法律問題論文精選(九篇)

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第1篇：法律問題論文范文

關(guān)鍵詞：電子貨幣法律性質(zhì)發(fā)行監(jiān)管風(fēng)險防范

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，作為電子商務(wù)支付手段之一的電子貨幣也得到廣泛的應(yīng)用。為了使電子貨幣在我國得到健全的發(fā)展，關(guān)于電子貨幣的若干法律問題，如對電子貨幣的法律性質(zhì)的認定、如何確認電子貨幣發(fā)行主體、如何防范電子貨幣運行風(fēng)險等問題都是我們亟需解決的問題。

電子貨幣的法律性質(zhì)

電子貨幣目前沒有一個統(tǒng)一的定義，一般是指以電子設(shè)備和各種交易卡為媒介，以計算機技術(shù)和通訊技術(shù)為手段，以電子數(shù)據(jù)形式存儲，并通過計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實現(xiàn)流通和支付功能的非現(xiàn)金流通的貨幣。電子貨幣是以電子計算機技術(shù)為依托的一種新型的支付工具，具有支付適應(yīng)性強、變通性好、交易成本低廉等優(yōu)點。關(guān)于電子貨幣是否為貨幣的一種形態(tài)，在我國銀行法中尚無明確規(guī)定。但根據(jù)電子商務(wù)在現(xiàn)實中的發(fā)展來看，我國實際上已經(jīng)認可其作為貨幣的一種形態(tài)。電子貨幣與現(xiàn)有貨幣并不相斥，實際上電子貨幣是以現(xiàn)金、存款等貨幣的現(xiàn)有價值為前提，通過其發(fā)行者將其電子信息化之后制造出來的，從這個意義上講，電子貨幣是以現(xiàn)有通貨為基礎(chǔ)的二次性貨幣。

對電子貨幣發(fā)行主體的監(jiān)管問題

貨幣的穩(wěn)定是一個國家金融秩序穩(wěn)定的關(guān)鍵，各國對貨幣采取了嚴(yán)格的發(fā)行制度，大多由中央銀行實施對貨幣的發(fā)行和監(jiān)督管理。由于電子貨幣是貨幣的一種形態(tài)，所以金融監(jiān)管部門也會加強對電子貨幣的監(jiān)管。電子貨幣是以計算機為依托的無紙化交易，相對于傳統(tǒng)貨幣而言，為中央銀行實施金融監(jiān)管帶來更大的難度。針對電子貨幣的特點，筆者提出從以下方面實施對電子貨幣發(fā)行主體的監(jiān)管。

對電子貨幣發(fā)行主體進行限定

目前，電子貨幣發(fā)行主體有銀行、非銀行金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)。由于電子貨幣的發(fā)行相當(dāng)于存款，一旦出現(xiàn)發(fā)行主體破產(chǎn)將直接損害用戶的利益；同時，鑒于電子貨幣的高科技屬性，如果過于限定電子貨幣的發(fā)行主體，則阻礙了民間對技術(shù)更新的積極性，會防礙電子貨幣的發(fā)展。基于不同的考慮，各國關(guān)于電子貨幣發(fā)行主體的規(guī)定各不相同。例如歐盟就對電子貨幣發(fā)行主體做出嚴(yán)格的限定，但是近幾年來面對美國非金融機構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)電子貨幣方面的競爭，歐盟也開始允許非金融機構(gòu)可以作為電子貨幣的發(fā)行主體；美國基于本國的非銀行機構(gòu)能夠得到比較有效的監(jiān)管及在智能卡的發(fā)展方面遠遠落后于歐洲國家等原因，對電子貨幣發(fā)行主體采取一種較為寬松的規(guī)定，規(guī)定除銀行外的其他民間機構(gòu)也可以發(fā)行電子貨幣。在我國，雖然對于電子貨幣發(fā)行主體還沒有明確的法律規(guī)定，但是在實踐中中央銀行、其他金融機構(gòu)和非金融公司都擁有發(fā)行電子貨幣的權(quán)力。筆者認為，由于我國金融系統(tǒng)的監(jiān)管能力較弱，為了確保發(fā)行者財務(wù)運作的健全和結(jié)算系統(tǒng)運行的安全可靠，防止侵害消費者利益的欺詐行為發(fā)生，以及防止惡性競爭和無秩序發(fā)行，應(yīng)該明確規(guī)定，只有銀行信用機構(gòu)才能發(fā)行電子貨幣，而且關(guān)于電子貨幣的發(fā)行還應(yīng)受有關(guān)國家貨幣政策的約束。只有在金融監(jiān)管部門的批準(zhǔn)與監(jiān)督下銀行之外的其他主體才能發(fā)行電子貨幣，并對其發(fā)行的電子貨幣進行更嚴(yán)格的監(jiān)管。

要求電子貨幣發(fā)行主體繳存存款準(zhǔn)備金

根據(jù)我國銀行法相關(guān)的規(guī)定，商業(yè)銀行等金融機構(gòu)要將其吸收的存款總額中的相應(yīng)比例，繳存中央銀行。這筆上繳金額與存款總額之比，即為存款準(zhǔn)備金率。但是我國目前沒有相關(guān)的法律對電子貨幣發(fā)行主體繳存存款準(zhǔn)備金的規(guī)定。由于實踐中發(fā)行電子貨幣無需繳納準(zhǔn)備金，就對金融市場及電子貨幣用戶產(chǎn)生以下的影響：

由于金融機構(gòu)要繳納準(zhǔn)備金影響了其資本的擴張，為了避免這種不利的局面出現(xiàn)，必然會把發(fā)行大量電子貨幣作為其融資的手段，從而導(dǎo)致電子貨幣無限制的發(fā)行，引起通貨膨脹和價格的波動。

非銀行金融機構(gòu)及非金融機構(gòu)本來相對于銀行而言其信用及應(yīng)付金融風(fēng)險的能力較弱，如果對其沒有準(zhǔn)備金的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)風(fēng)險時就可能出現(xiàn)支付不力的現(xiàn)象，從而造成金融市場混亂并給a電子貨幣用戶利益帶來損失。

筆者認為，根據(jù)電子貨幣的發(fā)行主體的風(fēng)險系數(shù)及對其管理的難易程度，中央銀行應(yīng)制定不同的準(zhǔn)備金比率。對金融機構(gòu)發(fā)行的電子貨幣應(yīng)與活期存款準(zhǔn)備金相同或至少不應(yīng)相差太多；而對于企業(yè)、大型超市等公司發(fā)行的電子貨幣，其信用及風(fēng)險安全性不及金融機構(gòu)，加之本身并不是金融機構(gòu)，應(yīng)制定較高的準(zhǔn)備金比率，以限制信用的擴張。

對電子貨幣發(fā)行主體條件及投資限制的規(guī)定

電子貨幣發(fā)行主體的信用相對于傳統(tǒng)貨幣的發(fā)行主體——中央銀行而言要差的多，其存在的風(fēng)險也必然要大的多。為了確保金融交易的安全、存款人的利益，中央銀行要對貨幣發(fā)行主體進行嚴(yán)格審核。筆者認為，除了對準(zhǔn)備金的要求不同以外，電子貨幣的發(fā)行主體都必須符合以下的要求：電子貨幣的發(fā)行人要有健全和適當(dāng)?shù)墓芾?，有健全的財?wù)；要接受中央銀行的持續(xù)監(jiān)管，及時向中央銀行提供關(guān)于電子貨幣發(fā)行總量和其他跟貨幣政策有關(guān)的信息；對電子貨幣業(yè)務(wù)中涉及的所有風(fēng)險進行持續(xù)有效的管理。

電子貨幣的發(fā)行人是通過出售電子貨幣吸收資金進行投資，并在這兩者之間獲得利潤和收益，這就涉及到把銷售電子貨幣所得資金予以投資的問題。由于發(fā)行人從事電子貨幣業(yè)務(wù)承受較大的流動性風(fēng)險，為了預(yù)防風(fēng)險，確保發(fā)行人的穩(wěn)健，保護支付系統(tǒng)的穩(wěn)定和消費者的利益，筆者認為，應(yīng)該對發(fā)行人投資活動予以嚴(yán)格的管制，發(fā)行人只能投資于高流動性和低風(fēng)險的領(lǐng)域。

電子貨幣運行過程中的風(fēng)險防范

由于電子貨幣是貨幣的一種形態(tài)，所以現(xiàn)階段貨幣運行中貨幣的欺詐、洗錢等風(fēng)險在電子貨幣運行過程中也會出現(xiàn)。由此，筆者提出防范電子貨幣欺詐、利用電子貨幣進行洗錢的設(shè)想，在此過程中還必須實現(xiàn)對電子貨幣使用者隱私權(quán)的法律保護。

關(guān)于電子貨幣欺詐的問題

欺詐的存在從根本上來說是由于貨幣本身所造成的，傳統(tǒng)的支付工具如鈔票、支票、信用卡、借記卡都存在著欺詐?；诰S護支付系統(tǒng)的穩(wěn)定及發(fā)行者在整個支付系統(tǒng)中的控制地位，往往由發(fā)行者承擔(dān)欺詐的損失。

筆者在前文已經(jīng)分析了電子貨幣也存在欺詐和偽造的可能。如果電子貨幣出現(xiàn)了欺詐和偽造，筆者認為，因欺詐而產(chǎn)生的損失的承擔(dān)者也應(yīng)是電子貨幣的發(fā)行主體。具體理由如下：從維護電子貨幣支付系統(tǒng)的穩(wěn)定性出發(fā)，應(yīng)是發(fā)行主體承擔(dān)欺詐的損失。如果由接受電子貨幣的商戶或個人來承擔(dān)欺詐的損失，當(dāng)電子貨幣出現(xiàn)欺詐時，就會導(dǎo)致所有電子貨幣持有人搶著去回贖電子貨幣以避免自己承擔(dān)損失，這就會導(dǎo)致整個電子貨幣支付系統(tǒng)的混亂及癱瘓；電子貨幣發(fā)行人能最有效防止欺詐。發(fā)行人要么是開發(fā)電子貨幣產(chǎn)品及安全設(shè)施的機構(gòu)，要么是同開發(fā)電子貨幣產(chǎn)品的廠商有直接合同關(guān)系的人，對于電子貨幣的安全負有直接的責(zé)任。為了減少欺詐損失，發(fā)行人會在發(fā)行技術(shù)上進行改善和提高，比如，降低電子貨幣的面值、生產(chǎn)出能夠檢驗儲值卡真假的“驗卡機”等。

對于電子貨幣欺詐的防范，筆者認為要設(shè)置一個中央處理器和數(shù)據(jù)庫，追蹤和記錄電子交易，賣方能夠迅速獲得買方的有關(guān)信息比如買方的帳戶余額，盡量減少電子貨幣的匿名性。由此，可以較大程度的防止欺詐。

防范利用電子貨幣進行洗錢活動

電子貨幣洗錢是指通過電子貨幣的形式進行洗錢的行為。由于電子貨幣的發(fā)展還處于初期，所以電子貨幣洗錢尚處在理論探討的層面。相對于對傳統(tǒng)洗錢方式的控制與防范，法律對利用電子貨幣進行洗錢的控制存在以下的不足：現(xiàn)行法律只要求銀行等金融機構(gòu)對交易予以記錄，并沒有涉及到非金融機構(gòu)。從前文可知，電子貨幣的發(fā)行主體包括銀行、非銀行的金融機構(gòu)及非金融機構(gòu)（如通訊公司、軟件公司和其他技術(shù)廠家），由此，要求非金融機構(gòu)對交易予以記錄的規(guī)定則是現(xiàn)行法律的真空地帶；加密技術(shù)的運用使得執(zhí)法機構(gòu)無法調(diào)查和懲治電子貨幣洗錢。

為了能更有效的防范電子貨幣洗錢，針對以上存在的不足，筆者認為應(yīng)該從以下兩個方面予以完善：第一，修改現(xiàn)行法律，要求所有的電子貨幣發(fā)行主體（包括非金融機構(gòu)）都必須對有關(guān)國內(nèi)和國際的電子貨幣的轉(zhuǎn)移保持相關(guān)的交易記錄；第二，政府建立一個獨立的機構(gòu)，對所有公眾使用的密匙進行托管。政府管理部門應(yīng)該在遵守一定的執(zhí)法程序，持有有關(guān)的證明文件后從管理密匙的機構(gòu)那里取得公眾使用的私人密匙，從而實現(xiàn)執(zhí)法機構(gòu)電子貨幣洗錢的追蹤和懲治。

對電子貨幣使用者隱私權(quán)的保護

為了電子貨幣交易市場的穩(wěn)定，防范電子貨幣運行過程中的風(fēng)險，筆者提出設(shè)置一個中央處理器和數(shù)據(jù)庫，追蹤和記錄電子交易、建立一個獨立的機構(gòu)，對所有公眾使用的密匙進行托管等設(shè)想，但是，如果不在法律上對這些做法予以約束，在某種程度上會侵犯用戶的隱私權(quán)。用戶的信任是電子貨幣機制生存的最重要的前提，如果用戶在使用電子貨幣時隱私被不當(dāng)披露，就會導(dǎo)致用戶對使用電子貨幣產(chǎn)生信任危機，從而最終導(dǎo)致電子貨幣系統(tǒng)的波動。為了實現(xiàn)對電子貨幣使用者隱私權(quán)的保護，筆者提出以下的設(shè)想：

首先，應(yīng)該明確規(guī)定有權(quán)取得交易記錄和私人密匙的機構(gòu)。筆者認為并不是所有的機構(gòu)都可以查看交易的記錄及獲得私人密匙，對這類機構(gòu)應(yīng)該嚴(yán)格限定在有關(guān)的政府部門及司法機關(guān)。

第2篇：法律問題論文范文

一、票據(jù)質(zhì)押的法律性質(zhì)

票據(jù)質(zhì)押是指為了擔(dān)保債務(wù)履行，作為持票人的債務(wù)人或第三人將自己的票據(jù)作為質(zhì)物，設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為。①我國《擔(dān)保法》第76條和《票據(jù)法》第35條對此作了明確的規(guī)定。由于票據(jù)質(zhì)押是以票據(jù)為標(biāo)的而成立的一種質(zhì)權(quán)，具有特殊性，因而準(zhǔn)確界定其法律性質(zhì)對于理順和明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要。

（一）票據(jù)質(zhì)押是一種特殊的權(quán)利質(zhì)押。

首先，票據(jù)質(zhì)押是一種權(quán)利質(zhì)押。質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其財產(chǎn)移交給債權(quán)人占有，以其作為債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保方式。在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以依法以其占有的債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的財產(chǎn)變價優(yōu)先受償。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，質(zhì)押又分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。二者之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在：第一，權(quán)利客體不同。動產(chǎn)質(zhì)押的客體是有形財產(chǎn)，而權(quán)利質(zhì)押的客體則為無形財產(chǎn)，即權(quán)利。第二，公示方法不同。動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押雖然都是以轉(zhuǎn)移占有為公示方法，但轉(zhuǎn)移的內(nèi)容不同。動產(chǎn)質(zhì)押轉(zhuǎn)移質(zhì)物是外在的、有形的，可導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的直接占有；而權(quán)利質(zhì)押主要轉(zhuǎn)移權(quán)利憑證，更多的是體現(xiàn)為一種觀念上的占有，因而質(zhì)權(quán)人對權(quán)利的占有又被稱為“準(zhǔn)占有”。第三，權(quán)利實現(xiàn)方式不同。動產(chǎn)主要通過拍賣、變賣、折價的方式實現(xiàn)債權(quán)，而權(quán)利質(zhì)押除了上述傳統(tǒng)方式外，還包括質(zhì)權(quán)人代位向出質(zhì)人的債務(wù)人行使該出質(zhì)權(quán)利的方式。②票據(jù)作為一種有價證券，其本身并不具有價值意義，而是其代表的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利具有交換價值，從而成為擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的。因而票據(jù)質(zhì)押從本質(zhì)上講是一種權(quán)利質(zhì)押。我國《擔(dān)保法》第75條對此作了明確的規(guī)定。

其次，票據(jù)質(zhì)押是一種特殊的權(quán)利質(zhì)押。與一般債權(quán)質(zhì)押不同，票據(jù)質(zhì)押的特殊性基于票據(jù)本身的無因性、文義性和要式性等性質(zhì)所決定的。這種不同主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，一般債權(quán)質(zhì)押的生效要件是合意和交付，完成了上述兩個環(huán)節(jié)，債權(quán)質(zhì)押合同生效；而一般來說，票據(jù)質(zhì)押的生效要件強調(diào)背書記載“質(zhì)押”字樣和交付（關(guān)于這一點《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》規(guī)定不一致，將在后文進行分析）。第二，在理論上，通說認為在權(quán)利質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人享有轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)③，但是對票據(jù)質(zhì)押中的質(zhì)權(quán)人的轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)一般均持否定態(tài)度。我國立法對此沒有明文規(guī)定，但在司法實踐中，《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第五十一條規(guī)定：依照票據(jù)法第三十四條和第三十五條的規(guī)定，背書人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”、“委托收款”、“質(zhì)押”字樣，其后手再背書轉(zhuǎn)讓、委托收款或者質(zhì)押的，原背書人對后手的被背書人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據(jù)責(zé)任。第三，一般債權(quán)質(zhì)押的行使必須以主債權(quán)已到期且尚未得到清償為前提條件，而在票據(jù)質(zhì)押中，多數(shù)國家均規(guī)定質(zhì)權(quán)的行使無須主債權(quán)已到期，在票據(jù)載明的付款日，即可基于票據(jù)質(zhì)權(quán)請求付款。我國實踐中票據(jù)質(zhì)押的行使條件與一般債權(quán)質(zhì)押的行使條件相同，即要求滿足主債權(quán)已到期且未獲清償。

（二）票據(jù)質(zhì)押是一種票據(jù)行為。

我國《票據(jù)法》規(guī)定的票據(jù)行為主要有四種：出票、背書、承兌和保證。出質(zhì)人在按照《票據(jù)法》第35條規(guī)定的設(shè)質(zhì)背書的情況下，票據(jù)質(zhì)押應(yīng)當(dāng)定性為一種票據(jù)行為，具備票據(jù)行為的一般特征。

1、要式性。所謂要式性，即要求票據(jù)行為必須遵循法定的、嚴(yán)格的形式要件，不允許當(dāng)事人自主決定或變更，否則不產(chǎn)生票據(jù)法上的效力。票據(jù)質(zhì)押的要式性具體體現(xiàn)在：第一，以背書的方式進行，并且記載“質(zhì)樣”字樣；第二，行為人應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章；第三，按照票據(jù)的格式或款式記載上述內(nèi)容。

2、無因性。是指票據(jù)質(zhì)押只要具備法律規(guī)定的形式即可生效，而不問其原因關(guān)系或基礎(chǔ)關(guān)系存在與否或是否有效。易言之，票據(jù)質(zhì)押的意思表示一經(jīng)背書記載，并將票據(jù)轉(zhuǎn)移給被背書人占有，票據(jù)質(zhì)押就具備了票據(jù)法上的效力。至于質(zhì)押合同的效力如何，主債務(wù)是否有效均不影響票據(jù)質(zhì)押行為的有效性。

3、獨立性。票據(jù)行為的獨立性是指若干行為人在同一票據(jù)上各自所為的票據(jù)行為，都依各自在票據(jù)上所載文義獨立發(fā)生效力，互相不發(fā)生影響。票據(jù)質(zhì)押的獨立性體現(xiàn)在其有效性并不受此前的票據(jù)行為的影響，即使某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)行為人的票據(jù)能力瑕疵，或偽造、變造簽章等情況，票據(jù)質(zhì)押的效力也不會受到影響。

4、文義性。這是指票據(jù)質(zhì)押的內(nèi)容完全以票據(jù)上記載的文義為準(zhǔn)即使票據(jù)上記載的文字與實際情況不符，仍應(yīng)以文字記載為準(zhǔn)，不允許當(dāng)事人以票據(jù)文字以外的事實或證據(jù)來對票據(jù)上的文字記載作變更或補充。即使當(dāng)事人因為失誤或認識錯誤導(dǎo)致票據(jù)記載與自己的真實意思表示相違背，仍應(yīng)按票據(jù)記載承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

5、連帶性。這里的連帶性并非指出質(zhì)人所有前手都可以在條件成就時與質(zhì)權(quán)人連帶地對出質(zhì)人主張質(zhì)權(quán)，而是說出質(zhì)人的所有前手都可能與出質(zhì)人一起，對質(zhì)權(quán)人的債權(quán)在票據(jù)金額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。票據(jù)質(zhì)押的實際意義就在于這種連帶性，它使質(zhì)押所擔(dān)保的主債權(quán)除了有出質(zhì)人的擔(dān)保以外，增加了第三人的擔(dān)保，以強化對債權(quán)的保護。

二、票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效

在我國的現(xiàn)行法律體系內(nèi)，票據(jù)質(zhì)押是一個兼跨《擔(dān)保法》和《票據(jù)法》的法律行為，而這兩個法律對票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效又規(guī)定了不同的條件。

《擔(dān)保法》第76條規(guī)定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。根據(jù)這一規(guī)定，票據(jù)質(zhì)押的生效條件有兩個：一是合意，必須簽訂書面的質(zhì)押合同，二是交付，必須將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。票據(jù)質(zhì)押自票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人時起生效。

《票據(jù)法》第35條第2款規(guī)定：匯票可以設(shè)定質(zhì)押；質(zhì)押時應(yīng)當(dāng)以背書記載“質(zhì)押”字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，可以行使匯票權(quán)利。④《規(guī)定》第55條規(guī)定：……出質(zhì)人未在匯票、粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的，不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押?？梢姟镀睋?jù)法》上的票據(jù)質(zhì)押生效條件也有兩個；一是背書并記載“質(zhì)押”字樣，二是將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。

從上述規(guī)定可見，《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》對票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效條件的規(guī)定不相統(tǒng)一，主要區(qū)別在于是否要求背書并記載“質(zhì)押”字樣為之。依照《票據(jù)法》，經(jīng)背書“質(zhì)押”的票據(jù)質(zhì)押有效成立，而依照《擔(dān)保法》，出質(zhì)人雖未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣但另行簽訂了質(zhì)押合同或者質(zhì)押條款的，構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。這樣就會出現(xiàn)這樣的問題：這兩種規(guī)定之間是什么關(guān)系，究竟應(yīng)以哪種規(guī)定為準(zhǔn)？筆者認為，從債權(quán)擔(dān)保角度來說，《擔(dān)保法》是債權(quán)擔(dān)保的普通法，而《票據(jù)法》是票據(jù)的專門法律，其關(guān)于票據(jù)質(zhì)押的規(guī)定構(gòu)成了債權(quán)擔(dān)保的特別法，按照一般法理，在普通法與特別法規(guī)定不一致時，適用“特別法優(yōu)于普通法”原理，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。因而，有關(guān)票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效應(yīng)當(dāng)適用《票據(jù)法》的規(guī)定。據(jù)此，票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效必須具備下列三個條件：一是必須以背書方式為之，出質(zhì)人為背書人，質(zhì)權(quán)人為被背書人，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)簽蓋，否則背書無效。對此，《規(guī)定》第55條作了明確規(guī)定：依照票據(jù)法第三十五條第二款的規(guī)定，以匯票設(shè)定質(zhì)押時，出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣未在票據(jù)上簽章的，……不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。二是必須記載“質(zhì)押”字樣。因為票據(jù)是一種文義證券，而質(zhì)押背書乃是一種非轉(zhuǎn)讓背書，如果不記載“質(zhì)押”字樣，不能以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人。第三，必須將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。因為票據(jù)是一種完全有價證券，只有持有票據(jù)才能行使票據(jù)權(quán)利，所以只有將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人，其才能行使質(zhì)權(quán)。

解決票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效的條件之后，隨之而來的另一個問題是：如果當(dāng)事人未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣，而是另外簽訂了質(zhì)押合同或質(zhì)押條款，此時票據(jù)質(zhì)押是否有效？如果有效，票據(jù)質(zhì)押人如何行使票據(jù)權(quán)利？筆者認為，如果當(dāng)事人未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣，自然不能產(chǎn)生票據(jù)質(zhì)押的效力，但是如果其符合了《擔(dān)保法》的規(guī)定，我們可以將其視為以票據(jù)為權(quán)利憑證的一般債權(quán)質(zhì)押，按照《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定行使質(zhì)權(quán)。我國《票據(jù)法》第31條規(guī)定：非經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權(quán)利。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第98條規(guī)定：以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持。這一司法解釋肯定了質(zhì)押字樣的記載只是票據(jù)質(zhì)權(quán)的對抗要件，在不存在善意第三人的時候，以票據(jù)為權(quán)利憑證的一般債權(quán)質(zhì)押權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被否認。因而，即使未記載“質(zhì)押”字樣，但質(zhì)權(quán)人的擔(dān)保權(quán)利是成立的。對于此類質(zhì)權(quán)的行使，持票人可以依據(jù)質(zhì)押合同和票據(jù)向人民法院，要求實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但是質(zhì)權(quán)人必須依法舉證，證明自己取得票據(jù)權(quán)利的合法性，證明自己享有質(zhì)權(quán)。由于此時的質(zhì)押標(biāo)的為一般債權(quán)，所以質(zhì)權(quán)人除了證明其質(zhì)權(quán)外，還需證明其債權(quán)已到清償期限，否則不得行使質(zhì)權(quán)。

三、票據(jù)質(zhì)押的法律效力

票據(jù)質(zhì)押一經(jīng)有效設(shè)定，即產(chǎn)生如下法律效力：

1、行使票據(jù)權(quán)利的效力。票據(jù)質(zhì)押有效設(shè)定后，被背書人或持票人可以自己名義行使票據(jù)權(quán)利，但是行使的票據(jù)權(quán)利的性質(zhì)略有不同，因為這種設(shè)質(zhì)背書并非以轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利為目的，而是以擔(dān)保被背書人對背書人的某一債權(quán)為內(nèi)容，所以雖然背書人經(jīng)設(shè)質(zhì)背書將票據(jù)轉(zhuǎn)讓于被背書人占有，但是票據(jù)權(quán)利人依然是背書人，持有票據(jù)的被背書人并沒有取得票據(jù)權(quán)利，只能代背書人行使票據(jù)權(quán)利而已。⑤所以質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)時有一定的限制：即須等到主債務(wù)到期且債務(wù)人未履行債務(wù)方得行使。關(guān)于這一點，《中國人民銀行關(guān)于完善票據(jù)業(yè)務(wù)制度有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）第二點關(guān)于票據(jù)質(zhì)押的相關(guān)處理（三）作出了規(guī)定：質(zhì)押票據(jù)所擔(dān)保的債務(wù)到期后，背書人未能如期履行債務(wù)時，被背書人依法實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。

2、可以在票據(jù)上再背書。但質(zhì)權(quán)人在票據(jù)上的再背書僅以委任取款為限，不能為轉(zhuǎn)讓背書或轉(zhuǎn)質(zhì)背書，因為質(zhì)權(quán)人對票據(jù)只享有占有權(quán)，而不享有處分權(quán)?！锻ㄖ返诙c（三）規(guī)定：質(zhì)押票據(jù)所擔(dān)保的債務(wù)到期后，背書人未能如期履行債務(wù)時，被背書人依法實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但不得將票據(jù)進行轉(zhuǎn)讓或貼現(xiàn)。

3、質(zhì)權(quán)設(shè)立的證明。設(shè)質(zhì)背書的持票人可以背書的連續(xù)性證明自己為合法的質(zhì)權(quán)人，不須另行舉證。基于票據(jù)行為的無因性，設(shè)質(zhì)背書一經(jīng)成立，即獨立于原因關(guān)系發(fā)生效力，即便原因關(guān)系不存在，或者不合法，也不致影響持票人的質(zhì)權(quán)。當(dāng)票據(jù)關(guān)系與原因關(guān)系不一致時，除直接當(dāng)事人之間可依此抗辯外，須等到票據(jù)關(guān)系實現(xiàn)后再依原因關(guān)系在各方當(dāng)事人之間進行清算。

4、切斷人的抗辯。質(zhì)押并非，設(shè)質(zhì)背書的被背書人是以自己的名義、為自己的利益行使票據(jù)權(quán)利，背書人與被背書人是在票據(jù)法上人格與利益分離的兩個獨立的主體，票據(jù)債務(wù)人不能象委任取款一樣以對背書人的抗辯事由來對抗被背書人。因為設(shè)質(zhì)背書的目的是以票據(jù)權(quán)利的安全性和信用性作為設(shè)質(zhì)債務(wù)的擔(dān)保，如果允許以對背書人的抗辯對抗被背書人，就會妨礙質(zhì)權(quán)的行使，破壞票據(jù)作為權(quán)利證券的安全性和作為流通證券的信用性，與票據(jù)行為的獨立性原則不相吻合，票據(jù)作為設(shè)質(zhì)標(biāo)的就失去其特有的意義了。⑥

5、票據(jù)責(zé)任的擔(dān)保。票據(jù)質(zhì)押設(shè)定后，出質(zhì)人作為背書人，對票據(jù)仍要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，在其后手得不到承兌或付款時，要承擔(dān)付款責(zé)任。因為質(zhì)押背書在質(zhì)權(quán)人要實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，和普通背書完全一致，一旦遭到拒絕承兌或付款，可以向其任何一位前手行使追索權(quán)，但是出質(zhì)人可以質(zhì)押合同中的正當(dāng)理由來對抗質(zhì)權(quán)人，這也就是票據(jù)行為中直接當(dāng)事人之間的抗辯。但是如果當(dāng)事人如果將設(shè)質(zhì)背書的票據(jù)再背書轉(zhuǎn)讓，作為背書人的出質(zhì)人只對直接后手也就是質(zhì)權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不對質(zhì)權(quán)人再轉(zhuǎn)讓背書的被背書人及其后手承擔(dān)責(zé)任。

四、票據(jù)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)途徑

票據(jù)質(zhì)押賦予質(zhì)權(quán)人的是一種附條件行使票據(jù)權(quán)利的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人只享有對票據(jù)權(quán)利行使的期待權(quán)。當(dāng)設(shè)質(zhì)背書完成后，被背書人雖然已經(jīng)取得完整的票據(jù)權(quán)利，但是這種權(quán)利卻不能馬上由作為質(zhì)權(quán)人的被背書人行使，必須等到主債務(wù)到期且債務(wù)尚未清償?shù)臈l件成就時，被背書人行使票據(jù)權(quán)利才合法有效。在主債務(wù)到期前，或者主債務(wù)雖已到期但債務(wù)人清償了債務(wù)的情況下，票據(jù)權(quán)利人不能行使票據(jù)權(quán)利。一般而言，在前述條件下，票據(jù)質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的方式主要有如下幾種：

1、向付款人請求付款，并以所得款項優(yōu)先清償自己的債權(quán)。當(dāng)主債務(wù)到期且未清償而票據(jù)又已到期時，質(zhì)權(quán)人可依背書的連續(xù)性證明自己權(quán)利的存在，持票據(jù)提示付款人付款。如果該票據(jù)已經(jīng)付款人、第三人承兌或保付，承兌人、保付人則成為票據(jù)主債務(wù)人，負有絕對的保證票據(jù)兌付的義務(wù)，其余債務(wù)人則相應(yīng)成為第二位債務(wù)人。若票據(jù)主債務(wù)人拒絕付款，質(zhì)權(quán)人可以直接向法院，要求其履行義務(wù)。如果付款人、承兌人或保付人將票款支付給質(zhì)權(quán)人，主債務(wù)履行完畢，票據(jù)質(zhì)押關(guān)系消滅，被背書人應(yīng)當(dāng)以單純交付的方式將質(zhì)押票據(jù)退還背書人，票據(jù)到期時，由持票人按支付結(jié)算制度的有關(guān)規(guī)定行使票據(jù)權(quán)利。⑦同時根據(jù)《擔(dān)保法》第77條的規(guī)定，如果票據(jù)已經(jīng)到期而其所擔(dān)保的主債務(wù)尚未到期時，質(zhì)權(quán)人也應(yīng)有權(quán)兌付票款，并將票款提存，或與出質(zhì)人商定提前償還債務(wù)。

2、行使票據(jù)追索權(quán)，并用所得款項優(yōu)先清償自己的債權(quán)。當(dāng)票據(jù)到期未獲付款，或在到期前未獲承兌時，可以向其前手行使追索權(quán)，請求償付票據(jù)金額。由于票據(jù)關(guān)系人承擔(dān)的是一種對內(nèi)的連帶擔(dān)保責(zé)任，相對于付款人、承兌人來說僅是一種補充擔(dān)保，所以只有當(dāng)票據(jù)請求權(quán)不能實現(xiàn)或無法得到滿足時，持票人才能行使追索權(quán)，由其前手承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。因而，可以認為追索權(quán)是付款請求權(quán)的一種補充或保障性的權(quán)利，起著規(guī)范票據(jù)債權(quán)流通、保障票據(jù)制度運行的功能。質(zhì)權(quán)人通過行使追索權(quán)而獲得票款，可優(yōu)先用于清償自己的債權(quán)。

綜上所述，雖然我國《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》對票據(jù)質(zhì)押有關(guān)問題作了不同的規(guī)定，但是在界定票據(jù)質(zhì)押的票據(jù)行為性質(zhì)的前提下，諸多問題還是能在基本法理的指導(dǎo)下，依據(jù)《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定予以妥善解決的。但是我國《票據(jù)法》的有些規(guī)定與基本法理和世界上的立法通例還存在有一定的出入，修改相關(guān)立法，完善票據(jù)質(zhì)押制度已成為當(dāng)務(wù)之急。

【注釋】

①辜明安：《票據(jù)質(zhì)押基本問題新探》，載《社會科學(xué)研究》第2002年第6期。

②劉保玉：《權(quán)利質(zhì)押爭議問題探討與立法的完善》，載王利明主編《物權(quán)法專題研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1352頁。

③所謂轉(zhuǎn)質(zhì)是指在債權(quán)存續(xù)期間，質(zhì)權(quán)人為了擔(dān)保自己或第三人的債務(wù)而將質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有給債務(wù)人，從而在該質(zhì)物上設(shè)定新的質(zhì)權(quán)的情形。

④根據(jù)《票據(jù)法》第80條和第93條規(guī)定，關(guān)于支票和本票質(zhì)押的規(guī)定，適用匯票的有關(guān)規(guī)定。

⑤王小能：《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社1994年版，第226頁。

第3篇：法律問題論文范文

關(guān)鍵詞：BOTBOT特許協(xié)議經(jīng)濟合同

一、導(dǎo)論

在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經(jīng)濟以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設(shè)—經(jīng)營—移交）投資模式的建設(shè)項目。在國內(nèi)，以民營經(jīng)濟為主，通過BOT參與大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，刺桐大橋工程實屬首例。它開創(chuàng)了以少量國有資產(chǎn)為引導(dǎo)、帶動大量民營資本投資國家重點支持的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的先河。[1]筆者的家鄉(xiāng)在泉州，所以對刺桐大橋給家鄉(xiāng)帶來的重大經(jīng)濟效益關(guān)注較多。2001年11月10日中國加入世界貿(mào)易組織（即WTO），這使我國經(jīng)濟的發(fā)展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)仍然相當(dāng)薄弱，尤其是當(dāng)前我國正實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，開發(fā)利用西部豐富的自然資源必然要進行各項大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應(yīng)很好的投資方式，筆者認為目前我國急需通過BOT方式引進外國資本，發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進國民經(jīng)濟增長。有鑒于此，以下筆者擬對BOT的主要法律問題作一膚淺論述。

二、BOT的內(nèi)涵界定與法律特征簡述

BOT名稱是對Build-Own-Transfer（建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓）和Build-Operate-Transfer（建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓）形式的簡稱?，F(xiàn)通常是指后一種含義。關(guān)于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個公認的定義，但至少有下列幾種觀點：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項目融資方式；3，BOT是一種國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]

筆者認為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點1到6均只是其內(nèi)容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協(xié)議（以授予一定期限的特許專營權(quán)），將某一公共基礎(chǔ)設(shè)施或基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)項目交由私人投資者成立的項目公司籌資、設(shè)計并承建，在協(xié)議規(guī)定的特許期內(nèi)，由該項目公司通過經(jīng)營該項目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT項目進行行政管理、監(jiān)督；特許期滿后，項目無償移交給所在國政府或其授權(quán)機構(gòu)。[3]

BOT投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點：

第一，法律性質(zhì)的特殊性。主要是指BOT特許協(xié)議的特殊性質(zhì)（留待下文論述）。

第二，主體的特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外資企業(yè)。其中政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。

第三，投資客體的特殊性。作為BOT投資項目的標(biāo)的——東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項目，建設(shè)的又都是公益事業(yè)，東道國對其擁有絕對的建設(shè)權(quán)，私營企業(yè)則通過許可取得其專營權(quán)。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權(quán)衡本國的國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)。

第四，法律關(guān)系的復(fù)雜性。BOT投資方式作為國際經(jīng)濟合作的一種新型的投資方式，其內(nèi)容涉及到投資、融資、建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等一系列活動，當(dāng)事人或參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貸款人、項目原材料供應(yīng)商、融資擔(dān)保人、保險公司、經(jīng)營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當(dāng)事人或參與人組成的多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。[4]BOT在某種意義上是一種復(fù)雜的合同安排，它所涉及的各方當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。

BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項目及工程承包區(qū)別開來。

三、BOT投資方式中的主要法律問題分析

關(guān)于BOT投資方式中的主要法律問題，理論界已對其有了相當(dāng)深入和寬泛的討論。以下筆者選取BOT投資方式中幾個有爭議且比較重要的法律問題進行探討，以加深對BOT的了解。

(一)BOT特許協(xié)議的性質(zhì)問題

特許協(xié)議是指BOT運作中政府主管部門授權(quán)特許私人投資者進行BOT項目建設(shè)和經(jīng)營的協(xié)議，其不同于政府對建設(shè)和經(jīng)營該項目給予必要的批準(zhǔn)和同意[5]。特許協(xié)議是BOT方式賴以運行的基礎(chǔ)，隨后的貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù)，因此，從合同法的意義上說，特許協(xié)議是BOT法律關(guān)系的主合同，其他合同均為從合同。BOT特許協(xié)議被譽為“BOT項目合同安排中的基石”。

除BOT特許協(xié)議外，基于這一協(xié)議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關(guān)的民商事法律規(guī)范予以調(diào)整。而對于BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)爭議則較大。有關(guān)BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同的角度出發(fā)，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，BOT特許協(xié)議是國際契約還是國內(nèi)契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內(nèi)契約，該契約是行政合同還是民事合同。

1，BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約

BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)有分歧：有人認為特許協(xié)議應(yīng)屬國內(nèi)法契約，有人認為特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認為特許協(xié)議屬于“準(zhǔn)國際協(xié)議”，還有人認為特許協(xié)議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點在于：特許協(xié)議是國內(nèi)法契約還是國際協(xié)議。

筆者認為特許協(xié)議是國內(nèi)法契約。特許協(xié)議是根據(jù)東道國的立法確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并經(jīng)東道國政府依法定程序?qū)徟闪ⅰf(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個國際法主體。而持國際協(xié)議者認為國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權(quán)利，國家就已默認另一方外國公司上升到國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關(guān)系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關(guān)系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認。[8]因此，BOT特許協(xié)議不是國際法主體間訂立的協(xié)議，不屬國際協(xié)議，不受國際法支配。

2，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟合同

BOT特許協(xié)議是屬于國內(nèi)公法契約還是屬于國內(nèi)私法契約尚有爭議。英國學(xué)者一般認為它是政府契約，適用普通法上的私法規(guī)范，但又根據(jù)其自身的特殊性創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機關(guān)自由裁量權(quán)”的判例；美國學(xué)者將其當(dāng)作“特許權(quán)”；而法國則將其視為政府執(zhí)行經(jīng)濟計劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例,發(fā)展了一整套關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。[9]在國內(nèi)，有人認為它是民事合同[10]，有人認為它是類似土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政合同[11]。

筆者認為，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟合同。在此，筆者認為有必要對民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經(jīng)濟合同做一區(qū)分。首先應(yīng)當(dāng)明確的一點是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經(jīng)濟法的調(diào)整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責(zé)任或?qū)⒐珯?quán)力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能而與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議[14]，其所側(cè)重的是行政組織及其權(quán)利設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督；至于經(jīng)濟合同，此處其具有特定的含義，筆者認為其是指由經(jīng)濟法調(diào)整的、國家在調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議，其包括三種具體的法律關(guān)系，即經(jīng)濟管理關(guān)系、維護公平競爭關(guān)系及組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系[15]，“國家調(diào)節(jié)及參與”是其主要特征。經(jīng)濟合同所側(cè)重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經(jīng)濟運行有關(guān)的內(nèi)容。從前面對BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出，BOT特許協(xié)議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，政府運用BOT特許協(xié)議是為了滿足社會對公用事業(yè)的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現(xiàn)了“國家意志”和“經(jīng)濟”二者的統(tǒng)一。因此不難看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有經(jīng)濟合同的一般特征。

(二)BOT的法律保證問題

由于BOT項目涉及所在國的公眾利益，而且是大規(guī)模的系統(tǒng)工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強有力的支持。這種支持主要體現(xiàn)在如下幾方面的法律保證：[16]

第一，國家豁免問題。在BOT項目運作中，如果東道國政府違約，又不放棄豁免，會由于不能對其而導(dǎo)致項目承辦公司諸合同項下的權(quán)利不能享有。對這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項放棄司法豁免權(quán)，從而成為BOT運作中與其他當(dāng)事人平等的法律主體。事實上，政府在BOT合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對項目進行征收或采取某些限制措施，而這對投資者是不利的。一般都在特許協(xié)議中訂立相關(guān)的補償條款，以彌補投資者的損失；同時也要求因投資者的不當(dāng)行為造成的政府損失由投資者對政府進行補償。

第二，給予BOT項目公司政策及法律上的優(yōu)惠。以BOT方式進行的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建設(shè)周期長、投資回收慢、投資者對項目不能帶走或?qū)嵤┓蓮娭票Ｕ洗胧?，相比于有投入有產(chǎn)出的其他外商投資企業(yè)，外商承擔(dān)的風(fēng)險更大。所以應(yīng)以法律的形式把對BOT投資者的優(yōu)惠政策確定下來，以消除投資者的顧慮。但不能單純依靠諸如稅收優(yōu)惠這樣的手段來引導(dǎo)BOT的發(fā)展，因為這種以犧牲國家利益來吸收外資的行為不是長久之計，而且外商更注重的是東道國投資環(huán)境是否完善，其中最重要的就是法律環(huán)境，包括有關(guān)BOT法律的制定及實施。

此外，BOT的順利實施還有賴于東道國政府完善的風(fēng)險分擔(dān)結(jié)構(gòu)。政府承擔(dān)的是政治風(fēng)險和不可抗力風(fēng)險；項目公司則承擔(dān)經(jīng)濟風(fēng)險，如價格波動、供求變化、市場競爭壓力等，這是由BOT項目中風(fēng)險由最有能力規(guī)避的一方來承擔(dān)的原則來決定的。所以項目公司對東道國法制環(huán)境、風(fēng)險分擔(dān)機制的健全和完備狀況是很重視的。[17]

(三)BOT項目公司的經(jīng)營權(quán)與政府的所有權(quán)問題

首先，可以從BOT的具體內(nèi)涵解析。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》定義,具體的BOT投資方式主要包括三種方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意為建設(shè)—擁有—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓；三是BOO(build-own-operate)，意為建設(shè)—擁有—經(jīng)營。現(xiàn)在國際上的BOT投資方式是指第一種，它與后兩種方式的主要區(qū)別是項目公司只擁有基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營權(quán)，而無所有權(quán)。

其次，從權(quán)利轉(zhuǎn)移看。政府通過與項目公司簽訂“特許權(quán)”協(xié)議（授予專營權(quán)），轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)，項目公司則在一定期限后將其轉(zhuǎn)交給當(dāng)?shù)卣?。所有?quán)自始至終由政府掌握。

此外，我國目前的法律對外商投資基礎(chǔ)設(shè)施有限制性規(guī)定，而國家政策對有關(guān)國計民生的基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)的經(jīng)營權(quán)放開更持謹慎態(tài)度。事實上，BOT投資項目與單純的基礎(chǔ)設(shè)施項目有所不同。在BOT投資中，外商只擁有一定期限的項目使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)，期限屆滿后即將之轉(zhuǎn)移給政府。因此，政府可在符合產(chǎn)業(yè)政策的前提下，根據(jù)不同的具體項目，允許外商獨資經(jīng)營和控股經(jīng)營。經(jīng)營權(quán)是關(guān)系項目成敗的關(guān)鍵。政府作為BOT項目的最終受益人，應(yīng)通過法律手段對外商經(jīng)營BOT項目進行有效監(jiān)督，用立法形式允許外商采用委托經(jīng)營、聯(lián)合經(jīng)營、獨資經(jīng)營等方式行使經(jīng)營權(quán)，但不允許轉(zhuǎn)讓和出售經(jīng)營權(quán)。在經(jīng)營期限內(nèi)要求外商接受定期調(diào)查，公開財務(wù)狀況，維持項目擴大收入，為政府提供技術(shù)資料、培訓(xùn)管理人員。政府可通過以下途徑控制項目經(jīng)營權(quán)：（1）確定指標(biāo)——設(shè)立相關(guān)資產(chǎn)經(jīng)營狀況指標(biāo)；（2）限定數(shù)量——明確規(guī)定每一指標(biāo)的上、下限；（3）法律途徑——若發(fā)生私自更改或超過數(shù)量限定的訴之于法律。[18]

(四)BOT投資方式引起的有關(guān)爭議是適用國內(nèi)法、國際法，還是采用意思自治原則問題

關(guān)于BOT投資方式引起的爭議，發(fā)達國家主張采用意思自治原則或適用國際法，其主要理由是BOT方式為合同行為以及發(fā)展中國家法制不健全，若適用東道國法律，會導(dǎo)致不公平、不公正。發(fā)展中國家則認為，由于BOT投資方式涉及的項目均為東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，與國計民生息息相關(guān)，并且是在特許協(xié)議下進行經(jīng)營的，因此應(yīng)適用東道國的法律。

筆者認為，BOT投資方式中涉及兩類重要合同，即輔合同和BOT特許協(xié)議（已如前述）。所以對該問題不能、一概而論。因輔合同引起的爭議可以依合同法律適用的一般原則來適用法律；至于BOT特許協(xié)議，如前所述，BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約，加上其所具有的特殊標(biāo)的，則在合同的雙方當(dāng)事人沒有明確約定的情況下，原則上適用東道國法律，雖然如此，這一實踐與合同法律適用的一般原則仍然有著密切聯(lián)系。

有關(guān)BOT的法律問題還很多，如建設(shè)、經(jīng)營等合同的法律問題、風(fēng)險防范問題、環(huán)保法律問題等，限于篇幅，本文不再討論。

四、結(jié)語

BOT作為一種新型的投資方式，有著巨大發(fā)展?jié)摿Γ⒃谠S多方面具有傳統(tǒng)投資方式所不具備的優(yōu)勢，因而為世界各國尤其是發(fā)展中國家所廣泛采用。其有利于促進東道國基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)并緩解東道國的財政負擔(dān)資金困難，有利于東道國轉(zhuǎn)移經(jīng)營項目建設(shè)的風(fēng)險，也有利于提高項目運作效率和質(zhì)量。此外，它對東道國培養(yǎng)管理人才，發(fā)展經(jīng)濟等都有很大益處。[19]但是，由于BOT誕生的時間短、經(jīng)驗少,各國的立法尚不完善，尤其是在我國尚未有關(guān)于BOT的專門立法，所以更應(yīng)該加快立法步伐，結(jié)合在實踐中所產(chǎn)生的種種問題，爭取盡早制定出一部完善的、能夠?qū)OT投資實踐起積極指導(dǎo)作用的BOT法律或法規(guī)。

主要參考書目：

1，余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年3月版。

2，余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版。

3，史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版。

4，張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年10月修訂第三版。

[1]參見《應(yīng)用"BOT"投資模式建設(shè)泉州刺桐大橋的探索》，《中國工商》，2001年08期。筆者較關(guān)注家鄉(xiāng)的建設(shè)，對于BOT這種新型的投資方式也頗感興趣。

[2]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經(jīng)研究》1998年第2期（總第195期），第42頁。

[3]參見譚秀環(huán)：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2001年第4期；余勁松、吳志攀：《國際經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000年3月版，第222頁。

[4]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經(jīng)研究》1998年第2期（總第195期），P43。

[5]余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000年3月版，第224頁。

[6]參見余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版，第147—148頁。

[7]譚秀環(huán)：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2001年第4期(總第91期)，第7頁。

[8]同[6]。

[9]同[7]，第8頁。

[10]王海波：《BOT方式法律性質(zhì)分析——兼談我國的立法對策》，載《杭州大學(xué)學(xué)報》1998年。

[11]孫潮，沈偉：《BOT投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。

[12]“經(jīng)濟法”是一門新興的法律部門，關(guān)于經(jīng)濟法與民商法、行政法的關(guān)系，可參看史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第139—143頁。這有助于對“經(jīng)濟合同”的理解。

[13]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年10月修訂第三版，第644頁。

[14]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月版，第156頁。

[15]史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第30頁。

[16]參見李運霽：《BOT投資方式的法律問題及立法實踐國際比較》，載《廣西經(jīng)貿(mào)》2001年6月（總第208期），第37頁。

[17]龔曉春、王鴻波：《試析BOT投資方式的法律特征》，載《投資研究》1997年第1期。

第4篇：法律問題論文范文

【關(guān)鍵詞】：電子合同法律效力無紙化

在電子商務(wù)的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，由于該過程以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化，因此產(chǎn)生了一種新型的合同形式：即電子合同，目前，國際社會和世界各國為了確保電子合同的順利進行和發(fā)展，紛紛著手通過對電子商務(wù)立法的研究和制定來規(guī)范電子合同。其中，有代表性的包括1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定通過的《電子商業(yè)示范法》，1999年11月的美國《統(tǒng)一電子交易法》，以及2000年5月的歐盟《電子商務(wù)指令》。這一系列法律文件、法規(guī)的出臺，為各國電子商務(wù)的立法提供了借鑒與依據(jù)，為電子合同的實際應(yīng)用提供了規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)立法，主要有1996年2月1日頒布的《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》；1999年2月1日海關(guān)總署頒布的《中華人民共和國海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；1999年上海市制定的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》以及我國1999年10月1日起實施的《合同法》；等等。從以上可以看出，我國針對網(wǎng)絡(luò)交易的立法還是能夠基本滿足需要的，只是不夠系統(tǒng)。與發(fā)達國家相比，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易的立法還很不夠，許多問題都未能解決，尤其是在電子商務(wù)的立法方面尚無一部統(tǒng)一的綜合性法規(guī)。因此，本文結(jié)合我國的現(xiàn)行有關(guān)法律和實際情況，針對我國電子商務(wù)活動中電子合同的形式與特點，電子合同的成立，電子簽名的效力與確認，電子合同證據(jù)效力的認定幾方面進行初步探討。

一、電子合同的形式與特點

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（縮寫為EDI），電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂閱的商品，服務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)編制資料，利用電子方法，將商業(yè)資料由一立的電腦應(yīng)用程序，傳送到其他的獨立的電腦的應(yīng)用程序。EDI的傳遞具有通用的特點：它可以產(chǎn)生紙張的書面單據(jù)，也可以被儲存在磁的或者其他的接收者選擇的非紙張的中介物上（如磁帶、磁盤、激光盤等）。而電子郵件，是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，以終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機上的信息。由此可見，電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，故具有以下特點：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息紀(jì)錄在計算機磁盤中介載體中，其修改流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性，電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動，偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

由于電子合同的以上特點，電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)對電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同的成立可以通過電子形式表達，合同的有效性不應(yīng)僅僅因為合同采用了電子形式就受到影響。對此，1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商業(yè)示范法》指出：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不能僅僅因為信息采用的方式是數(shù)碼信息而否定其法律效力，有效性和可強制執(zhí)行性。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！钡谌龡l規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立?！睆亩_立了合同除了以傳統(tǒng)書面方式外還可以以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為其表現(xiàn)形式。但是對電子合同的發(fā)送，對合同接收和承認，以及發(fā)送和接受的時間地點的認定等問題還是需要更為詳細的規(guī)定。需要說明的是，法律規(guī)定以電子形式締結(jié)的合同具有效力，目的只在于掃除有關(guān)合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務(wù)造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結(jié)，不因為這些合同采用了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說只要合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。

二、電子合同的成立

在合同中，合同成立的時間與地點對合同當(dāng)事人具有重大意義。合同成立的時間決定合同效力的起始與法律關(guān)系的確立；合同成立的地點則對確定適用的慣例、在訴訟時確定管轄法院以及對確定適用的法律均具有重大意義。

（一）電子合同成立的時間

在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構(gòu)成的。一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對于接受的生效時間，英美法和法國法均采取所謂的“投郵主義”，德國法則采取所謂的“到達主義”，《聯(lián)合國國際貿(mào)易物買賣合同公約》對接受生效原則上采取到達生效原則。

由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當(dāng)?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當(dāng)傳遞進入接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方時否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進入信息的反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險責(zé)任則由接受方承擔(dān)。

我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達受要約人時生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。作出承諾的通知到達要約人時即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達的時間適用《合同法》第16條的規(guī)定。

（二）電子合同成立的地點

針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準(zhǔn)；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的，首先受制于當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)常居住地為替代標(biāo)準(zhǔn)。

三、電子簽名的效力與確認

簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實質(zhì)在于認證該項文件。其基本要求具有獨特性。因而它可以使用某種獨特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎(chǔ)的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當(dāng)前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進行交易。按照我國《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。”電子合同未必具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導(dǎo)致電子合同生效。由于電子商務(wù)交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方面承擔(dān)起負有的法律責(zé)任，這就涉及到交易雙方的身份確認問題。

在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機制。這種電子簽名機制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)，可應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時地改變，以保護其機密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當(dāng)時意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可與起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。我國《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

因此，隨著電子簽名確認技術(shù)問題的解決，需要從法律的角度給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務(wù)認證中心，擔(dān)負起類似印簽管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對電子文書的真實性證明和鑒定責(zé)任。作為獨立于交易各方的權(quán)威機構(gòu)，如果交易雙方或第三人對當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認證中心可作為鑒定人提供有關(guān)身份確認的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實世界的要約與承諾同具法律約束力。我國《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認證服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認證許可證書，申請人應(yīng)當(dāng)持電子認證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認證資格的電子認證服務(wù)提出者，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認證資格法律程序。

四、電子合同證據(jù)效力的認定

傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲存于計算機設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)。由于電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時也具有證據(jù)意義的權(quán)利義務(wù)根據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。

當(dāng)然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當(dāng)是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)一種，但因其屬于計算機儲存的能證明事實數(shù)據(jù)和資料，對照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時，可提交復(fù)制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

我國《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辯別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)?！笨梢姡暵犢Y料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據(jù)的范疇。同時，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學(xué)的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實。怎樣判斷一項電子證據(jù)的效力？《電子商業(yè)示范法》第9條第（2）未規(guī)定了一個指導(dǎo)性的原則，即“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，就考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關(guān)因素?！彼貏e強調(diào)審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃浴⒈４娣椒ǖ目煽啃院桶l(fā)送人身份的確定，也就是說某項數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時止，如果它在儲存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。本人認為這個規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項證據(jù)真實有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認定案件事實將是是主要的工作。本人認為主要包括以下幾點：

1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時間、地點、制作過程等。

2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。

3、審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實或邏輯上是相關(guān)的事實才能被認為證據(jù)。

4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實，有無偽造、篡改等。

5、結(jié)合其他證據(jù)進行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可認定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。

由于我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對此還應(yīng)當(dāng)以法律的形式對此做出具體規(guī)定。對電子證據(jù)的收集、運用、判斷有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上它有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。同時我們還要注意一個有害的傾向：因為電子證據(jù)具有無形性和易破壞性的特點，故對電子證據(jù)的認定提出過于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬無一失排除一切的程度就不能對其加以采信，這種極端的謹慎是不可取的。事實上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對證據(jù)的取舍和認定上，每一個承辦人都會程度不同地運用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評判電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙。

五、符合電子合同特點的法制健全和完善

隨著電子商務(wù)在全世界的廣泛開展，在簽訂電子合同過程中所暴露出的各種問題也日益增多。我國《合同法》雖然有了幾條關(guān)于電子合同規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，對電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認書等問題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護合同簽訂雙方的合法權(quán)益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認為，應(yīng)建立一個全國性的權(quán)威數(shù)據(jù)機構(gòu)，加強對電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達到保護數(shù)據(jù)往來的真實性，以防患于未然。對此，從法律角度出發(fā)，可在實施EDI過程中，建立一個聯(lián)系接各須知戶的EDI中心。并應(yīng)對該中心的法律地位作出詳細規(guī)定：

1、它必須是一個獨立的中立性的服務(wù)機構(gòu)，不得參與任何形式的貿(mào)易活動，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時的公正性；

2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過中心以傳遞。發(fā)生糾紛時，受理機關(guān)根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時審理案件，可省去許多取證、質(zhì)證方面的不便，同時也保證了證據(jù)的真實性、權(quán)威性。

3、它必須有對資料保密和儲存的法定義務(wù)。由于EDI中心實際上成了超級商業(yè)情報中心，如有泄露，用戶將會有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時間，又往往是在相當(dāng)長的一段時間之后。所以，EDI中心必須在法定的期限內(nèi)，妥為保存資料，以備核查。

4、它必須對其網(wǎng)絡(luò)本身的技術(shù)及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯（例如及未及時發(fā)出或錯誤地發(fā)出等）負法律責(zé)任。

總的來說，立法的根本目的不是約束電子商務(wù)，而是保障電子商務(wù)的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預(yù)見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護。電子商務(wù)的立法將真正促進我國的經(jīng)濟的發(fā)展，使我國抓住新技術(shù)帶來的新的發(fā)展機遇，向新世紀(jì)的經(jīng)濟強國邁進。

參考資料：

1、《民商法論叢》法律出版社1998年版

2、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范性》

3、郭衛(wèi)華金朝武王靜著《網(wǎng)絡(luò)中的法律問題及其對策》法律出版社2001年1月第1版

4、蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》

第5篇：法律問題論文范文

［關(guān)鍵詞］證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、券商全權(quán)委托、受托理財

經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)是證券公司（以下簡稱“券商”）的一大業(yè)務(wù)，寫進了《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）。按照《證券法》第129條的規(guī)定，券商的三大業(yè)務(wù)是證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、證券自營業(yè)務(wù)和證券承銷業(yè)務(wù)，并明確這是綜合類證券公司可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)，且將經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)列第一位。2001年12月28日，中國證券監(jiān)督管理委員會的《證券公司管理辦法》擴大了券商的業(yè)務(wù)范圍，但經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)仍然列第一位。（參見《證券公司管理辦法》第4條，2001年12月28日，中國證券監(jiān)督委員會命令5號。）中國券商的營業(yè)網(wǎng)點遍及全國各地，截止2002年年底共有2900個，（《中國證券監(jiān)督管理委員會公告》，2003年第1期，第21頁。）而營業(yè)網(wǎng)點主要從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。此外，券商中還有經(jīng)紀(jì)類證券公司，也主要從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

資金是券商的生命線，對其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)也是如此，資金是關(guān)鍵的關(guān)鍵。券商收取手續(xù)費，證券交易量越多，其獲得回報也就越豐厚。總之，越多資金，越多交易，越多回報。投資者也一樣，他們買賣股票就是追求高額回報。對投資者來說，自己投入的資金越少越好，但回報要高，而且風(fēng)險要小。

在利益的驅(qū)動之下，券商與投資者斗智斗勇，云譎波詭，險招跌出，證券市場因之亦波瀾壯闊、暗潮洶涌。經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的相關(guān)法律和法律實踐便是圍繞資金展開的。金融產(chǎn)品千變?nèi)f化，名稱五花八門，但萬變不離其宗，法律方面離不開以下問題：（1）是證券的買賣還是全權(quán)委托？（2）是單一經(jīng)紀(jì)服務(wù)還是全面經(jīng)紀(jì)服務(wù)？（3）是經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)還是公開發(fā)行證券？（4）是混業(yè)還是分業(yè)？（5）經(jīng)紀(jì)公司業(yè)務(wù)是否超出券商法定業(yè)務(wù)范圍？（6）是否允許差額貸款？（7）券商的法定措施和法定補救措施。

本文集合“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”分析以上問題。

一、與券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)相關(guān)名詞的辯析

（一）證券的買賣與全權(quán)委托

美國的證券經(jīng)紀(jì)人可分為兩類：單一經(jīng)紀(jì)人和全面服務(wù)經(jīng)紀(jì)人。單一經(jīng)紀(jì)人（discountbroker）只按客戶指令買賣證券，并不提供任何咨詢意見。單一經(jīng)紀(jì)人與股票經(jīng)紀(jì)人或全面服務(wù)經(jīng)紀(jì)人對應(yīng)。股票經(jīng)紀(jì)人（stockbroker）或全面服務(wù)經(jīng)紀(jì)人（fullservicebroker）向客戶提供咨詢，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同時也扮演財務(wù)顧問的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美國受制于《投資顧問法》。（參見朱偉一：《美國證券法判例解析》，中國法制出版社，2002年版，第229頁。）我國法律中的“證券的買賣（《證券公司管理辦法》第4條第（一）款。）”類似美國的單一經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，即，通常所說的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。而全面服務(wù)中提供咨詢則與我國的“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”相似。我國針對或涉及證券投資咨詢業(yè)務(wù)的法律是《證券法》、（見《證券法》第八章“證券交易服務(wù)機構(gòu)”。）《證券、期貨投資咨詢暫行辦法》以及《關(guān)于規(guī)范面向公眾開展咨詢業(yè)務(wù)行為若干問題的通知》。（2001年10月11日證監(jiān)機構(gòu)字［2002］207號。）關(guān)于經(jīng)紀(jì)人的法律、法規(guī)越多，經(jīng)紀(jì)人便越有可能違反法律規(guī)定，投資者訴訟時可依據(jù)的法律也就越多。

投資者為買賣證券而在券商處開的帳戶分為：全權(quán)委托帳戶與非全權(quán)委托帳戶。如果券商從事證券買賣，投資者開設(shè)的是非全權(quán)委托帳戶（non-discretionaryaccount）。如果券商從事全權(quán)委托業(yè)務(wù)（discretionaryaccount），投資者開設(shè)的是全權(quán)帳戶。非全權(quán)委托就是券商接受證券買賣的委托，根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等證券買賣；買賣成交后，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶。全權(quán)委托正好相反，投資者授權(quán)經(jīng)紀(jì)人決定買賣證券的種類、時間和價格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）

美國券商的全權(quán)委托是其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)引發(fā)訴訟最多的地方。股災(zāi)之后，總有投資者試圖通過訴訟挽回損失，但是勝訴可能性不大，因為舉證太難，全權(quán)委托就是一種打亂仗的做法。我國《證券法》杜絕全權(quán)委托（第140條和第142條），比美國法律更加謹慎。

（二）限制全權(quán)委托是否違反“合同自由”

美國法律并不禁止客戶全權(quán)委托券商買賣其證券。美國是極端自由資本主義國家，崇尚個人冒險的自由。股市博弈，投資者甘冒傾家蕩產(chǎn)的風(fēng)險豪睹，不愿父愛政府插手。究其性質(zhì)而言，全權(quán)委托也是一種合同，在合同自由原則下應(yīng)允許其存在。美國法院認定，合同自由是《憲法》第5和14修正案所確保的個人的基本權(quán)利。（32F.Supp.964，987.）依照這兩條修正案，非經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪自由。這里的自由包括合同自由。但合同自由原則也有其克星，即，立法機構(gòu)出于公共衛(wèi)生、安全、道德或福利的考慮，可以限制合同自由。不過，“此類立法必須合理，不得武斷，而且所選擇的方式與要取得的結(jié)果之間的關(guān)系一定要是真實的，并且有很大聯(lián)系”（57A.2d421，423.）。



依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”），經(jīng)紀(jì)合同可以是全權(quán)委托?！逗贤ā返?97條規(guī)定：“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事物，也可以概括委托受托人處理一切事物。”但《合同法》總則部分又規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！睋?jù)此，《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定權(quán)利。就全權(quán)委托而言，《證券法》超越了《合同法》。我國司法實踐中很少將合同自由提高到憲法的高度，我國也沒有限制合同自由的明確標(biāo)準(zhǔn)和原則。但在我國立法實踐中，出于公眾目的而限制合同自由的法律障礙低于美國的有關(guān)法律。即便按照美國判例的標(biāo)準(zhǔn)，我國《證券法》限制全權(quán)委托的規(guī)定也有充分理由，保護投資者的利益，就是出于“道德或福利”的考慮。

（三）網(wǎng)開一面

我國《證券法》明文禁止全權(quán)委托（第140條和第142條），但以后中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）的有關(guān)規(guī)定有了很大松動，證監(jiān)會制定的《證券公司管理辦法》第5條網(wǎng)開一面，允許綜合類券商從事“受托投資管理業(yè)務(wù)。”“受托投資管理業(yè)務(wù)”是指“把投資者委托的資產(chǎn)在證券市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實現(xiàn)最大收益”（見中國證券監(jiān)督管理委員會2001年11月28日的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》第1條，證監(jiān)機構(gòu)字［2001］265號。）。這是一個相當(dāng)寬泛的概念，應(yīng)該包括了全權(quán)委托，其形式可以是全權(quán)委托帳戶。受托投資管理業(yè)務(wù)與全權(quán)委托本質(zhì)上相同，是一種關(guān)系、兩種表述。

就證券業(yè)務(wù)而言，受托投資管理業(yè)務(wù)就是投資者將資金交給券商買賣證券，這就是一種經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。文字上經(jīng)常有游戲可做，但文字游戲的空間還沒有大到我們?yōu)橐寥似饌€新的芳名，便可以硬說她是神女下凡轉(zhuǎn)世。證券法涉及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，沒有必要指鹿為馬。《證券公司管理辦法》制定者之所以這樣閃爍其詞，就是因為他們是在悄悄更改《證券法》的內(nèi)容，而且變動超出了非本質(zhì)性的修正。

《證券法》明列了綜合券商的三項業(yè)務(wù)：證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、證券自營業(yè)務(wù)和證券營銷業(yè)務(wù)。而《證券公司管理辦法》第5條特別增加了“受托投資管理業(yè)務(wù)”和“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”。按照《證券法》第129條，證監(jiān)會確有權(quán)力對券商網(wǎng)開一面，允許它們從事《證券法》沒有列出的業(yè)務(wù)。該條規(guī)定，綜合類券商可以經(jīng)營“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)”。但是《證券法》還有第142條，該條明確禁止經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的全權(quán)委托。

法律有許多作為支撐點的原則，其中一條就是堅持錯誤。比如，香港《基本法》五十年不變，錯了也不變?！蹲C券法》生效僅幾年，部門規(guī)章便對其做重大改變?！蹲C券法》1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以《證券公司管理辦法》修改了《證券法》的重要內(nèi)容。從1988年3月的《關(guān)于促進中國證券市場法制化和規(guī)范化的政策建議》一文問世，到1999年7月《證券法》生效，其間有十年左右的時間，有十年的時間思考討論證券法的方方面面，而且既有美國的前車之鑒，又有我們自己的豐富實踐，立法上不能說沒有優(yōu)勢?？墒?，十年制定的法律，兩年不到便要傷筋動骨。除了我們的見異思遷之外，也是因為當(dāng)初思考不周，缺乏認真探討所致。

此外，以一個行政部門的規(guī)章來修改全國立法機構(gòu)制定的法律，是對法律的不敬，思想上容易引起混亂，使人們無所適從。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）規(guī)定，“以下位法違反上位法規(guī)定的”，有關(guān)機關(guān)“予以改變或者撤銷”。《證券公司管理辦法》是國務(wù)院一個部門制定的規(guī)章，是《證券法》的下位法，中間還隔著一級法規(guī)，以《證券公司管理辦法》來改變《證券法》的內(nèi)容顯然不合適，不利于我們的法治建設(shè)。

（四）是信托責(zé)任，不是誠實信用責(zé)任

按照證監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》的規(guī)定，券商受托業(yè)務(wù)中遵循“誠實信用的原則”。（《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》，第三（二）1款。）但這里用誠實信用的標(biāo)準(zhǔn)低了，券商對客戶的責(zé)任應(yīng)該是信托責(zé)任，而不是誠實信用責(zé)任，信托責(zé)任高于誠實信用責(zé)任。所謂“信托責(zé)任”（fiduciaryduty），就是業(yè)務(wù)中將他人的利益置于自己的利益之上。（Black‘sLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全權(quán)委托經(jīng)紀(jì)人對客戶負有信托責(zé)任，即，經(jīng)紀(jì)人必須全心全意地為客戶服務(wù)，為其客戶挑選最好的股票，謀取最大的利益。信托責(zé)任通常適用于受托人或監(jiān)護人，是民事關(guān)系中的最高責(zé)任。投資者將資金托付給券商生財，券商還就此收取費用，券商當(dāng)然應(yīng)該盡心侍奉。何況，券商還有自營，買賣自己的股票，有利害沖突，券商理應(yīng)嚴(yán)格要求自己。

誠實信用是我國目前用得很濫的一個名詞，而且用起來大多是望文生義。該用良知或信托責(zé)任的地方，卻經(jīng)常錯用了誠實信用。誠實信用要求券商不做有損于客戶的事，損人利己合法也不做。按照《美國統(tǒng)一商業(yè)法典》，誠實信用是指商人在事實方面誠實，并遵守商業(yè)公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。（《美國統(tǒng)一商業(yè)法典》，2—103（1）。）而信托責(zé)任下券商與客戶的關(guān)系就是理想社會中公仆與主人的關(guān)系，券商必須全心全意地為客戶服務(wù)，為客戶謀求最大的利益。良知是指底線道德，即，盡管我們說違心的話，做違心的事，但有些慌話不能說，有些壞事不能做。比如證券行業(yè)，盡管追逐利潤有時已經(jīng)到了為富不仁的地步，但不能搶孤兒寡母口中的面包，否則就是傷天害理。不過，今天良知與誠實信用之間的界線似乎越來越小，證券市場就經(jīng)常搶弱者的錢，搶雇員的退休金。

《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》2001年制定，在此之前信托責(zé)任概念已經(jīng)引進中國。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱“《條款》”）已經(jīng)引進了信托概念?！稐l款》第113條和115條都明確提到，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員行使其職權(quán)時，“應(yīng)當(dāng)真誠地以公司最大利益為出發(fā)點行事”。2001年4月28日通過的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“《信托法》”）也規(guī)定了受托人的信托責(zé)任，即“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”（《信托法》第25條）。

從時間表上看，制定《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》時，證券監(jiān)管部門已經(jīng)有了重量級的海歸人員，域外知名人士也已身居要位。在這種情況下，受托理財規(guī)定中用“誠實信用”的責(zé)任，而不用“信托責(zé)任”，不知是否有什么深意？不過，是誠實信用責(zé)任還是信托責(zé)任，不僅僅是抽象的學(xué)術(shù)之爭，而且有重大的實際后果，對訴訟會產(chǎn)生很大影響。如果是信托責(zé)任，對券商的責(zé)任要求就更高，投資者訴訟便更容易勝訴。例如，如果券商有信托責(zé)任，原告對被告的意圖的舉證責(zé)任就可以放低，被告雖無主觀意圖，但其行為如果是一種妄為（reckless），也有可能判被告有民事責(zé)任。如在美國聯(lián)邦法院的有關(guān)判例中，一家投資銀行的合伙人沒有向客戶披露有關(guān)交易的重大事實。法院認定被告的行為構(gòu)成一種妄為，違反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺詐條款，通常情形下是需要由原告證明被告的主觀故意的。

二、集合性受托投資管理業(yè)務(wù)

為了籌集資金，券商有時不惜挪用投資者的保證金。但首先必須投資者來開戶，有投資者開戶才有保證金可挪用。所以，券商的第一步是設(shè)法吸引客戶，客戶資金到位后如何烹調(diào)是第二步。但股市失手后投資者大多裹足不前。券商便巧立名目，推出種種誘人的金融產(chǎn)品。然而，萬變不離其宗，券商牢牢抓住投資者的一個心理，就是投資者要的是只賺不賠，最低限度不能賠。券商金融產(chǎn)品隨之便有兩大特點：保底與全權(quán)委托。

因為是保底，所以便是全權(quán)委托，如果純粹是證券買賣，則完全是由投資者自己買賣證券，別人無法為其保底。投資者的理想是在市場游戲中，贏利歸自己，損失歸別人，但很難有這樣的好事，股市就更沒有這樣的好事。再者，券商并不相信那些出資的投資者，券商要自己操盤或是由其信得過的人操盤。金融產(chǎn)品的要害就是投資者出資，由券商游戲博弈。只要牢牢把握住這點，許多復(fù)雜問題便迎刃而解。

我國券商歷史雖短，但已推出過不少金融產(chǎn)品，其中的重要實踐之一就是“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”。集合性受托投資管理業(yè)務(wù)涉及券商權(quán)限以及證券定義等問題，但爭執(zhí)仍然集中在保底和全權(quán)委托方面。

（一）不識廬山真面目

2003年5月15日證監(jiān)會公布了《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》（以下簡稱“《通知》”）。《通知》中規(guī)定，“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”（以下簡稱“集合受托投資”）是指“向特定或不特定的投資者募集資金，設(shè)立集合投資計劃”。集合受托投資是證監(jiān)會發(fā)明的新名詞，其原形為何物，我們大多沒有見過，只能從媒體報道中見到只鱗片爪，拼籌還原為集合受托投資。有的報紙介紹如下：

5月初以來，此類計劃已出現(xiàn)近十個。意思差不多，就是由銀行出面，吸引儲戶加入，再把錢交給券商去證券市場運作。金融機構(gòu)賺管理費，儲戶則有機會享受證券投資的高回報。賠了怎么辦？銷售人員說，咱有保底，比一年期儲蓄利率高。（張越：《券商銀行手難牽》，《南方周末》2003年5月29日。）

很遺憾，沒有集合受托投資的代表性文件。國內(nèi)研究法律，即便是事后，有關(guān)事實也說不清楚。訴訟是認定事實的有效手段，至少法律上認定事實是如此，但我國國內(nèi)法院的判決書短而又短。即便是這樣的判決書，查閱也很不方便。其他方面掌握的事實難免不是一面之詞。媒體報道也不是可靠的事實重述，但因資料有限，只能借助媒體報道，因為媒體報道畢竟是已經(jīng)公開了的報道。

（二）法定業(yè)務(wù)范圍的限制

集合受托投資受到法律上的一系列限制。首先，集合受托投資有可能超出了券商的法定經(jīng)營范圍。根據(jù)《證券法》和《證券公司管理辦法》，經(jīng)紀(jì)類券商可從事的業(yè)務(wù)是：證券的買賣；證券的還本付息、分紅派息；證券代保管、鑒證；登記開戶。根據(jù)《證券法》和《證券公司管理辦法》，綜合類券商除可以從事經(jīng)紀(jì)券商的業(yè)務(wù)之外，還可以從事的業(yè)務(wù)有：證券的自營買賣；證券的承銷；證券投資咨詢（含財務(wù)顧問）；受托投資管理；以及中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)（《證券法》第129條；《證券公司管理辦法》第4條、第5條。）。

“中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)，”這是關(guān)鍵的一條。也就是說，券商只能從事法律明示允許或證監(jiān)會批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。《證券公司管理辦法》是行政規(guī)章，不是行政法規(guī)。按《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）的要求，“公司的經(jīng)營范圍屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)該依法經(jīng)過批準(zhǔn)”（第11條）按《公司法》的規(guī)定，僅有《證券公司管理辦法》的規(guī)定，還不足限制券商的業(yè)務(wù)。但《證券法》也有相同規(guī)定，即，“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)”（第129條）?！蹲C券法》第131條更強調(diào)，券商必須“提出業(yè)務(wù)范圍的申請，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定。證券公司不得超出核定的業(yè)務(wù)范圍經(jīng)營證券業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)”，這就是緊箍咒，是否超出法定范圍，要由證監(jiān)會來決定。

非常明顯，立法者對券商業(yè)務(wù)范圍限制得很緊。券商是金融機構(gòu)，不同于一般的公司，其經(jīng)營范圍有嚴(yán)格的法定限制，因為金融機構(gòu)產(chǎn)品的風(fēng)險比較大，而且“極易引發(fā)社會風(fēng)險”。而券商躲躲閃閃，不肯向證監(jiān)會報審其新業(yè)務(wù)或創(chuàng)新產(chǎn)品，其本身就說明券商知道自己的產(chǎn)品有很大問題。

《證券公司管理辦法》第2條已經(jīng)規(guī)定，只有綜合券商才能經(jīng)營受托理財業(yè)務(wù)。既然《通知》將集合受托投資定性為“受托投資管理業(yè)務(wù)的一種新形式”，受制于相關(guān)的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》，（參見該《通知》第1條，第2條第（三）款。）那么只能由綜合券商經(jīng)營此類業(yè)務(wù)，經(jīng)紀(jì)券商不得染指。

（三）不得保底

從《證券法》禁止全權(quán)委托到《證券公司管理辦法》推出受托理財，是監(jiān)管防線的的后撤，但券商不得對客戶投資者保底這條限制沒有退?！蹲C券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。受托理財買賣證券，當(dāng)然也不能保底?！锻ㄖ返诙ㄒ唬┛钤俅螐娬{(diào)：證券公司不得以書面或者口頭、明示或者暗示的方式向委托人承諾承擔(dān)投資損失、保證投資收益；向委托人提供投資收益預(yù)測的，應(yīng)當(dāng)有充分的根據(jù)，并以書面方式明確說明所作預(yù)測僅供委托人參考，投資風(fēng)險由委托人自行承擔(dān)。

既然如此，集合受托投資保底便違反了法律規(guī)定。

（四）可以零點，但不能包席

集合受托投資所籌資金哪里去了？券商拿去買賣證券了，資金到了券商那里，券商便憑自己的好惡買賣證券，是一種全權(quán)委托。集合受托投資是全權(quán)委托，盡管改頭換面，但改變不了其性質(zhì)，四不像仍然是鹿類。法律禁止某一類行為，但不可能毫厘不差地對號入座。

我國《證券法》禁止全權(quán)委托買賣股票，而且兩條前后呼應(yīng)，反復(fù)強調(diào)?！蹲C券法》第140條規(guī)定：“證券公司接受證券買賣的委托，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等，按照交易規(guī)則證券買賣；買賣成交后，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶?！薄蹲C券法》第142條又規(guī)定：“證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格?！豹?/p>

有點像到餐館用餐，零點不同于包席，菜一多店家就有太多的回旋余地。同樣，全權(quán)委托有其致命弱點，券商利用客戶的帳戶過度交易是其中之一。借用客戶帳戶猛烈交易，是一種不能克制的欲望；多收手續(xù)費（通常按交易收費），同時也為券商提供可以反復(fù)利用的資金。

（五）是“集合受托投資”，還是“證券”

“集合受托投資”是證監(jiān)會為新生事物所創(chuàng)造的新名詞，國內(nèi)外屬于首創(chuàng)。但類似的金融產(chǎn)品美國半個多世紀(jì)前就已經(jīng)有過，美國法院受理過許多有關(guān)訴訟，對其定性、定量都有很全面的分析。按美國法院的判例，集合受托投資有可能被視為是一種證券，不在證交會處登記就不得發(fā)行。即便集合受托投資不被視為是全權(quán)委托，也還是有可能違反了《證券法》。

為了追逐最大的利潤，不少人想方設(shè)法繞過“證券”這個范疇。只要不是證券，證券法就不適用，證券監(jiān)管機構(gòu)就無權(quán)介入。但《證券法》下的“證券”是廣義上的證券，《證券法》第2條規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法規(guī)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法?！北M管我們的《證券法》沒有細化證券的定義，法院也沒有判例加以闡述和發(fā)展，但可以借鑒美國的經(jīng)驗。

依照美國法院的判例，投資合同可以是證券的一種形式，只要“投資者將資金投資于一共同的業(yè)務(wù)，并僅僅依靠他人努力既可獲取利潤”?！肮餐瑯I(yè)務(wù)”指投資者的資金匯集一處，“僅僅依靠他人努力”指投資者的回報不取決于投資者本人的努力，而是取決于其他人的努力。（SECv.W.J.HoweyCo.，328U.S.293（1946）。）美國證交會訴阿奎聲波產(chǎn)品（1982年）便是一例，被告向眾多的投資者出售其經(jīng)營許可證。法院認定，投資者投資于一個共同業(yè)務(wù)，并期待他人的努力來獲取利潤，所以這種經(jīng)營許可證也是證券。（SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.）

集合受托投資很像構(gòu)成證券的投資合同，諸多儲戶“僅僅依靠”券商的“努力而獲利”，而且其帳戶資金又被券商攪在一起，構(gòu)成“共同業(yè)務(wù)”。股市的全部斗爭便是披露與規(guī)避披露、欺詐與反欺詐的博奕。只要掌握這兩點，在錯綜復(fù)雜的股市斗爭中就不會迷失方向。如果金融產(chǎn)品被視為證券，那么就要走公開發(fā)行的程序，披露相關(guān)的材料。我國在這方面比較粗放，喜歡用非法集資或非法融資等寬泛的概念。

有一種觀點是，美國的全權(quán)委托帳戶也構(gòu)成了證券，因為投資人依賴他人努力獲利，而且許多資金糾集在一起。但美國有個說法，即，全權(quán)委托帳戶不是構(gòu)成證券的投資合同，除非許多帳戶匯集在一起構(gòu)成“共同事業(yè)”。但其中的關(guān)系似是而非，券商不可能為每一個帳戶安排一位經(jīng)紀(jì)人（成本太高）。美林公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)以一千萬美元以上的超級客戶為追逐目標(biāo)。十萬元以下的投資者都由兩個電話中心的460工作人員批發(fā)服務(wù)。（TheNewMerrillLynch，BusinessWeek/May5，2003.）美國券商一個經(jīng)紀(jì)人平均要負責(zé)幾十個帳戶，一大批經(jīng)紀(jì)人糾集在一起，難免達成某種默契，呼風(fēng)喚雨，調(diào)動許多帳戶。這就難免不構(gòu)成共同事業(yè)。

（七）加強監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的溝通

對于集合受托投資，證監(jiān)會表現(xiàn)得很猶豫。證監(jiān)會以機構(gòu)部名義發(fā)出通知表態(tài)，但語氣不那么自信，措辭比較閃爍，并沒有明說集合受托投資違反法律。《通知》中說：“

集合性受托投資管理業(yè)務(wù)，是證券公司受托管理業(yè)務(wù)的一種新形式，與傳統(tǒng)的受托投資管理業(yè)務(wù)相比，這一形式涉及的當(dāng)事人較多，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較復(fù)雜，管理要求較高，難度較大，如處理不當(dāng)，極易引發(fā)金融風(fēng)險和社會風(fēng)險“。

《通知》只要求券商將有關(guān)材料報送證監(jiān)會審查，并對不規(guī)范行為“進行糾正”，但并不要求券商立刻撤消合同?！锻ㄖ返拇朕o是溫和的，將集合受托投資稱為“金融產(chǎn)品，”很尊重券商的勞動。

既然如此，不妨大家一開始便懇談，從《通知》那種溫和的語氣看，也有回旋的余地，至少有商討余地，《通知》表示以后要再出規(guī)范意見（第2條）。但我們?nèi)狈_書面筆談的習(xí)慣和方式，習(xí)慣于口頭的非正式交流。美國是通過無異議函開展市場人士與監(jiān)管者之間的討論。中國也曾推出無異議函，但效果并不很理想。（參見朱偉一：《中、美法律無異議函比較》，《中國證券期貨》，2003年6月號，第42—45頁。）

三、禁止銀行資金違規(guī)流入股市

商業(yè)銀行與券商是混業(yè)還是分業(yè)？這也觸及券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的深處。按中國目前的法律，商業(yè)銀行與券商應(yīng)該分業(yè)。但美國已經(jīng)完成了從混業(yè)到分業(yè)，又從分業(yè)到混業(yè)的過程。此處并不詳論分業(yè)或混業(yè)的利弊，只是討論兩個法律問題：（1）如果是分業(yè)，誰來監(jiān)管？（2）商業(yè)銀行經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的定性。

（一）禁止銀行資金違規(guī)流入股市

分業(yè)主要是為了防止商業(yè)銀行資金流入券商處。在美國，作為《1933年銀行法》（TheBankingAct）的一部分，《格拉斯？斯蒂格爾法》（Glass-Steagall）限制商業(yè)銀行的證券業(yè)務(wù)，禁止商業(yè)銀行擁有經(jīng)紀(jì)券商或從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

在我國，1995年頒行的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)……?！奔闲允芡型顿Y能否被視為是“銀行從事股票業(yè)務(wù)”難以確定，但該條至少說明立法者對混業(yè)抱否定態(tài)度。同法第47條又強調(diào)：“銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款?！奔闲允芡型顿Y是否是銀行“違反規(guī)定提高……利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款”，商業(yè)銀行監(jiān)管者如果愿意介入，此問題至少可以一爭。

（二）誰來監(jiān)管

《證券法》第133條規(guī)定：“禁止銀行資金違規(guī)流入股市?！贝嗽捒此贫嘤啵驗橘Y金違規(guī)，自然不能進股市，而且“違規(guī)流入”也又難以界定。但這句話卻表現(xiàn)了一種傾向，表現(xiàn)了一種原則，即，立法者視銀行違規(guī)資金為股市的大敵。這就是所謂的立法意圖。如果立法者不是這個意思，如果立法者有相反的意思，立法者完全可以說：“只要沒有違規(guī)，銀行資金可以進入股市?！蓖粋€意思，兩種不同的表達方法，其側(cè)重點自然不同。

該條規(guī)定的文字也值得推敲?！敖广y行資金違規(guī)流入股市。”為什么不說“進入”，而說“流入？”可能沒有什么含義，只是立法者的隨意或筆誤。同句中的“股市”一詞就可能是立法者的隨意?！肮墒小迸c“證券市場”是可以互換的同義詞，但嚴(yán)格說，證券市場一詞含意更廣，證券不僅包括股票，還包括公司債券、政府債券等證券。那么此處的“股市”是通用還是特指？法律不怕重復(fù)，盡量避免使用同義詞，不同的名詞就有不同的含義，除非法律另有說明。《證券法》第7條用了“證券市場”，沒有必要與“股市”一詞疊用。那么此處“股市”是特指股票市場了？也不太可能，因為資金監(jiān)管不可能只涉及公司股票，卻對公司債券或其他證券放任自流。即便立法者是特指股市，也應(yīng)該用全稱“股票市場”。法律強調(diào)嚴(yán)肅、嚴(yán)謹，盡量不用簡稱或縮寫，即便要用，也會有全稱出現(xiàn)，然后在括號內(nèi)寫出簡稱。《證券法》對“股市”一詞不是這樣安排的。同樣，“流入”可能是立法者的隨意，但也可能是立法者的匠心，要我們對違規(guī)資金嚴(yán)加防范，嚴(yán)防違規(guī)資金悄悄地進入股市。

“禁止銀行資金違規(guī)流入股市。”這句話的重要意義還在于，只要銀行資金違規(guī)進入股市，證券監(jiān)管機構(gòu)就可以聞風(fēng)而動，堅決加以制止。《證券法》里有這句話，銀行監(jiān)管的法規(guī)與證券監(jiān)管的法規(guī)便連接在一起。銀行資金違規(guī)進入股市，銀行監(jiān)管機構(gòu)可以出面，證監(jiān)會也同樣可以出面，目前有些奇談怪論，提出分業(yè)后應(yīng)該由銀行監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督，言外之意是證券監(jiān)管部門過于攬權(quán)。中國有的著名金融學(xué)家也持這種觀點，（張越：《券商銀行手難牽》，載于《南方周末》2003年5月29日。）顯然是沒有仔細研究《證券法》的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)然，混業(yè)還是分業(yè)，主要是銀行監(jiān)管機構(gòu)所關(guān)心的問題，因為風(fēng)險主要在商業(yè)銀行，而且商業(yè)銀行比券商更難以承受風(fēng)險。1999年美國國會廢除了《格拉斯？斯蒂格爾法》，在此之前美國商業(yè)銀行首先說服聯(lián)邦儲備委員會，對商業(yè)銀行的邊緣性證券業(yè)務(wù)網(wǎng)開一面。對券商蠶食商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，美國監(jiān)管者一般比較寬容。我國商業(yè)銀行確實受到特殊待遇。國內(nèi)商業(yè)銀行壞帳不斷，監(jiān)守自盜的情況時有發(fā)生，我國《刑法》也規(guī)定了單位犯罪，但很少見過銀行作為單位受到處罰。中國銀行紐約分行被罰巨款，但那是美國銀行監(jiān)管機構(gòu)所為。那么國內(nèi)商業(yè)銀行為何如此受到厚愛？這恐怕不是法律能夠回答的問題。

（三）商業(yè)銀行經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的定性

我們有的同志過于簡單化，將混業(yè)等同于商業(yè)銀行將資金直接借給券商，生利后立即收回。其實，美國的混業(yè)主要是指商業(yè)銀行下可擁有從事承銷業(yè)務(wù)或經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的子公司。分業(yè)側(cè)重承銷和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)這兩大塊券商業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行是否分離，但更關(guān)注承銷業(yè)務(wù)的分離。美國銀行首先在經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)方面突破了分業(yè)的界線。美國《格拉斯？斯蒂格爾法》沒有廢除之前，商業(yè)銀行可以擁有從事單一經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的券商，將其作為自己的全資子公司。（SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.）

在爭取混業(yè)的斗爭中，商業(yè)銀行始終比券商積極?；鞓I(yè)金融機構(gòu)大多也是商業(yè)銀行收購券商，花旗集團、德意志銀行都收購了券商。立法者和監(jiān)管者主要也是擔(dān)心商業(yè)銀行的風(fēng)險，商業(yè)銀行的資金更多，對國民經(jīng)濟的影響更大，儲戶損失了也不好善后。而券商本來就是游戲風(fēng)險，投資者也是博弈風(fēng)險，買賣股票失手很難委過他人。

長期以來，美國法律對商業(yè)銀行的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)避而不提，但最近的法律有了修正，列出商業(yè)銀行可以從事的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，其中包括：（1）為第三方經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)做的安排（thirdpartybrokeragearrangement）；（2）信托業(yè)務(wù)（trustactivities）；（3）得到許可的某些證券交易（certainpermittedsecuritiestransactions）如，商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）、銀行承兌匯票（bankersacceptances）；（4）商業(yè)匯票（commercialbill）以及受豁免的證券（exemptedsecurities）；（5）某些股票購買計劃（stockpurchaseplans）；（6）證券交換帳戶（swapaccounts）；（7）關(guān)聯(lián)交易（affiliatetransactions）；（8）私募（privatesecuritiesofferings）；（9）保管業(yè)務(wù)（safekeepingandcustodyactivities）；（10）確定的銀行產(chǎn)品（idenfifiedbankingproducts）；（11）地方政府的債券（municipalsecurities）。（GLBAsection201，SEA.）

其中，確定的銀行產(chǎn)品（identifiedbankingproduct）包括：存款帳戶、儲蓄帳戶、存款證明或由銀行出具的其他存款憑證；銀行承兌；任何交換協(xié)議，包括售給合格投資者的信貸交換和股權(quán)。（GLBAsection202，SEASection3（a）（5）（C），15U.S.C.Section78（a）（5）（C）。）

四、美國的差額貸款

美國券商從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的利器之一是差額貸款，這是中國證券市場中所沒有的。

（一）投資者借錢博弈

美國投資者向經(jīng)紀(jì)人下單，購買股票，但只需要支付證券市價的50%的現(xiàn)金，其余部分向經(jīng)紀(jì)人賒帳，產(chǎn)生“差額信貸”（margincredit）。投資者就此在經(jīng)紀(jì)人處所開帳戶稱“差額帳戶”（marginaccount），以此方式進行的交易稱“差額交易”（margintransaction）。如果經(jīng)紀(jì)人要求客戶追加現(xiàn)金，就是“差額追加要求”（margincall）。

差額信貸幅度可以上下浮動，微調(diào)流入股市的資金。如果股市價格過高，可以提高投資者交付的現(xiàn)金額，由通常的50%加到75%，以免股市場泡沫過多。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualtion，p973-976，1991WestpublishingCo.）

美國調(diào)節(jié)股市場資金的主要杠桿是利率，利率下調(diào)后借貸成本降低，流入股市的資金隨之增多。我國情況特殊，利率對流入股市的資金的影響不大，如果引入差額信貸，微調(diào)有可能反而成為調(diào)節(jié)的杠桿。

（二）是證券法還是銀行法

差額信貸涉及證券交易，本來應(yīng)該適用證券法，并由證交會監(jiān)管。但《1934年證券交易法》第7節(jié)和第8節(jié)規(guī)定，由美國聯(lián)邦儲備局（以下簡稱“聯(lián)儲局”）負責(zé)。差額信貸并不涉及商業(yè)銀行的風(fēng)險，但關(guān)系到貨幣政策、貨幣投放量、信貸和利率等宏觀問題。宏觀調(diào)控并非證交會所長，所以借重聯(lián)儲局。對券商差額信貸業(yè)務(wù)的監(jiān)管仍然由證交會負責(zé)。

聯(lián)儲局只管規(guī)范發(fā)放差額信貸時的差額比例，不問以后發(fā)生的變化。如果以后股價下跌，差額信貸的比例自然隨之發(fā)生變化。比如，假設(shè)差額信貸的最大限度是50%，那么客戶購買市價為4000美元的證券時只需實際支付2000美元，其余2000美元可以是經(jīng)紀(jì)人的差額信貸。如果證券的市價下跌到2500美元，為保持50%的差額信貸，客戶必須補交750美元，將其債務(wù)降到1250美元。但聯(lián)儲局并無此規(guī)定。

而美國的交易所有規(guī)定，其成員發(fā)放差額信貸必須與現(xiàn)金有一定比例。例如，紐約證券交易所“維持差額規(guī)則”（marginmaintenancerule）。還以上文市價4000美元的證券為例，初始差額信貸還是50%.假設(shè)證券市價跌至2500美元，按照維持差額規(guī)則，客戶差額帳戶上的現(xiàn)金至少要相當(dāng)于客戶所持股票價值的25%，那么，當(dāng)股票市價由4000美元跌到2500美元時，客戶必須增交差額現(xiàn)金，將差額現(xiàn)金增加到625美元，將其債務(wù)降低到125美元。

此外，聯(lián)儲局的規(guī)定只適用于股票證券，政府證券和公司債券（可轉(zhuǎn)換債券除外）不受限制，因為此類證券的風(fēng)險本來就比較小。

柜臺交易本來沒有差額信貸，業(yè)內(nèi)曾認為此類股票并沒有貸款價值。1968年，美國的相關(guān)法律做了修改，允許柜臺交易開展差額信貸業(yè)務(wù)。聯(lián)儲局對此類證券的種類有詳細規(guī)定。

（三）出了問題怎么辦

按美國證交會的規(guī)則，經(jīng)紀(jì)人必須向其客戶披露以下內(nèi)容：（1）差額信貸的利率以及利率換算方法；（2）客戶所持證券對券商的利益所在，以及追加差額現(xiàn)金的條件。（Rule10b-16.）如果券商沒有披露并因此造成客戶的損失，則券商必須做出賠償。該規(guī)則得到聯(lián)邦上訴法院的肯定。（Liangv.DeanWitter，540F.2d11007（D.C.Cir1976）。）

美國法院曾經(jīng)一度允許客戶經(jīng)紀(jì)人，即便經(jīng)紀(jì)人過度發(fā)放差額信貸并不是為了誘使客戶增加交易。但1970年對《1934年證券交易法》做了修正，規(guī)定借款者也必須遵守差額信貸方面的規(guī)定。如果出了問題，客戶也可能有過錯，無權(quán)向經(jīng)紀(jì)人索賠。（1934SecuriliesExchangeAct，Section7（f）。）證券法的主旨是保護中、小投資者，但差額貸款方面的法律宗旨是防止投機，不是保護中、小投資者。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualition，p973-974，WestPublishingCo.）

（四）投機與泡沫

差額信貸最大的危害是投機和投機有可能造成的市場泡沫。差額信貸的雙方都是投機，投資者超值買賣證券，券商貸款促成投資者買賣證券，以收取交易費。如此循環(huán)演變，股市就可能出現(xiàn)泡沫。差額交易方面的違規(guī)行為難以發(fā)現(xiàn)。只要當(dāng)事雙方不說，別人就不會知道，只要客戶賺了錢（或是不賠錢），客戶多半不會說，結(jié)果隱瞞了許多問題。

（五）差額信貸引入中國的法律障礙

如果我國引進差額信貸，法律上會有兩個障礙：《證券法》第35條和第141條，關(guān)鍵是后一條。

《證券法》第35條規(guī)定，“證券交易以現(xiàn)貨進行交易。”現(xiàn)貨交易（spottrading）指商品市場以現(xiàn)金交易，與期貨交易相對。有人認為，差額信貸就是信用交易，為中國《證券法》所不容。

但差額信貸不是信用交易，差額信貸只是一種信貸，是公司短期融資的常見方法，公司購物時經(jīng)常賒帳，消費者購買商品有時也是先拿貨、后付錢的。證券也是一種商品，一種比較特殊的商品。差額交易不同于買空賣空，差額交易是現(xiàn)貨交易，在實實在在的證券，而且是投資人名下的證券，也有交割，只不過證券用作質(zhì)押。

法律障礙出自《證券法》第141條。該條明文要求，券商為客戶買賣股票，必須“以客戶資金帳戶上實有資金支付，不得為客戶融資交易”。融資的含義很廣，包括各種形式的信貸，差額信貸難以繞過這一法律限制。要名正言順地引進差額交易，就必須修改這條規(guī)定。

五、法定防范措施

證券市場轉(zhuǎn)移財富之快，可以用秒來計算。券商借助風(fēng)險弄潮，盡量把風(fēng)險送給他人，把利潤留給自己。但風(fēng)險也是券商的大敵，券商也有失手的時候。券商處有投資者大量的保證金，券商突然破產(chǎn)，投資者有可能蒙受巨大損失。券商自己有內(nèi)控機制，以防范風(fēng)險。但立法者并不相信券商，所以又給券商強加了法定防范措施和補救措施，其中主要的有：（1）資本金規(guī)則；（2）增資擴股；以及（3）勒令破產(chǎn)。凈資本規(guī)則中、美兩國都有，增資擴股是中國特色，而勒令破產(chǎn)則是美國的做法。

（一）凈資本規(guī)則

《證券法》規(guī)定了注冊資金的最低限額，綜合類券商和經(jīng)紀(jì)類券商的注冊資金的最低限額分別是五億人民幣和五千萬人民幣（第121條）。金額似乎很大，但有可能是虎頭蛇尾，因為規(guī)約的限制只反應(yīng)了注冊資金到位那一刻的情況。即便券商從來沒有秘密抽出資金，也還有問題，券商的債務(wù)有可能大于凈資產(chǎn)。

這就有了凈資本規(guī)則的規(guī)定。《證券公司管理辦法》第33條規(guī)定，綜合券商的凈資本不得低于兩億元，經(jīng)紀(jì)類券商的凈資金不得低于兩千萬元；券商資本金不得低于其對外負債的8%.（《證券公司管理辦法》第33條。）《證券公司管理辦法》第34條規(guī)定，凈資本低于中國證監(jiān)會規(guī)定的金額的20%，或者比上月下降20%的，必須向證監(jiān)會報告。

美國也有凈資本規(guī)則，用于監(jiān)督券商的財務(wù)狀況，以確保投資者的利益。首先，由美國證交會在《證券交易法》下制定了凈資產(chǎn)規(guī)則（netcapital）。（此處凈資產(chǎn)的英文也可以是“networth”或“netasset”。）依照該規(guī)則，券商的資產(chǎn)必須多于債務(wù)，而且至少多出25000美元（如果券商不代客戶持有其基金或證券，則凈資產(chǎn)多出5000美元即可）。但還有問題：盡管凈資產(chǎn)不變，債務(wù)本息的多少也影響到風(fēng)險的大小，而且資產(chǎn)本身也會在短時間內(nèi)大量貶值。所以美國證交會的規(guī)則，券商債務(wù)與流動資金的比例是15∶1，或是說券商的債務(wù)總額不得超出其凈資產(chǎn)的1500%（券商營業(yè)的第一年中，該比例不得超出800%）。如前所述，證監(jiān)會為中國券商規(guī)定的比例是，券商資本金不得低于其對外負債的8%.

凈資本是公司的凈資產(chǎn)減去可能難以全額兌換為現(xiàn)金的債務(wù)。按我國的規(guī)定，凈資本是指公司凈資產(chǎn)中具有高度流動性的部分，用公式表示：凈資本=∑（資產(chǎn)余額×折扣比例）－負債總額－或有負債。凈資本的換算比較復(fù)雜，證監(jiān)會制定了專門的換算表格。（見2000年9月23日中國證券監(jiān)督管理委員會的《關(guān)于調(diào)整證券公司凈資本計算規(guī)則的通知》。）

（二）增資擴股

為解決券商資本問題，中國證監(jiān)會還有一道殺手锏。“在特殊情況下，為及時化解風(fēng)險，中國證監(jiān)會可以要求證券公司增資擴股?！保ā蛾P(guān)于證券公司增資擴股有關(guān)問題的通知》，2001年11月23日，證監(jiān)發(fā)［2001］146號［2000］223號。）這種不斷增資擴股的做法也有負面影響，就是以不斷續(xù)錢的辦法來暫時掩蓋矛盾。盡管各方可能都有良好的愿望，希望度過危機后問題會自動消失，但實際上經(jīng)常事與愿違。擴股本身并不會消除券商的內(nèi)在問題和缺陷，結(jié)果資金成了遏止問題的堤壩，水高堤也高，形成了堤上河。在河下行走的人即便是暫時安全，也是提心吊膽，深怕那天堤壩不靈坍塌下來。

增資擴股并非總是良策，券商也有需要壯士斷臂的時候。發(fā)展本身也并不一定是包治百病的良藥。券商不僅要會大踏步前進，也要會大踏步地后退。這點美國券商似乎有可借鑒之處。遇到股市長期低迷的時候，美林公司便調(diào)整戰(zhàn)略，主動放棄一些經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。（TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5，2003.）市場低迷時，我國券商也普遍抱怨難以維持。既然需要減少，券商就應(yīng)該收縮業(yè)務(wù)，而不是去增資擴投。營業(yè)部可以是券商的重要創(chuàng)收單位，但也需要巨大的開支維持。交易減少后營業(yè)部就有可能成為券商的負擔(dān)。可是我們看不到券商對營業(yè)部成本效益以及其他方面利弊的分析，這種情況下增資擴股恐怕于事無補，無助于化解風(fēng)險。

券商總是強調(diào)自己缺少資金。不錯，資金對券商來說確實很重要。但券商之所以缺少資金，大多是因為其經(jīng)營不善。券商不能總是以發(fā)展的名義不斷要求國家制定有利于自己的法律，券商不能自己不斷陷入困境，又不斷要求政策傾斜。法律和政策的傾斜實際上是分配財富的一種形式。美國大法官霍爾摩斯更是直接了當(dāng)，就說“財產(chǎn)是法律的產(chǎn)物”。（InternationalNewsServicev.AssociatedPress，SupremecourtoftheunitedStates，248U.S.215，1918.）券商遇到險情便增資擴股，可能有利于維持券商業(yè)內(nèi)人員的生活水準(zhǔn)，但恐怕無助于證券市場和券商本身的健康發(fā)展。允許或放任券商低成本籌資，無助于券商克服內(nèi)部的不足，反而使得它們有更多的機會寅吃卯糧。中國券商不是上市公司，財務(wù)不對公眾公開，很容易導(dǎo)致超前分配?？傊?，券商不可能因為能夠較輕易地獲得資本而克服其內(nèi)在的弊端。

如果券商業(yè)務(wù)做的好，資金不會成問題，自然會有人要求入股。高盛名列美國券商前茅，1987年，日本住友銀行主動投資5億美元（回報是分享高盛125%的利潤）。公司上市也是一籌資的重要途徑，美國的大券商大多已經(jīng)上市。但美國券商上市也是近年的事。在此之前，美國券商籌資的重要途徑之一便是內(nèi)部積累。1992年，美國券商高盛的兩位合伙人魯賓和佛里德曼各自的收入都在2500萬美元之上，但他們只拿出幾百萬用于個人消費，其余都作為對高盛的再投資（DougCampbell，GoldmanSachs，LisaEndlichretold，p7，PearsonEducationLimited，1999.）。

（三）清盤，美國的辦法

依照美國《投資者保護法》，證交會或任何自我監(jiān)管組織都可以報警，只要它們認為某家券商可能無法履行其對投資者的義務(wù)。警報發(fā)出之后，再由證券投資者保護公司來判定，券商是否有可能無法履行其對投資者的義務(wù)。

法官如果認定問題確實嚴(yán)重，可以下令清盤（DavidL.Ratner，SecuritiesRegulation，1991，WestPublishingCo.，p972.）（按美國破產(chǎn)法的規(guī)定，券商破產(chǎn)后不得重組）。

六、結(jié)論

與美國同行相比，中國券商在籌資方面受到的法律限制比較多?！蹲C券法》禁止全權(quán)委托和差額貸款。雖然實踐中全權(quán)委托已經(jīng)網(wǎng)開一面，但畢竟不是名正言順。差額貸款至今仍然完全是個。那么我們是否應(yīng)該以發(fā)展的名義奮起直追，趕上和超過美國的做法呢？許多方面似乎有這個呼聲，但中國的配套環(huán)境和配套法律與美國的相去甚遠，此市場不是彼市場。

中國證券市場對我們的法院、法官翹首以盼，盼望他們能夠出來為各方擺事實講道理。盡管法院、法官對“加強法治”談的很多，但對證券訴訟卻裹足不前。2003年1月9日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》。同年2月1日該《規(guī)定》生效后，人民法院可以受理有關(guān)證券訴訟，但有一個先決條件，就是被告已經(jīng)受到行政處罰或是已經(jīng)被刑事定罪（第5條）。這樣一來，投資者民事訴訟的權(quán)利便受制于政府部門的決定和行動，投資者保護缺少了很重要的一部分。

第6篇：法律問題論文范文

筆者認為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區(qū)：

一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進行分析，認為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點，認為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對于醫(yī)學(xué)知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則?！?。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當(dāng)按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識和技術(shù)上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。

二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問題。目前仍有相當(dāng)多的人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認定醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡單等同于醫(yī)療事故，認為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護理過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴(yán)重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴(yán)重程度相應(yīng)地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴(yán)重殘廢或者嚴(yán)重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴(yán)重侵權(quán)后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)時才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。

國務(wù)院之所以僅僅將嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關(guān)責(zé)任人員進行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責(zé)任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責(zé)任人的行政責(zé)任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔(dān)責(zé)任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因為患者權(quán)益的范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當(dāng)廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關(guān)系時，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權(quán)，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)?；蛘哚t(yī)務(wù)人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔(dān)精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責(zé)任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者及其家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫(yī)療單位的不正當(dāng)?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因為民法關(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠遠高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定?！夺t(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，各地制訂的補償標(biāo)準(zhǔn)從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標(biāo)準(zhǔn)僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的成員都是由當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術(shù)鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當(dāng)一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責(zé)事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設(shè)。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國對于醫(yī)院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負責(zé)任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)起相應(yīng)的賠償責(zé)任，只有這樣，才能提高他們的責(zé)任心。否則，對于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務(wù)問題。

2、對國家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務(wù)人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠遠大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風(fēng)險性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個體差異性，實際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標(biāo)準(zhǔn)最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達到減少醫(yī)院負擔(dān)的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設(shè)法制國家的目標(biāo)格格不入的。

參考文獻：

［1］梁慧星，醫(yī)療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫(yī)患關(guān)系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2000年第4期

［3］胡志強，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期

第7篇：法律問題論文范文

20世紀(jì)末至今，伴隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展，人類生活方式發(fā)生了深刻變革，企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進步，利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實。同時，電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn)，電子數(shù)據(jù)交換(EDI)利用計算機網(wǎng)絡(luò)進行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理，開創(chuàng)了無紙貿(mào)易的新時代，使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑，值得探究。

一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達成協(xié)議，合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內(nèi)，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效，但須當(dāng)適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中，關(guān)于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。

英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風(fēng)險仍由要約人承擔(dān)，而與受要約人無關(guān)，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

與之不同，大陸法系采用到達主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

關(guān)于承諾的撤回，除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時，送達發(fā)價人。我國《合同法》規(guī)定與之相同。

二、E時代國際貿(mào)易的新形勢及問題

E時代，最初用來指電子(electronic)時代，電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進行送達。

傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當(dāng)事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。

在電子商務(wù)合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當(dāng)事人通過計算機互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實現(xiàn)瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術(shù)和其運作方式的獨特性，產(chǎn)生許多新問題。

第8篇：法律問題論文范文

[關(guān)鍵詞]行業(yè)協(xié)會；法律剖析；法律適用；模型假想

伴隨著計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟的過渡，中國努力地進行著自我調(diào)整。為了達到內(nèi)力與外力共同作用，中國加入了WTO。入世的外力要求中國在WTO的規(guī)則下，使自身體制結(jié)構(gòu)的調(diào)整趨于協(xié)調(diào)狀態(tài)。對于被西方國家稱為“行政國”的中國而言，政府職能的轉(zhuǎn)變必然地成為首要問題。然而，政府職能轉(zhuǎn)變后，原來的政府的部分權(quán)力如何分配，或者說，政府原來的行政職責(zé)由誰承受呢？有學(xué)者認為，政府職能轉(zhuǎn)變后，一部分權(quán)力還給企業(yè)，一部分權(quán)力交給市場，一部分權(quán)力則放給社區(qū)組織，一部分監(jiān)督職能轉(zhuǎn)給社會中介組織。[1]作為社會中介組織的重要組成部分的行業(yè)協(xié)會，①通過協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部、行業(yè)之間和特定的社會關(guān)系或監(jiān)督協(xié)會成員的社會經(jīng)濟活動，以追求整個行業(yè)或集團的總體利益。因此，行業(yè)協(xié)會作為新的歷史條件和市場氛圍下的新型組織體（對中國而言），在政府與社會主體之間、市場主體相互之間搭起一道溝通的橋梁，行業(yè)協(xié)會充當(dāng)著組織協(xié)調(diào)的平等中立者角色。所以，從法律的角度探討行業(yè)協(xié)會的有關(guān)問題已凸顯出緊迫性與必要性。并且中國目前存在的行業(yè)協(xié)會的組織結(jié)構(gòu)不合理、法律法規(guī)不健全的問題直接影響著行業(yè)協(xié)會作用機制。

一、我國行業(yè)協(xié)會的發(fā)展現(xiàn)狀考察

從我國改革開放至今，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，政企分開，轉(zhuǎn)變政府職能的目標(biāo)追求與市場經(jīng)濟發(fā)展要求的共同作用，我國的行業(yè)協(xié)會的生成出現(xiàn)了多成分、多形式的發(fā)展，并且有體制內(nèi)的政府督辦到體制外的自發(fā)自愿組建。然而，源于我國行業(yè)協(xié)會發(fā)展模式的弊端②：先發(fā)展，后管理；先繁榮，后規(guī)范；先規(guī)章，后法律的推進模式．我國現(xiàn)行的協(xié)會的成立絕大部分是依托行業(yè)主管部門。一方面，行業(yè)協(xié)會自身還沒在市場中找到應(yīng)有的坐標(biāo)，缺乏被行業(yè)內(nèi)部企業(yè)廣泛承認的基礎(chǔ)；另一方面，行業(yè)協(xié)會被設(shè)制為政治體制改革過程中政府部門分流人員的＂過渡組織＂．濃烈的行政色彩必然直接影響了行業(yè)協(xié)會的經(jīng)濟職能，然而經(jīng)濟職能是其存續(xù)的價值所在．相應(yīng)地，大多數(shù)的行業(yè)協(xié)會在職能定位上多偏重于為政府服務(wù)，有的則被視為所謂＂二政府＂，并不能真正反映行業(yè)的問題和要求．[2]以下筆者將對行業(yè)協(xié)會有關(guān)法律問題進行初步的探討，以期在法律上對行業(yè)協(xié)會作初步的解析。

二、關(guān)于行業(yè)協(xié)會的法律剖析

㈠、行業(yè)協(xié)會的法律性質(zhì)問題

對于行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)認定，直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會的法律適用及其本身的市場定位。認定其性質(zhì)之前，首先應(yīng)對其外在特征進行分析。根據(jù)行業(yè)協(xié)會在一個國家的地位和作用，并且結(jié)合對行業(yè)協(xié)會發(fā)展趨勢的探討，其性質(zhì)和特點可以歸納如下：

1、自愿性。各國的大部分行業(yè)協(xié)會均采會員制，即行業(yè)成員可以自愿申請入會，同時會員也有退會的權(quán)利。自愿原則是行業(yè)協(xié)會作為民事團體的本質(zhì)特征所在。

2、非營利性。行業(yè)協(xié)會作為一個獨立的社會實體，并不以營利性為目的，它以追求整個行業(yè)的總體利益為己任，通過指導(dǎo)而不干涉，協(xié)調(diào)而不強制，監(jiān)督而不管卡的原則服務(wù)于整個行業(yè)。

3、責(zé)任的有限性。行業(yè)協(xié)會在整個行業(yè)的管理體制中起著政府與行業(yè)、行業(yè)之間的橋梁和紐帶作用。由它的非營利性與社會服務(wù)性決定了它的責(zé)任有限性，即行業(yè)協(xié)會以法人的身份承受著法律上的權(quán)利義務(wù)。

4、自律性。行業(yè)協(xié)會通過各自的章程和規(guī)章制度實現(xiàn)著行業(yè)的自我管理、自我服務(wù)、自我監(jiān)督、自我保護。

5、國際性。隨著經(jīng)濟全球化的進一步推進，國際間的互通往來將通過享有部分行業(yè)監(jiān)管職能的協(xié)會組織實現(xiàn)。

從行業(yè)協(xié)會的法律特征中，可以歸納出行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)屬性：社會團體法人。然而，從我國現(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會設(shè)立、職能和組織形式等方面考察，如行業(yè)協(xié)會的“二政府”性質(zhì)。我國的行業(yè)協(xié)會似乎是應(yīng)屬于事業(yè)單位法人。③該問題的辨析直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會是否具有法律法規(guī)授權(quán)形式行政權(quán)的主體資格，同時利于引起司法實踐中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的主體資格認定的尷尬局面得到重視。事業(yè)法人是指為了社會公益事業(yè)目的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。[3]事業(yè)單位的顯著特征是公益性和非營利性，因此決定了事業(yè)單位的主要資金來源是國家財政。而行業(yè)協(xié)會以整個行業(yè)的總體利益為追求，似乎也應(yīng)具有公益性特點，但形式上的公益性，僅限于某一行業(yè)利益的狹義公益；事業(yè)單位的公益性是以社會公共利益為基點的廣義公益，包括文化、體育、衛(wèi)生等關(guān)系國計民生的事業(yè)。而且在實踐中，行業(yè)協(xié)會的組成人員并沒有列入行政編制。另一方面，從社會團體法人的角度考察。社會團體法人是指自然人或法人自愿組成為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。④根據(jù)《社會團體登記管理條例》第4條規(guī)定，社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動，即非營利性要求。第3條第二款又規(guī)定，社會團體應(yīng)當(dāng)具備法人條件，即責(zé)任的有限性。同時根據(jù)民政部在《關(guān)于〈社會團體登記管理條例〉有關(guān)問題通知》的規(guī)定，行業(yè)性社會團體法人是社會團體法人重要組成部分。因此以行業(yè)協(xié)會的外在特征和社會團體法人的內(nèi)在吻合出發(fā)，并結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)依據(jù)，可以從法律上進行認定：行業(yè)協(xié)會屬社會團體法人，對于行業(yè)協(xié)會在中國的表現(xiàn)形式，行政依賴性，那只是事物發(fā)展過程中不完善的體現(xiàn)，并不能以靜止的觀點對其定性。

㈡、行業(yè)協(xié)會的類型和管理模式

縱觀各國行業(yè)協(xié)會的生成于運行，存在著兩種管理模式。第一種是“民管”模式，即純粹的民間組織體。該模式是上自由結(jié)社權(quán)的充分展現(xiàn)，但它建立在穩(wěn)固的經(jīng)濟基礎(chǔ)和成熟的市場條件下，以美國為代表。⑤另一種是“政社共管”模式，即以民間社會管理為主，輔以政府行政監(jiān)管。此模式以德國和日本為代表，這些國家的行業(yè)協(xié)會分為“民辦”和“官辦”兩種，但以民辦為主，并逐漸實現(xiàn)著“官辦”向“民辦”體制的轉(zhuǎn)變。該模式是“政府失靈”與“市場失靈”雙重因素整合的結(jié)果，它體現(xiàn)了行業(yè)協(xié)會的發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展、政府管制和法律規(guī)制之間的錯綜關(guān)系與權(quán)衡選擇。

我國現(xiàn)存的行業(yè)協(xié)會，按期地位與職能不同可分為協(xié)調(diào)服務(wù)性組織和監(jiān)督服務(wù)性組織，與此相對應(yīng)，根據(jù)已有的研究成果表明：我國協(xié)會組織的生長途徑，有體制內(nèi)和體制外兩種方式。體質(zhì)外的乃由市民社會中自下而上的自發(fā)形成，以期通過行業(yè)協(xié)會的自我管理與自我服務(wù)而實現(xiàn)整個行業(yè)的總體利益，如作家協(xié)會，中國家具協(xié)會等；體制內(nèi)的是在政府職能轉(zhuǎn)變過程中，在政府的授權(quán)和委托下，分擔(dān)政府的某些職能，主要體現(xiàn)為對行業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督與服務(wù)，如消費者協(xié)會。[4]事實上，我國行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟發(fā)展的誘發(fā)和政府職能轉(zhuǎn)變的推動下正蓬勃發(fā)展，然而明顯的表現(xiàn)出不合理之處：“官辦”與“政管”成了行業(yè)協(xié)會生成與運營的主流。該模式扭曲了行業(yè)協(xié)會的存在價值。行政權(quán)力的觸角在行業(yè)中過于發(fā)達，將影響行業(yè)協(xié)會社會價值的發(fā)揮。因此在行業(yè)協(xié)會的發(fā)展過程中，“模式效應(yīng)”是必須解決的首要問題。其次我國行業(yè)協(xié)會生成途徑的不同，決定了行業(yè)協(xié)會的合法性不同，也決定了立法所應(yīng)采用的區(qū)別對待的態(tài)度：體制外生成的符合行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)與發(fā)展趨勢，法律應(yīng)側(cè)重于確認、扶持和保障的功能；而體制內(nèi)生成的不可避免地帶有轉(zhuǎn)軌與過渡的不合理性，法律應(yīng)側(cè)重于規(guī)范、治理與整頓的功能。[5]以期實現(xiàn)體制內(nèi)向體制外的良性轉(zhuǎn)向。

三、行業(yè)協(xié)會法律適用探討

對于行業(yè)協(xié)會特征與性質(zhì)的認識與法律評價理念的建立是法律應(yīng)用的思想基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行關(guān)于行業(yè)協(xié)會立法較為零亂、分散，并主要體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章，如《社會團體管理條例》（1998年12月30日）、民政部《關(guān)于〈社會團體登記管理條例〉有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等；同時在一些單行法律特別就某些特殊行業(yè)協(xié)會作出規(guī)定，例如律師協(xié)會（《律師法》）、證券業(yè)協(xié)會（《證券法》）。立法的無序必然導(dǎo)致法律適用的混亂，以至影響司法實踐中法律的權(quán)威性，在相當(dāng)程度上制約了行業(yè)協(xié)會的發(fā)展。

關(guān)于行業(yè)協(xié)會的統(tǒng)一立法成了解決行業(yè)協(xié)會法律適用問題的必經(jīng)途徑。但是首先得明確行業(yè)協(xié)會是哪一部門法的主體，即行業(yè)協(xié)會法律關(guān)系作為調(diào)整對象的歸屬問題。緣于“政府——市場”完全平行、對立對等緣于“政府——市場”完全平行、對立對等、非此即彼的二元思維模式和分析框架，[6]行業(yè)協(xié)會作為社會中介組織的典型代表是政府與行業(yè)或政府與市場之間的橋梁，因此可以假設(shè)“政府——行業(yè)協(xié)會（社會中介組織）——市場”的三元社會結(jié)構(gòu)的成立，與此相適應(yīng)是以之為基礎(chǔ)的“公法——經(jīng)濟法（社會法）——私法”的法律三元結(jié)構(gòu)。[7]從一定意義上說，行業(yè)協(xié)會組織的發(fā)展是對經(jīng)濟法主體理論的補充，經(jīng)濟法的社會理論發(fā)展必須以行業(yè)協(xié)會等社會中介組織作為新型的主體。所以經(jīng)濟法的不斷拓展性發(fā)展與完善將是關(guān)于行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一立法的曙光。

四、行業(yè)協(xié)會發(fā)展階段模型假想

事物發(fā)展規(guī)律一般是從邏輯與經(jīng)濟的角度進行研究，而從法律的視角研究經(jīng)濟現(xiàn)象的發(fā)展階段將更加接近社會學(xué)的理想——合法性。以下，筆者將應(yīng)用法律原理從立方因素和行業(yè)協(xié)會設(shè)立發(fā)展考慮，設(shè)計一個階段模型，行業(yè)協(xié)會發(fā)展假想，分三個階段進行。

第一階段：社會合法性。社會合法性包含社會責(zé)任的承當(dāng)、社會責(zé)任的忠實履行和社會公認的實現(xiàn)三個層次。行業(yè)協(xié)會作為法人是社會中的“人”，因為特定的社會宗旨和社會目標(biāo)而設(shè)立、生長。所以行業(yè)協(xié)會的章程中是否把社會責(zé)任的承當(dāng)作為根本的宗旨，是否把社會責(zé)任的記載作為絕對必要記載事項，這是行業(yè)協(xié)會創(chuàng)會理念的直接體現(xiàn)，是衡量社會合法性的硬性標(biāo)準(zhǔn)。模型的理論架構(gòu)在引入社會責(zé)任理論之時開始形成：政會分開促進的協(xié)會運作的自主性，自主辦會實現(xiàn)了整個行業(yè)利益的優(yōu)益，進而在社會責(zé)任框架內(nèi)的本行業(yè)利益本位是社會責(zé)任忠實履行的見證。承擔(dān)社會責(zé)任、履行社會責(zé)任必然意味著社會的公認，而社會公認的實現(xiàn)一定程度上使社會責(zé)任的分配合理化、公平化。因此社會合法性的三要素構(gòu)成了理論模型的三角結(jié)構(gòu)。

第二階段：“行政”合法性。行業(yè)協(xié)會自身自治性與自律性運營構(gòu)成了第二階段的重點。為什么稱協(xié)會自身管理為“行政”呢？因為模型作為一貫整體，猶如一個國家或集團，他的有效性運營離不開“行政”手段，“行政”是對管理因素和資源的合理配置，以達到組織結(jié)構(gòu)的合理程度，行業(yè)協(xié)會的組織因素包括人員的組成、機構(gòu)的設(shè)置、資金的運營等，組織因素通過“行政”手段的管理與整合，有序地、固定化地充實著模型三角結(jié)構(gòu)的每一個空間。

第三階段：法律合法性。法律合法性是對模型結(jié)構(gòu)的最終完善，也是社會合法性與“行政”合法性的抽象與總結(jié)。它建立在法律對社會、社會中介組織、行業(yè)協(xié)會的法律關(guān)懷的基礎(chǔ)上。作為整個模型的最高追求，法律合法性使模型由理論向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化成為可能。

[參考文獻]

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[3]魏振瀛主編《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版。

[4]余暉：尋找自我：轉(zhuǎn)型期自制性行業(yè)組織的生發(fā)機制/Academia/neib001-yuhui.nem

[5]雷興虎、陳虹：社會團體的法律歸制研究，法商研究，2002年第2期。

第9篇：法律問題論文范文

進入21世紀(jì)后，商業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的應(yīng)用將取得令人矚目的飛速發(fā)展。據(jù)有關(guān)資料顯示，2000年全球五聯(lián)網(wǎng)上的交易額將達到2230億美元，到2010年將會占全球貿(mào)易總額的42％。未來人們對網(wǎng)絡(luò)將會特別依賴，互聯(lián)網(wǎng)給商家?guī)硪环N讓他能更好地接近客戶的方式，尤其是對保險這種對配送要求不高，通過數(shù)字化或信譽的形式就可以完成交易的企業(yè)，網(wǎng)絡(luò)上蘊藏著一個巨大的客戶群。保險作為金融服務(wù)業(yè)的重要組成部分，利用網(wǎng)絡(luò)為社會提供服務(wù)，已經(jīng)日益顯現(xiàn)出它的優(yōu)勢。盡管不是所有的生意都能在網(wǎng)上完成，但網(wǎng)絡(luò)的最大優(yōu)點是它能大大的節(jié)約成本。美國的實驗表明，個人保險的網(wǎng)上推銷比傳統(tǒng)方式節(jié)約12％的成本。事實上，世界保險業(yè)正在大舉向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟進軍。英國皇家太陽聯(lián)合保險公司、法國國家人壽、英國保誠集團等知名保險公司已在這一領(lǐng)域取得了明顯的優(yōu)勢，澳洲AMP集團保險業(yè)務(wù)的15％已由網(wǎng)絡(luò)來完成。在我國，中國平安保險公司、中國太平洋保險公司、新華人壽保險公司、泰康人壽保險公司已經(jīng)或正在加緊電子商務(wù)的步伐，保險的網(wǎng)上宣傳和銷售正在形成強大的時代潮流。網(wǎng)絡(luò)保險，將成為我國保險業(yè)發(fā)展的又一契機。

網(wǎng)絡(luò)保險作為一種全新的商業(yè)保險模式，作為一種分銷渠道，一種中間人，可以幫助保險公司完成保險展業(yè)過程中的很多環(huán)節(jié)，并且可以不受地域、規(guī)模和時空的限制。對保險公司來說，即使在網(wǎng)上暫時賣不出保險，網(wǎng)絡(luò)也可幫助你做很多事情，可以把對保險有初步意向的人，從眾多的人流中挖出來，這是互聯(lián)網(wǎng)一個最大的特點。同時我們也應(yīng)該看到，由于互聯(lián)網(wǎng)在我國起步較晚，電子商務(wù)各個方面的發(fā)展很不平衡，存在制約其健康發(fā)展的許多不利因素，有很多方面急需加以完善，其中，相關(guān)法律法規(guī)不健全無疑是重要的因素之一。本文將對以下幾個方面的法律問題進行探討，以引起業(yè)內(nèi)人士的高度重視。

1．網(wǎng)絡(luò)安全問題

網(wǎng)絡(luò)安全是指網(wǎng)絡(luò)中的硬件、軟件和數(shù)據(jù)不受自然和人為因素危害，保持正常運行。數(shù)據(jù)安全是指網(wǎng)絡(luò)中存儲及流通的數(shù)據(jù)的安全，是保障網(wǎng)絡(luò)安全最根本的目的。網(wǎng)絡(luò)的安全性具有生死攸關(guān)的重要性，不斷出現(xiàn)的黑客案件就可說明這一點。保險業(yè)作為金融業(yè)的重要組成部分，其交易秩序的穩(wěn)定有序，關(guān)系著千家萬戶，維系著國民經(jīng)濟的健康、穩(wěn)定運行。網(wǎng)絡(luò)保險作為新興的交易方式，在給保險業(yè)注入新的活力的同時，其中安全性更是不容忽視的重要課題。因為網(wǎng)絡(luò)在帶給人們信息存儲和傳輸高效率的同時，其數(shù)據(jù)也極易被篡改、增刪、破壞或竊用，形成計算機信息系統(tǒng)不可克服的脆弱性。加強網(wǎng)絡(luò)安全要注意防范影響網(wǎng)絡(luò)安全的各種風(fēng)險和威脅，它涉及安全技術(shù)、安全管理、安全法律、安全教育、職業(yè)道德教育等許多領(lǐng)域，是一項極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程。其中，安全法律是實施各種網(wǎng)絡(luò)安全措施的重要保證，對于已經(jīng)發(fā)生的違法行為，只能依靠法律手段進行懲處，當(dāng)然也包括一些民事行為的法律調(diào)整，這是保護網(wǎng)絡(luò)安全的最終手段。

2．保護客戶隱私問題

隱私權(quán)為現(xiàn)代人格權(quán)的一種。所謂隱私，又稱個人秘密，指個人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活、日記、生活習(xí)慣、儲蓄、財產(chǎn)狀況、通訊秘密等。隨著我國保險業(yè)的發(fā)展以及公民保險意識的增強，公民個人擁有的金融資產(chǎn)中，保險的比重會逐步增大，相應(yīng)地，保戶要求相關(guān)單位和人員為其保守財產(chǎn)秘密的愿望越來越迫切。在我國銀行業(yè)，為儲戶保密早已成為行業(yè)慣例。對保險公司和人來說，為保戶保密也是其義不容辭的義務(wù)。從一定程度上看，網(wǎng)上投保可以排除中介環(huán)節(jié)知悉或侵犯投保人的個人隱私。但由于網(wǎng)絡(luò)的開放性，從另一個方面給保戶隱私權(quán)的保護帶來隱患，特別是某些咨詢機構(gòu)和情報機構(gòu)基于競爭的需要，進行有目的的情報搜索更是對保戶隱私權(quán)造成巨大威脅。

網(wǎng)絡(luò)保險的發(fā)展既要保證交易的安全、快捷，又要防止濫用個人信息，因此要加強立法，規(guī)范個人信息的收集、加工、儲存和再使用，以保護個人數(shù)據(jù)信息方面的隱私權(quán)。在這方面，美國和歐盟走在了前面。1998年10月生效的《歐盟隱私權(quán)保護指令》對通過因特網(wǎng)進行的網(wǎng)上交易實施管轄，并且在一定程度上對不充分保護隱私權(quán)的國家和地區(qū)構(gòu)成重要的非關(guān)稅壁壘。我們可以借鑒其方法，構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護體系。

3．電子簽名的有效性問題

我國《保險法》規(guī)定有些單證必須有當(dāng)事人親筆簽名，才具有法律效力。然而，利用網(wǎng)絡(luò)進行電子交易很難滿足這一法律要求。因為人們現(xiàn)在還木能利用網(wǎng)絡(luò)來傳遞親筆簽名。為此，許多立法者和電子專家正在努力探索消除這個法律障礙的方法，使“電子簽名”能為法律所承認。可以考慮運用電子密碼來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的簽字，因為在文件上簽字的目的在于認證該項文件，其基本要求要具有獨特性。因此簽名不一定由簽署者親筆手書，而可以使用某種具有獨特性的符號來代替。例如，在現(xiàn)實生活中，憑信用卡在銀行自動柜員機上提款時，所使用的就是以電子密碼來代替存戶的簽名。在這方面，有些國家的經(jīng)驗可供我們借鑒。美國前總統(tǒng)克林頓于2000年6月30日簽署了電子簽名的法案，賦予了這種數(shù)字化形式與手寫體具有同樣的法律效力。克林頓指出，在線合同將擁有與白紙黑字的合同相同的法律效力。他說在網(wǎng)上使用電子簽名將很快成為一種普遍趨勢。通過電子簽名來雇用律師、明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系、開設(shè)銀行賬戶或簽訂保險合同都具有完全的法律效力。另據(jù)《中國計算機報》2000年7月31日報導(dǎo)，隨著《電子通訊法案2000》中第七章的生效，電子簽名在英國取得了與手寫簽名一樣的法律效力。這一法案將消除英國發(fā)展電子商務(wù)的主要障礙。

4．保險合同的書面形式問題