律師刑事申訴總結(jié)精選(九篇)

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第1篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

一、準(zhǔn)確把握修改后刑事訴訟法對偵查監(jiān)督的影響

（一）細化了人權(quán)保護的要求

修改后刑訴法將“尊重和保障人權(quán)”寫入刑事訴訟法總則第2條，并在整個修改后刑事訴訟法分則中通篇貫徹了人權(quán)保障的理念，如偵查階段確認律師辯護人地位，宣告了律師作為辯護人是犯罪嫌疑人合法權(quán)益的專門維護者，并加強律師對犯罪嫌疑人行使辯護權(quán)的保護。第115條又賦予訴訟參與人享有對各種違法偵查行為的投訴權(quán)，并明確檢察機關(guān)賦有處理投訴的權(quán)力，第50條明確了審判人員、檢察人員、偵查人員都不得強迫任何人證實自己有罪，第55條明確了檢察機關(guān)對非法證據(jù)調(diào)查核實的職責(zé)，第57條明確了檢察機關(guān)對證據(jù)收集的合法性舉證責(zé)任，第58條確認了對證據(jù)收集的合法性舉證的法律后果，這些規(guī)定從程序正義角度進一步細化了對人權(quán)的保護。

（二）強化了偵查監(jiān)督的責(zé)任

現(xiàn)行刑事訴訟法雖然規(guī)定了嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，但沒有明確偵查機關(guān)對收集證據(jù)程序合法負有舉證的責(zé)任，以致在司法實踐中非法證據(jù)難以得到有效排除。修改后刑訴法在總結(jié)現(xiàn)行司法實踐的基礎(chǔ)上，充分考慮保障程序正義設(shè)計的科學(xué)性、操作性和實用性，進一步強化對偵查活動的監(jiān)督的責(zé)任。修改后刑訴法明確檢察機關(guān)對證據(jù)的合法性負有舉證責(zé)任，因而檢察機關(guān)必須加強對偵查機關(guān)收集證據(jù)合法性進行監(jiān)督，確保證據(jù)在法庭質(zhì)證中不會被排除的風(fēng)險。修改后刑訴法加強了檢察機關(guān)對強制措施的監(jiān)督責(zé)任。修改后刑事訴訟法第93條明確了檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查，在第98條明確了檢察機關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕工作中發(fā)現(xiàn)了違法偵查活動的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)予以糾正。

（三）拓寬了偵查監(jiān)督的途徑

修改后刑事訴訟法增加律師監(jiān)督偵查權(quán)的規(guī)定，同時賦予訴訟參與人對非法偵查活動的投訴權(quán)，修改后刑事訴訟法第47條賦予辯護人、訴訟人享有對阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的申訴和控告權(quán)，第115條賦予訴訟參與人有權(quán)向侵犯其合法權(quán)益的相關(guān)機關(guān)進行投訴和向檢察機關(guān)申訴的權(quán)利。修改后刑訴法明確了檢察機關(guān)對辯護人、訴訟人對有關(guān)機關(guān)阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的投訴或控告申訴行為，檢察機關(guān)享有通知有關(guān)機關(guān)予以糾正的權(quán)力。

（四）延伸了偵查監(jiān)督的范圍

修改后刑事訴訟法把偵查機關(guān)進行專門調(diào)查和采取有關(guān)強制措施的每個過程、每個環(huán)節(jié)都納入了監(jiān)督的范圍。偵查機關(guān)在通過立案啟動偵查程序后，對犯罪嫌疑人進行了第一次訊問或采取強制措施后，偵查機關(guān)必須履行權(quán)利義務(wù)告知義務(wù)和對其親屬的通知義務(wù)，并充分保證辯護人、人的訴訟權(quán)利，明確了參與訴訟參與人的投訴權(quán)。同時又加強了對強制措施的監(jiān)督，如第79條細化了逮捕條件，除明確“社會危險性”五種情形外，增加了應(yīng)當(dāng)逮捕的情形。進一步加強對逮捕案件的審查監(jiān)督，第86條規(guī)明確規(guī)定“必須”訊問犯罪嫌疑人的具體情形，包括對逮捕條件有疑問、嫌疑人要求當(dāng)面陳述、偵查活動可能有重大違法行為的，同時規(guī)定檢察院還可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見。對辯護律師提出請求的，則規(guī)定必須聽取律師的意見。另外，第93條還創(chuàng)設(shè)了逮捕后對羈押的必要性進行定期審查機制。

二、加強偵查監(jiān)督對策思考

（一）準(zhǔn)確把握刑訴法新理念新規(guī)定

修改后刑訴法把“尊重和保障人權(quán)”寫入刑訴法總則，在刑事訴訟各個環(huán)節(jié)全面貫徹體現(xiàn)了人權(quán)保障的要求，進一步強化了當(dāng)事人、辯護人和其他有關(guān)人員的知情權(quán)、辯護權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)等，這對檢察機關(guān)的執(zhí)法理念、辦案方式、工作機制提出了新的挑戰(zhàn)。高檢院檢察長在2012年7月上海主持召開全國檢察長座談會上強調(diào)，貫徹實施修改后刑訴法，檢察機關(guān)面臨的挑戰(zhàn)很多，首先是執(zhí)法理念的挑戰(zhàn)。理念是行動的指南，是指導(dǎo)實踐的思想基礎(chǔ)。因此，當(dāng)前檢察機關(guān)及檢察人員貫徹修改后刑訴法首要任務(wù)，就是要通過學(xué)習(xí)培訓(xùn)、理論研討和主題教育活動等方式，把檢察人員的思想統(tǒng)一到強化人權(quán)意識、程序意識、證據(jù)意識、時效意識、監(jiān)督意識“五個意識”上來， 自覺做到高檢院檢察長提出的“六個并重”工作要求。

（二）建立健全偵查監(jiān)督配套工作機制

1、建立偵查監(jiān)督一體化工作機制。當(dāng)前檢察機關(guān)負責(zé)偵查監(jiān)督工作的部門主要是偵監(jiān)部門，具體負責(zé)立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督這兩方面的監(jiān)督。當(dāng)前的偵查監(jiān)督過程往往停留在對案件審查批捕環(huán)節(jié)，沒有對偵查活動的全過程進行全程監(jiān)督，這與修改后刑事訴訟法偵查監(jiān)督要求是不相符的。因而當(dāng)前檢察機關(guān)亟待整合控申、偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所和反瀆等部門的力量，建立偵查監(jiān)督一體化工作機制，把偵查監(jiān)督納入訴訟活動的全過程。建立偵查監(jiān)督一體化工作機制，應(yīng)具體明確控申、偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所和反瀆等部門在偵查監(jiān)督過程中目標(biāo)任務(wù)，如規(guī)定控申部門負責(zé)受理訴訟參與人對違法偵查活動的投訴，參與對偵查活動調(diào)查核實活動，督促偵查機關(guān)或偵查人員糾正違法偵查行為，向有關(guān)部門提出處理意見；偵監(jiān)部門開展偵查監(jiān)日常主要工作，在加強立案監(jiān)督和偵查監(jiān)督的同時，督促和協(xié)調(diào)各部門履行偵查監(jiān)督職責(zé)；公訴部門負責(zé)對提起審查公訴案件非法證據(jù)排除的調(diào)查核實工作，對發(fā)現(xiàn)存在非法偵查行為，如暴力取證、刑訊逼供等行為及時移送反瀆部門進行調(diào)查處理；監(jiān)所部門負責(zé)對偵查活動采取強制措施羈押犯罪嫌疑人的監(jiān)管，督促偵查部門及偵查人員進行依法訊問，跟蹤把握犯罪嫌疑人的思想動態(tài)，及時提醒偵監(jiān)部門對逮捕必要性進行審查；反瀆部門對偵查工作是否存在暴力取證、刑訊逼供等侵權(quán)行為進行調(diào)查。

2、健全控告投訴處理機制。修改后刑事訴訟法拓寬了偵查監(jiān)督的范圍，賦予律師、訴訟人、當(dāng)事人等訴訟參與人控告、申訴的權(quán)利，也賦予了檢察機關(guān)對偵查監(jiān)督的投訴處理權(quán)，這對檢察機關(guān)加強偵查監(jiān)督既是機遇又是挑戰(zhàn)。當(dāng)前檢察機關(guān)必須未雨綢繆，盡快著手建立偵查監(jiān)督投訴處理機制，以制度的形式明確控申、偵監(jiān)、反瀆、監(jiān)所等部門共同參與投訴處理的責(zé)任，并相應(yīng)建立檢調(diào)對接、釋法說理機制，確保訴訟參與人的投訴能得到公平公正及時妥善解決。

3、建立證據(jù)審查操作規(guī)程。證據(jù)是刑事訴訟活動的靈魂和核心，是決定案件質(zhì)量的最為關(guān)鍵的因素。檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的監(jiān)督主要體現(xiàn)在證據(jù)的審查環(huán)節(jié)，無論是處理訴訟參與人的投訴、糾正偵查機關(guān)強制措施是否得當(dāng)，還是退補偵查機關(guān)移送的刑事案件，都是建立在對證據(jù)的審查基礎(chǔ)上。對一些疑難復(fù)雜刑事案件，由于人認識能力的差異，造成審查證據(jù)的結(jié)果也會不同，也就自然會造成案件不同的處理結(jié)果。因而檢察機關(guān)內(nèi)部必須建立健全證據(jù)審查調(diào)查核實操作規(guī)程，明確控申、偵監(jiān)、公訴、反瀆、監(jiān)所等部門在開展偵查監(jiān)督工作中審查證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。切實加強檢察委員會的制度建設(shè)，提升檢察委員會工作水平，為偵查監(jiān)督提供有力的組織保障。

4、建立聯(lián)席會議處理機制，提升處理實效。檢察機關(guān)偵查監(jiān)督的途徑就是通知有關(guān)機關(guān)進行糾正，但缺乏對偵查機關(guān)實質(zhì)性的制約權(quán)，這都會給偵查監(jiān)督工作帶來一定影響。因而檢察機關(guān)應(yīng)主動加強同公安機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)，共同加強對修改后刑事訴訟法的交流研討，努力形成共識，建立共同處理訴訟參與人投訴聯(lián)席會議制度，確保實現(xiàn)既配合又制約的效果。

第2篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

關(guān)鍵詞：不；制約機制；完善

中圖分類號：DF71　文獻標(biāo)識碼：A

刑事訴訟中的不，是指國家公訴機關(guān)對不符合條件或者不適宜的案件不請求法院審判而終止訴訟程序的訴訟處分。為了保證不權(quán)的公正行使，實現(xiàn)不便利訴訟、促進社會和諧的目的，必須設(shè)置合理的不制約機制，使不裁量權(quán)的運行更加規(guī)范和科學(xué)。

一、我國不制約機制的現(xiàn)狀及存在的問題

我國1996年修改的《刑事訴訟法》在建立不體系的同時，也設(shè)置了對不裁量權(quán)的制約機制，其內(nèi)容包括來自公安機關(guān)、被不人、被害人、人民法院的外部監(jiān)督和檢察系統(tǒng)的內(nèi)部制約，以保證不權(quán)的正確行使，但從司法實踐來看，現(xiàn)行的不制約機制仍存在許多不完善之處。

(一)來自公安機關(guān)的制約乏力

對于公安機關(guān)移送的案件，檢察機關(guān)作出不決定后，公安機關(guān)認為不決定確有錯誤時，可以要求作出不決定的檢察機關(guān)進行復(fù)議。如果意見不被接受，公安機關(guān)還可以向上一級檢察機關(guān)提請復(fù)核。該制度賦予了公安機關(guān)對檢察機關(guān)作出不決定的制約權(quán)，但是，由于不決定都是由檢察機關(guān)內(nèi)部指導(dǎo)檢察工作的最高權(quán)力機構(gòu)――檢察委員會或者檢察長研究決定的(大多數(shù)檢察院對三類不情形都要求由檢察委員會決定)，要改變已經(jīng)作出的不決定其難度可想而知。據(jù)統(tǒng)計，某市檢察機關(guān)2003年至2007年間共對公安機關(guān)移送審查的案件決定不3 117人，其中公安機關(guān)要求復(fù)議、提請復(fù)核的有12人，檢察機關(guān)維持不決定11人，改變不決定1人。這既說明了公安機關(guān)和檢察機關(guān)在訴訟理念上的差異，也說明該制約機制沒有能夠充分發(fā)揮作用。

(二)來自被不人的制約難以實現(xiàn)

被不人的制約主要體現(xiàn)在對檢察機關(guān)的酌定不決定可向原決定機關(guān)申訴。酌定不的立法本意是為了實現(xiàn)被不人的個別化對待，減輕當(dāng)事人的訴累，促進社會和諧。從本質(zhì)上說，酌定不決定應(yīng)該是有利于被不人的。從這個角度來理解，《刑事訴訟法》賦予被不人不服酌定不決定的申訴權(quán)，顯然與酌定不的立法本意相悖。據(jù)調(diào)查，某市檢察機關(guān)2003年以來共作出酌定不決定2470人，至今未出現(xiàn)被不人要求被而向檢察機關(guān)提出申訴的情況。由于酌定不畢竟是對被不人“犯罪情節(jié)輕微”的“有罪認定”，檢察機關(guān)在作出不決定時，還可以建議有關(guān)主管機關(guān)給予行政處罰和行政處分，因此，如果被不人沒有犯罪事實或者犯罪行為而被作出酌定不決定，其合法權(quán)益就可能受到侵害。從這個角度來講，賦予被不人以申訴權(quán)是必要的。實踐中，被不人認為自身無罪、通過控告申訴途徑向上級檢察機關(guān)反映情況的現(xiàn)象時有發(fā)生，然而，由于酌定不都是由檢察委員會決定的，通過原決定機關(guān)進行自我糾正很不現(xiàn)實。

(三)來自被害人的制約門檻太高

被害人對不的制約，主要體現(xiàn)在公訴轉(zhuǎn)自訴制度上。這一制度滿足了被害人“追訴犯罪”的本能要求，解決了被害人“告狀無門”的困境，有利于保障被害人的合法權(quán)益，但實踐中，由于法院受理被害人自訴的要求過高，要實現(xiàn)對不權(quán)的制約仍存在一些需要解決的問題。

首先，公訴轉(zhuǎn)自訴的條件是“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”，若被害人舉證不力，則要承擔(dān)敗訴風(fēng)險。對于缺乏必要偵控手段和經(jīng)費、毫無國家后盾支持的個人，這樣的要求未免高了些。其次，被害人提出自訴時，是在檢察機關(guān)作出不決定之后。由于時過境遷，被害人已經(jīng)很難獲得證據(jù)證明被告人的侵害行為應(yīng)當(dāng)被依法追究刑事責(zé)任。司法實踐中，被害人通過公訴轉(zhuǎn)自訴制度來啟動復(fù)雜的審判程序，從而補救自己可能受到的不公正待遇的情形幾乎沒有。

(四)來自人民法院的制約形同虛設(shè)

在我國，檢察機關(guān)對公訴案件決定不后，公訴案件可能轉(zhuǎn)為自訴案件進入法院審理范圍。法院對不案件進行審理，體現(xiàn)了人民法院對不的制約。但如前所述，公訴轉(zhuǎn)自訴制度存在諸多難以理順的問題，被害人通過人民法院的司法監(jiān)督實現(xiàn)自己追訴犯罪的愿望相當(dāng)困難；同時，由于法律對公訴轉(zhuǎn)自訴案件的受理范圍、法院在審理公訴轉(zhuǎn)自訴案件中是否擁有證據(jù)調(diào)查權(quán)等問題缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致人民法院對不的制約很難實現(xiàn)。

(五)檢察機關(guān)的內(nèi)部制約不到位

對不的內(nèi)部制約主要體現(xiàn)在兩個方面：第一方面是來自上級檢察院的制約。上級檢察院發(fā)現(xiàn)下級檢察院的不決定確有錯誤時，可以撤銷或者指令糾正。其主要監(jiān)督途徑有三個：一是不案件報上級檢察院備案審查、審批；二是不定期專項檢查；三是對申訴和提請復(fù)核案件的復(fù)查。第二方面是不決定的內(nèi)部審批程序。對于不案件，很多檢察院都要求必須經(jīng)檢察委員會討論決定。

從檢察實踐來看，檢察機關(guān)的內(nèi)部制約對于保證不裁量權(quán)的正確行使，及時糾正檢察官的不當(dāng)決定，防止錯案發(fā)生起到了非常積極的作用，是當(dāng)前對不的最主要制約形式，但是，由于檢察院的內(nèi)部監(jiān)督畢竟是“自己監(jiān)督自己”，缺乏中立性、公開性和當(dāng)事人的參與性，司法實踐中也出現(xiàn)了為“下臺階”而對一些不應(yīng)當(dāng)作不的案件作出了不決定，導(dǎo)致當(dāng)事各方對不的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。

二、不制約機制的域外經(jīng)驗

法治發(fā)達國家和地區(qū)不制約機制的做法和經(jīng)驗，對于完善我國的不制約機制具有重要的借鑒意義。

(一)司法審查模式

司法審查模式是指，對于檢察機關(guān)作出的不決定，由中立的司法機關(guān)(主要指審判機關(guān))進行審查，認定其是否適當(dāng)。對檢察官不處分監(jiān)督的司法審查，包括事前司法審查和事后司法審查。

前者如德國法院對不的制約。德國《刑事訴訟法》第153條規(guī)定，檢察官不權(quán)的行使絕大多數(shù)必須征得開始審判程序的法院同意，只有對行為后果顯著輕微、尚未受到最低刑罰威脅的案件，檢察機關(guān)才可以不經(jīng)法院同意直接作出不決定。

后者的典型形式是日本的準(zhǔn)程序和德國的強制程序。日本《刑事訴訟法》第262條規(guī)定，對瀆職罪和《破壞活動防止法》規(guī)定的犯罪進行控告或告訴的人，對檢察機關(guān)不的決定不服，可以向作出不決定處分的檢察官提出請求書。如果檢察官堅持不的，有管轄權(quán)的地方法院可以依法決定是否將該案件交給法院審判，決定交付審判的，由法院指定律師維持公訴。強制起

訴程序是德國比較有特色的不制約機制。根據(jù)德國《刑事訴訟法》第171條和172條的規(guī)定，檢察院不支持要求提起公訴的申請或者偵查終結(jié)后決定停止程序時，應(yīng)當(dāng)通知告訴人，同時闡明理由。被害人可以在規(guī)定期限內(nèi)向該檢察院的上級檢察院提出申訴。如果上級檢察院仍維持終止訴訟的決定，告訴人可以在一定期限內(nèi)向州高級法院申請法庭裁定。州高級法院決定駁回申請的，案件終結(jié)；決定提起公訴的，檢察院必須執(zhí)行決定，正式提起公訴。這種制約機制既可以維護正確的不決定，也可以糾正錯誤的不決定；既尊重了檢察機關(guān)的不裁量權(quán)，又可以限制被害人的濫訴行為，保護被不人的合法利益。

(二)檢察系統(tǒng)的內(nèi)部制約模式

檢察系統(tǒng)的內(nèi)部制約包括上級檢察機關(guān)的制約和自身的制約。在實行檢察一體化的大陸法系國家，如日本、德國、法國等，上級檢察機關(guān)審查、監(jiān)督、變更下級檢察機關(guān)不決定的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，而且這種監(jiān)督模式具有高效的特征。

在德國，為保障不裁量權(quán)的正確實施，首先，各州和地區(qū)都制定了辦案規(guī)則，對檢察官的自由裁量權(quán)作了嚴格限制。其次，各州檢察機關(guān)對下級檢察院有監(jiān)督權(quán)。上級檢察院除了審查所有已經(jīng)開庭審判的案件以判斷案件是否正確辦理并評判是否上訴外，還要定期對不案件作抽樣復(fù)查。再次，辦案檢察官必須對所有不案件作出書面說明，陳述其適用的審查標(biāo)準(zhǔn)及作出不決定的理由。

在日本，檢察官在作出不決定時，應(yīng)當(dāng)將不處分的結(jié)果及理由告知告訴人或告發(fā)人，告訴人或告發(fā)人可以向上級檢察官聲明不服檢察官作出的不決定，請求予以糾正。如果上級檢察官認為不決定錯誤，要求檢察官更改的，檢察官應(yīng)當(dāng)聽從上級檢察官的命令。

在美國，約有半數(shù)州規(guī)定州檢察長有廣泛的權(quán)限介入自己所在州內(nèi)提起的訴訟，有些州則規(guī)定只有在其它機關(guān)的請求或指示下才可以提起?！斑@種規(guī)定的理論基礎(chǔ)在于州檢察長有權(quán)審查地方檢察官的不裁量權(quán)的行使情況，雖然，這在實務(wù)上很少發(fā)生?！?/p>

(三)社會監(jiān)督制約模式

獨立的社會監(jiān)督是指由司法體制以外的社會組織進行監(jiān)督，它是訴訟民主的重要體現(xiàn)形式。其中具有代表性的形式有兩種：一是日本的檢察審查會制度；二是美國的大陪審團制。

檢察審查會制度是日本獨具特色的社會監(jiān)督方式。檢察審查會為民選機構(gòu)，其職權(quán)為審查檢察官的不處分是否不當(dāng)，對有關(guān)檢察事務(wù)提出改進建議。檢察審查會的決議只具有建議的性質(zhì)，不具有強制力，但是對于檢察官作出的不案件，公民經(jīng)過審查，其中一定數(shù)量的案件被。“這件事的意義很大，這是公民參加公訴程序的法律制度，這個制度是很可貴的”。值得一提的是，日本2004年對檢察審查會進行了多項改革。在現(xiàn)行的模式下，當(dāng)檢察審查會對檢察官的不處分進行兩次審查后，又基于8人以上的多數(shù)而作出決議時，法律賦予該決議以法律拘束力。

在實行大陪審團制度的美國各州，大陪審團對檢察官不偵查或不的決定進行制約。法官有權(quán)召集大陪審團，然后大陪審團有權(quán)偵查刑事案件和決定是否對被告人簽發(fā)指控。對于謀殺案件，“驗尸官和大陪審團不必遵循檢察官的意愿。正因如此，他們制約檢察官無根據(jù)的寬恕”。

綜上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都非常重視刑事不的司法審查和被害人的權(quán)利救濟。西方發(fā)達國家的刑事訴訟堅持嚴格的國家追訴主義和控審職能分離原則，審判機關(guān)大多不情愿介入檢察官的不活動。盡管如此，由于司法監(jiān)督是由獨立的司法機關(guān)進行的，其客觀公正性獲得了廣泛的認同。在檢察一體化原則之下，檢察系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督制約模式具有高效、低廉、迅速的特點，但其缺點也是顯而易見的，被害人、告發(fā)人等通過申訴很難成功獲得救濟。就社會監(jiān)督模式而言，日本的檢察審查會取得了很好的效果，“在沒有實行陪審制度的日本，它是民眾公共地、有權(quán)地參與國家機關(guān)進行刑事司法程序的惟一組織”。完善我國的不制約機制，必須兼收這三種救濟模式的優(yōu)勢，做到司法監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督和社會監(jiān)督的互補。

三、完善我國不制約機制的建議

針對我國不制約機制存在的問題，我們認為，應(yīng)當(dāng)借鑒域外先進經(jīng)驗，賦予當(dāng)事各方參與不決定的權(quán)利，完善對被害人的司法救濟，擴大社會監(jiān)督力度，提高刑事不制度的訴訟效率、減少當(dāng)事人訴累、促進社會和諧穩(wěn)定。

(一)完善同步制約機制，將不案件公開審查制度化

我國現(xiàn)行不決定程序完全是檢察機關(guān)的內(nèi)部工作程序，被害人和被不人在其中是沒有話語空間的。但是，缺少當(dāng)事人富有意義的參與就無法有效地克制權(quán)力運作的恣意和任性，因而也就難以保障處理結(jié)果的公正性和說服力，因此，需對現(xiàn)行不決定程序予以改革，推進不決定程序的公開化和司法化。

最高人民檢察院2001年下發(fā)了《人民檢察院辦理不案件公開審查規(guī)則(試行)》，規(guī)定對于“存在較大爭議并且在當(dāng)?shù)赜休^大社會影響的，經(jīng)人民檢察院審查后準(zhǔn)備作不的案件”，根據(jù)偵查機關(guān)(部門)的要求或者犯罪嫌疑人、被害人及其法定人、辯護人、訴訟人的申請，經(jīng)檢察長決定，可以進行公開審查。實行公開審查，應(yīng)當(dāng)聽取偵查機關(guān)(部門)、犯罪嫌疑人及其法定人、辯護人、被害人及法定人、訴訟人的意見，以決定是否作出不決定。從全國檢察機關(guān)試行不公開審查制度的情況來看，取得了很好的效果。實行公開審查，是對檢察官行使不裁量權(quán)進行外部制約的行之有效的方式，有利于在充分聽取各方意見的基礎(chǔ)上，使其決策更加合理、準(zhǔn)確，實現(xiàn)司法公正；能夠加強不決定的透明度，防止不裁量權(quán)的濫用，防止司法專橫和司法腐??；有利于進一步增強訴訟民主、保障訴訟參與人對案件處理的必要的知情權(quán)、辯護權(quán)，減少和避免不必要的申訴；有利于加強與偵查機關(guān)的溝通，減少內(nèi)耗，從而節(jié)約訴訟資源；有利于減少公眾對不公正性的疑慮，從而達到比較好的法律效果和社會效果。

當(dāng)然，公開審查程序必然會加大檢察機關(guān)在審前階段的訴訟投入，造成一定的訴訟不經(jīng)濟，這也是公開審查程序在實踐中運用較少的重要原因。但從其帶來的社會效果和降低申訴率來看，公開審查程序有其訴訟價值，應(yīng)當(dāng)大力推廣。建議以各地檢察機關(guān)的實踐經(jīng)驗為基礎(chǔ)，對前述《規(guī)則》進行修改完善，擴大不案件公開審查的適用范圍，逐步實現(xiàn)對除法定不外的所有不案件進行公開審查。

(二)完善司法救濟機制，保障被害人的救濟途徑暢通

如前所述，公訴轉(zhuǎn)自訴制度有其價值。其強調(diào)對被害人權(quán)利的救濟，并加強對不的司法監(jiān)督，符合刑事訴訟法制發(fā)展的世界趨勢，是值得肯定的。有鑒于此，我們建議借鑒德國、日本的強制制度和準(zhǔn)制度，改造我國的公訴轉(zhuǎn)自訴制度。具體設(shè)計如下：

第一，采取相應(yīng)措施預(yù)防被害人濫用自訴程序。具體而言，應(yīng)當(dāng)取消《刑事訴訟法》第145條允許被害人可以不經(jīng)申訴直接向人民法院的規(guī)定，規(guī)定被害人必須先經(jīng)過申訴，在上級檢察院維持原不決定后才能提起自訴，這也是大陸法系國家的普遍做法。

第二，人民法院收到被害人的申請后，應(yīng)當(dāng)通知被不人，并告知其有權(quán)在指定期限內(nèi)答辯；人民法院出于審查之目的，有權(quán)要求人民檢察院移送其已掌握的有關(guān)案件材料；法院為調(diào)查核實證據(jù)，有權(quán)行使《刑事訴訟法》第158條規(guī)定之權(quán)力。

第三，人民法院審查完畢后，根據(jù)以下情形，分別作出處理：當(dāng)人民法院認為被害人申請無理時，可以裁定駁回申請；如果認定申請有理，人民法院可以裁定準(zhǔn)予提訟、交付審判，并指定律師或者批準(zhǔn)由被害人委托的律師訴訟。

第四，按照修訂后的《律師法》的規(guī)定，受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。

第五，人民法院作出判決、裁定后，應(yīng)通過適當(dāng)程序向相應(yīng)的人民檢察院遞送法律文書，以利于檢察機關(guān)的監(jiān)督。檢察機關(guān)對于錯誤的判決、裁定可以提出抗訴。

這樣做的好處在于：一是在被害人救濟程序中增設(shè)過濾機制，防止自訴權(quán)的濫用，減少司法資源的浪費，同時有利于保護被不人的合法權(quán)利；二是賦予人民法院和委托律師有限的調(diào)查取證權(quán)，有利于減輕被害人的舉證責(zé)任，確保公訴轉(zhuǎn)自訴目的的實現(xiàn)；三是有利于實現(xiàn)審查中賦予檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的立法旨意，有利于自由裁量權(quán)中價值沖突的平衡。

(三)完善人民監(jiān)督員制度，加大對檢察機關(guān)直接立案偵查案件不決定的制約力度

為了加強對檢察機關(guān)直接立案偵查案件的不決定的外部監(jiān)督，最高人民檢察院于2003年在全國推行人民監(jiān)督員制度試點工作，并于2005年8月頒布實施了《關(guān)于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》。據(jù)此，對檢察機關(guān)擬作撤案、不處理和犯罪嫌疑人不服逮捕決定的貪污、瀆職、侵權(quán)犯罪案件，由人民監(jiān)督員進行監(jiān)督，獨立評議，提出監(jiān)督意見。例如，某市檢察機關(guān)于2004年10月正式啟動人民監(jiān)督員制度試點工作，截至2007年10月，各試點單位提交人民監(jiān)督員監(jiān)督的“三類案件”共410件，人民監(jiān)督員已監(jiān)督結(jié)案395件，其中提出不同意見26件，被檢察機關(guān)采納9件。人民監(jiān)督員通過參加案件監(jiān)督，有效維護了當(dāng)事人的合法權(quán)利，從制度上實現(xiàn)了打擊犯罪與保護人權(quán)的有機統(tǒng)一，有利于檢察機關(guān)強化外部監(jiān)督機制，增強了檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的透明度，促進司法公正；有利于防止和減少司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，促使檢察機關(guān)依法獨立行使檢察權(quán)。對深入推進反腐敗斗爭，促進檢察隊伍建設(shè)必將發(fā)揮重要作用。

人民監(jiān)督員制度是引入社會監(jiān)督模式的有效嘗試，是“一項有生機和活力的制度”。當(dāng)前，該制度的試點工作正在深入開展，但在很多方面仍有待完善。一方面應(yīng)加強對我國國情的研究，在實踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗；另一方面，還應(yīng)重視對域外制度的研究，特別是要借鑒日本檢察審查會制度的成功經(jīng)驗，從中汲取為我所用的成分。具體來講，應(yīng)從以下4個方面入手：一是擴展人民監(jiān)督員監(jiān)督案件的范圍，將人民監(jiān)督員制度推廣適用至檢察機關(guān)所有不案件。以某市為例，該市每年不人數(shù)大約為800人，每個基層檢察院平均不人數(shù)為20人。對當(dāng)事人不服不決定的案件，除了適用公開審查程序之外，賦予人民監(jiān)督員外部制約具有可行性。當(dāng)然，隨著人民監(jiān)督員監(jiān)督案件范圍的擴大，要注意與公開審查制度實現(xiàn)有機結(jié)合。二是放寬人民監(jiān)督員的任職條件，讓更多的人參與到人民監(jiān)督工作中來。三是強化人民監(jiān)督員的獨立性，將人民監(jiān)督員劃歸各級人大常委會統(tǒng)一聘任、管理，并提供必要的經(jīng)費保障。某市人大常委會已于2007年11月23日通過了《關(guān)于在檢察機關(guān)推行人民監(jiān)督員制度的決定》，規(guī)定由市人大常委會聘任人民監(jiān)督員，并建立人民監(jiān)督員庫，隨機抽選人民監(jiān)督員監(jiān)督檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的執(zhí)法活動，這是對人民監(jiān)督員制度立法的有益嘗試。四是在總結(jié)人民監(jiān)督員工作成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在時機成熟時以立法形式將其固定。

(四)完善公安機關(guān)的制約機制，主動邀請公安機關(guān)參與不案件決定過程

盡管司法實踐中公安機關(guān)通過行使復(fù)議、復(fù)核權(quán)改變檢察機關(guān)的不決定的情況較少，但我們也應(yīng)該看到，正是由于這項權(quán)利的存在，檢察機關(guān)在作出不決定時會更加審慎，所以，應(yīng)當(dāng)完善這一制度：一是通過前述的公開審查程序，充分聽取公安機關(guān)對不案件的意見；二是在各地推行的邀請公安機關(guān)負責(zé)人列席檢委會制度的基礎(chǔ)上，對于所有擬作不的案件，在檢察委員會討論時邀請公安機關(guān)負責(zé)人和承辦人列席，聽取公安人員的意見，以便通過這種方式，及時化解雙方在案件處理上的意見分歧，主動接受公安機關(guān)的監(jiān)督。

(五)賦予被不人酌定不的自由選擇權(quán)，保護其合法權(quán)益

為了保護被不人的利益，避免被不人處于對酌定不決定救濟無門的困境，實現(xiàn)立法設(shè)立酌定不制度的初衷，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大被不人的自我救濟權(quán)。首先，要賦予犯罪嫌疑人對不決定的自由選擇權(quán)。檢察機關(guān)“擬作酌定不決定的案件在作出決定之前，先征求犯罪嫌疑人的意見。犯罪嫌疑人同意不的，檢察機關(guān)就可作出不決定。如果犯罪嫌疑人明確表示不同意不，愿意接受法院審判的，檢察機關(guān)則可作出決定”。酌定不案件原本屬于可也可以不的“兩可”案件，將這種案件交由被不人自己決定是否，沒有違背檢察機關(guān)的意志，也不違背法律規(guī)定，所以也談不上侵犯檢察機關(guān)不決定權(quán)的問題。而且，賦予犯罪嫌疑人對酌定不的自由選擇權(quán)，不但尊重了犯罪嫌疑人的權(quán)利，體現(xiàn)了訴訟的民主精神，而且有利于減少因被不人的申訴而給檢察機關(guān)帶來的工作負擔(dān)，從而提高案件質(zhì)量和訴訟效率。其次，鑒于當(dāng)前被不人向原檢察機關(guān)申訴的權(quán)利在實踐中很難得以保證的狀況比較突出，建議擴大被不人的申訴權(quán)，賦予被不人向上一級檢察機關(guān)申訴的權(quán)利。按照檢察機關(guān)“上下一體原則”，上級檢察機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)下級檢察機關(guān)的酌定不有錯誤，可以依法予以糾正。

第3篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

一、人權(quán)的概念及其發(fā)展概況

所謂人權(quán)，就是生活在社會環(huán)境中的人所應(yīng)當(dāng)享受并得到充分保障與實現(xiàn)的各種權(quán)益。充分享有人權(quán)，是長期以來人類追求的共同理想。人權(quán)的實現(xiàn)，同人類社會的 物質(zhì)文明，制度文明和精神文明的發(fā)展水平分不開。隨著時代的進步，人權(quán)不斷擴展其領(lǐng)域范圍，涉及到人們生活的各個方面。

1、在古代，人類本應(yīng)當(dāng)享有各種生活權(quán)利，但由于受到經(jīng)濟發(fā)展水平的制約，他們所享有的所謂“民利”是微乎其微的。現(xiàn)代意義上的人權(quán)，是近代資本主義商品經(jīng)濟 發(fā)展和資產(chǎn)階級民主革命取得成功以后，人們追求一個自由、平等、民主、人道社會，人權(quán)思想應(yīng)運而生，它歷經(jīng)了三個主要階段：第一階段，是指在資產(chǎn)階級民主 革命后一個很長的時期，其內(nèi)容主要是提出了人身、人格權(quán)利，政治權(quán)利與自由，以美國的《獨立宣言》為主要標(biāo)志。第二階段，是從十九世紀初開始的社會主義運 動，以蘇聯(lián)的《被剝削勞動人民的權(quán)利宣言》和《魏瑪憲法》為主要標(biāo)志，突出了勞動人民求解放、求生存、求保障的社會主義人權(quán)思想。第三階段主要是從第二次 世界大戰(zhàn)以后反殖民主義的運動，其主要內(nèi)容包括民族自決權(quán)，發(fā)展權(quán)，和平權(quán)，環(huán)境權(quán)，人道主義援助權(quán)等國際集體主義人權(quán)，現(xiàn)在這些人權(quán)觀已被國際社會，一切熱愛和平、民主自由的人民所接受。

2、今天，《世界人權(quán)宣言》的問世，作為國際習(xí)慣法的重要內(nèi)容，而為世界各國所必須尊重和遵守，國際人權(quán)“兩公約”也已經(jīng)分別得到140多個國家簽署加入。這些人權(quán)文書充分反映了世界人民渴望充分保障人權(quán)的共同愿望。

二、目前司法界存在的幾種人權(quán)保障觀念

1、司法救濟理論的人權(quán)觀

司法救濟理論所包含的人權(quán)思想主要體現(xiàn)在我國三大訴訟法中，從司法救濟的核心思想來考察，司法救濟理論是建立在人權(quán)保障基礎(chǔ)之上的。歷史發(fā)展到今天，作為 社會構(gòu)成的第一要素的人，違法和犯罪在所難免，而設(shè)置司法救濟制度，其最突出的效能就是對犯罪和違法的人最基本的權(quán)利給予補救。這種彌補功能的司法制度， 對構(gòu)建一個人與自然的和諧社會，維持良好社會秩序，起到了的最直接的作用。

2、司法救濟理論的平等觀

我們認識司法救濟的平等觀，就要分析司法訴訟制度上的形式平等與實質(zhì)平等。目前存在的訴訟制度，在許多人看來，形式上貌似平等，但實質(zhì)上并不平等。比如刑事訴訟法，對罪犯的刑罰，要做到罪刑相統(tǒng)一，責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一，從現(xiàn)行司法救濟制度的運行來看，責(zé)與權(quán)很難統(tǒng)一。對司法救濟理論平等觀的認識，還要強調(diào)立法上對 權(quán)利的配置，要體現(xiàn)出司法救濟制度對弱勢群體的保護。

3、司法救濟理論的正義觀

程序公正和實體公正是當(dāng)今司法公正的工作主題，刑事司法救濟制度的完善，又直接體現(xiàn)出司法公正與效率。刑事司法救濟就是要通過正當(dāng)程序保障司法實體與程序的正義，保障人權(quán)的公正和公平。

4、司法救濟理論的效率觀

司法救濟理論所要討論的司法效率就是強調(diào)訴訟主體合理設(shè)置的權(quán)利和義務(wù)，在司法程序中能夠達到利益的最優(yōu)化，盡可能地司法救濟成本簡約化。司法公正與效率同樣是司法救濟制度的兩個方面。

三、刑事辯護制度與人權(quán)保障的關(guān)系

1、 刑事司法辯護制度的宗旨和任務(wù)。刑事司法辯護權(quán)是法律賦予犯罪嫌疑人、被告人針對指控進行辯解，以維護自己合法權(quán)益的一項重要訴訟權(quán)利。一方面作為刑事司法 一項重要的救濟手段，體現(xiàn)出人權(quán)保障的最后一道屏障，另一方面又彰顯出犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護救濟這一憲法原則。實行刑事司法辯護制度的宗旨和任 務(wù)主要是：在于增強犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，最大限度地維護其合法權(quán)益，從而使法官對刑事犯罪做出公正的裁判。刑事辯護制度是現(xiàn)代國家法律制度的重要組成部分，辯護制度的健全與完善，成為刑事訴訟程序民主化與科學(xué)化的重要標(biāo)志，也成為各國建立和發(fā)展人權(quán)司法保障機制的瓶徑。

2、人權(quán)保障作為社會一項民主自由的重要內(nèi)容，是建立在司法權(quán)力獨立與社會民主監(jiān)督制衡的基礎(chǔ)之上的，刑事司法中的人權(quán)保障在很大程度上更體現(xiàn)于刑事辯護制度 的公正和公平，從人權(quán)保障的角度來看，辯護權(quán)在犯罪嫌疑人、被告人所享有的各項權(quán)利中居于核心地位。刑事司法救濟辯護既是權(quán)利受損害者得到補救和被告人權(quán) 利得到保障的一種有效的制度設(shè)計，又是每一個公民都應(yīng)享有的一項特殊人權(quán)，即當(dāng)有人受到刑事指控時，他有權(quán)得到一個獨立公正的司法機關(guān)審理的權(quán)利，也有得到充分控訴、辯護、反駁的權(quán)利。刑事辯護程序越公平公正，就愈能體現(xiàn)刑事司法救濟人權(quán)保障，二者相輔相成，相互統(tǒng)一。由此，完善刑事司法救濟辯護制度與人 權(quán)保障機制息息相關(guān)。

四、完善刑事辯護救濟制度的途徑

刑事辯護制度的目的，就是要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益得到司法救濟，而目前我國刑事司法辯護制度在刑事訴訟法中只規(guī)定了：犯罪嫌疑人在偵查階段，雖然可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告，以利其辯護，但不能委托律師或其他人為其辯護。在階段，雖然犯罪嫌疑人可以自行辯護也可以委托辯護人為其辯護，如果他受到精神障礙，或完全喪失行為能力，不能正常意識表示行使辯護權(quán)，就得不到法律援助，這種規(guī)定沒有完全體現(xiàn)出我國刑事司法救濟制 度的精神，健全和完善司法救濟機制，是目前我國刑事司法救濟制度改革的必然。筆者認為，完善刑事司法救濟的途徑有二條：

1、完善現(xiàn)有刑事辯護法律制度，補充現(xiàn)有刑事訴訟法中的關(guān)于刑事司法救濟規(guī)定，在偵查階段，增加犯罪嫌疑人可以委托律師或其他人為其辯護，對犯罪嫌疑人，被告人在其意思不能完全表示的情況下，增加由人民法院指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護的規(guī)定。在階段也同樣在犯罪嫌疑人完全喪失行為能力，不能正常意識表示行 使辯護權(quán)的特定情形下，增加由人民法院指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護的規(guī)定。

2、從立法上規(guī)定，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)有義務(wù)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護權(quán)。在現(xiàn)有的法律援助條例基礎(chǔ)上盡快出臺一部國家司法救濟法律。

五、刑事司法實踐中如何保障人權(quán)的幾點建議

1、牢固樹立憲法至上的法制觀念。憲法是我國的根本大法，公民的基本權(quán)利更是人權(quán)保障的法律依據(jù)，2004年我國第四次修改憲法將“國家尊重和保障人權(quán)”作為 一項基本原則明確下來，具有重要的意義。因此，刑事司法救濟制度的制定要以憲法為根本，深入貫徹憲法對人權(quán)保障的精神，努力做到有法可依，有法必依。

2、完善在刑事訴訟中的辯護等相關(guān)法律制度。（1）完善犯罪嫌疑人，被告人的申訴權(quán)，控告權(quán)，賦予嫌疑人、被告人在羈押期間與外界的通訊，聯(lián)絡(luò)權(quán)。明確受理 申訴，控告的機關(guān)，對涉及刑事司法救濟案件做出受理決定的期限（2）在給予犯罪嫌疑人，被告人委托非律師辯護人與律師辯護人相同的權(quán)利，使充分保障律師、 非律師辯護人與犯罪嫌疑人，被告人的會見權(quán)，放寬律師會見嫌疑人時言談自由的權(quán)利（3）嚴格禁止和取締刑訊逼供和非法拘禁行為，要有統(tǒng)一的內(nèi)部監(jiān)督機制， 對執(zhí)法人員要嚴厲查處。

3、遵守法律程序，克服執(zhí)法中的主觀任性。長期以來，一些司法機關(guān)在執(zhí)法中存在嚴重的主觀任意性，重實體，輕程序，極大地損害了司法公正與效率。實踐經(jīng)驗告訴我們：法律程序是法的生命存在形式，是嚴格執(zhí)行法律的基本要求。公正公開、民主透明的法律程序是防止 濫用司法權(quán)、保障公民合法權(quán)益，實現(xiàn)社會正義的一項基本保證，所以，我們必須高度重視法律程序，這是維護司法公正的保障。 只有按法定程序嚴格執(zhí)行，才能保護執(zhí)法的合法性。因而，要做到這一點就必須：要嚴格按照法律規(guī)定程序辦案；要遵守辦案期限，杜絕超期羈押現(xiàn)象；要有程序規(guī)則意識，按照規(guī)則辦事；要善于運用手中權(quán)力，不準(zhǔn)耍特權(quán)和濫用權(quán)利。

4、 努力提高法官、檢察官和全體執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。執(zhí)法人員的素質(zhì)直接影響到案件的公正和效率，也影響著公民的基本權(quán)利是否能得到保障。隨著社會主義法治的弘揚和全民普法形勢的發(fā)展，要提高執(zhí)法人員的素質(zhì)，首先要積極參加教育培訓(xùn)，要不斷的總結(jié)經(jīng)驗，積累知識，以達到全面提高執(zhí)法人員整體素質(zhì)的目的。

第4篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；排除；完善

一、司法工作人員應(yīng)樹立保障人權(quán)、文明執(zhí)法的理念

司法工作人員樹立法治意識，人權(quán)保障和執(zhí)法文明的理念，是在司法領(lǐng)域落實非法證據(jù)排除規(guī)則的出發(fā)點。從具體認識來看，首先要改變多年來對國家刑罰來源的既定錯誤認識。啟蒙思想家洛克以契約論為論證主線，最終論證出國家刑罰權(quán)來源于民眾將習(xí)慣法中的（同態(tài)）復(fù)仇權(quán)利行使權(quán)讓渡給了國家。而在司法實踐中，廣大司法工作人員卻將刑法維護國家利益、公共利益的目的錯誤理解為國家刑罰的來源基礎(chǔ)，從而枉顧犯罪嫌疑人、被告人的一系列合法權(quán)利。與此同時，要強化司法工作人員對于程序自身價值的認識，樹立程序公正本身即是民主、法治、人權(quán)、文明等價值體現(xiàn)的意識。再者，為杜絕司法工作人員違法收集證據(jù)的行為，必須落實無罪推定制度，從而打破長期占主導(dǎo)地位的有罪推定觀念。最后，要克服司法工作中存在的功利主義執(zhí)法理念，特別是在當(dāng)下中國刑事司法工作日益嚴峻，面臨案多人少，難度大資金少等一系列現(xiàn)實問題的情況下更要警惕。

二、完善刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的法律規(guī)定

我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則在法律規(guī)定上仍不夠完善，針對該規(guī)則存在的不足，主要應(yīng)從以下幾個方面來完善：

1、擴大適用范圍

首先在宏觀上，應(yīng)當(dāng)在憲法中規(guī)定一些公民在刑事訴訟中基本權(quán)利，同時可以借鑒加拿大將刑事非法證據(jù)排除規(guī)則寫入憲法，發(fā)揮憲法根本大法的效力與作用來保障每一位公民在刑事訴訟中的基本權(quán)利，從而為刑事訴訟領(lǐng)域相關(guān)立法及司法解釋起到指引作用。

刑訴修正案以及之后的司法解釋雖然對該規(guī)則的主體、程序有了初步的規(guī)定，但仍然比較粗略，對此，我國有必要吸收世界先進理念，借鑒美國、英國等相關(guān)國家的規(guī)定，作出更加具體、明確和具有可操作性的規(guī)定，完善對非法獲得的言詞證據(jù)、實物證據(jù)的規(guī)定，以及建立有關(guān)“毒樹之果”排除的制度。

（1）非法言詞證據(jù)的排除

對于非法獲取的言詞證據(jù)要絕對排除，這是世界各國通行的做法，我國刑事訴訟法對于非法言詞證據(jù)的排除力度也是相當(dāng)大的，但現(xiàn)行的非法言詞證據(jù)的排除仍然規(guī)定的比較粗疏。

筆者認為，應(yīng)在現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上逐步擴大非法言詞證據(jù)的排除范圍，對于使用下列方式收集的言詞證據(jù)不予采信：①使用疲勞戰(zhàn)術(shù)，虐待，凍餓等手段；②使用精神摧殘、藥物操縱等手段；③引誘、超時訊問以及其他手段；④法院認為嚴重侵犯人權(quán)的其他方式。只有如此，才能遏制偵查人員用各種不人道的方法逼取口供，使犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利得到維護。①

（2）非法實物證據(jù)的排除

在司法實踐中，對于非法實物證據(jù)，我國一般都是予以排除的。②96刑事訴訟法對于以非法方法收集的實物證據(jù)還未有所規(guī)定，《非法證據(jù)排除規(guī)則》與刑訴修正案對此都有相應(yīng)規(guī)定。③我國對非法獲得的實物證據(jù)的排除采取自由裁量的排除，即由法官根據(jù)公平正義的觀念來進行審查判斷，這與日本等許多國家的做法一致，但我國對于非法實物證據(jù)的排除力度一直不夠，對此要制定更加詳細的規(guī)則來界定在什么情況下獲取的實物證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。即對于“明顯違反法律規(guī)定”等具體含義都需要有相關(guān)的司法解釋來嚴格規(guī)定，讓法官在自由裁量時有一個最基本的標(biāo)準(zhǔn)，以免造成同案不同判的尷尬局面。

同時，對于那些違法情節(jié)輕微，沒有違反法律基本原則，同時沒有明顯侵害任何一方合法權(quán)益的瑕疵，法院可在補正后予以采納。

（3）非法證據(jù)的衍生證據(jù)的排除

由非法獲取的證據(jù)為線索而獲得的證據(jù)為衍生證據(jù)，也就是司法實踐中常說的“毒樹之果”。關(guān)于“毒樹之果”的排除問題，英國的做法是排除“毒樹”，但采用“果實”，即對于衍生證據(jù)并不加以排除。而美國的做法是原則上排除“毒樹之果”，同時又規(guī)定了若干例外。

我國目前無論是刑事訴訟法，還是相應(yīng)的司法解釋對此均未有所規(guī)定，結(jié)合我國目前的實際情況，完全排除“毒樹之果”是不現(xiàn)實的，這會導(dǎo)致能夠采用的證據(jù)驟然減少，是對司法機關(guān)懲罰犯罪的極大打擊，但從長遠來看，排除“毒樹之果”勢在必行?！岸緲渲眮碓从谒痉üぷ魅藛T的非法取證行為，其本質(zhì)上是違法的，既然違法就沒有可采用的理由，否則法律就陷入了這樣一個僵局：在不允許人們違法犯罪的同時，卻又對司法機關(guān)的違法取證行為聽之任之。這樣的法律是難以服眾，難以懲惡，難以治罪的。因此，我國應(yīng)逐步確立排除“毒樹之果”的制度，同時可以借鑒美國設(shè)置一些例外，如稀釋理論、獨立來源理論、必然發(fā)現(xiàn)理論等。同時對于這些例外要通過司法解釋制定嚴格的標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上由法官在個案中予以充分考量來解決。

2、減輕辯方責(zé)任

如上文所述，辯方若提出控方所獲得的證據(jù)是非法取得的，必須提供相應(yīng)的線索和證據(jù)。筆者認為，目前我國犯罪嫌疑人、被告人的舉證能力不足，不能對他們要求太過嚴苛，否則他們不僅要遭受刑訊逼供等身體的重創(chuàng)，更要飽受無法訴求正義的艱辛，這對他們是極其殘忍的。當(dāng)然，辯方也不可能不負擔(dān)任何證明責(zé)任。結(jié)合我國的司法實踐，筆者認為，首先應(yīng)當(dāng)在以后的刑事訴訟法修改中規(guī)定被告方負有舉證責(zé)任，但只需要提出證據(jù)是非法取得的主張，同時能夠引起法官的合理懷疑即可，并不需要提供太過具體的信息。當(dāng)然這一“合理懷疑”是基于邏輯推理或常識得出的，而不是出于同情或是偏見。④

3、真正將公民的訴訟權(quán)利落到實處

在我國法學(xué)專家的多年呼吁下，2012年通過的刑訴修正案中就保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利又向前邁出了堅實的一步。如在法律中明確規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人不需自證其罪的表述，另一方面，將可以聘請律師辯護人的時間也向前推進了，這些都是值得肯定的進步。但是，一方面從整部法律的體系性來看，仍然存在某些中國式司法部門“博弈”的結(jié)果。在法律條款中存在犯罪嫌疑人、被告人無需自證其罪和犯罪嫌疑人被告人需要如實回答司法機關(guān)提問的條款，這類內(nèi)容相沖突的法律條款將直接影響到他們訴訟權(quán)利的維護。這一法條沖突將使申辯陷入邏輯矛盾的境地而最終不了了之，而最終的后果是申辯的虛無化。因此，在以后的刑事訴訟法修改中，要改正這種自相矛盾的表述，注意法律條款之間的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，真正保障公民的刑事訴訟權(quán)利。另一方面，配合刑事訴訟修正案的相關(guān)配套措施還沒完善，例如刑訴修正案規(guī)定了訊問時的錄音錄像制度，但只是針對可能判處無期徒刑、死刑或是其他重大犯罪案件是“應(yīng)當(dāng)”錄音錄像，除此之外的其他情形只是“可以”，那么在當(dāng)前的司法環(huán)境下，司法機關(guān)及其工作人員是沒有動力去完全貫徹這一制度的。更有法律學(xué)者提出，應(yīng)該將羈押場所與公安機關(guān)相分離開來，避免犯罪嫌疑人、被告人在羈押過程出現(xiàn)非正常性受傷、死亡。

三、健全法律監(jiān)督與救濟機制

1、強化法律監(jiān)督

監(jiān)督機制的完善是規(guī)范有關(guān)機關(guān)的司法活動，促使其合法取證的有力保障。我國近年來越來越重視規(guī)范司法行政機關(guān)間的分工負責(zé)制度，從而以監(jiān)督促抑制。在法律監(jiān)督的制度創(chuàng)新方面，筆者認為應(yīng)該完善人大司法活動監(jiān)督制度，將人大代表實地親身監(jiān)督的方式引入現(xiàn)有的法律監(jiān)督體系，以克服傳統(tǒng)監(jiān)督體系中的“熟人效應(yīng)”的問題。人大代表監(jiān)督制度的引入，可以滿足廣大群眾參與法律監(jiān)督管理的需求，提高司法環(huán)節(jié)的權(quán)威性，同時人大代表監(jiān)督人員的流動性，也可有效避免“熟人效應(yīng)”向該制度的蔓延和感染。

2、建立救濟機制

無救濟的權(quán)利缺乏應(yīng)有的保障，推而廣之，制度無救濟即無制度。然而目前法律中并沒有規(guī)定相關(guān)當(dāng)事人滿足該規(guī)則證明責(zé)任的實質(zhì)衡量。雖然我國已在每年公布的全國性指導(dǎo)案例中加入有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則內(nèi)容的指導(dǎo)型案例，但是打破法官等對于非法證據(jù)審查規(guī)則中的片面性職業(yè)思維是較為困難的。筆者認為可以通過建立人大申訴機制，在法院沒有采納當(dāng)事人意見排除非法證據(jù)而當(dāng)事人不服的情況下，賦予當(dāng)事人將證據(jù)或線索及法院決定書提交給人大權(quán)利機關(guān)進行申訴的權(quán)利，由同級人大進行監(jiān)督。在申訴過程中，要建立中止庭審程序的相應(yīng)機制，從而有效構(gòu)建起當(dāng)事人權(quán)利救濟機制。同時，可以在法院建立起意見上報機制，即當(dāng)事人一旦提出要求排除非法證據(jù)，則法庭應(yīng)將該辯護意見及相關(guān)案卷材料移送本院審判委員會討論，必要時報送上級法院同級檢察院。通過發(fā)揮本院審判委員會集體智慧和上級檢察機關(guān)監(jiān)督力度的方式，使法律賦予當(dāng)事人的各項權(quán)利得到切實有效地維護。

此外，公安司法人員的刑事偵查質(zhì)量如何在很大程度上受偵查技術(shù)先進與否的影響。當(dāng)今世界，刑事案件偵破技術(shù)的發(fā)展日新月異，各國在刑事偵查技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)總結(jié)出的經(jīng)驗均具有借鑒價值。一方面，在和他國的交流過程中，雙方都能夠更加深入、全面地了解己方現(xiàn)已適用的技術(shù)手段是否存在缺陷和不足，從而在今后的工作中避免出現(xiàn)因偵查技術(shù)失誤、瑕疵而導(dǎo)致的偵查失誤、失敗。另一方面，加強同國外的刑事偵查技術(shù)交流能夠及時獲取國外新科技、新技術(shù)在偵查環(huán)節(jié)的運用情況，便于在時機成熟時有步驟地引進相應(yīng)設(shè)備，同時也在引進技術(shù)設(shè)備之前做好相應(yīng)人才的教育、儲備準(zhǔn)備工作。

[注釋]

①鄭旭著：《非法證據(jù)排除規(guī)則》，中國法制出版社2009年版，第144-148頁。

②張宇飛：《關(guān)于我國刑事非法證據(jù)排除范圍的思考》，《學(xué)理論》2009年第23期，第45頁。

③刑訴修正案規(guī)定：“違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。而《非法證據(jù)排除規(guī)則》規(guī)定：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的依據(jù)”。

第5篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中享有一定的訴訟權(quán)利，這些訴訟權(quán)利由公安、司法人員在刑事訴訟活動中明確告知，國際上許多國家包括我國都已將這列為一項法律規(guī)定。《中華人民共和國刑事訴訟法》對犯罪嫌疑人、被告人享有哪些權(quán)利以及如何保障這些權(quán)利的實施作出了詳細規(guī)定。公安、司法機關(guān)偵查、審判案件時，大多數(shù)能夠正確執(zhí)行訴訟權(quán)利告知程序的有關(guān)規(guī)定,可并非所有執(zhí)法者都嚴格執(zhí)行這項規(guī)定，不可否認少數(shù)執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)行這一訴訟權(quán)利告知程序時存在較大偏差。本文就此做了一些粗淺的探索，主要就我國目前偵查機關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時對訴訟權(quán)利告知的執(zhí)行情況以及如何去具體實施告知談了談自己的看法。

一、犯罪嫌疑人在偵查中享有的訴訟權(quán)利種類

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定及有關(guān)立法精神，筆者對犯罪嫌疑人在偵查中享有的訴訟權(quán)利做了以下歸納。

1、為自己辯護的權(quán)利。我國刑事訴訟法第32條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護人。第33條又規(guī)定，訴訟案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人，自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護人。根據(jù)以上法律規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段的辯護權(quán)只能由自己行使。自我辯護是犯罪嫌疑人根據(jù)事實和法律，提出自己無罪、罪輕或者應(yīng)當(dāng)免除，減輕刑事責(zé)任的意見及事實證據(jù)材料,以維護自己合法權(quán)利的一種訴訟權(quán)利。辯護權(quán)是犯罪嫌疑人在刑事訴訟活動中最重要的一項權(quán)利，居所有訴訟權(quán)利的核心地位。偵查訊問是偵查階段每個案件的必經(jīng)程序，犯罪嫌疑人的自我辯護權(quán)主要是在偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問中來實現(xiàn)的。

2、有聘請律師為其提供法律咨詢的權(quán)利。我國刑事訴訟法第96條規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，申訴、控告。

3、有拒絕回答與本案無關(guān)問題的權(quán)利。刑事訴訟法第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員提出的“與本案無關(guān)的問題有拒絕回答的權(quán)利”。

4、有要求偵查人員回避的權(quán)利。刑事訴訟法第28條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)自行回避,當(dāng)事人及其法定人也有權(quán)要求他們回避。法律規(guī)定回避的情形有：（1）、是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（2）、本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（3）、擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟人的；（4）、與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。

5、有辨認物證，知道用作證據(jù)的鑒定結(jié)論和申請補充鑒定或者申請重新鑒定的權(quán)利。刑事訴訟法第121條規(guī)定，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。

6、對偵查人員在訊問過程中侵犯他的訴訟權(quán)利或者進行人身侮辱的行為，有提出控告的權(quán)利。刑事訴訟法第14條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。

7、有使用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。刑事訴訟法第9條規(guī)定：各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。

8、被羈押的犯罪嫌疑人有申請取保候?qū)彽臋?quán)利。刑事訴訟法第52條規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彙?/p>

9、有核對訊問筆錄權(quán)。刑事訴訟法第95條規(guī)定，訊問筆錄應(yīng)當(dāng)交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀。如果記載有遺漏，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。

10、未成年犯罪嫌疑人有要求他們的監(jiān)護人或者法定人到場的權(quán)利。

11、有知道訊問他們的偵查人員的姓名的權(quán)利。

12、有知道自己行為涉嫌罪名的權(quán)利。

二、當(dāng)前偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的執(zhí)行現(xiàn)狀：

1、現(xiàn)狀

當(dāng)前偵查機關(guān)的偵查人員訊問犯罪嫌疑人時執(zhí)行訴訟權(quán)利告知的現(xiàn)狀存在著內(nèi)容不全面、形式不統(tǒng)一的問題?？筛爬椋褐鲃有愿嬷?，被動性告知多；完全性告知少，不完全性告知多。

主動性告知少，被動性告知多是指偵查機關(guān)的偵查人員在訊問犯罪嫌疑犯人時，不是積極主動地將犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利及時準(zhǔn)確地告訴犯罪嫌疑人，而是在犯罪嫌疑人或者聘請的律師提出有關(guān)請求或咨詢后,才告知有關(guān)權(quán)利并準(zhǔn)其行使,例如在實際的司法活動中,有的偵查員自己是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬，既不主動回避，也不告知犯罪嫌疑人有要求偵查人員回避的權(quán)利；有的偵查人員在訊問完犯罪嫌疑人后，不但不告知犯罪嫌疑人有核對訊問筆錄的權(quán)利，而且也不讓犯罪嫌疑人閱讀記過的筆錄，而是立即命令犯罪嫌疑人在訊問筆錄上簽名、按指印。有些是當(dāng)犯罪嫌疑人提出來有權(quán)閱讀筆錄時，才不得不將筆錄交給犯罪嫌疑人過目。

完全性告知少，不完全性告知多是指偵查人員有選擇地將犯罪嫌疑人的部分訴訟權(quán)利告知犯罪嫌疑人。實際訊問工作中偵查人員選擇一些大家比較熟悉的、對訊問工作有利的某幾項權(quán)利,如自我辯護權(quán)、要求回避權(quán)、核對筆錄權(quán)告知犯罪嫌疑人。但是對于一些如有權(quán)聘請律師為自己提供法律咨詢、控告、申訴權(quán),拒絕回答與本案無關(guān)問題的權(quán)利等等則諱言不提，即使是犯罪嫌疑人問到這些權(quán)利，偵查人員也不愿作過多的解釋和說明，甚至諷刺、打罵侮辱犯罪嫌疑人。

2、存在上述情況的原因

現(xiàn)實司法活動中，之所以會出現(xiàn)上述不良現(xiàn)象，筆者經(jīng)過認真分析，總結(jié)有以下幾個方面的原因：

1、我們司法隊伍中的個別偵查人員認為現(xiàn)在法律知識已經(jīng)普及，公民的法制觀念都得到很大程度的提高，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)知道其在訴訟中享有的權(quán)利。即使偵查人員不說，犯罪嫌疑人也會知道并正確行使。

2、有個別偵查人員缺乏法制觀念，思想受長期以來職權(quán)主義傳統(tǒng)觀念的影響，認為犯罪嫌疑人就是被追究的對象，甚至劃分為敵我矛盾，犯罪嫌疑人只有老老實實認罪伏法的義務(wù)，沒有什么權(quán)利可言。

3、一些偵查人員對訴訟權(quán)利告知的重要性認識不到位，覺得告知與不告知沒啥大不了的問題，只要司法人員做到公正執(zhí)法，犯罪嫌疑人的合法權(quán)利就不會受到侵犯。

4、還存在一些司法人員認為現(xiàn)在刑事偵查工本身就很復(fù)雜了，犯罪嫌疑人對抗審訊的伎倆已經(jīng)很多，如果再將一些有利于犯罪嫌疑人卻不利于偵查中的訴訟權(quán)利告知給犯罪嫌疑人，一定程度上會增長犯罪嫌疑人的囂張氣焰，而且一旦這些權(quán)利被犯罪嫌疑人濫用，偵查訊問工作就會更加困難。

5、在司法活動中，對于需要告知犯罪嫌疑人的十多項訴訟權(quán)利，如何告知、采用方式、沒有統(tǒng)一的規(guī)范，也造成了上述兩多兩少的情況。

6、缺少有關(guān)法律法規(guī)的制約。一方面法律規(guī)定太原則，明顯缺乏可操作性；另一方面法律對偵查人員不執(zhí)行訴訟權(quán)利告知的后果如導(dǎo)致證據(jù)失效，犯罪嫌疑人受不到法律的追究，對責(zé)任人員是否給予處罰，如何處罰等沒有明確的規(guī)定。

三、偵查機關(guān)正確執(zhí)行訴訟權(quán)利告知的重要意義

（一）、偵查機關(guān)正確執(zhí)行訴訟權(quán)利告知對保護人權(quán)具有重要意義。根據(jù)我國刑事訴訟法第14條規(guī)定，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人是刑事訴訟中的重要參與人，在偵查階段其犯罪嫌疑犯的身份一經(jīng)確定即處于被追究的地位。由于他們在偵查中沒有對等的主體，對其進行的偵查活動一般又是不公開的，他們的權(quán)利極易受到侵害，為此，刑事訴訟法規(guī)定他們在偵查階段享有較為廣泛的權(quán)利。在偵查活動中，犯罪嫌疑人是否享受到這些權(quán)利，又以他們對自身的權(quán)利是否了解為前提。但是在現(xiàn)實社會中，由于各種各樣的原因，絕大多數(shù)的犯罪嫌疑人在被指控為涉嫌犯罪后，對自己在偵查階段享有哪些權(quán)利，往往知之甚少或者根本就不清楚，其行使權(quán)利的基礎(chǔ)也就因此非常的薄弱。如果偵查人員訊問中不告知犯罪嫌疑人依法享有的權(quán)利，就會使他們應(yīng)該享有的權(quán)利落空或者不能充分的享有。這樣法律中關(guān)于犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利的規(guī)定也就得不到很好的落實，失去了它的實際意義。

（二）偵查機關(guān)正確執(zhí)行訴訟權(quán)利告知，是履行法律規(guī)定的義務(wù)，同時也符合當(dāng)代刑事司法制度的發(fā)展趨勢。大家知道程序合法是實體合法的保障。國外很多國家對此有非常嚴格的規(guī)定，如“米蘭達忠告”是美國刑事訴訟活動中偵查人員對犯罪嫌疑人第一次訊問時的慣例行為，并將其作為訊問的第一句問辭，如果警察在訊問犯罪嫌疑人時沒有向其提出米蘭達忠告，那么由此收集到的證據(jù)將不會被法院采用。目前我國刑事訴訟立法和執(zhí)法活動正日趨與國際接軌，那種重實體、輕程序的思想和做法顯然應(yīng)當(dāng)摒棄。雖然我們不能照搬美國的做法，但也制定了一套適合我國刑事訴訟活動的法律和規(guī)定。如《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第三十六條規(guī)定，公安機關(guān)在對犯罪嫌疑人依法進行第一次訊問后或者采取強制措施之日起，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師為其提供法律咨詢,申訴、控告并記錄在案。這些規(guī)定表明告知犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利是偵查機關(guān)訊問中應(yīng)當(dāng)履行的一項義務(wù)。既然法律規(guī)定了犯罪嫌疑人應(yīng)享有的訴訟權(quán)利，相應(yīng)地作為偵查機關(guān)就有義務(wù)去保障法律規(guī)定的實現(xiàn)。犯罪嫌疑人依法享有的訴訟權(quán)利的實觀，是以公安機關(guān)承擔(dān)的保障權(quán)利實觀的相應(yīng)義務(wù)為基礎(chǔ)的。從一定意義上說，公安機關(guān)能夠保證履行義務(wù)的程度,就是犯罪嫌疑人實際能夠享有權(quán)利的限度。

（三）偵查機關(guān)正確執(zhí)行訴訟權(quán)利告知有利于偵查人員轉(zhuǎn)變觀念，依法辦案，文明執(zhí)法。以前，公安機關(guān)辦案的老思路是“先抓人，后取證”,不注重案前的調(diào)查取證工作，使一些重要的證據(jù)隨著時間的推移變得取證困難，甚至于流失，這無疑會給案件的訴訟活動帶來麻煩，而現(xiàn)在刑事司法制度的發(fā)展趨勢要求公安機關(guān)“先取證，后抓人”，重視案前的調(diào)查取證工作，從而保證刑事訴訟活動的正常順利進行。實施權(quán)利告知，對犯罪嫌疑人而言是使其得到了一種人身權(quán)利的保護，而對偵查人員來說則是打了一次有效的“預(yù)防針”。因為偵查人員在實施訴訟權(quán)利告知時，對偵查人員自己也是一種法律的再學(xué)習(xí)和再教育。偵查人員會時刻提醒自己和同事不能采取非法的方法開展訊問，對自身也起到了一定的保護作用。舉一個簡單的例子，我國刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人有知道用作證據(jù)的鑒定結(jié)論和申請補充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利，對于這一項權(quán)利，犯罪嫌疑人知道的甚少，一般情況下，犯罪嫌疑人會認為鑒定結(jié)論是公安機關(guān)十分保密的東西，不會讓知道，如果公安機關(guān)的偵查人員不對犯罪嫌疑人告知此項權(quán)利，那就剝奪了犯罪嫌疑人的申請補充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利，道理很簡單，你就不去告知他有此項權(quán)利，他怎么會去申請補充或者重新鑒定呢！另外，當(dāng)犯罪嫌疑人了解自己的權(quán)利后，一旦偵查人員有違法行為發(fā)生，犯罪嫌疑人就有可能拿起法律武器進行抵抗，這無疑對偵查人員的行為起到很好的監(jiān)督、約束作用。

四、偵查機關(guān)在訊問犯罪嫌疑時,如何對其實施權(quán)利告知

因為需要向犯罪嫌疑人告知的訴訟權(quán)利較多，我國刑事訴訟法對訴訟權(quán)利告知的時間，方式等并沒有做具體、明確的規(guī)定，這就造成在實際司法活動中缺少操作性，得不到規(guī)范的統(tǒng)一，偵查實踐中每個偵查人員都是根據(jù)自己對法律的理解去具體實施，對這一點本人認為必須盡快加以糾正，因為刑事訴訟活動是一項嚴肅、要求嚴格的活動，下邊就這一點如何規(guī)范、如何實施對犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的告知，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

首先應(yīng)該明確，上述對犯罪嫌疑人告知的十二項訴訟權(quán)利是在不同的偵查階段告知的，有些是在訊問開始時告知的，有些是需要在訊問過程中告知的，而另外有一些是需要在訊問結(jié)束時告知的，因此為了規(guī)范、統(tǒng)一,使偵查人員操作起來方便，我們必須先對需要向犯罪嫌疑人告知的十二項權(quán)利進行分類：

第一類，在訊問開始時需要向犯罪嫌疑人告知的訴訟權(quán)利?？梢詺w納為這些：知道訊問他們的偵查人員名字的權(quán)利；要求偵查人員回避權(quán);自我辯護權(quán)；拒絕回答與本案無關(guān)問題的權(quán)利；明知犯罪嫌疑人是少數(shù)民族公民或者外國人的，偵查人員應(yīng)告知其有使用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利；明知犯罪嫌疑人是未成年人，偵查人員應(yīng)告知其有要求他們的監(jiān)護人或法定人到場的權(quán)利，有核對訊問筆錄或請求自己書寫供詞的權(quán)利；

第二類：在訊問過程中，需要向犯罪嫌疑人告知的訴訟權(quán)利?？梢詺w納為：控告權(quán)；有辨認物證、知道用作證據(jù)的鑒定結(jié)論和申請補充鑒定或申請重新鑒定的權(quán)利；

第三類：在訊問結(jié)束后，需要向犯罪嫌疑人實施告知的權(quán)利。有以下幾種：聘請律師為其提供法律咨詢的權(quán)利；申請取保候?qū)彽臋?quán)利；知道自己行為涉嫌罪名的權(quán)利。

下邊談?wù)劜捎煤畏N形式去告知犯罪嫌疑人上述訴訟權(quán)利。在觀念的偵查工作中，可以就形式多樣，缺少統(tǒng)一的規(guī)范，有些是在訊問筆錄中記載，有些是把所有上述這些權(quán)利歸納在一起，制作一份對犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利告知書，有的是口頭告知。筆者認為，實施訴訟權(quán)利告知，從嚴格保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)利和公安機關(guān)實行警務(wù)公開的需要出發(fā)，對犯罪嫌疑人實施權(quán)利告知應(yīng)該采用書面形式，這有以下積極作用：可以促使偵查機關(guān)全面履行告知義務(wù)；可以讓犯罪嫌疑人明確了解自己在偵查階段的權(quán)利；可以避免和審判階段,犯罪嫌疑人.被告人及辯護人提出偵查機關(guān)違反法定程序，導(dǎo)致證據(jù)無效等情況的發(fā)生，為順利完成偵查工作創(chuàng)造條件。再一點，上述十二項權(quán)利是否全部需要向犯罪嫌疑人告知呢？筆者認為不需要，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況去具體實施，舉個例子，如果犯罪嫌疑犯是成年人，還需要告知其有權(quán)要求其監(jiān)護人或法定人到場的權(quán)利嗎?再比如，本案件中就沒有物證，也沒有鑒定結(jié)論，你還要告訴其有辨認物證、申請補充鑒定或重新鑒定的權(quán)利，我認為這是多此一舉。因此，本人以為，向犯罪嫌疑人告知訴訟權(quán)利，可以按照上述的三種分類，根據(jù)訊問工作的不同階段，統(tǒng)一采用書面形勢在訊問筆錄中記載，從而完成向犯罪嫌疑人實施權(quán)利告知。

參考文獻：

1、《中華人民共和國刑事訴訟法教程》主編樊崇義中國政法大學(xué)出版1997年7月

2、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》公安部第35號令1998年5月

3、《偵查訊問研究與應(yīng)用》主編王懷旭中國人民公安出版社1999年4月

第6篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

【關(guān)鍵詞】 刑事訴訟法；人權(quán)；保障

一、人權(quán)的歷史發(fā)展及人權(quán)保障的理論基礎(chǔ)

人權(quán)顧名思義就是指人的基本權(quán)利，它是人類社會發(fā)展到一定高度后的必然產(chǎn)物。人權(quán)包括人的生存權(quán)、政治權(quán)、經(jīng)濟和文化發(fā)展權(quán)等幾個基本的方面。最早提出人權(quán)這一概念的是意大利思想家但丁。他提出在一個理想的社會中，任何人都不得做出違反人權(quán)的行為。美國的《獨立宣言》中對人權(quán)的重要性給予了充分的肯定，并強調(diào)人都是生而平等的，每個人都有追求自身自由和幸福的權(quán)利。上個世紀六七十年代，發(fā)展中國家開始崛起，對抗霸權(quán)主義和強權(quán)的熱情和呼聲愈發(fā)高漲，這一時期集體人權(quán)、發(fā)展權(quán)等新的人權(quán)概念得到了發(fā)展和推廣，并獲得了聯(lián)合國的認可?，F(xiàn)代刑事訴訟法中關(guān)于人權(quán)的內(nèi)容就是在這些概念上建立起來的。但是現(xiàn)代刑事訴訟法中對于人權(quán)的保障也存在一定的缺陷。現(xiàn)代刑事訴訟中，和審判的職能分別是由檢察機關(guān)和審判機關(guān)來執(zhí)行的，辯護的職能則由被告人和辯護人執(zhí)行。與屬于國家部門的檢察機關(guān)和審判機關(guān)相比，被告人和辯護人的辯護能力顯然處于劣勢。要打破這種不平衡的關(guān)系最有效的手段是加強辯護人的辯護能力，這也正是刑事訴訟中遵循的一個原則，越弱勢的一方得到越多的保護，這樣才能確保社會的公平以及公民的人權(quán)。

二、我國刑事訴訟法在人權(quán)保障方面的具體體現(xiàn)

1、現(xiàn)有的刑事訴訟法取消了收容審查制度

我國于1997年對原有的刑事訴訟法進行了部分修改，修改后的刑事訴訟法對人權(quán)的保障進行了進一步的明確，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，現(xiàn)有的刑事訴訟法取消了收容審查制度，為公民提供了更好的人身安全保障。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》，每個公民都具有人身自由權(quán)，沒有法律的允許，任何個人或組織都不得對公民進行隨意的逮捕和拘禁。但在刑事訴訟法進行修改前，我國的公安機關(guān)卻有權(quán)對身份不明或流竄作案的犯罪嫌疑人進行強制扣押，這就是收容審查權(quán)。收容審查不屬于刑事訴訟的范疇，因而不受刑事訴訟監(jiān)督機制的制約，容易出現(xiàn)隨意逮捕和拘留的現(xiàn)象，對公民的人身自由造成侵犯，曾經(jīng)引起了公眾強烈的不滿，也影響到了司法行政機關(guān)在公民心中的權(quán)威性和公正性。為了給公民提供更好的人身權(quán)利上的保障，使每一個公民更好的享受法律的保護，我國取締了收容審查制度。與此同時，為了加強打擊違法犯罪行為的力度，我國將原本屬于收容審查范圍的對象，即身份不明或流竄作案的犯罪嫌疑人納入了刑事拘留的范疇，并將對這一部分人員的拘留時間延長到了一個月，這樣就能有效的改善原先收容審查制度中存在的問題，也避免了刑事訴訟過程中的隨意性，為公民的人身自由提供了更好法律保障。原來的刑事訴訟法中規(guī)定，拘留的時間范圍為三至七天，偵查部門必須在這個期限內(nèi)確定犯罪事實，否則一旦超過拘留期限就必須釋放犯罪嫌疑人。但是，在實際的偵查過程中，很難在這么短的時間內(nèi)查清犯罪事實，這就使犯罪分子有機可乘，不利于維護社會治安，也不利于保護被害人的人身安全。為了避免這一弊端，修改后的刑事訴訟法將在有效期限內(nèi)確定犯罪事實改為了有證據(jù)證明犯罪事實。這樣更加符合實際辦案過程中的進度和情況，因為要逮捕犯罪嫌疑人必須有證據(jù)證明其犯罪行為，與此同時，證明犯罪嫌疑人犯罪行為的證據(jù)也要有真實性的保障，這也是對犯罪嫌疑人人身權(quán)利的一種保障。修改后的刑事訴訟法更加適用于監(jiān)視取保候?qū)徱约氨O(jiān)視居住這兩類嫌疑人對象，由于對監(jiān)視的對象、時限、條件等進行了更加明確的規(guī)定，可以最大限度的保障嫌疑人被害人的人身權(quán)利。

2、吸收無罪推定原則基本精神，保證無罪的人不受刑事追究

無罪推定的思想最早是由意大利刑法學(xué)家貝卡利亞提出的。所謂的無罪推定是指在被定罪之前，任何人都是不能被稱為罪犯的，并且還要為其提供法律上的保護。法國首先將無罪推定的思想吸收進了其《人權(quán)宣言》中。該宣言中提到，任何人被判定為罪犯前都是無罪的，而要對一個人定罪必須要經(jīng)過法院的依法審理和判決。但是在原有的刑事訴訟中包含免予制度，這給予了檢察機關(guān)自由裁定被告人有罪并免除其刑罰的職權(quán)，這從一定程度損害了法院的審判權(quán)，也侵犯了嫌疑人上訴的權(quán)利，不符合社會公平的原則。為了同時保障犯罪嫌疑人和被害人的合法權(quán)益，修改后的刑事訴訟法規(guī)定，在人民法院沒有依法判決前，任何人都不能被定為有罪。為了更好的落實這一規(guī)定，我國的刑事訴訟法吸收了無罪推定思想中的三個方面內(nèi)容。首先，檢察機關(guān)在進行公訴前對被告人的稱謂統(tǒng)一改為犯罪嫌疑人。其次，舉證的職責(zé)由控方承擔(dān)，而不是由被告人自己承擔(dān)，也不能因為被告人無法給出證明自己無罪的證據(jù)就判定被告人有罪。第三，現(xiàn)有的刑事訴訟法吸收了無罪推定中“疑罪從無”的原則，當(dāng)案件中沒有充足的證據(jù)證明被告人是罪犯時，控訴方可以不予。法院在審理案件時也要指出由于證據(jù)不足或指控罪名不成立的原因做出無罪判決。無罪推定思想在我國刑事訴訟法中的吸收和應(yīng)用是我國人權(quán)理念上的一大進步。

3、改革和完善刑事辯護和制度

犯罪嫌疑人能否有效的行使辯護權(quán)是刑事訴訟法是否科學(xué)完善的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪嫌疑人的辯護權(quán)主要通過律師的法律援助來實現(xiàn)。我國原先的刑事訴訟法規(guī)定，律師可以在開庭審批前的七天參與到刑事訴訟過程中。修改后的刑事訴訟法則將這一時間提前到了案件的偵查階段，也就是案件轉(zhuǎn)移至審查的階段。這這一階段，律師可以全面的參與到被告人的辯護和訴訟中。受被害人委托的律師還可以對案件偵查過程中的資料進行復(fù)印和摘抄，還可以在嫌疑人被拘留的過程中對嫌疑人進行探視。這些調(diào)整都體現(xiàn)了我國對被告人人權(quán)的尊重和保障。此外，我國在加強被害人辯護制度的同時，也為被害人提供了較為完善的法律援助。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)被告人由于經(jīng)濟困難或其他原因無法對其自身進行辯護時，人民法院可以為被害人指派提供法律援助的律師為其進行辯護。當(dāng)被告人是殘障人士或未成年人且有可能被判處死刑時，若被害人沒有辯護律師，人民法院有義務(wù)承擔(dān)法律援助的責(zé)任，為被告人指派辯護律師。聯(lián)合國的公約中也包含了相似的內(nèi)容：被告人有權(quán)利出庭為自己辯護或選擇相應(yīng)的法律援助為自己進行辯護；若被害人沒有選擇法律援助，應(yīng)當(dāng)告知被害人享有接受法律援助的權(quán)利；在司法案件中，當(dāng)被害人接受了法律援助而沒有償還法律援助相應(yīng)的費用時，這部分費用不需要被害人自己承擔(dān)。我國確立的法律援助制度不僅體現(xiàn)了對被告人的保護，還體現(xiàn)了我國對所有公民人權(quán)的尊重，有助于促進我國的刑事訴訟法向著更加科學(xué)完善的方向發(fā)展。

4、改革我國刑事審判方式，保障有罪的人受到公正的審判和懲罰

公正合理的審判是確保社會秩序的根本保障，這也是聯(lián)合國人權(quán)保障制度中所強調(diào)的?！妒澜缛藱?quán)宣言》中明確規(guī)定，在任何一個刑事案件中，任何部門和個人都必須嚴格按照法律法規(guī)進行公開的審訊。我國的刑事訴訟法中也十分重視公正審判的問題，并將刑事訴訟過程中實現(xiàn)人權(quán)的保障作為最高的原則和目標(biāo)。為此，在審判的過程中需要確保合議庭對案件具有獨立的審判權(quán)，只有當(dāng)出現(xiàn)難以做出審判的重大案件和復(fù)雜案件時才能將案件交由審判委員會進行討論并做出最終的決定。其次，必須嚴格遵守審查的程序，將原先的實體性檢查轉(zhuǎn)變?yōu)槌绦蛐缘臋z查。檢察院需要向法院提交完整的訴訟狀、證據(jù)、證人名單、相關(guān)材料的復(fù)印件或照片等，幫助法官做出客觀公正的判決。第三，在開庭審判的過程中可以吸取西方發(fā)達國家對證人進行交叉詢問的制度，通過控方和辯方的對抗來增強審判的公開性和客觀性，還能在一定程度提高當(dāng)事人在案件審理過程中的參與度。

三、我國刑事訴訟法在人權(quán)保障方面應(yīng)采取的措施

隨著刑事訴訟法的不斷修正和完善，我國在刑事訴訟的公平性和公開性方面已經(jīng)有了很大的進步，但是受到傳統(tǒng)刑事訴訟法的影響，我國的刑事訴訟法與發(fā)達國家相比還是存在較多缺陷的，與聯(lián)合國規(guī)定的人權(quán)保障方面的要求也存在一定的差距，在未來需要進一步的完善和發(fā)展，具體可以從以下幾個方面來完善。

1、應(yīng)規(guī)定對強制措施的司法審查機制

我國的刑事訴訟法中規(guī)定，公安機關(guān)可以行使對嫌疑人的逮捕、拘留權(quán)，但逮捕和拘留的時限為48小時，在這一有效時限后并沒有一般西方國家具備的司法審查制度。若在逮捕和拘留的過程中發(fā)生了錯捕或錯拘的現(xiàn)象，只能通過行政復(fù)議或申訴的方式進行維權(quán)。這對于犯罪嫌疑人的權(quán)益保護是不利的，也不符合聯(lián)合國關(guān)于人權(quán)保障的規(guī)定。為此，我國的刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)盡快建立相應(yīng)的司法審查制度，當(dāng)被逮捕和拘留人員認為逮捕或拘留的理由不充分時可以及時的向法院提出申請，由法院根據(jù)逮捕拘留的程序和材料來判定逮捕或拘留是否合法。若法院的判定結(jié)果為不合法則要在第一時間釋放被逮捕或拘留人員。

2、應(yīng)賦予被告人享有相對沉默權(quán)

我國現(xiàn)有的刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人對于案件調(diào)查人員的提問要如實回答，但這與聯(lián)合國規(guī)定的《少年司法標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》有所沖突。在該標(biāo)準(zhǔn)中明確指出，少年刑事案件的被告人在接受偵查審問時有權(quán)保持沉默。這也是為了更好的保障被告人的人權(quán)，轉(zhuǎn)變被告人的不利處境。我國的刑事訴訟法也應(yīng)當(dāng)尊重被告人的相對沉默權(quán)，防止在偵訊的過程中出現(xiàn)刑事逼供的現(xiàn)象。

3、應(yīng)建立證據(jù)展示制度

在我國的刑事訴訟法中規(guī)定，律師要獲取案件調(diào)查過程中的證據(jù)和資料是需要經(jīng)過檢察機關(guān)、審判機關(guān)等部門的批準(zhǔn)的，甚至還要得到被害人和證人的許可。這不僅會增加律師取證的難度，延誤調(diào)查訴訟的進度，還會造成控辯雙方在證據(jù)資源上的不平等，將被告人置于不利的地位。解決這一問題的有效途徑是建立證據(jù)展示制度。這樣可以幫助律師在最短的時間內(nèi)掌握出庭時可以使用的證據(jù)，并將所掌握的證據(jù)展示給訴訟方。但案件的證據(jù)不能提前告知法官，以免使法官產(chǎn)生先入為主的觀念。建立證據(jù)展示制度后不僅能提高證據(jù)提出的有序性，還能縮短審判的時間，提高控辯雙方證據(jù)資源的平等性，更好的保障被害人和被告的人權(quán)。

4、應(yīng)規(guī)定專門機關(guān)調(diào)查取證時辯護律師在場權(quán)

在以往的刑事案件審理的過程中經(jīng)常出現(xiàn)刑訊逼供的現(xiàn)象，這嚴重的侵犯了被告的人權(quán)。為了杜絕刑訊逼供的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在審訊的過程中確保被告律師的在場。從訴訟的機制上來看，被告辯護律師的在場權(quán)也是對取證機關(guān)權(quán)利的一種制約和監(jiān)督方式。在取證的過程中既要對嫌疑人的犯罪證據(jù)進行收集，也要對這些證據(jù)的真實性進行判定和檢驗。由于偵訊部門的特性，他們在收集證據(jù)的過程中會將主要的精力放在收集被告犯罪證據(jù)上，而忽視了對犯罪證據(jù)真實性的檢驗。而當(dāng)被告律師在場時，這種現(xiàn)象就可以得到有效的避免。

【參考文獻】

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第7篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

三十八條 交換證據(jù)的時間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。

人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。

《若干規(guī)定》雖然規(guī)定了舉證時限制度與證據(jù)失權(quán)制度也是必要的，如果不規(guī)定證據(jù)失權(quán)制度將使舉證時限制度失去其存在的意義，當(dāng)事人仍要無限期地舉證。wWW.133229.COm既然舉證時限制度是必要的，那么所有案件都必須進行證據(jù)交換，即證據(jù)需要公開向訴訟當(dāng)事人披露，否則證據(jù)規(guī)則也就失去其存在的意義。但《若干規(guī)定》與《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》一樣也沒有設(shè)立證據(jù)交換制度，只是規(guī)定“經(jīng)當(dāng)事人申請”，“人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前”交換證據(jù)，即證據(jù)交換不是法定程序，由于是當(dāng)事人“申請”，人民法院的“可以組織”，這就必然意味著可以不組織，人民法院不組織證據(jù)交換不違法，因此即便訴訟當(dāng)事人申請交換證據(jù)，法官也有非常多的理由不予同意，此時訴訟當(dāng)事人無任何救濟措施可施。

這樣一來，《若干規(guī)定》有了很大的自由度，不組織交換證據(jù)，必然不能披露或不能及時披露證據(jù)材料，不但有悖于《若干規(guī)定》的制定實施的初衷，也必然失去公正或傷害訴訟當(dāng)事人或某一方訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)益。并且不可避免造成，在雙方舉證后，一方過期補證或法官通知某一方當(dāng)事人補證的違法操作嚴重弊端。

2、證據(jù)交換的方式與內(nèi)容；

《若干規(guī)定》第三十九條 證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進行。

在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)按照需要證明的事實分類記錄在卷并記載異議的理由。通過證據(jù)交換確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。

《若干規(guī)定》規(guī)定的證據(jù)交換的唯一方式是法官主持，實踐中一般是主審法官主持。對于證據(jù)較少或案情簡單的案件，可以考慮采取其他形式的進行證據(jù)交換，如現(xiàn)在不少法院對于刑事案件辯護律師“復(fù)印閱卷”的方式，即法官或書記員將刑事訴訟卷中的證據(jù)卷交給辯護律師，由律師在法官指定的地點（一般在法院的文印室或檔案室）復(fù)印付費自己回去“閱卷”，這種做法既不違法，也讓辯護律師閱卷充分，同時法官們操作快捷簡單，采用通知當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達證據(jù)的方式進行交換。

在司法實踐中，庭審交換證據(jù)，即主審法官主持證據(jù)交換，通常主持各方當(dāng)事人圍繞證據(jù)的“三性（真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性）”進行質(zhì)證，這種工作，遇上稍為復(fù)雜度大一點的案件，無疑相當(dāng)于一次開庭的工作量，而開庭時，雙方仍需圍繞證據(jù)進行質(zhì)證一次，這種人為的重復(fù)質(zhì)證，使得訴訟當(dāng)事人、訴訟參加人與審判人員身心疲憊，若不堪言，無疑是一次“災(zāi)難”。而對案件審理本身并無太多的實質(zhì)益處。而采用通知訴訟當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達證據(jù)，法官在庭前不組織雙方當(dāng)事人對證據(jù)進行質(zhì)證，而在開庭時依據(jù)程序質(zhì)證。

同時應(yīng)當(dāng)注意到舉證時限的限制問題，到庭交換證據(jù)時雙方當(dāng)事人的舉證期限是到證據(jù)交換之日，法院指定的舉證時限不得少于30日。而通知訴訟當(dāng)事人復(fù)制證據(jù)或送達證據(jù)，實際沒有證據(jù)交換質(zhì)證的形式，此時的舉證期限只要不少于接到舉證通知書之次日起30天內(nèi)，即可。這樣解決了舉證時限不得少于30日的法定時限限制，減少了訴訟當(dāng)事人的訟累，也提高法院與法官的工作效率。

3、證據(jù)交換后的舉證存在性；

依照《若干規(guī)定》“第三十四條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利?！币?guī)定了舉證時限與舉證失權(quán)，即明確規(guī)定舉證期限內(nèi)不舉證或未能舉證的法律后果。

而第三十八條第二款又作出令人費解的“人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”規(guī)定。令人費解之外在于：根據(jù)第三十七條兩款條文的規(guī)定，交換證據(jù)應(yīng)在答辯期屆滿后，開庭前進行。開庭時間從理論上講，應(yīng)當(dāng)在答辯屆滿直至案件的審限屆滿之前的任何日期，由于《若干規(guī)定》對交換證據(jù)沒有時限規(guī)定，理論上講也沒有交換次數(shù)的強制限制規(guī)定，因此交換證據(jù)期限與舉證期限沒有分階段，也未在彼此的階段上作限制與銜接設(shè)定，它們是兩個并行并有交叉的訴訟程序行為。因此，依照《若干規(guī)定》，在法院組織交換證據(jù)的情形下，舉證截止日是交換證據(jù)的前一日，而交換證據(jù)的截止日為開庭前一日，此時舉證時限實質(zhì)上是不確定的。

由于《若干規(guī)定》沒有設(shè)立證據(jù)交換制度，作為司法解釋的《若干規(guī)定》是法院審判工作中適用法律的實際操作準(zhǔn)則，而不是訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)適用的“法律”，因此，如果要確定交換證據(jù)日前一日為舉證期限，法院必須履行告知義務(wù)，那么用什么方式，什么時間告知，《若干規(guī)定》沒有規(guī)定，法官是否能提前預(yù)知交換證據(jù)要進行一次，還是多次。那么假設(shè)某一民商訴訟案件需要交換證據(jù)兩次以上，那么如何確定舉證期限，只要沒有確定證據(jù)交換的截止日，訴訟當(dāng)事人就可以繼續(xù)舉證。筆者在一件涉外民商糾紛訴訟中，受理法院沒有向訴訟當(dāng)事人送達《舉證通知書》，在進行了一次法官主持的證據(jù)交換后，法官未告知舉證期限是否屆滿，當(dāng)事人在此后繼續(xù)調(diào)查取證進而舉證，因而進行了第二次交換證據(jù)，此時法官也未告知舉證期限是否屆滿。此案距第一次交換證據(jù)近一年，至今法院尚未發(fā)出開庭通知。故在民商訴訟案件中，交換證據(jù)一次后，訴訟當(dāng)事人仍可舉證。這就是沒有設(shè)立交換證據(jù)制度而出現(xiàn)的問題。

對于交換證據(jù)過程中的質(zhì)證，可能引起對舉證責(zé)任的重新確定與分配，如果出現(xiàn)這種情形，必然導(dǎo)致證據(jù)交換的重新起動，此時也必然導(dǎo)致再次舉證的情形。

綜上，對于民商訴訟的證據(jù)交換應(yīng)設(shè)立為制度，讓證據(jù)向訴訟當(dāng)事人披露。對于舉證時限與證據(jù)交換應(yīng)分成相對獨立并在期限上相互銜接的前后兩個階段，應(yīng)用書面形式通知訴訟當(dāng)事人交換證據(jù)次數(shù)與最后截止日，即具體的舉證截止日期。對于兩次以上的證據(jù)交換，在交換證據(jù)截止日前，訴訟當(dāng)事人可以舉證。證據(jù)交換應(yīng)與開庭審理質(zhì)證制度、確定開庭時間、開庭地點、合議庭及主審法官、書記員的有關(guān)事項、告知當(dāng)事人不出席證據(jù)交換的后果，告知再次證據(jù)交換以及是否可以舉證等方面的進行銜接。

至于行政訴訟，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》沒有規(guī)定當(dāng)事人可以交換行政訴訟的證據(jù)材料，即沒有設(shè)立證據(jù)交換制度也未作可以申請之規(guī)定，也就不存在證據(jù)交換時限等問題。

四、關(guān)于向人民法院申請取證問題

隨著我國法律的廣泛宣傳，以及人們歷經(jīng)與耳聞目睹的訴訟事件，訴訟當(dāng)事人現(xiàn)已理解與接受“訴訟所追求的并不是事實本身，而是法院認定的法律事實。”這一觀念。在一場真正意義上的訴訟中，證據(jù)對各方訴訟當(dāng)事人的官司勝敗是至關(guān)重要的，這一點也是不言而語的。

但由于能夠反映事實痕跡的證據(jù)實際并不多，直接證據(jù)更是微乎其微，訴訟當(dāng)事人往往受到諸多條件的限制，無法取得必要的、完全存在的，甚至掌握在對方手中，或第三方持有的直接或間接證據(jù)，此時唯一的救濟措施就只有申請司法機關(guān)收集取證。

《民事訴訟法》與《若干規(guī)定》第十七條至第二十二條規(guī)定了，訴訟當(dāng)事人可以書面申請“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”，還規(guī)定了“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”由人民法院決定調(diào)查收集，似乎法律已為訴訟當(dāng)事人指出了一項救濟措施，但在實際訴訟中，卻讓人感到法律規(guī)定如同空文一條，在證據(jù)自負的制度下，一般訴訟案件中，法院根本不可能接受、理會訴訟當(dāng)事人的申請，至于“人民法院認為審理案件需要的

證據(jù)”，法院即法官根本就沒有過這種“認為”，因此壓根就不要提這茬。

由于法律有規(guī)定，而法院、法官們又不執(zhí)行，實質(zhì)上出現(xiàn)了法律對訴訟當(dāng)事人不適用的嚴重執(zhí)法缺陷。司法解釋本身是法官們審理民商糾紛案件的操作準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)說是對法官的，而不是對訴訟當(dāng)事人的，因而造成訴訟當(dāng)事人對法律的不信任，對法院的不信任的心態(tài)。

五、關(guān)于“新證據(jù)”的確定

《若干規(guī)定》仍然未解決什么是“新證據(jù)”這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時間段上作了劃分，并以此來判斷“新證據(jù)”。而發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時間的真實性、可靠性本身就是一個難以辨認真?zhèn)蔚募謫栴}。一方將原本掌握的證據(jù)不提交，而說一審后發(fā)現(xiàn)的，法官有可能采信，而另一方明明在一審后取得的新證據(jù)，法官有可能不采信，這是由于沒有嚴格的限制規(guī)定所致。

另一方面，原在舉證期限內(nèi)所舉證據(jù)，法官就有可能不采信，何況在一審后，或者在舉證期限屆滿后拿出的證據(jù)，法官自然更不會理會。

結(jié)合前述的訴訟當(dāng)事人向人民法院提出調(diào)查收集證據(jù)的請求權(quán)都不無法得到法律保障，“新證據(jù)”提出被法院采納的可能性也實在太小。

六、關(guān)于質(zhì)證中證據(jù)的“三性”證明與確立判斷

對于質(zhì)證，大概是審判實踐訴訟中，學(xué)理研究中爭議最大焦點。對于訴訟當(dāng)事人而言，訴訟成敗實質(zhì)就是兩條，一、有無證據(jù)；二、證據(jù)是否被法院采信。前者是條件，后者結(jié)果。

從根本上看，這是我國現(xiàn)行證據(jù)制度與審判制度所決定的。采信證據(jù)的實質(zhì)是承認某種對事實的陳述，不采信也就意味著不承認某一方訴訟當(dāng)事人對事實的陳述。我國審判制度不承認，不允許法官“自由心證”，而是法官認定與采信證據(jù)來確認事實。眾所周知，法律事實并不是事實，或者說并不等于事實，故因采信證據(jù)而確認的事實必然受到證據(jù)的制約，這就是錯案、錯判的原因。因此，一個案件的生命實質(zhì)上完全掌握在法官手中。

由于證據(jù)制度與審判制度限制，對于證據(jù)確認采信，目前沒有類似刑事證據(jù)那樣的一個檢察院監(jiān)督審查制度?！度舾梢?guī)定》無法解決對于證據(jù)“三性”證明與確立的正確判斷。法官們在審理中，往往對證據(jù)的采信不是以科學(xué)的觀點、方法來判斷，而是圍繞案件實體問題來取舍證據(jù)。

【案例1】 一個已判決生效的借款保證合同糾紛案件，原先（銀行）起訴借款人與保證人，而本案在保證合同中規(guī)定的二年保證期間內(nèi)，并未要求過保證人承保證證責(zé)任，而借款一直在逐月償付借款，3月份借款人支付有困難，書面向保證人要求借款支付，保證人同意，銀行工作人員龔某在保證人處領(lǐng)款，并將所領(lǐng)款向存入借款人銀行帳戶，而再將此款從借款人銀行存款帳戶劃入原告銀行帳戶。而在訴訟中，保證人提交了借款人要求保證人借款給借款人償付銀行貸款的指令通知書，依據(jù)《保證法》第25條、第26條規(guī)定，提出保證責(zé)任期間已過，在保證責(zé)任期間內(nèi)，原告未向保證人要求過履行保證責(zé)任，因此保證責(zé)任已經(jīng)免除，請求人民法院依法駁回原告對保證人的起訴的主張。而法官卻認為，3月份保證人的支付的款項表明保證人自覺履行保證責(zé)任，而保證人“借款人要求保證人借款給借款人償付銀行貸款的指令通知書”證據(jù)與本案無關(guān)，不予采信，判決保證人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

在本案中，3月份借款人的還貸款最終是經(jīng)過借款人帳戶劃到原告，至于什么款，從什么來源，對本案不重要，采信劃款證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)認定該款是借款所償還，原告未向保證人要求履行保證合同中約定的保證責(zé)任這一事實。而法官卻是圍繞被告要還錢，借款人無力償還，就要拖住你保證人這一原告訴訟目的來采信證據(jù)。對此，訴訟當(dāng)事人無話可說，也無處說話。綜觀該案，我們不難看出，《若干規(guī)定》中關(guān)于質(zhì)證，關(guān)于對證據(jù)“三性”的證明與確立來采信證據(jù)的原則又有何用，法官們判案根本不需要，諸如此類的情形枚不勝舉。

【案例2 】一勞動爭議糾紛案，申訴人（勞動者）向該市勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求認定被申訴人（改制后的股份制有限責(zé)任公司）解除勞動合同無效，恢復(fù)其勞動關(guān)系，并補發(fā)解除勞動合同期間的生活費。

在仲裁開庭時，申訴人承認解除勞動合同是本人同意的，申訴人在原國企領(lǐng)取了解除勞動合同通知后，前往公證處公證時，中途停止。在國企被撤銷，新的改制企業(yè)有限責(zé)任公司核準(zhǔn)開始正常經(jīng)營時，提出仲裁這一事實并提交了相關(guān)證據(jù)。仲裁庭作出裁決書，駁回原告的全部申訴主張。原告不服裁決向基層法院起訴，而一審法院以審理后，未采信原告（仲裁申訴人）在仲裁開庭上的自認，認定原國企單方發(fā)出解除勞動合同的通知書無效，作出由新的有限責(zé)任公司恢復(fù)原告的勞動關(guān)系（這里暫且不討論一審法院的實體裁決是否正確，新的有限責(zé)任公司能否恢復(fù)原告原國企身份以及勞動關(guān)系），駁回原告其他訴訟請求的判決。原告不服上訴，最終二審法院作出駁回上訴，維持原判的終審判決。

當(dāng)事人自認的證明力是最高的，有了自認，其他證據(jù)均可不需要。而該案中，一審法院對原告仲裁時的自認根本未采信。顯然，要求法官做到正確判斷證據(jù)的“三性”有何意義，《若干規(guī)定》對于審判實踐有何意義。

七、證據(jù)采信的正確性保證對法官要求

《若干規(guī)定》第六十三條 人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判。

第六十四條 審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

第六十六條 審判人員對案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。

《若干規(guī)定》的這些規(guī)定，是宏觀上的，是原則性的。對法官的素質(zhì)、水平要求較高，不符合我國基層法院的基本現(xiàn)狀，與我國多數(shù)法官的素質(zhì)不相適應(yīng)。也不利于對法官的考評與監(jiān)督，無法保障實現(xiàn)《若干規(guī)定》的制定初衷。沒有具體條款的規(guī)定，也不利于審判實踐的具體操作。在此點上，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》相對具體要好得多。

八、對證據(jù)制度立法的思考

以上初步討論《若干規(guī)定》實踐中存在的幾個主要方面，這些問題實在不是新問題，而是存在于審判實踐中，讓訴訟當(dāng)事人、律師以及法官們頭痛的老問題。綜觀司法解釋《若干規(guī)定》與《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》，它本身有通過審判實踐嘗試與檢驗，為今后我國制定《證據(jù)法》建立完善行之有效的證據(jù)制度的初衷，而現(xiàn)在看來，這個愿望是美好的，但也是很難實現(xiàn)的，至少是在上述老問題上，除限期舉證，防止證據(jù)“襲擊”等方面外，基本處于原地踏步之態(tài)。決策層應(yīng)當(dāng)盡快總結(jié)，結(jié)合審判制度改革，完善證據(jù)規(guī)則，將操作規(guī)則具體化，使之要求具體、操作規(guī)范、統(tǒng)一約束、公眾監(jiān)督、切實可行，以證據(jù)采信正確來保障審判正確的模式，向完善的審判制度保證正確判案的體制過渡，進而早日實現(xiàn)證據(jù)制度的法律化。

本文寫在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》與《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》司法解釋實施一年有余之際，我們滿懷信心的期待，我國審判制度的法律化，《證據(jù)法》早日出臺。

參考文獻：

1、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

第8篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行 被訴案件 預(yù)防與化解 機制研究

中圖分類號：F837文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-1770(2011)04-052-05

商業(yè)銀行被訴案件是指商業(yè)銀行在經(jīng)營和其他經(jīng)濟活動中，被客戶或其他利害關(guān)系人通過訴訟或仲裁方式而請求權(quán)益保護的爭訟事件。近年來，銀行作為金融企業(yè)，由于種種原因常常成為被訴的對象，銀行作為被告現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，一方面表明廣大客戶維權(quán)意識和法律意識在提高，另一方面也反映了銀行在經(jīng)營過程中存在一些問題。本文分析了某分行2005年以來被訴案件的主要類型、爭議焦點，剖析被訴案件的主要特點和形成原因，提出了銀行避免或減少被訴案件的對策和建議。

一、被訴案件的主要類型及爭議焦點

（一）公司貸款及保證合同糾紛

市石油公司（后改制更名為中石化某市分公司）為某水產(chǎn)公司的貸款提供連帶責(zé)任擔(dān)保，水產(chǎn)公司經(jīng)營不善破產(chǎn)，銀行依據(jù)保證合同約定直接從中石化某市分公司賬戶扣收貸款本息。中石化某市分公司隨即銀行，認為銀行扣款錯誤。

該案爭議焦點體現(xiàn)在兩個方面：一是扣款的合法性問題。本案中，銀行扣款的依據(jù)是《中國人民銀行關(guān)于金融機構(gòu)從貸款保證人存款賬戶直接扣收貸款問題的復(fù)函》（銀條法[1989]7號）的有關(guān)規(guī)定，以及保證合同關(guān)于 “銀行在合同履行期間內(nèi)可直接向保證人追索” 的約定（但該復(fù)函未明確規(guī)定可以直接扣款）。二是保證合同的效力問題。中石化某市分公司認為，分公司是中石化的分支機構(gòu)，其在改制之前具有法人資格，改制后作為中石化分支機構(gòu)，不具有獨立的擔(dān)保能力，故在沒有獲得中石化總公司書面授權(quán)的情形下與銀行簽訂的《債權(quán)確認書》效力待定，同時銀行依據(jù)中國人民銀行的部門文件扣款法理依據(jù)亦不足。法院審理認為，銀行與石油分公司簽訂《債權(quán)確認書》構(gòu)成新的法律關(guān)系，石油分公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。同時，銀行實施扣款是主張權(quán)利的一種方式，不違反法律及相關(guān)規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。

（二）個人按揭貸款糾紛

李某與銀行簽訂《借款合同》一份，申請購房按揭貸款。半年后，李某向仲裁委員會遞交仲裁申請書，稱房地產(chǎn)公司沒有按照合同規(guī)定期限交付房屋，請求解除《商品房買賣合同》，同時申請解除與銀行簽訂的《借款合同》。銀行作為第三人參加了仲裁。

本案爭議的焦點是《商品房買賣合同》的解除是否必然導(dǎo)致《借款合同》的解除。仲裁委員會認為，這是兩個具有獨立法律效力的合同，但彼此之間有一定的關(guān)聯(lián)性，房地產(chǎn)公司沒有按照《商品房買賣合同》約定的期限交付房屋存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。該案三方最終達成調(diào)解協(xié)議，由房地產(chǎn)公司歸還銀行全部貸款本息。

（三）個人儲蓄存款糾紛

周某到某儲蓄所取款，被告知密碼不符不能取現(xiàn)。周某又出示其身份證，要求辦理密碼掛失手續(xù)，又被告知其出示的身份證信息與賬戶登記的身份證信息不符，不予辦理。隨后周某向法院提訟。

在本案中，周某認為在其提供了存折和身份證后，銀行不予辦理掛失和取款手續(xù)的行為是錯誤的。而銀行認為是按照國務(wù)院《儲蓄管理條例》、《個人存款賬戶實行實名制規(guī)定》、人民銀行《關(guān)于執(zhí)行儲蓄管理條例的若干問題》、《關(guān)于〈個人存款賬戶實行實名制規(guī)定〉施行后有關(guān)問題處置意見的通知》等相關(guān)規(guī)定，辦理密碼掛失手續(xù)時要求存款人出示與存折一致的身份證信息，因此不予辦理掛失和取款手續(xù)沒有過錯。最終，法院判決銀行沒有過錯，不承擔(dān)責(zé)任。

（四）網(wǎng)上銀行外部欺詐

在夏某訴某支行網(wǎng)上銀行糾紛案中，夏某稱在未開通網(wǎng)銀和進行網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬的情況下，其賬戶資金被他人通過網(wǎng)銀劃出。后經(jīng)法院審理查明，不法分子利用新型作案手段獲取了夏某的卡號和密碼，再通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬盜取客戶資金。法院認為夏某沒有保護好自己的卡號和密碼，導(dǎo)致資金被他人劃走，銀行在該案中沒有過錯不承擔(dān)責(zé)任。

（五）ATM自助銀行安全問題

在陳某訴某分行信用卡糾紛案中，客戶在自助銀行進行操作時，由于疏于防范，銀行卡密碼被不法分子竊取，銀行卡則被不法分子事先設(shè)置在ATM機上的機關(guān)卡住。在客戶離開ATM向銀行工作人員反映此情況時，不法分子迅速竊取了銀行卡并隨即到他處取出該卡中的存款?？蛻粽J為銀行未盡到保證交易場所安全的義務(wù)，向法院要求銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認為該案系第三人作案導(dǎo)致客戶資金損失，判決銀行不承擔(dān)責(zé)任。

（六）支付結(jié)算糾紛

在某縣面粉公司破產(chǎn)清算組訴某支行結(jié)算糾紛案中，某支行在匯款賬號和戶名不符的情況下，沒有按照人民銀行《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定將該筆匯款退回匯款人，而是直接按照匯款人填寫的匯款賬號入賬，造成面粉公司資金損失。盡管該案銀行最終勝訴，但是銀行在業(yè)務(wù)操作上的違規(guī)行為大大增加了應(yīng)訴難度。

（七）不良貸款剝離糾紛

某漆業(yè)公司向法院某支行，并將總行列為共同被告。原告稱其改制前單位（造漆公司）曾與被告于2004年簽訂銀企協(xié)議一份，雙方約定造漆公司分期償還部分貸款、原告承接部分貸款后，某支行將負責(zé)辦理剩余債權(quán)的核銷手續(xù)。但某支行在向總行申請核銷剩余債權(quán)時未獲批準(zhǔn)，遂在股改上市過程中，根據(jù)相關(guān)政策將剩余債權(quán)轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司，后資產(chǎn)管理公司作為受讓人向原告催收上述債權(quán)。原告遂要求銀行承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

本案的核心問題是某支行是否構(gòu)成違約。某支行根據(jù)有關(guān)政策，負責(zé)辦理剩余債權(quán)的核銷手續(xù)，而該債權(quán)最終是否能夠核銷，必須履行必要的程序報上級行審批；即使原告的債權(quán)進行了核銷，也并不意味著對原告?zhèn)鶛?quán)的免除，銀行仍有追索權(quán)。因此，某支行不構(gòu)成違約，不需要承擔(dān)違約賠償責(zé)任。該案在地方政府和法院的協(xié)調(diào)下，原告最終撤訴。

（八）內(nèi)部人員違法犯罪行為

2003年4月至2005年8月，葛某利用其銀行對公客戶經(jīng)理的身份，以攬儲及幫助某建安公司辦理保函為名（辦理保函銀行需收取一定的保證金），騙取建安公司保證金用于購買彩票。原告認為，葛某的上述行為是一種職務(wù)行為，其所造成的后果應(yīng)由銀行承擔(dān)。

該案的爭議焦點在于葛某的行為是否屬于代表銀行的職務(wù)行為。銀行在訴訟中提出，其一，葛某實施的詐騙是個人行為。攬儲和辦理保函是葛某為了詐騙成功而虛構(gòu)的事實，實際上是不存在的，且刑事判決書已經(jīng)做出認定。其二，葛某的詐騙行為并不代表銀行的意思表示，也不是為了銀行的利益做出的，沒有代客戶辦理存款和辦理保函的法定義務(wù)，故不構(gòu)成職務(wù)行為。法院最終采納了銀行的觀點，判決銀行不承擔(dān)責(zé)任。

二、被訴案件的主要特點

（一）被訴案件的原告既有個人、也有法人客戶，以個人客戶居多。隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們的依法維權(quán)意識逐步增強，客戶為了實現(xiàn)自身的權(quán)益或為了轉(zhuǎn)嫁損失，抓住銀行過失或過錯不放，或者在與第三方的糾紛中將銀行牽連進去，欲通過銀行轉(zhuǎn)嫁損失，通過訴訟手段強行向銀行主張權(quán)利，轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險。

（二）被訴案件多是由操作風(fēng)險引發(fā)的。不少銀行員工尤其是基層行員工對法律學(xué)習(xí)重視不足，在辦理業(yè)務(wù)過程中又未嚴格按照業(yè)務(wù)規(guī)章制度和業(yè)務(wù)流程操作，忽視潛在法律風(fēng)險，習(xí)慣于以個人經(jīng)驗代替法律、以傳統(tǒng)操作代替法律、以主觀臆斷代替法律，致使銀行操作風(fēng)險事件頻發(fā)。從近年來發(fā)生的被訴案件來看，違規(guī)操作成為銀行遭遇被訴甚至敗訴的主要原因。

（三）被訴案件業(yè)務(wù)領(lǐng)域相對集中。股改上市以后，新發(fā)生的被訴案件雖然涉及銀行經(jīng)營管理的多個方面，但主要集中在貸款、存款、資產(chǎn)處置、支付結(jié)算、ATM自助銀行、網(wǎng)上銀行被盜等業(yè)務(wù)領(lǐng)域，風(fēng)險相對集中。

（四）被訴案件類型分布多樣化，個案差異較大。多數(shù)被訴案件案情比較復(fù)雜，有些案件的法律關(guān)系不甚清晰，部分被訴案件中刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系交叉在一起，證據(jù)收集比較困難，處理難度非常大。還有些案件原告與被告存在混合過錯，公說公有理，婆說婆有理，銀行意欲不承擔(dān)責(zé)任也非常困難。

（五）新業(yè)務(wù)、新產(chǎn)品引發(fā)的被訴案件不容忽視。近年來，新技術(shù)、IT技術(shù)在銀行廣泛的應(yīng)用，各種銀行創(chuàng)新型產(chǎn)品層出不窮，相關(guān)法律、法規(guī)對創(chuàng)新業(yè)務(wù)操作中銀行與客戶的權(quán)利和義務(wù)沒有明確規(guī)范，法律適用不夠具體，甚至沒有可以直接適用的法律規(guī)定，從而導(dǎo)致銀行面臨現(xiàn)實的法律風(fēng)險。

三、被訴案件的成因分析

（一）人員管理不到位引發(fā)被訴風(fēng)險

對人的管理是防范違規(guī)操作的核心，近年來銀行業(yè)頻繁出現(xiàn)的客戶經(jīng)理作案、重要崗位人員作案的情況都表明對人員管理的重要性。如在某建安公司訴銀行一案中，葛某是服務(wù)原告的銀行公司客戶經(jīng)理，后被改任為個人客戶經(jīng)理，但所在支行沒有及時書面通知客戶，致使葛某詐騙得逞。該案深刻反映人員管理不到位引發(fā)的風(fēng)險隱患，如沒有嚴格要求崗位調(diào)整的客戶經(jīng)理及時交出服務(wù)客戶的資料，沒有通過一定的形式向客戶明示銀行客戶經(jīng)理工作崗位的調(diào)整，以致被用心不良的人員加以利用，致使銀行被動地卷入經(jīng)濟糾紛案件中，甚至承擔(dān)不應(yīng)有的責(zé)任。

（二）業(yè)務(wù)運營不合規(guī)引發(fā)被訴風(fēng)險

在制度執(zhí)行過程中存在主觀臆斷心理、僥幸過關(guān)心理和麻痹大意心理，都是銀行風(fēng)險控制的大忌。在某面粉公司破產(chǎn)清算組訴某支行一案中，某支行如果嚴格按照支付結(jié)算辦法的相關(guān)規(guī)定，將匯款退回匯款人，該被訴案件完全可以避免。在某漆業(yè)公司貸款剝離案中，反映了銀行在內(nèi)控制度執(zhí)行中存在著重大風(fēng)險隱患：擅自承諾債權(quán)核銷內(nèi)容，擅自免除借款人債權(quán)，擅自對外泄露應(yīng)當(dāng)保密的事項，都嚴重違反了內(nèi)控制度規(guī)定。

（三）金融產(chǎn)品和服務(wù)的安全性不夠引發(fā)被訴風(fēng)險

作為新型的金融產(chǎn)品，網(wǎng)上銀行、電子銀行、自助銀行等為客戶提供了極大的便利，但近年來出現(xiàn)的假冒銀行網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)詐騙，銀行卡詐騙甚至銀行自身的信息系統(tǒng)缺陷等問題，使得金融產(chǎn)品的安全性面臨嚴峻挑戰(zhàn)。以陳某訴某分行銀行卡糾紛案為例，客戶在自助銀行進行操作時，由于疏于防范，銀行卡密碼被不法分子竊取。雖然法院最終作出了有利于銀行的判決，但并非意味著銀行沒有過錯。監(jiān)管法規(guī)及法院的相關(guān)判決均表明，ATM屬于銀行的經(jīng)營場所，銀行有義務(wù)為客戶提供安全的業(yè)務(wù)辦理環(huán)境和交易環(huán)境，保障客戶的人身安全和財產(chǎn)安全。

（四）因第三方的原因引起被訴風(fēng)險

金融產(chǎn)品不可能脫離社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，商業(yè)銀行既是特定企業(yè)組織，也是其他組織的客戶，與商業(yè)銀行相關(guān)的如押運公司違約、供電公司違約、計算機產(chǎn)品質(zhì)量或系統(tǒng)缺陷、其他商業(yè)銀行不正當(dāng)競爭等第三人行為，直接或間接影響商業(yè)銀行各項業(yè)務(wù)和經(jīng)營管理活動，并有可能因為第三方的原因產(chǎn)生法律糾紛。從銀行開辦的業(yè)務(wù)活動來看，在按揭貸款、委托貸款、信用證等銀行業(yè)務(wù)中，也往往涉及多方當(dāng)事人，在銀行與客戶的金融服務(wù)合同之外，還存在客戶與第三方之間的基礎(chǔ)合同關(guān)系或其他法律關(guān)系。由于銀行提供的金融服務(wù)受到基礎(chǔ)合同關(guān)系的制約，在客戶與第三方出現(xiàn)法律糾紛以后，銀行也不能獨善其身。如在李某與房地產(chǎn)公司房屋買賣糾紛案中，被訴案件的發(fā)生責(zé)任和原因均不在銀行，銀行不存在任何過錯，但仍然被卷入他人的法律糾紛中。因此，在涉及第三方的業(yè)務(wù)中，不僅要審慎審查客戶的資信、還款能力，還要做好對第三方的資信、履約能力等方面的調(diào)查，做好潛在風(fēng)險防范工作。

（五）客戶投訴處理不當(dāng)引發(fā)被訴風(fēng)險

商業(yè)銀行的客戶投訴就是客戶對商業(yè)銀行所提供的有形產(chǎn)品和無形產(chǎn)品的不滿意表示。如果客戶的不滿不能得到合理處理，客戶投訴必然升級，直至與銀行對簿公堂。在肖某訴某支行儲蓄存款案中，儲戶肖某聲稱兩年前在某儲蓄所存款2000元，但后來發(fā)現(xiàn)存折上只顯示1000元。肖某在多次投訴無果的情況下向法院，要求銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。經(jīng)銀行出示相關(guān)影像資料等證據(jù)后，法院認定原告僅向銀行存款1000元，原告也承認是因為年事已高記憶模糊導(dǎo)致的，并向法院申請撤訴。這起案件表明，銀行如果能夠在客戶投訴的初期就認真對待并妥善解決，就能在一定程度上避免被訴案件的發(fā)生，減少不必要的法律糾紛。

（六）銀行股改上市階段遺留的被訴風(fēng)險

國有商業(yè)銀行的股改上市涉及的利益主體眾多，法律關(guān)系非常復(fù)雜。法律規(guī)定模糊、法律手續(xù)不健全、處置程序不合規(guī)等種種原因，為銀行被訴埋下了隱患。

以不良貸款剝離為例，就由于種種原因發(fā)生了大量的被訴案件。一是剝離自辦公司貸款引發(fā)的案件，有的是自辦公司出資不實，有的是自辦公司擅自對外提供擔(dān)保，有的是因出資未達到法定最低限額而不具備法人資格，有的是未對自辦公司進行清算或清算程序不合規(guī)等。二是剝離不實引發(fā)被訴，有的是債權(quán)剝離前已收回現(xiàn)金、實物，將已消滅的債權(quán)又對外剝離；有的是債權(quán)剝離后，從債務(wù)人處收回現(xiàn)金、實物而未移交資產(chǎn)管理公司，等等。三是銀行貸款剝離涉及的法律法規(guī)不健全、銀行階段性剝離政策中存在瑕疵等。

四、預(yù)防與化解被訴案件的對策建議

在前述2005年以來發(fā)生的所有被訴案件中，某分行全部勝訴，實現(xiàn)了零損失的目標(biāo)，避免了被訴案件造成的經(jīng)濟損失和聲譽損失，取得了圓滿的訴訟效果。本文認為，被訴案件防控是一個系統(tǒng)工程，必須建立一套完整的事前預(yù)警、事中處理、事后管控的工作機制，才能有效預(yù)防和化解被訴案件。

（一）健全被訴案件事前預(yù)警機制

1.嚴格執(zhí)行業(yè)務(wù)制度和操作流程是預(yù)防被訴案件發(fā)生的根本保障。一是要充分認識操作風(fēng)險事件是導(dǎo)致被訴的主要原因，通過提高各級管理人員和操作人員的依法合規(guī)意識，強化各項規(guī)章制度的執(zhí)行力度，降低操作風(fēng)險，減少被訴風(fēng)險隱患。二是要對現(xiàn)有制度不斷進行修訂、補充和整合，進一步完善業(yè)務(wù)制度和操作流程，使之符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，減少行內(nèi)規(guī)章制度與現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突；對新業(yè)務(wù)、新產(chǎn)品更要事先制定相關(guān)制度以準(zhǔn)確計算和評估風(fēng)險；對于階段性工作必須做出審慎安排，避免或減少因法律規(guī)定不健全、法律手續(xù)不完備等原因引起的經(jīng)濟糾紛。三是要確保各項業(yè)務(wù)制度和操作流程在各專業(yè)、各層次得到貫徹執(zhí)行，防范操作風(fēng)險的發(fā)生。操作人員在處理業(yè)務(wù)過程中要杜絕僅憑經(jīng)驗、猜測想當(dāng)然去處理業(yè)務(wù)，要杜絕出于照顧關(guān)系、講人情的需要簡化業(yè)務(wù)手續(xù)的做法。

2.積極發(fā)揮法律審查的事前風(fēng)險控制作用。一是要參與產(chǎn)品開發(fā)。加強與有關(guān)業(yè)務(wù)部門的溝通合作，協(xié)助制定和審查相關(guān)業(yè)務(wù)合同文本和規(guī)章制度，重點關(guān)注業(yè)務(wù)創(chuàng)新設(shè)計的法律依據(jù)、法律關(guān)系及法律風(fēng)險防控措施，提出有針對性或建設(shè)性的法律建議。二是參與業(yè)務(wù)發(fā)展。要適應(yīng)業(yè)務(wù)部門需要，積極參與對重點客戶的前期營銷、業(yè)務(wù)談判或方案論證工作，了解客戶需求和業(yè)務(wù)方案，預(yù)先識別和控制法律風(fēng)險。三是要正確把握業(yè)務(wù)發(fā)展和風(fēng)險防控之間的關(guān)系。既要善于識別和揭示相關(guān)法律風(fēng)險，又要善于利用法律手段支持金融創(chuàng)新發(fā)展，為提高創(chuàng)新效率和降低創(chuàng)新風(fēng)險提供法律支持。

3.高度重視客戶投訴化解工作。妥善化解客戶投訴是減少被訴風(fēng)險的重要手段?？蛻敉对V是反映銀行服務(wù)和業(yè)務(wù)操作是否存在漏洞或風(fēng)險隱患的一面鏡子，認真對待并妥善處理客戶投訴，既尊重和保護了客戶的合法權(quán)益，也能有效避免因客戶投訴引發(fā)被訴案件的風(fēng)險。一是要充分認識客戶投訴管理的重要性。要把客戶投訴作為企業(yè)形象建設(shè)和服務(wù)管理的一項重要工作來抓，及時研究解決每一起客戶投訴事項，確保客戶投訴的各項管理規(guī)定得到有效執(zhí)行。二是各專業(yè)部門要分工負責(zé)處理好客戶投訴問題。按照規(guī)定的職責(zé)分工，認真負責(zé)高效地處理本專業(yè)客戶投訴事項，要及時采取相應(yīng)的補救或改進措施，妥善解決有關(guān)問題，消除被訴風(fēng)險隱患。三是提高客戶投訴管理工作水平，形成一套規(guī)范化、流程化、制度化的工作機制。根據(jù)“縱向按地區(qū)、橫向按專業(yè)”的原則分配客戶投訴事項，妥善處理相關(guān)客戶投訴事宜。要及時將處理結(jié)果反饋客戶，避免激化矛盾。四是要認真做好客戶投訴統(tǒng)計分析工作，研究客戶投訴中的新情況、新問題，并提出相應(yīng)的解決方案。針對客戶投訴暴露出的產(chǎn)品的缺陷和漏洞，要及時向有關(guān)部門反映，爭取從源頭上消除被訴案件的風(fēng)險隱患。五是探索建立小額賠付機制。對于一些數(shù)額不大的爭議糾紛，客戶無明顯過錯、銀行有明顯過錯或者銀行雖無明顯過錯但受客觀技術(shù)條件限制形成的客戶投訴，銀行可以與客戶進行協(xié)商，對客戶損失承擔(dān)一定的補償責(zé)任，從而化解矛盾，避免久拖不決面臨被訴風(fēng)險。

（二）完善被訴案件事中處理機制

1.制定周密應(yīng)訴方案是被訴案件勝訴的基礎(chǔ)。一是精心組織，在處理每一起被訴案件中，全面收集證據(jù)、資料，對每個環(huán)節(jié)、每一步操作步驟，均查找出相應(yīng)的法律或規(guī)章制度依據(jù)。二是根據(jù)收集到的證據(jù)，召開被訴案件分析會，組織人員詳細分析案情，從訴訟程序和實體方面下功夫，充分集思廣益，注重每一個訴訟環(huán)節(jié)、證據(jù)和爭議焦點，理清答辯思路，確定訴訟策略。三是經(jīng)過對幾套應(yīng)訴方案的縝密推敲、論證和比較，制定出最佳應(yīng)訴方案，力爭取得圓滿的訴訟效果。

2.充分調(diào)動行內(nèi)外各種有利資源是案件勝訴的重要因素。在被訴案件應(yīng)訴過程中，要上下聯(lián)動，協(xié)調(diào)配合，加強與當(dāng)?shù)攸h委、政府部門、法院和銀行業(yè)監(jiān)管部門的溝通協(xié)調(diào)，積極闡述銀行的合法主張，爭取外部支持和有利條件，確保案件取得最佳訴訟效果。在某漆業(yè)公司銀行不良貸款剝離案中，就是通過取得地方政府的支持，地方政府恰當(dāng)?shù)刈鐾ㄔ娴墓ぷ?，加之原告的理由也并非無懈可擊，最后以原告撤訴結(jié)案。在處理跨省的被訴案件中，可以主動與當(dāng)?shù)劂y行聯(lián)系，爭取他們的大力支持。通過兄弟行與當(dāng)?shù)胤ㄔ旱臉蛄鹤饔?，或者通過兄弟行介紹合適的律師，能夠在陌生的環(huán)境里面迅速打開局面。

3.與承辦法官良好的溝通是案件勝訴的重要環(huán)節(jié)。在銀行被訴案件中，由于案件涉及的金融業(yè)務(wù)專業(yè)性較強，承辦法官往往對銀行專業(yè)知識不甚了解，尤其是那些法律規(guī)定比較模糊、彈性較大的案件更是如此。在這種情況下，就需要銀行人員向法官反復(fù)講解銀行業(yè)務(wù)操作流程及規(guī)章制度，及時、準(zhǔn)確地提供相關(guān)金融規(guī)章、文件等材料，并清楚闡明其適用范圍及發(fā)展變化，使得法官對案件涉及到的銀行業(yè)務(wù)有清晰認識，以便于對案件進行準(zhǔn)確定性、正確適用法律，避免或減少敗訴案件。

4.重視“首例官司”?！笆桌偎尽笔侵缚赡芤鹑喊l(fā)效應(yīng)的第一例官司，往往是一個客戶銀行，而更多的同類型客戶處于觀望狀態(tài)。如果第一例官司取得勝訴，成為對銀行有利的判例，其他同類型的客戶就不敢盲目銀行，甚至放棄的念頭；如果第一例官司銀行敗訴，則容易引起連鎖反應(yīng)。

5.注重發(fā)揮和解的作用。經(jīng)過訴前論證后，對于那些銀行業(yè)務(wù)操作確有瑕疵，甚至存在明顯違法,敗訴可能性極大的案件，銀行宜主動與對方當(dāng)事人進行和解，減少敗訴案件，避免人力、物力、財力的浪費。

6.積極發(fā)揮外聘律師的作用，引入“風(fēng)險”機制。在一些社會關(guān)注度較高、示范性較強、法律關(guān)系復(fù)雜的被訴案件中，可以聘請那些社會資源豐富、與法院、地方政府關(guān)系密切的律師進行“風(fēng)險”。為了充分調(diào)動外聘律師的積極性，可以綜合考慮案件復(fù)雜程度、社會影響面、訴訟標(biāo)的等多方面因素，與之簽訂風(fēng)險合同，沒有達到預(yù)定目的則不予支付訴訟費。例如在處理某支行一起存單糾紛案中，法院一審、二審均判決銀行不承擔(dān)責(zé)任，原告遂向上級法院申訴。該案采取風(fēng)險方式，明確律師的任務(wù)就是阻止該案進入實體審理。上級法院立案庭經(jīng)過聽證，決定駁回原告的立案申請。銀行將案件成功阻止在立案階段，避免了進入冗長的實體審理程序，節(jié)省了高昂的訴訟成本。

（三）強化被訴案件事后管控機制

1.及時總結(jié)被訴案件的經(jīng)驗教訓(xùn)，著力防控操作風(fēng)險事件引發(fā)的被訴案件。一是要建立健全被訴案件風(fēng)險定期通報機制，并定期組織對被訴案件法律風(fēng)險進行梳理、識別和評估，及時將被訴案件處理中發(fā)現(xiàn)的法律風(fēng)險向有關(guān)部門通報，提示被訴風(fēng)險和防控措施，并定期向管理層報告有關(guān)情況。二是涉案分行和業(yè)務(wù)部門要注意從被訴案件特別是敗訴案件中總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，排查和化解潛在風(fēng)險隱患，努力實現(xiàn)被訴風(fēng)險防控關(guān)口前移，防止類似風(fēng)險再次發(fā)生。三是通過被訴案件揭示的風(fēng)險點所在，有針對性地強化規(guī)章制度的執(zhí)行力度，完善操作風(fēng)險引發(fā)的被訴案件風(fēng)險防控長效機制，有效化解操作風(fēng)險引發(fā)的被訴風(fēng)險。

2.實行被訴風(fēng)險重點關(guān)注行制度。對未決和新發(fā)生累計超過一定數(shù)量被訴案件的下級行，可以確定為被訴風(fēng)險重點關(guān)注行，采取風(fēng)險警告、集中研究、現(xiàn)場座談、專項指導(dǎo)等措施，及時了解重點關(guān)注行的被訴案件進展情況，督促做好被訴風(fēng)險管控工作。

3.完善被訴案件考核機制。一是強化被訴案件的考核力度。銀行內(nèi)部往往對于刑事案件不論金額大小都非常重視，但對于動輒損失幾百萬甚至幾千萬的被訴案件卻沒有引起高度重視。要將被訴案件造成的損失與員工的切實利益掛起鉤來，讓每位員工都認識到，發(fā)生被訴案件將損害或危及自身利益。二是要改變目前的考核辦法。對于發(fā)生被訴案件或敗訴案件的，不能只考核法律部門（扣法律事務(wù)部門的分數(shù)），而不考核該被訴案件的業(yè)務(wù)管理部門，不能既要法律部門“替人消災(zāi)”又要其“代人受過”。對于被訴案件造成資金損失的，可以按一定比例扣減有關(guān)業(yè)務(wù)管理部門和案件所在行的費用指標(biāo)，將墊付資金作為虛擬成本，參與利潤考核；對于勝訴案件，按減少賠付資金的一定比例獎勵有關(guān)部門和個人。三是嚴格責(zé)任追究制度?！巴椒ú蛔阋孕小?，嚴格被訴案件法律責(zé)任追究制度，既可以在一定程度上防范違規(guī)操作，也可以使被訴案件造成的經(jīng)濟損失得到有效補償。

參考文獻:

1.李健：銀行法律糾紛救濟機制的分析[J]，《黑龍江科技信息》2008年第25期。

2.余保福：商業(yè)銀行被訴法律糾紛主要類型、爭議焦點及風(fēng)險控制[J]，《銀行糾紛法律風(fēng)險控制》，法律出版社，2004年。

3.陳攀：商業(yè)銀行被訴風(fēng)險的原因及對策[J]，《銀行家》2008年第8期。

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第9篇：律師刑事申訴總結(jié)范文

修改后刑訴法設(shè)置了未成年犯罪附條件不制度，這是我國第一次以法律形式確立了附條件不制度，對加強新時期未成年司法保護具有積極意義。當(dāng)務(wù)之急，要從司法實踐角度充分理解、分析、構(gòu)建未成年犯罪附條件不制度。

關(guān)鍵詞：修改后刑訴法；未成年犯罪附條件不制度；程序構(gòu)建

修改后刑訴法亮點之一是設(shè)置了未成年犯罪附條件不制度。該制度的設(shè)置，是對近幾年來附條件不實踐工作的總結(jié)和肯定，更是我國當(dāng)代刑事制度的一個突破性立法，一定程度上彌補我國現(xiàn)行不制度的不足。筆者主要從基層檢察機關(guān)貫徹實施該制度的角度，結(jié)合工作實踐談一些粗淺的想法。

一、未成年犯罪附條件不制度概述

（一）制度內(nèi)涵

附條件不制度，是指檢察機關(guān)對移送審查犯罪嫌疑人，根據(jù)其犯罪行為和人身危險性，認為不更有利于維護社會整體利益，在作出不決定的同時附加一定條件，當(dāng)被不人滿足這些條件并履行完畢時，不決定即生效，追訴活動便到此終止的一種刑事不制度。[1]

（二）修改后刑訴法具體內(nèi)容

修改后刑訴法用三個條文的內(nèi)容規(guī)定未成年犯罪附條件不制度，包括適用條件、救濟程序、考察主體、考驗期限、考察內(nèi)容、撤銷條件和最終決定等方面。這是中國第一次以法律形式確立附條件不制度，具有鮮明的中國特色，在未成年人保護和立法上具有劃時代的意義。

1、適用條件和救濟程序

第二百七十一條規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不的決定。人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見?！薄皩Ω綏l件不的決定，公安機關(guān)要求復(fù)議、提請復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定。”“未成年犯罪嫌疑人及其法定人對人民檢察院決定附條件不有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出的決定?！?/p>

根據(jù)本條規(guī)定，適用附條件不應(yīng)當(dāng)同時符合以下四個條件：一是適用主體是未成年人，指作案時未滿十八周歲的未成年人。二是適用罪名必須為刑法第四至第六章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利、民利罪、侵犯財產(chǎn)罪及妨害社會管理秩序罪中規(guī)定的罪名，除外罪名不得適用，且犯罪事實清楚、主要證據(jù)確實充分，犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪并符合條件。三是未成年人所犯罪行可能被判處一年有期徒刑以下刑罰，是指宣告刑，而不是法定最高刑。因為我國刑法中法定最高刑為一年有期徒刑以下的只有2個罪名，如果只能適用于這2個罪名，該制度的設(shè)置就沒有意義。四是要求犯罪嫌疑人要有悔罪表現(xiàn)，這個條件是適用該制度最關(guān)鍵的要素，表明該制度設(shè)置的根本目的――尋找最佳方式教育、感化、挽救未成年人。筆者認為，考察未成年人是否具有悔罪表現(xiàn)，主要考察犯罪后行為人的主觀態(tài)度和客觀表現(xiàn)，一般表現(xiàn)為自動投案、認罪態(tài)度好、向被害人賠禮道歉和積極賠償?shù)确矫妗?/p>

此外，本法條還規(guī)定了兩個程序，一是前置程序，指人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見。二是救濟程序，指對附條件不的決定，公安機關(guān)要求復(fù)議、提請復(fù)核或者被害人申訴的，適用刑訴法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定。附條件不制度不僅要保護未成年犯罪嫌疑人權(quán)益，而且要充分尊重、保護被害人權(quán)益，在有被害人權(quán)益受到侵害的刑事案件中，要促成犯罪嫌疑人通過真誠悔罪得到被害人諒解，達成雙方和解，使被害人的合理要求得到實現(xiàn)，才能保證附條件不程序的正常進行和效果。

2、考察制度

第二百七十二條規(guī)定：“在附條件不的考驗期內(nèi)，由人民檢察院對被附條件不的未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察。未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人，應(yīng)當(dāng)對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作?！薄案綏l件不的考驗期為六個月以上一年以下，從人民檢察院作出附條件不的決定之日起計算?！薄氨桓綏l件不的未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（一）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況；（三）離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn)；（四）按照考察機關(guān)的要求接受矯治和教育?！?/p>

本法條規(guī)定3個內(nèi)容，一是規(guī)定考察主體為人民檢察院，監(jiān)護人為輔助主體，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作；二是規(guī)定考驗期，為六個月以上一年以下；三是規(guī)定考察內(nèi)容，考察犯罪嫌疑人遵守法律、行政法規(guī)的情況，日?；顒蛹敖邮艹C治和教育等情況。

考察制度是附條件不制度的重要組成部分，是區(qū)別與相對不訴制度的特色部分，對未成年犯罪嫌疑人的考察內(nèi)容、考察結(jié)果是作為最終決定是否的重要參考。

3、撤銷條件和最終決定

第二百七十三條規(guī)定：“被附條件不的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內(nèi)有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不的決定，提起公訴：（一）實施新的犯罪或者發(fā)現(xiàn)決定附條件不以前還有其他犯罪需要追訴的；（二）違反治安管理規(guī)定或者考察機關(guān)有關(guān)附條件不的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的?！薄氨桓綏l件不的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內(nèi)沒有上述情形，考驗期滿的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不的決定。”

本法條明確規(guī)定考察機關(guān)對被考察人在考驗期內(nèi)的考察結(jié)果，作為決定是否的重要標(biāo)準(zhǔn)。被考察人在考驗期內(nèi)“實施新的犯罪”，表明毫無悔改之心；“發(fā)現(xiàn)決定附條件不以前還有其他犯罪需要追訴”，表明被考察人不符合附條件不的條件；“違反治安管理規(guī)定或者考察機關(guān)有關(guān)附條件不的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的”，表明被考察人不服從幫教管理，不履行約束性義務(wù)。被考察人具有以上情形之一的，理當(dāng)撤銷附條件不，依法提出公訴。

（三）立法硬傷

修改后刑訴法對于附條件不制度的規(guī)定有一個致命的硬傷，即沒有規(guī)定“附條件”的內(nèi)容?！皸l件”一詞來源于民法，是指“當(dāng)事人以將來客觀上不確定之事實，作為決定法律行為效力的附款”。[2]也就是說，未成年犯罪嫌疑人必須履行完畢約束性的義務(wù)（附加條件）才能最終被不。修改后刑訴法第二百七十二條規(guī)定未成年犯罪嫌疑人在考驗期內(nèi)應(yīng)當(dāng)遵守的四項規(guī)定，是考察內(nèi)容，也可以默認為針對犯罪嫌疑人的約束性條件，即“附條件”的內(nèi)容，但是這些規(guī)定本身也不具體，更不能涵蓋“附條件”的全面內(nèi)容。

依據(jù)我國司法實際情況，參考我國臺灣地區(qū)暫緩考驗期義務(wù)的相關(guān)立法，檢察機關(guān)可以對未成年犯罪嫌疑人在考驗期內(nèi)設(shè)定以下附加義務(wù)：一是悔罪保證，可以采用書面悔過書形式，也可以由犯罪嫌疑人口頭保證，辦案人員記錄后交由簽名確認；二是取得被害人諒解，通過向被害人道歉、積極賠償?shù)确绞酱俪呻p方和解；三是自覺遵守法律、法規(guī)、監(jiān)督管理規(guī)定；四是在規(guī)范范圍內(nèi)居住、活動，按時報告活動情況；五是自愿接受矯治、教育；六是檢察機關(guān)認為被考察人應(yīng)當(dāng)遵守的其他義務(wù)等。

二、 未成年犯罪附條件不制度給檢察工作帶來的機遇和挑戰(zhàn)

（一）機遇

附條件不制度本質(zhì)上是檢察官的自由裁量權(quán)與不訴權(quán)的有機結(jié)合，賦予檢察機關(guān)在處理未成年人案件上更大的自由裁量權(quán)，檢察機關(guān)對主觀惡性不大且涉嫌罪行較輕的犯罪嫌疑人可以根據(jù)其悔改、賠償及考察監(jiān)督等情況，作出或不的決定，更有效地履行檢察機關(guān)教育、感化、幫教未成年人的職責(zé)。同時，該制度能有效實現(xiàn)審前程序分流，減輕檢察官出庭公訴的壓力，又可集中司法資源辦理重大復(fù)雜的案件，從而大大提高訴訟效率、降低訴訟成本。

（二）挑戰(zhàn)

1、較為原則的法律規(guī)定提高審查難度。修改后刑訴法對附條件不適用條件的規(guī)定略顯簡單，尚缺乏一定的操作性。比如對于附條件不的先決條件――“有悔罪表現(xiàn)”的規(guī)定，略顯籠統(tǒng)而抽象。法律沒有進一步明確規(guī)定，司法解釋、司法實踐中也沒有一個具體的參考細則，勢必給審查認定工作帶來難度，各地司法實踐認定“悔罪表現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)不一，有可能出現(xiàn)法律適用混亂等問題。

2、監(jiān)督機制不完善帶來的監(jiān)督難題。修改后刑訴法規(guī)定附條件不的決定機關(guān)是檢察機關(guān)，實施監(jiān)督考察的也是檢察機關(guān)，考驗期滿根據(jù)考察結(jié)果作出最終決定的還是檢察機關(guān)，這將陷入“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的困境?！皺?quán)力不被監(jiān)督必然產(chǎn)生腐敗”。如何在行使權(quán)力的同時限制權(quán)力濫用，使附條件不制度不偏離設(shè)立的初衷，是擺在檢察機關(guān)面前的一道難題。

3、大量的考察工作帶來的工作壓力。修改后刑訴法明確規(guī)定檢察機關(guān)是監(jiān)督考察的主體，同時負有矯治和教育的義務(wù)。檢察機關(guān)進行考察、矯治、教育需要投入大量的人力、物力和財力，這將加劇原本“案多人少”的矛盾，同時由于缺乏專業(yè)幫教機構(gòu)、專業(yè)人員進行幫教工作，勢必影響幫教的效果，不利于挽救、教育未成年人。

三、未成年犯罪附條件不制度的程序構(gòu)建

“法律的生命在于實施”。一個好的法律制度，必須依靠嚴格的程序設(shè)計和實施才能實現(xiàn)制度的價值。為更好地實施該項制度，基層檢察機關(guān)應(yīng)加快建立并完善相關(guān)的實施細則，并在實踐中不斷的修正和完善，做到依法嚴格適用，防止出現(xiàn)濫用權(quán)力，破壞罪刑法定原則的情況出現(xiàn)。

（一）成立專門辦理未成年人刑事案件的獨立機構(gòu)。各基層檢察院根據(jù)自身情況，原則上應(yīng)設(shè)立獨立機構(gòu)，與公訴、偵監(jiān)等審查部門平行，職責(zé)獨立；條件不具備的，可以在公訴部門內(nèi)設(shè)立專門辦理未成年刑事案件的二級機構(gòu)。專門辦案機構(gòu)承辦人負責(zé)未成年刑事案件的審查逮捕、審查、支持公訴、法律監(jiān)督、教育矯正等工作，實行“捕、訴、監(jiān)、防”一體化，落實全程、全面、有針對性的未成年幫教工作。承辦人要由熟悉未成年人身心特點，具有一定心理學(xué)、教育學(xué)等專業(yè)知識的檢察人員擔(dān)任。

（二）建立嚴格辦案審查機制，主要包含四個程序，即附條件不的提出、審查辦理、送達、最終決定等。

1、提出。承辦人受理案件后，首先審查該案是否符合未成年犯罪附條件不的適用范圍，重點審查是否有“悔罪表現(xiàn)”是否有幫教條件，并告知犯罪嫌疑人、被害人雙方可以適用未成年附條件不程序及其法律后果等內(nèi)容。附條件不可以由犯罪嫌疑人、被害人、雙方律師及家屬的任意一方向檢察機關(guān)提出申請，也可以由檢察機關(guān)審查后提出。檢察機關(guān)在決定適用附條件不程序以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見，必要時可以召開聽證會。

2、審查辦理流程。與辦理相對不訴案件的流程基本一致，即由承辦人審查后提出擬作附條件不的意見，召開分管領(lǐng)導(dǎo)參加的科室集體研究會，形成集體意見后，提交檢委會研究決定。

3、送達。檢察機關(guān)在作出附條件不決定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)將《附條件不決定書》送達公安機關(guān)、被害人、犯罪嫌疑人及其所在學(xué)?；蛘呱鐓^(qū)，并告知其有權(quán)對處理決定提出異議和提出方式。如果未成年犯罪嫌疑人及其法定人不同意附條件不決定的，由承辦人逐級匯報檢察長，由檢委會撤銷原決定，提起公訴。

4、最終決定。考驗期屆滿前7日內(nèi)，由考察組根據(jù)被考察人在考驗期間的幫教考察材料，提出綜合評估意見，形成綜合考察報告，由案件承辦人按照辦案流程逐級匯報檢察長，由檢察委員會作出最終決定。如果發(fā)現(xiàn)被考察人在考驗期間有修改后刑訴法第二百七十三條規(guī)定的情形之一的，由檢委會決定撤銷附條件不，提起公訴。

（三）建立以檢察機關(guān)為主導(dǎo)的考察幫教機制。檢察機關(guān)應(yīng)作為考察幫教活動的監(jiān)督者，而非直接實施幫教考察，將附條件不考察對象納入社區(qū)矯正范疇。

1、考察主體。由檢察機關(guān)組織司法行政機關(guān)、轄區(qū)派出所、社區(qū)或所在學(xué)校進行考察，考察單位各司其職，分工配合。案件承辦人根據(jù)個案特點，制定有針對性的幫教考察計劃，協(xié)調(diào)組織各單位進行考察，并實施監(jiān)督；被考察人所在地的司法所負責(zé)接收被考察人、登記詳細信息，配合其他單位進行日常活動考察；派出所重點負責(zé)對被考察人遵規(guī)守法情況的考察；社區(qū)或?qū)W校主要負責(zé)矯治、教育等幫教工作。

2、考察方式。案件承辦人分別與被考察人及其監(jiān)護人，學(xué)校、社區(qū)等幫教機關(guān)簽訂幫教考察協(xié)議，建立考察檔案。司法所與派出所、學(xué)?；蛏鐓^(qū)通過定期走訪、個別談話、組織座談會等形式開展幫教考察工作，并做好相應(yīng)筆錄存檔。未成年犯罪嫌疑人及其監(jiān)護人每月主動向司法所匯報思想、行為狀況。

3、考察結(jié)果運用。每季度或者考驗期屆滿時，由案件承辦人聯(lián)合司法所、派出所工作人員組成考察組，走訪被考察人所在的學(xué)校、社區(qū)，與被考察人談心等多種途經(jīng)，了解、核實其在考驗期間的表現(xiàn)，形成綜合考察報告，上報檢委會研究，決定是否做出不處理。

（四） 建立社會調(diào)查評估制度。檢察機關(guān)委托司法行政機關(guān)對擬作附條件不未成年犯罪嫌疑人的品行表現(xiàn)、家庭概況、學(xué)習(xí)生活工作情況等方面進行調(diào)查，綜合分析犯罪嫌疑人的主觀惡性程度、人身危險性、幫教條件，為檢察機關(guān)作出附條件不提供依據(jù)。具體由犯罪嫌疑人所在的司法所聯(lián)合社區(qū)或者村委會，聯(lián)系、走訪學(xué)校的老師及同學(xué)、鄰居及親戚，了解被調(diào)查未成年人一貫品行表現(xiàn)、生活成長背景，在校期間的學(xué)習(xí)、生活情況，制作成書面社會調(diào)查報告，提交檢察機關(guān)。

（五）完善內(nèi)外監(jiān)督制約制度

1、檢察機關(guān)自身的監(jiān)督。附條件不的案件決定前，須提交本院檢務(wù)督察辦進行審查監(jiān)督，作出決定后要將案卷材料及處理意見報上級檢察機關(guān)備案審查。上級檢察機關(guān)審查后認為附條件不決定不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)撤銷下級檢察機關(guān)原決定，要求其依法提起公訴。

2、被害人的救濟與制約。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將附條件不決定書送達被害人，被害人對不決定不服的，可以在收到附條件不決定書后七日內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴；對上一級人民檢察院維持不訴決定不服的，可以向人民法院。被害人也可以直接向人民法院。

3、公安機關(guān)的監(jiān)督制約。公安機關(guān)認為檢察機關(guān)作出的未成年附條件不決定有錯誤的，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級檢察機關(guān)提請復(fù)核。

未成年犯罪附條件不制度的設(shè)置，既體現(xiàn)了我國刑事法律對未成年犯罪處理的特殊關(guān)切，也反映了刑事法律在社會多元訴求下的完善，是司法柔情和文明的有力彰顯。[3]作為一項新生制度，它的生命在于不斷實踐，要把根深深扎在基層實踐這片肥沃的土壤，才能最終結(jié)出制度創(chuàng)新的豐碩果實，展現(xiàn)制度創(chuàng)新的強大生命力。

注釋：

[1]劉方，《未成年人附條件不程序的適用》，《人民檢察》2012年8月第16期，第34-37頁。

[2]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第201頁。

[3]張敬博，《關(guān)注未成年人司法制度新動向》，人民檢察，2012年6月，第11期，第49-51頁。

參考文獻：

[1]孫謙、童建明：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社。

[2]劉方，《未成年人附條件不程序的適用》，《人民檢察》2012年8月第16期，第34-37頁。

[3]張敬博，《關(guān)注未成年人司法制度新動向》，《人民檢察》，2012年6月第11期，第49-51頁。