年度銷售額280.053億美元的1.02%。在跨國公司不斷沖擊下，國內(nèi)企業(yè)以及政府部門探刻地認識到了面對世界巨無霸所帶來的殘酷市場競爭，只有打造自己的“航空母艦”才能與跨國公司相抗衡。跨地區(qū)、跨行業(yè)的收購兼并以及由政府行為主導(dǎo)的國有企業(yè)重組都實現(xiàn)了快速的規(guī)模擴張。如三大石油公司和三大航空公司的組建迅速地提高了企業(yè)規(guī)模，增強了企業(yè)的競爭力。
2.從寡頭市場到相對分散的競爭性市場
(1)競爭主體的變化與市場集中度的降低。上世紀90年代后期，出于對中國經(jīng)濟持續(xù)增長和良好贏利前景的預(yù)期以及市場準人的逐步放松，大量跨國公司紛紛搶灘中國?？鐕緦θA投資規(guī)模的不斷擴大，跨國公司已經(jīng)成為中國市場重要的參與者。隨著大量跨國公司的進人和國內(nèi)本土企業(yè)的發(fā)展，行業(yè)的競爭程度不斷增強，并引起了市場結(jié)構(gòu)的又一次大轉(zhuǎn)變。先以轎車行業(yè)為例。隨著通用、豐田、本田、馬自達等汽車大跨國公司對華投資的擴大和國內(nèi)一汽、二汽的加大對國有品牌汽車的支持以及華晨、吉利等民營汽車企業(yè)的興起，中國轎車市場結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化。以前大眾一支獨秀的格局被打破了。2002年轎車市場CR1為25.6%，比2001年下降了7.1個百分點，CR3為53.4%，下降了6.6個百分點，CR4為61.8%，下降了5.9個百分點。手機市場也是如此。上世紀90年代后期，摩托羅拉公司首先在天津投資2.8億美元，建立獨資的移動通信企業(yè)，幾乎壟斷了中國的手機市場，隨后諾基亞、愛立信、松下、索尼、阿爾卡特、西門子等跨國公司的進人開始擠占摩托羅拉的市場。就在國內(nèi)手機市場幾乎被外資壟斷的時候，國內(nèi)手機制造商開始發(fā)力，波導(dǎo)、TCL,廈新等手機品牌的市場占有率迅速上升。競爭加劇使得中國移動電話市場品牌集中度開始下降。從賽迪顧問的統(tǒng)計數(shù)據(jù)上看，2003上半年，中國移動電話市場前三名銷量份額為45.1%，比2002年市場前三名銷量份額下降6.9%}廈新、康佳、東信和科健等國內(nèi)廠商也進人銷量前十名，再加上進入銷量前五名的波導(dǎo)和TCL，國產(chǎn)手機品牌已經(jīng)在中國手機市場上擁有了較大份額。隨著跨國公司在全球范圍內(nèi)的其他競爭對手的大規(guī)模進人和中國國內(nèi)本土競爭對手力量的壯大，不僅單一或極少數(shù)跨國公司壟斷中國市場的情況已經(jīng)成為過去，就使整體跨國公司想壟斷中國市場也難以實現(xiàn)。
在中國加人WTO后，電信、金融、能源、旅游、煤氣和公用事業(yè)等行業(yè)逐步提高對外開放的程度，外資進人的門檻越來越低?？鐕驹谶@些行業(yè)的投資增長較快。跨國公司進人后勢必削弱了這些行業(yè)中內(nèi)資企業(yè)的壟斷地位，促進了行業(yè)競爭主體的多元化，增強了這些領(lǐng)域的競爭程度。
(2)重構(gòu)進人壁壘?？鐕驹跂|道國的直接投資金額較大，一般在短時期內(nèi)是不容易收回的。因此跨國公司一般在東道國市場會有較長期的戰(zhàn)略目標。為了阻止其他競爭對手(不管是來自東道國還是第三國)的進人和確保自己在東道國市場的競爭地位，跨國公司需要對其進入的市場重筑進人壁壘。首先，跨國公司重構(gòu)規(guī)模壁壘。由于大跨國公司紛紛來華投資以及國內(nèi)市場競爭力日劇，跨國公司紛紛加大在華投資，通過收購、兼并、合資等方式迅速擴大規(guī)模，在較短時間內(nèi)形成了內(nèi)資企業(yè)很難達到的規(guī)模水平。其次，構(gòu)筑技術(shù)壁壘?？鐕緸楸３旨夹g(shù)上的領(lǐng)先地位，積極開展研發(fā)活動。20世紀90年代末，跨國公司掀起了在我國進行R&D投資的。微軟、摩托羅拉、寶潔、聯(lián)合利華、杜邦、英特爾、諾基亞、松下等世界500強跨國公司相繼在華成立了研發(fā)中心或宣布了大型的R&D投資計劃。再次，構(gòu)建差別化壁壘。日化用品、家電、移動通訊、食品、快餐等行業(yè)的跨國公司進入中國后，在廣告促銷方面投人了巨額費用。如前所的跨國公司并沒有太大壓力，而對其中國同行來說實際是構(gòu)筑了相當大的壁壘。
二、跨國公司競爭行為的變化
1.從價格壟斷到價格下調(diào)
在獨占或寡占市場下.市場上鮮有競爭對手，跨國公司往往將價格定位于高端，價格壟斷是跨國公司獲取壟斷利潤的慣用手法。如背投彩電市場就是一個很好的例子。在2001年前長虹還沒有開發(fā)出第三代背投彩電的時候，東芝、索尼等外資品牌占據(jù)了背投市場兒乎百分百的份額，價格也是高高在上，2001年背投的價格在1.8萬元以上。
隨著中國市場結(jié)構(gòu)的變化帶來的競爭加劇，多數(shù)跨國公司在華長期堅持的高價位產(chǎn)品價格戰(zhàn)略也隨之變化。先以汽車為例，大眾汽車的“普桑”在富康、夏利等車型的“威脅”下價格持續(xù)下降。從1998年到2001年三年時間價格下降了近40%。手機市場也是如此。1999年以前，摩托羅拉、愛立信等少數(shù)手機品牌壟斷了中國市場，手機價格奇高.是少數(shù)人才能消費的高端產(chǎn)品。而1999年放開手機牌照以后，進入中國市場的手機生產(chǎn)商不僅有來自國外的更多的跨國產(chǎn)商，還有波導(dǎo)、TCL,廈新、康佳、科健等為數(shù)眾多的國內(nèi)新進人者，手機價格也持續(xù)降價，不再是“高高在上”的少數(shù)人的消費品:日化品市場也存在同樣的現(xiàn)象。1998年寶潔碧浪超效洗衣粉(第2代)400克裝市場全年均價7.99元，1999年碧浪超效(第2代)400裝全年均價6.14元，到2000年底，碧浪超效(第2代)400克裝市場價已經(jīng)低到5.16元，三年時間，產(chǎn)品價格下降了35%，而同期國內(nèi)大致相同質(zhì)量的洗衣粉價格僅下降了不到8%。
2.從技米鎖定到加快技末轉(zhuǎn)移
