未成年保護(hù)法理論精選(九篇)

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第1篇：未成年保護(hù)法理論范文

教育機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人的監(jiān)管職任

內(nèi)容提要：監(jiān)管不同于監(jiān)護(hù)，實(shí)踐中學(xué)校根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)并不能確保對(duì)學(xué)生的全面關(guān)照，理論研究應(yīng)該敢于突破立法和陳規(guī)，在這些問(wèn)題上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了對(duì)“學(xué)校應(yīng)對(duì)未成年學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)”這一觀點(diǎn)的責(zé)難?；谧畲笙薅缺Ｗo(hù)未成年人利益和未成年人不能脫離監(jiān)護(hù)的原則，綜合權(quán)衡各方利益，法律可以設(shè)定學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生承擔(dān)基于委托關(guān)系的監(jiān)護(hù)職責(zé)，并就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：監(jiān)管 委托監(jiān)護(hù) 法律責(zé)任

一、未成年人教育機(jī)構(gòu)管理現(xiàn)狀

近年來(lái)隨著未成年學(xué)生在校期間人身傷害案件的增多，學(xué)校與未成年學(xué)生的關(guān)系一度成為一個(gè)法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議的熱點(diǎn)話題。對(duì)此存在兩種基本觀點(diǎn)：傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年學(xué)生進(jìn)入學(xué)校以后，家長(zhǎng)對(duì)及其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)即轉(zhuǎn)移至學(xué)校，學(xué)校應(yīng)對(duì)在校期間的未成年學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)；另一觀點(diǎn)認(rèn)為學(xué)校不能、也不應(yīng)該對(duì)未成年學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)?，F(xiàn)在前一觀點(diǎn)受到了多重質(zhì)疑，并不完善的現(xiàn)行立法及對(duì)立法的解讀也否定學(xué)校應(yīng)對(duì)未成年學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，學(xué)校應(yīng)對(duì)未成年學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)之說(shuō)似乎已無(wú)立足之地。事實(shí)上，如何更好地設(shè)計(jì)未成年學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系仍是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

二、學(xué)校是否是未成年人的監(jiān)護(hù)人

《民法通則》第十六條明確規(guī)定了可以成為未成年人監(jiān)護(hù)人的情形。從民法通則的十六條可以看出，主要是未成年人的近親屬擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人，其他人或組織擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人要有法定事由的出現(xiàn)才可以，并要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的法定程序才能完成。由此可見(jiàn)，在我國(guó)監(jiān)護(hù)人應(yīng)由法律規(guī)定的人來(lái)?yè)?dān)當(dāng)，只有在監(jiān)護(hù)人死亡，監(jiān)護(hù)資格被依法撤消、監(jiān)護(hù)人喪失民事行為能力等法定的事由出現(xiàn)才能引起監(jiān)護(hù)人的變更，法律規(guī)定的事由沒(méi)有出現(xiàn)，監(jiān)護(hù)人不能發(fā)生變更。未成年人在校期間，不是監(jiān)護(hù)人變更的法定事由，法律也沒(méi)有將學(xué)校列在未成年人監(jiān)護(hù)人的范圍內(nèi)。監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是人身上的監(jiān)護(hù)權(quán)，二是財(cái)產(chǎn)上的監(jiān)督權(quán)，三是民事行為和民事訴訟行為的權(quán)。而學(xué)校承擔(dān)的主要是教育職能，僅有保障未成年人人身不受侵犯的職責(zé)任，對(duì)于財(cái)產(chǎn)監(jiān)督權(quán)與民事行為、民事訴訟權(quán)這兩項(xiàng)內(nèi)容學(xué)校根本就沒(méi)有資格與能力承擔(dān)，所以學(xué)校不是未成年人在校期間的監(jiān)護(hù)人。學(xué)校一般也無(wú)權(quán)管理未成年人的財(cái)產(chǎn)、無(wú)權(quán)未成年人進(jìn)行民事活動(dòng)、無(wú)權(quán)其進(jìn)行訴訟，因而學(xué)校無(wú)法成為未成年人的監(jiān)護(hù)人。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著未成年人在校期間人身傷害案件越來(lái)越多地訴至法院，認(rèn)為學(xué)校不應(yīng)對(duì)未成年學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的觀點(diǎn)逐漸成為主流。該觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)校僅依據(jù)《教育法》、《未成年人保護(hù)法》等的規(guī)定，對(duì)未成年學(xué)生承擔(dān)教育、管理、保護(hù)的職責(zé)，但不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。該觀點(diǎn)對(duì)“學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)說(shuō)”提出了種種質(zhì)疑：1、未成年學(xué)生脫離家長(zhǎng)和其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)不等于脫離監(jiān)護(hù)關(guān)系，未成年學(xué)生到學(xué)校讀書(shū)并未脫離其監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)范圍，適度的脫離監(jiān)護(hù)也是監(jiān)護(hù)的一種形式。學(xué)生在校期間，家長(zhǎng)仍是其監(jiān)護(hù)人，仍應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，“出現(xiàn)監(jiān)護(hù)真空”的觀點(diǎn)在事實(shí)上不能成立。2、監(jiān)護(hù)作為一種民事法律制度，是民事權(quán)利義務(wù)的結(jié)合體。只要監(jiān)護(hù)人的身份不變，監(jiān)護(hù)資格沒(méi)有喪失，就不會(huì)發(fā)生監(jiān)護(hù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的情形。權(quán)利可以由權(quán)利人依法轉(zhuǎn)讓或處分，而當(dāng)事人尤其是義務(wù)人對(duì)其義務(wù)的處分與轉(zhuǎn)讓在一般情況下法律是不容許的。監(jiān)護(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)職責(zé)也具有人身屬性與法定性，而且監(jiān)護(hù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移與特定當(dāng)事人如受害人等具有非常大的利害關(guān)系。故除非法律有明確規(guī)定或權(quán)利人同意，監(jiān)護(hù)責(zé)任是不能由監(jiān)護(hù)人約定轉(zhuǎn)移給非監(jiān)護(hù)人以外的其他民事主體的或由有關(guān)組織及法院隨意推定轉(zhuǎn)移給其他主體的。3、我國(guó)法律沒(méi)有設(shè)立“自動(dòng)轉(zhuǎn)移監(jiān)護(hù)”制度。家長(zhǎng)將未成年學(xué)生送到學(xué)校，一般情況下并未向?qū)W校作出監(jiān)護(hù)責(zé)任部分委托的意思表示，學(xué)校更沒(méi)有作出同意接受的意思表示。而未成年學(xué)生到學(xué)校的行為目的主要是學(xué)習(xí)，并不當(dāng)然包括委托監(jiān)護(hù)的意思，更沒(méi)有明確監(jiān)護(hù)的時(shí)間、地點(diǎn)、職責(zé)等內(nèi)容，因此，在雙方均沒(méi)有明確作出關(guān)于委托監(jiān)護(hù)的意思表示時(shí)，僅憑家長(zhǎng)送未成年學(xué)生到學(xué)校的行為即推定雙方之間達(dá)成委托監(jiān)護(hù)協(xié)議是缺乏法律依據(jù)的。4、視學(xué)校為未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的認(rèn)識(shí)，不僅使學(xué)校承擔(dān)難以擔(dān)負(fù)的責(zé)任，而且也難以解釋何以學(xué)校只有監(jiān)護(hù)職責(zé)而無(wú)相應(yīng)的權(quán)利，何以學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理要符合法律規(guī)定，而不能像父母管理被監(jiān)護(hù)人一樣管理學(xué)生。監(jiān)護(hù)權(quán)是建立在親權(quán)基礎(chǔ)上的，不能脫離法律的有關(guān)規(guī)定和親權(quán)的范疇而談監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移。

三、存在問(wèn)題的根源

未成年學(xué)生人身?yè)p害事件早已有之，只是隨著我國(guó)法治進(jìn)程的加快和公民法治觀念的增強(qiáng)，此類案件越來(lái)越多的進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，才日益引起社會(huì)各界的強(qiáng)烈關(guān)注。學(xué)校的職責(zé)首先是教書(shū)育人，任務(wù)本已繁重，加之我國(guó)未成年學(xué)生數(shù)以億記，要學(xué)校對(duì)他們承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，極可能會(huì)使學(xué)校（尤其是占大多數(shù)的條件一般以下的學(xué)校）不堪重負(fù)。這種現(xiàn)實(shí)情況和學(xué)校、教育部門(mén)的利益訴求不能不影響到當(dāng)前的學(xué)術(shù)研究和立法。幾乎所有的否定“學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)說(shuō)”的觀點(diǎn)都認(rèn)為，“學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)說(shuō)”沒(méi)有法律依據(jù)。這一點(diǎn)恰恰反映了我國(guó)相關(guān)立法的粗疏和不完備。這種粗疏主要表現(xiàn)在：1、沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護(hù)。2、沒(méi)有從最大限度維護(hù)未成年人利益的原則出發(fā)，對(duì)學(xué)校和未成年學(xué)生之間的民事關(guān)系進(jìn)行全面規(guī)制，沒(méi)有設(shè)計(jì)出一套符合我國(guó)國(guó)情的充分保護(hù)未成年人的民事制度。

四、對(duì)問(wèn)題的反思

首先，未成年學(xué)生是國(guó)家與社會(huì)的未來(lái)，他們能否健康成長(zhǎng)關(guān)系重大，只有最大限度地給予保護(hù)和監(jiān)督管理才有利于其發(fā)展。我國(guó)專門(mén)制定《未成年保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等法律即出于此目的。未成年學(xué)生是無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人，因?yàn)槟挲g和智力關(guān)系，不能或不能充分保護(hù)自己的合法民事權(quán)益，也不能承擔(dān)或完全承擔(dān)其行為的法律后果，而監(jiān)護(hù)制度是“對(duì)未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度”，設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的宗旨在于保護(hù)無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人的合法權(quán)益，“使那些沒(méi)有獨(dú)立生活能力而需要他人照

顧的無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人得到必要的照顧和良好的教養(yǎng)，減少家庭和社會(huì)的負(fù)擔(dān)”，“對(duì)無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人加以監(jiān)督和管束，阻止他們實(shí)施違法行為，這就有利于社會(huì)的穩(wěn)定?！?“從法理上說(shuō)，未成年人尤其是無(wú)民事行為能力的未成年人，必須處于監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)之下”，否則就是法律和社會(huì)的失職。

第2篇：未成年保護(hù)法理論范文

針對(duì)未成年人犯罪的原因和特點(diǎn)，我國(guó)政府已制定了《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》以及加入《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》等國(guó)際條約，對(duì)預(yù)防和減少犯罪，保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)起到重要作用。雖有這些法律制度還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，要長(zhǎng)效地預(yù)防犯罪，必須健全有效的預(yù)防和控制機(jī)制，完善保護(hù)未成年人權(quán)益的司法制度，以體現(xiàn)人性關(guān)懷和寬大的法律政策，促進(jìn)現(xiàn)代司法理念文明。因此，筆者在本文中就未成年人犯罪案件應(yīng)適用暫緩起訴制度略談粗淺之見(jiàn)。

一、 暫緩起訴的法律界定

暫緩起訴實(shí)際上是外國(guó)刑事訴訟中的一項(xiàng)制度。在德國(guó)稱為附條件不起訴，就是指以暫時(shí)不起訴為條件，檢察官對(duì)被告人規(guī)定一定期限內(nèi)履行法定要求，被告人如果不履行要求，則要追究其刑事責(zé)任。德國(guó)議會(huì)賦予檢察官不起訴斟酌權(quán)，加強(qiáng)對(duì)刑事犯罪的有效追究和合理配置司法資源，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，保障人權(quán)具有積極意義，也對(duì)其他國(guó)家少年司法制度建設(shè)起到很好的借鑒作用。

隨著時(shí)代的發(fā)展，犯罪日益智能化、復(fù)雜化和低齡化，在司法資源有限的今天，實(shí)現(xiàn)訴訟效率與價(jià)值尤為重要。暫緩起訴在我國(guó)現(xiàn)行法律中是沒(méi)有規(guī)定的，然而許多舊的法律制度阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，已不適應(yīng)新形勢(shì)的需要。誠(chéng)然，司法改革已是勢(shì)在必行。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家密爾頓。弗里德曼說(shuō)過(guò)：“沒(méi)有任何法律可以得到如此精確的限定，以致避免了任何解釋問(wèn)題；同時(shí)沒(méi)有任何法律能夠得到如此精確的限定，以致于明確地包含了一切可能出現(xiàn)的情況?！币虼?，法律不是一成不變的，它必然給實(shí)施這部法律的人留有一種有限的自主空間。在新一輪法律制度改革的推動(dòng)下，大膽借鑒外國(guó)有益的經(jīng)驗(yàn)未嘗不可，也是適應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)的要求。我國(guó)南京、武漢等地檢察機(jī)關(guān)在不斷探索和實(shí)踐中，對(duì)未成年人犯罪推行暫緩起訴的新嘗試，收到較好的法律效果和社會(huì)效果，是應(yīng)該肯定的。當(dāng)然也引起法律界上的爭(zhēng)議，有人認(rèn)為實(shí)行暫緩起訴于法無(wú)據(jù)，違背罪刑法定原則和適用法律人人平等原則?？梢钥闯鏊麄儗?duì)不起訴制度的認(rèn)識(shí)只局限于現(xiàn)有法律層面上，照搬硬套法條，缺乏對(duì)暫緩起訴內(nèi)在所蘊(yùn)含價(jià)值的理解。畢竟我國(guó)還是個(gè)發(fā)展中國(guó)家，仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，對(duì)未成年人的刑事訴訟保護(hù)工作開(kāi)展比較晚，立法上尚有疏漏，法律體系不夠完善。因而提出這些觀點(diǎn)是可以理解的，引起爭(zhēng)議也是正常的。筆者認(rèn)為，對(duì)待一個(gè)新生事物的評(píng)價(jià)，則應(yīng)以馬列主義辯證觀點(diǎn)來(lái)論證，以實(shí)踐來(lái)總結(jié)其價(jià)值所在，包括法律上的價(jià)值和社會(huì)上的價(jià)值。只要有利于人民，有利于國(guó)家，有利于社會(huì)的東西，是值得倡導(dǎo)和推行的。

暫緩起訴，是指人民檢察院對(duì)應(yīng)當(dāng)起訴的未成年人犯罪案件，本著綜合治理原則和案件自身?xiàng)l件，在一定期限內(nèi)不作處理，期滿后根據(jù)具體情況作出起訴或不起訴決定的一項(xiàng)制度。

法律專家認(rèn)為，暫緩起訴制度符合當(dāng)前國(guó)際刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢(shì)，也符合刑罰個(gè)別化的刑事理論，有助于刑罰教育功能的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于違法犯罪的未成年人來(lái)說(shuō)，在身心上與成年人有著明顯的差異，而司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人又肩負(fù)著特殊的保護(hù)使命，既要維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，又要保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)的高度出發(fā)。因此，全面科學(xué)地理解暫緩起訴，對(duì)未成年人犯罪案件積極推行暫緩起訴制度，落實(shí)各項(xiàng)幫教配套措施，防止犯罪人重新犯罪，營(yíng)造良好的社會(huì)法治環(huán)境，對(duì)建設(shè)現(xiàn)代法治文明具有深遠(yuǎn)意義。

我國(guó)已經(jīng)加入保護(hù)未成年人相關(guān)的國(guó)際條約，在不斷推進(jìn)司法實(shí)踐過(guò)程中，進(jìn)一步減少程序，減少司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的訟累，提高效率，進(jìn)而獲得低成本的司法保護(hù)，著眼于長(zhǎng)效機(jī)制，加快司法軟環(huán)境的建設(shè)。在立法上建立與未成年人相適應(yīng)的刑事訴訟程序和制度，將教育、感化、挽救的原則寫(xiě)進(jìn)刑事訴訟法，把處理未成年人刑事案件的暫緩起訴制度予以法律化，規(guī)范檢察機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件機(jī)制，逐漸與國(guó)際上接軌，努力完善我國(guó)少年刑事司法制度。

二、暫緩起訴的可行性及意義

在司法實(shí)踐中，不難得出未成年人犯罪的誘因：主要有未成年人本人原因、家庭原因、學(xué)校原因和社會(huì)原因。針對(duì)這些因素，社會(huì)各界都在不懈努力尋求各種預(yù)防途徑，以解決犯罪源頭，遏制犯罪蔓延。未成年人不乏是祖國(guó)的未來(lái)和民族的希望，檢察機(jī)關(guān)在不斷總結(jié)實(shí)踐過(guò)程中，對(duì)符合一定條件的未成年人通過(guò)暫緩起訴進(jìn)行教育挽救，重塑靈魂，徹底矯治他們的畸形心理和不良行為，是職責(zé)的應(yīng)有之義，也是符合人類共識(shí)潮流的。

首先，實(shí)行暫緩起訴，有利于發(fā)揮其訴訟經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值。刑事訴訟本身是一項(xiàng)成本較高的司法活動(dòng)，訴訟價(jià)值的取向主要是訴訟經(jīng)濟(jì)、以寬大方式實(shí)現(xiàn)一定的刑事政策或者保障一定的政治利益。而在我國(guó)目前司法負(fù)擔(dān)日益沉重，訴訟成本高效率低，司法資源嚴(yán)重不足的情況下，尋求合理、科學(xué)地配置司法資源，提高訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值，已落在司法實(shí)踐者的肩上。從1983年以來(lái)，我國(guó)一直推行“嚴(yán)打”刑事政策，而忽略了從源頭遏制預(yù)防犯罪，沒(méi)有充分利用不起訴制度的作用。筆者認(rèn)為，在“嚴(yán)打”政策不變的前提下，實(shí)行暫緩起訴制度，恰好是使部分屬于未成年人犯罪較輕刑事案件，在起訴環(huán)節(jié)適時(shí)終止，使案件不要進(jìn)入審判程序，有利于縮短訴訟時(shí)間，減少投入，提高訴訟效率，更合理地配置司法資源。在《聯(lián)合國(guó)青少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》中也規(guī)定：“應(yīng)酌情考慮在處理少年犯時(shí)盡可能不提交主管當(dāng)局正式審判防止少年司法中進(jìn)一步采取的訴訟程序的消極作用”。

其次，有利于預(yù)防和減少犯罪。實(shí)踐表明，未成年人犯罪，特別是犯罪行為不嚴(yán)重、主觀惡性不大的初犯、偶犯，悔罪較好的，很多起訴到法院后，大都被判處較輕刑罰，這樣對(duì)未成年人予以定罪和科以刑罰，辦案部門(mén)往往對(duì)案件辦結(jié)后就了事，普遍沒(méi)有跟蹤監(jiān)督，使他們沒(méi)有及時(shí)得到良好的教育，雖然懲罰了，但是預(yù)防效果不大。相反使很多未成年人在看守所或監(jiān)獄里，容易被交叉感染，釋放后沒(méi)有得到一定措施的約束，造成自悲和被歧視的消極心理，難以抹去自己人生上的這個(gè)刑事污點(diǎn)，在一定程度上會(huì)加重其逆反心理，仇視社會(huì)，容易重新犯罪，加大了教育改造的難度，致使難以達(dá)到教育、感化、挽救的目的。如果運(yùn)用暫緩起訴制度，給予他們一定時(shí)間，通過(guò)幫教，使他們反省過(guò)去，認(rèn)識(shí)到自己行為對(duì)社會(huì)的危害性，并在良好的社會(huì)環(huán)境中繼續(xù)生活學(xué)習(xí)，給他們一次改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，收到的法律效果和社會(huì)效果往往會(huì)更好。事實(shí)證明，通過(guò)教育和矯治，絕大多數(shù)未成年人犯能痛改前非，基本上沒(méi)有走上犯罪道路。

再次，有利于開(kāi)展社會(huì)治安綜合治理。綜合治理方針歷來(lái)是我國(guó)解決未成年人犯罪問(wèn)題的基本對(duì)策。刑罰的目的就是懲罰犯罪和預(yù)防犯罪，其著眼點(diǎn)應(yīng)該是預(yù)防犯罪，保護(hù)社會(huì)。通過(guò)預(yù)防教育，使可能犯罪的人不去實(shí)施犯罪，減少違法犯罪的滋生，把犯罪遏制在未然狀態(tài)，以更好地保護(hù)人民。而未成年人本身思想單純，易沖動(dòng)，盲目性和激情化并存，自我控制和辨別是非能力較差，容易受到不良思想侵蝕而走上違法犯罪道路。但他們又正處于自身發(fā)展和接受教育的最佳時(shí)期，可塑性很強(qiáng)，容易接受教育改造。正如馬克思說(shuō)過(guò)：“兒童和少年的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，他們沒(méi)有能力保護(hù)自己，因此社會(huì)有責(zé)任保護(hù)他們”。我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第38條規(guī)定：“對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主，懲罰為輔的原則”?？梢?jiàn)，應(yīng)利用司法機(jī)關(guān)的法律專業(yè)優(yōu)勢(shì)，積極開(kāi)展社會(huì)預(yù)防工作，檢察機(jī)關(guān)對(duì)未成年犯罪人實(shí)行暫緩起訴制度，是從人道主義出發(fā)，是社會(huì)對(duì)他們的寬容精神，使他們回到家庭、學(xué)校和社會(huì)的正常生活和學(xué)習(xí)，了解到一定的法律知識(shí)，提高法制觀念，培養(yǎng)良好的道德品質(zhì)，引導(dǎo)他們樹(shù)立正確的人生方向，對(duì)減少和預(yù)防犯罪起到很好的效果，有利于社會(huì)治安的穩(wěn)定。

第四、有利于檢察機(jī)關(guān)正確處理未成年人犯罪案件。未成年人的心理、生理尚未完全發(fā)育成熟，各個(gè)方面還未定格，容易受到不良因素的誘惑和誤導(dǎo)，致使觸犯刑律。而他們又是擔(dān)負(fù)著建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化的歷史使命，是今后全面建設(shè)小康社會(huì)的生力軍。因而作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到辦理好未成年人刑事案件的重要性，應(yīng)根據(jù)未成年人的特殊性，從保護(hù)的角度區(qū)別于成年人犯罪，堅(jiān)持以預(yù)防為主，懲罰為輔的原則，落實(shí)各項(xiàng)有效的措施，擴(kuò)大考察面，以人為本，立足教育、感化和挽救的方針，用人性化的關(guān)懷喚醒他們的良知。檢察機(jī)關(guān)肩負(fù)著打擊和預(yù)防犯罪的雙重任務(wù)，運(yùn)用好檢察職能作用，對(duì)未成年人犯罪寓教于辦案，注重教育和挽救工作，加強(qiáng)法制宣傳，正確處理好未成年人犯罪案件，對(duì)推進(jìn)我國(guó)少年司法制度建設(shè)具有深遠(yuǎn)意義。

三、暫緩起訴制度的完善

暫緩起訴作為一種程序性的刑事制度，在實(shí)踐上具有很強(qiáng)的可操作性。面對(duì)越來(lái)越多的未成年人走向違法犯罪，并出現(xiàn)暴力化、低齡化等現(xiàn)象，引起社會(huì)各界的關(guān)注。為此我國(guó)政府和司法機(jī)關(guān)通過(guò)各種途徑做了很大的努力。但我國(guó)在保障未成年人合法權(quán)益和預(yù)防未成年人犯罪上的立法還相對(duì)滯后，措施不夠完善，少年司法制度仍不健全，因而推行暫緩起訴，理應(yīng)成為一種新的可行的制度。

（一）暫緩起訴的適用條件

1、必須是未成年人，即犯罪嫌疑人作案時(shí)未滿18周歲；

2、犯罪情節(jié)輕微，依法可能被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役或單處罰金的或者是可能被判處3年以上5年以下有期徒刑，并有自首或立功等法定情節(jié)的；

3、必須是初犯、偶犯或脅迫犯、從犯，累犯應(yīng)除外。

筆者認(rèn)為，只有具備上述三個(gè)條件，對(duì)犯罪嫌疑人才能適應(yīng)用暫緩起訴。

（二）操作程序

1、嚴(yán)格審批程序。未成年人刑事案件一般由理論業(yè)務(wù)水平較高，熟悉未成年人特點(diǎn)，熱心于幫教的檢察官來(lái)承辦。承辦人對(duì)案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)擬寫(xiě)案件審查報(bào)告，提出審查意見(jiàn)，報(bào)主訴檢察官審核，并由公訴部門(mén)集體討論， 提出意見(jiàn)，最后報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決定。

2、告知程序。由辦案檢察官告知犯罪嫌疑人及其監(jiān)護(hù)人和被害人，并聽(tīng)取他們的意見(jiàn)。犯罪嫌疑人應(yīng)向被害人公開(kāi)賠禮道歉，賠償一定經(jīng)濟(jì)損失。若雙方當(dāng)事人都無(wú)異議，即對(duì)犯罪嫌疑人宣布執(zhí)行暫緩起訴決定；如果被害人對(duì)暫緩起訴決定不服的， 在規(guī)定的期限內(nèi)（一般為15日）向上一級(jí)人民檢察院提出申訴；被害人也 可以在規(guī)定期限內(nèi)直接向人民法院起訴。

3、監(jiān)督程序。對(duì)犯罪嫌疑人宣布暫緩起訴決定后，進(jìn)入考察階段，考察期限一般以6個(gè)月至3年為宜。規(guī)范幫教制度，考察必須落實(shí)三方面工作：一是建立三級(jí)考察網(wǎng)絡(luò)，則由檢察院、學(xué)校（居委、村委）和家庭形成考察體系；二是被考察人每月至少有一次向考察人員做思想?yún)R報(bào)；三是檢察人員定期到被考察人所在地、學(xué)校作調(diào)查了解，及時(shí)掌握被考察人的活動(dòng)情況，通過(guò)對(duì)被考察人的測(cè)評(píng)和心理分析，透過(guò)異?，F(xiàn)象，及時(shí)發(fā)現(xiàn)苗頭，化解消極因素。

第3篇：未成年保護(hù)法理論范文

摘要：未成年人由于其意思能力尚未健全，其主觀方面不一定能意識(shí)到自己行為的法律后果，現(xiàn)實(shí)生活中未成年人侵權(quán)案件屢見(jiàn)不鮮。本文根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合未成年人侵權(quán)行為的主體數(shù)目、行為發(fā)生地、行為方式等因素，對(duì)未成年人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，作出了具體論述。

關(guān)鍵詞：未成年人；侵權(quán)；責(zé)任承擔(dān)

一、 未成年人侵權(quán)行為

侵權(quán)行為是一種行為，這種行為有時(shí)用“過(guò)錯(cuò)行為”表示，有時(shí)用“不法行為”表示，但其本意是一種侵害他人權(quán)利或利益的行為。對(duì)于侵權(quán)行為的概念，理論界尚未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，目前主要有以下四種學(xué)說(shuō)：一、過(guò)錯(cuò)行為說(shuō)，持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為就是一種過(guò)錯(cuò)，是違約行為之外的民事過(guò)錯(cuò)行為；二、違反法定義務(wù)說(shuō) 。英國(guó)學(xué)者溫菲爾德認(rèn)為，侵權(quán)行為的責(zé)任是由違反法律事先規(guī)定的義務(wù)引起的，此種義務(wù)是針對(duì)一般人而言的。因此，侵權(quán)行為是指違反了法律規(guī)定的、針對(duì)一般人的義務(wù)，而不是違反了當(dāng)事人自行協(xié)定的針對(duì)特定人的義務(wù)；三、責(zé)任說(shuō)，侵權(quán)行為常常被稱為民事不法行為的責(zé)任。大陸法系的學(xué)者偏愛(ài)使用“責(zé)任”這一概念來(lái)表述侵權(quán)行為，而且側(cè)重于構(gòu)成要件的規(guī)定，并突出過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；四、不法侵害他人權(quán)益說(shuō)，因故意或過(guò)失不法侵害他人之權(quán)利或故意以違背善良風(fēng)俗之方法，加害于他人之行為。

關(guān)于未成年人能否實(shí)施侵權(quán)行為的問(wèn)題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界均予以肯定的答復(fù)。未成年人侵權(quán)行為，由于其實(shí)施主體的意思能力的特殊性而成為一種特殊的侵權(quán)行為。關(guān)于侵權(quán)行為的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“過(guò)錯(cuò)”采用客觀過(guò)錯(cuò)認(rèn)定原則，即以行為是否違反法定的義務(wù)及是否侵害了他人合法權(quán)益為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，正如王利明先生所說(shuō)，對(duì)于未成年人侵權(quán)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)在不考慮其年齡及意思能力的情況下進(jìn)行判定。

二、未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

作為一種特殊的侵權(quán)行為，未成年人侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)也具有其特殊性，具體而言，包括主要以下幾種責(zé)任承擔(dān)方式：

1.監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任

未成年人由于意思能力不健全，不能有效的判斷其行為所產(chǎn)生的法律后果。當(dāng)其實(shí)施民事侵權(quán)行為時(shí)，對(duì)侵權(quán)行為危害性認(rèn)識(shí)不足，也就不存在主觀意義上的故意或者過(guò)失。然而其又不同于成年人在無(wú)意識(shí)狀態(tài)下的致害行為，因?yàn)榻Y(jié)合未成年人的年齡、智力及精神健康狀況，其對(duì)其行為的對(duì)與錯(cuò)又是具有一定是非辨別能力。那么，其侵權(quán)責(zé)任能力是否具有特殊性就成為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中不得不面對(duì)的問(wèn)題。

在未成年人侵權(quán)責(zé)任能力問(wèn)題上，大陸法系有兩大立法例：一是以《法國(guó)民法典》為代表的法國(guó)模式，其否認(rèn)未成年人侵權(quán)責(zé)任能力具有特殊性，認(rèn)為任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過(guò)錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)對(duì)該他人負(fù)賠償之責(zé)任。規(guī)定了過(guò)錯(cuò)認(rèn)定采用客觀過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)即以該行為是否存在過(guò)錯(cuò)的“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)，并不會(huì)為未成年人設(shè)定特殊的標(biāo)準(zhǔn)；二是以《德國(guó)民法典》為代表的德國(guó)模式，其肯定未成年人在侵權(quán)責(zé)任能力問(wèn)題上存在特殊性，認(rèn)為應(yīng)對(duì)未成年人作一分為二的劃分，一部分未成年人因不具有相應(yīng)的辨識(shí)能力或判斷能力，故無(wú)侵權(quán)責(zé)任能力，由此規(guī)定該部分未成年人侵權(quán)，其本人無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，由其父母或其他監(jiān)管人依法承擔(dān)。而另一部分具有足夠辨識(shí)能力或判斷能力的未成年人才具有侵權(quán)責(zé)任能力，其本人需承擔(dān)責(zé)任。

由上述可知，無(wú)論是否承認(rèn)未成年人責(zé)任能力存在特殊性，在未成年人侵權(quán)責(zé)任最終承擔(dān)問(wèn)題上，法德兩種模式都規(guī)定了由未成年人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。有鑒于此，我國(guó)立法者承認(rèn)未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)具有特殊性，采取了侵權(quán)行為主體與責(zé)任主體相對(duì)分離的方式，對(duì)于一般情況下的未成年人侵權(quán)行為，首先由未成年人本人財(cái)產(chǎn)予以賠償，本人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)不足以支付賠償費(fèi)時(shí)，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

2.監(jiān)護(hù)人之外的特定對(duì)象承擔(dān)責(zé)任

（1）學(xué)校、幼兒園的責(zé)任

學(xué)校、幼兒園，基于其對(duì)未成年人的教育、管理及保護(hù)職能，保護(hù)未成年人的人身財(cái)產(chǎn)安全以及防止未成年人侵害他人人身財(cái)產(chǎn)亦是其應(yīng)盡的義務(wù)。同時(shí)，正是基于其職能范圍，其義務(wù)領(lǐng)域僅限于學(xué)校、幼兒園以及校車接送過(guò)程中。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法針對(duì)不同的侵害人，對(duì)于校方的責(zé)任作出了具體的規(guī)定。

（2）童工雇傭單位的責(zé)任

童工是指未滿16周歲，與單位或者個(gè)人發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系從事有經(jīng)濟(jì)收入的勞動(dòng)或者從事個(gè)體勞動(dòng)的少年、兒童。對(duì)于童工的雇傭單位，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為合法用工單位及違法用工單位。依據(jù)《未成年人保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，文藝、體育和特種工藝單位，單位與未成年人的法定人簽訂了合法的雇傭合同，在職務(wù)范圍內(nèi)，發(fā)生未成年人侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)賠償責(zé)任，監(jiān)護(hù)人有過(guò)錯(cuò)的，承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。對(duì)于非法雇傭童工的單位，其合同無(wú)效。但是由于未成年人已經(jīng)進(jìn)入單位從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，接受單位的管理。筆者認(rèn)為，此種情況下發(fā)生未成年人侵害他人合法權(quán)益的情形時(shí)，非法用工單位基于其對(duì)場(chǎng)所以及童工的管理義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（3）委托監(jiān)護(hù)人的責(zé)任

委托監(jiān)護(hù)，指監(jiān)護(hù)人處于種種原因而暫時(shí)將被監(jiān)護(hù)人交由監(jiān)護(hù)人之外的人予監(jiān)管的民事法律行為。其法律后果是受托人暫時(shí)具有了監(jiān)護(hù)權(quán)中的部分權(quán)能，當(dāng)然，其也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即其有過(guò)錯(cuò)時(shí)與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、數(shù)名未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

對(duì)于數(shù)名未成年人侵權(quán)行為致相對(duì)人人身財(cái)產(chǎn)損害的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，我國(guó)法律未作明確規(guī)定。由于未成年人不具有健全的意思能力，不能對(duì)其行為的法律后果作出正確的判斷，對(duì)侵權(quán)行為危害性認(rèn)識(shí)不足，也就不存在一般侵權(quán)意義上的故意或者過(guò)失。換言之，數(shù)名未成年人實(shí)施侵權(quán)行為不存在法律意義上的共同故意或者共同過(guò)失，即不存在共同侵權(quán)問(wèn)題。然而，基于年齡、智力及精神狀況，具有與各自年齡相當(dāng)辨識(shí)能力，在數(shù)名未成年人實(shí)施共同危險(xiǎn)行為、原因力結(jié)合或原因力競(jìng)合侵權(quán)行為進(jìn)行責(zé)任分配時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以考慮。

筆者認(rèn)為，對(duì)于損害賠償，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持侵權(quán)主體與責(zé)任主體相對(duì)分離原則的基礎(chǔ)上，參照侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)中分別侵權(quán)之規(guī)定予以責(zé)任劃分，承擔(dān)與其辨識(shí)能力及數(shù)人侵權(quán)中所起的作用由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，對(duì)于未成年人數(shù)次實(shí)施或者“教唆”他人同時(shí)或者單獨(dú)實(shí)施顯著有悖于其辨識(shí)能力的侵權(quán)行為的，由法官據(jù)此進(jìn)行裁量，可引入社區(qū)服務(wù)令制予以懲罰及矯正。

四、總結(jié)

在司法實(shí)踐中對(duì)于未成年人侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)以賠償責(zé)任主體與行為主體相分離為原則，參考侵權(quán)主體的人數(shù)、行為方式、智力水平等因素，作出合法合理的賠償責(zé)任分配，對(duì)于多次實(shí)施顯著有悖于其辨識(shí)能力的侵權(quán)行為的，引入社區(qū)服務(wù)令予以行為矯正，從而保護(hù)未成年人及他人的合法權(quán)益。（作者單位：西南政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

[1]王利明：“中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為法編》，北京：法律出版社，2005年版。

[2]羅結(jié)珍：“法國(guó)民法典”，北京：中國(guó)法制出版社，1999年版。

[3]《未成年人保護(hù)法》，北京：中國(guó)法制出版社，2007年版。

第4篇：未成年保護(hù)法理論范文

關(guān)鍵詞 弱勢(shì)群體 權(quán)益 法律保護(hù)

中圖分類號(hào)：C 912.82 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、弱勢(shì)群體

（一）弱勢(shì)群體的含義及特征。

弱勢(shì)群體泛指由不同原因形成的，靠法律之特別規(guī)定而不是靠自身實(shí)力或市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)獲取權(quán)益、維護(hù)權(quán)益的社會(huì)群體，是相對(duì)于強(qiáng)勢(shì)群體，又區(qū)別于劣勢(shì)群體的一個(gè)特殊的社會(huì)群體。弱勢(shì)群體與劣勢(shì)群體是兩個(gè)極有密切聯(lián)系又有很大區(qū)別的概念，決不能混為一談。“劣勢(shì)”（disadvantaged）與“優(yōu)勢(shì)”相對(duì)，“主要指長(zhǎng)期存在的、普遍存在于就業(yè)和生活的各個(gè)領(lǐng)域的不利處境。這種不利處境主要是由結(jié)構(gòu)性因素和制度性因素造成的”。而“弱勢(shì)”（vulnerable）則是與“強(qiáng)勢(shì)”相對(duì)而言的，其基本含義是指在生存或發(fā)展中由于某種原因使自己處于無(wú)法與強(qiáng)勢(shì)相抗衡的不利地位。從一定意義上來(lái)講，弱勢(shì)群體包含了劣勢(shì)群體，其外延要大于劣勢(shì)群體，斷不可將二者劃上等號(hào)。因此，在弱勢(shì)群體權(quán)益保護(hù)中，一定要區(qū)分弱勢(shì)群體與劣勢(shì)群體，否則不利于弱勢(shì)群體的完整保護(hù)。

弱勢(shì)群體作為一個(gè)概念，相對(duì)性、廣泛性、集合性、多因性和法律性是其基本特征。

第一，相對(duì)性。是說(shuō)弱勢(shì)群體是相對(duì)于強(qiáng)勢(shì)群體而言的一個(gè)概念。“弱勢(shì)”與“強(qiáng)勢(shì)”，相互比較，相互依存。如：健康人與殘疾人相比，殘疾人就是弱勢(shì)群體；就業(yè)者與失業(yè)者相比，失業(yè)者就是弱勢(shì)群體；富裕者與貧窮者相比，貧窮者就是弱勢(shì)群體；大股東與中小股東相比，中小股東就是弱勢(shì)群體；弱勢(shì)群體是一個(gè)相對(duì)的概念，與特定的時(shí)間、空間相關(guān)聯(lián)。即：在此歷史時(shí)間是弱勢(shì)群體的，在彼歷史時(shí)間則可能是強(qiáng)勢(shì)群體，如，在現(xiàn)在是弱勢(shì)群體的農(nóng)業(yè)，在“重農(nóng)抑商”的自然經(jīng)濟(jì)制度條件下，則是強(qiáng)勢(shì)群體。

第二，廣泛性。廣泛性是說(shuō)弱勢(shì)群體的領(lǐng)域非常廣泛，存在于各種矛盾對(duì)比關(guān)系之中。既包括女性、老人、未成年人、農(nóng)民、失業(yè)者、流浪者、貧困者、中小股東、少數(shù)民族等自然人弱勢(shì)群體，也包括弱勢(shì)地區(qū)、弱視行業(yè)、弱勢(shì)企業(yè)。

第三，集合性。集合性是說(shuō)弱勢(shì)群體不是一個(gè)又一個(gè)的個(gè)體，而是無(wú)數(shù)個(gè)個(gè)體的總和。

第四，多因性。多因性是說(shuō)弱勢(shì)群體的形成原因是多種多樣的。任何弱勢(shì)也都有其形成的特定的原因。

第五，法律性。所謂法律性，是說(shuō)弱勢(shì)群體權(quán)益的取得和維護(hù)都是靠法律的特別規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這些特別的法律規(guī)定，有些表現(xiàn)為專門(mén)性的法律，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《勞動(dòng)法》、《未成年人保護(hù)法》、等；有些則散見(jiàn)于《公司法》、《婚姻法》、《民法通則》、《刑法》、《民事訴訟法》等眾多的綜合性法律之中；還有的則以政策、法規(guī)的形式出現(xiàn)，如2000年國(guó)務(wù)院頒布的《關(guān)于實(shí)施西部大開(kāi)發(fā)若干政策措施的通知》、2007頒布的《進(jìn)一步推進(jìn)西部大開(kāi)發(fā)的若干意見(jiàn)》等。不管以什么樣的形式出現(xiàn)，它們都是對(duì)弱勢(shì)群體權(quán)益的取得和維護(hù)問(wèn)題做出了特別性的規(guī)定。

（二）弱勢(shì)群體的形成原因。

弱勢(shì)群體的形成原因十分復(fù)雜，多種多樣，以下幾種原因是弱勢(shì)群體形成的主要原因：

1、生（心）理原因。婦女、未成年人（包括智障兒童）、老年人、殘疾人（包括肢體殘疾、組織殘疾和精神殘疾三類）等均是生（心）理弱勢(shì)群體。

2、災(zāi)害原因。災(zāi)民便是因自然災(zāi)害而形成的弱勢(shì)群體。

3、經(jīng)濟(jì)原因。貧困者、流浪者均是因經(jīng)濟(jì)原因形成的弱勢(shì)群體。

4、自然原因。西部、革命老區(qū)、邊疆地區(qū)、貧困地區(qū)以及其他尚未開(kāi)發(fā)地區(qū)的弱勢(shì)則是或主要是因自然原因形成的。

5、政策與制度原因。比如，我國(guó)的農(nóng)村、農(nóng)民和農(nóng)業(yè)便是因政策與制度原因而形成的弱勢(shì)群體。

6、行為原因。有些弱勢(shì)群體（主要是指弱勢(shì)自然人）是因行為人自身的違法、犯罪行為形成的，如服刑者。對(duì)這一特殊的弱勢(shì)群體，我們必須給予他們以特殊的人文關(guān)懷。

7、歷史原因。有些弱勢(shì)群體是因歷史原因形成的，如我國(guó)的少數(shù)民族和少數(shù)民族地區(qū)。漢族歷史悠久、人數(shù)眾多，執(zhí)政時(shí)間長(zhǎng),經(jīng)濟(jì)發(fā)展快，在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技等諸多方面均處于明顯的強(qiáng)勢(shì)地位，相比而言，其他少數(shù)民族則處于弱勢(shì)地位，有些則處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位，仍然處在原始社會(huì)階段。

8、信息原因。消費(fèi)者就是基于這種原因而形成的弱勢(shì)群體。在消費(fèi)過(guò)程中，消費(fèi)者常常上當(dāng)受騙。

二、弱勢(shì)群體權(quán)益

（一）弱勢(shì)群體權(quán)益的構(gòu)建。

不平等是造成弱勢(shì)群體生存權(quán)和發(fā)展權(quán)得不到保障的根本原因，同時(shí)，也是造成弱勢(shì)群體與強(qiáng)勢(shì)群體產(chǎn)生和拉大差距、形成對(duì)立甚至對(duì)抗的罪魁禍?zhǔn)住Ｒ虼?，只有平等是弱?shì)群體權(quán)益構(gòu)建的理論主線。

（二）弱勢(shì)群體權(quán)益的表現(xiàn)。

弱勢(shì)群體和強(qiáng)勢(shì)群體的平等關(guān)系的確立和維護(hù)，法律是根本的保障。所謂平等權(quán)，即同等對(duì)待權(quán)，意指在法律上不歧視地、同等地對(duì)待強(qiáng)勢(shì)群體和弱勢(shì)群體的生存和發(fā)展問(wèn)題。法律之所以同等對(duì)待弱勢(shì)群體和強(qiáng)勢(shì)群體，并賦予弱勢(shì)群體以平等的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，是人“生而平等”和“法律面前人人平等”的當(dāng)然要求，更是和諧社會(huì)構(gòu)件的當(dāng)然要求。

1、 平等生存權(quán)。生存權(quán)，通俗地講，就是“活著的權(quán)利”。它詮釋著“能否活著”和“怎樣活著”兩個(gè)方面的問(wèn)題。

第一，能否活著的問(wèn)題，是一個(gè)生命能否延續(xù)的問(wèn)題，是“活著的權(quán)利”中的基礎(chǔ)權(quán)利。對(duì)一些弱勢(shì)群體來(lái)講，“能否活著”依然是一個(gè)嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。這些弱勢(shì)群體的生存狀況，應(yīng)該引起我們?nèi)鐣?huì)的注意和關(guān)注，同時(shí)，我們也應(yīng)該為盡早、盡快地改變他們的生存狀況而努力奮斗。

第二，怎樣活著的問(wèn)題，是一個(gè)生存質(zhì)量的問(wèn)題。一些弱勢(shì)群體活得很艱難。事實(shí)表明，很多弱勢(shì)群體都是在夾縫中生存的，生存質(zhì)量根本得不到保證和提高。如何讓弱勢(shì)群體活著而且活得好、活得有質(zhì)量是國(guó)際社會(huì)長(zhǎng)期關(guān)注和努力的事業(yè)，我黨和政府也十分關(guān)心這一問(wèn)題，并采取了一系列措施確保弱勢(shì)群體生存質(zhì)量的提高。《勞動(dòng)法》、《未成年人保護(hù)法》、《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《農(nóng)業(yè)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律、法規(guī)中都有很多這樣的規(guī)定。

2、平等發(fā)展權(quán)。和平和發(fā)展成為當(dāng)今世界的兩大主題。在諸多的發(fā)展中，弱勢(shì)群體的發(fā)展極為緩慢，它成了困擾和制約世界共同發(fā)展、人類共同富裕的重要原因。如今，世界各國(guó)都在努力采取包括政治、經(jīng)濟(jì)、法律、科技在內(nèi)的各種手段解決弱勢(shì)群體的發(fā)展問(wèn)題，大多數(shù)國(guó)家也都以法律形式明確承認(rèn)和規(guī)定了弱勢(shì)群體的平等發(fā)展權(quán)。

三、保護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)益的法律措施

采取何種保護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)益的措施，多數(shù)人主張平均分配和殺富濟(jì)貧。但是無(wú)數(shù)歷史事實(shí)表明，這一思想和主張具有很大的消極性和危害性。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，必須運(yùn)用法律手段，采取限權(quán)、加權(quán)、平權(quán)等措施保護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。

1、限權(quán)措施。任何權(quán)利都是有限度的權(quán)利，任何權(quán)利的行使都不得超越一定的范圍和限度，否則，就會(huì)給他人的權(quán)益造成損害。弱勢(shì)群體全體受損在很大程度上就是因?yàn)閺?qiáng)勢(shì)群體的權(quán)力膨脹造成的。因此，依法適度限制強(qiáng)勢(shì)群體的權(quán)力是保護(hù)強(qiáng)勢(shì)群體權(quán)益的重要措施。我國(guó)法律規(guī)定中的壟斷的禁止、國(guó)有股一股獨(dú)大的防范、所得稅的累進(jìn)征收、女方在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)男方不得提出離婚、產(chǎn)品責(zé)任中的舉證責(zé)任倒置等規(guī)定都是具體的限權(quán)措施。這些限權(quán)措施，將強(qiáng)勢(shì)群體的權(quán)力行使限定在了一定的范圍內(nèi)和一定程度上，有效地防止了權(quán)力的濫用，也極大限度地保護(hù)了弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。

2、加權(quán)措施。加權(quán)措施與限權(quán)措施相對(duì)應(yīng)，只有既限制強(qiáng)勢(shì)群體的權(quán)利，又增加弱勢(shì)群體的權(quán)利，弱勢(shì)群體與強(qiáng)勢(shì)群體才可能尋找到一個(gè)平衡點(diǎn)，才可能處于一個(gè)平臺(tái)。通過(guò)加權(quán)，在由強(qiáng)勢(shì)群體和弱勢(shì)群體構(gòu)成的法律關(guān)系中，弱勢(shì)群體便始終處于權(quán)力主體的一端， 強(qiáng)勢(shì)群體則始終處于義務(wù)主體的一端。加權(quán)措施的立法表現(xiàn)主要優(yōu)惠性規(guī)定、例外性規(guī)定等。

第一，優(yōu)惠性規(guī)定。對(duì)義務(wù)履行所作的減、免、緩等規(guī)定，我們稱之為優(yōu)惠性規(guī)定。如《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第26條規(guī)定：“追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金和勞動(dòng)報(bào)酬的案件，原告可不預(yù)交案件受理費(fèi)；案件審結(jié)時(shí)，由敗訴方負(fù)擔(dān)?！边@些優(yōu)惠性規(guī)定，極大地減輕了弱勢(shì)群體義務(wù)履行的負(fù)擔(dān)和壓力，也間接地促進(jìn)了權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

第二，例外性規(guī)定。在我國(guó)現(xiàn)行立法中，針對(duì)弱勢(shì)群體有很多的“適用例外”規(guī)定。如，為了保護(hù)婦女和嬰兒的合法權(quán)益，我國(guó)《婚姻法》便在堅(jiān)持和貫徹“婚姻自由”、“男女平等”基本原則的同時(shí)，其第34條明確規(guī)定，“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，……不在此限”。這種“適用例外”規(guī)定既可以看做是部門(mén)發(fā)基本原則的特別適用，其目的就是為了對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行特別保護(hù)。這種例外性的規(guī)定，有利于弱勢(shì)群體合法權(quán)益在特殊情況下的實(shí)現(xiàn)。

3、平權(quán)措施。平等權(quán)是弱勢(shì)群體全力追求的最高目標(biāo)，也是法律賦予弱勢(shì)群體的最高權(quán)利限度。因而，平權(quán)措施，既保護(hù)平等權(quán)的措施就成了一項(xiàng)最重要、最根本的保護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)益的法律措施。只有運(yùn)用平權(quán)措施保護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)益，弱勢(shì)群體才不會(huì)永遠(yuǎn)弱下去，才有可能由弱變強(qiáng)，也才可能與強(qiáng)勢(shì)群體和諧共處，從根本上保護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)益。

限權(quán)措施、加權(quán)措施和平權(quán)措施是三種不同的保護(hù)措施，但是，三者的聯(lián)系卻十分密切。在保護(hù)弱勢(shì)群權(quán)益的過(guò)程中，同時(shí)運(yùn)用三種保護(hù)措施，對(duì)弱勢(shì)群體權(quán)益的保護(hù)更全面、更充分、更有效，我國(guó)對(duì)弱勢(shì)群體的法律保護(hù)也會(huì)更加完善。

（作者：西南大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)民商法學(xué)碩士研究生）

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第5篇：未成年保護(hù)法理論范文

［關(guān)鍵詞］少年司法；理念；完善

［中圈分類號(hào)］c91 3．5

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

一、現(xiàn)代少年司法制度的概念

從美國(guó)伊利諾斯州制定的世界上第一個(gè)少年法院法起，少年司法制度的產(chǎn)生與發(fā)展至今已有百余年的歷史。在這百余年歷史中世界各國(guó)根據(jù)自己本國(guó)的國(guó)情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一種特殊的司法制度。由于世界各國(guó)的政治、文化和經(jīng)濟(jì)與社會(huì)制度的不同，所以很難給現(xiàn)代少年司法制度下一個(gè)統(tǒng)一的定義。歸納國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)少年司法制度的定義主要有以下幾種具有代表性的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂少年司法制度就是規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分以及對(duì)少年違法行為所進(jìn)行的刑事訴訟及其教育改造方法的總稱。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，狹義的少年司法制度概念是指處理少年案件的偵查、、審判、懲罰與矯正的法律制度。廣義的少年司法制度還包括少年福利案件、少年保護(hù)案件及少年侵權(quán)案件的處理制度。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)少年司法制度是指社會(huì)、學(xué)校和家庭依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，教育與保護(hù)青少年健康成長(zhǎng)，以及司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件制度。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，少年司法制度就是以少年生理、心理特征為依據(jù)規(guī)定的，以少年犯罪為主的少年案件的審理、處置和矯治的法律制度的總稱。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代少年司法制度是以預(yù)防少年犯再次犯罪為目的，根據(jù)少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特點(diǎn)，以保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，采取刑事與行政相結(jié)合的方式，以不同與成年人的獨(dú)特的審理和處理少年違法犯罪行為的現(xiàn)代法制制度。

上述五種觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中比較主要的觀點(diǎn)。根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)少年司法制度下的定義，筆者認(rèn)為，少年司法制度是指從預(yù)防與保護(hù)少年為目的，以少年生理、心里特征為依據(jù)，在審理、處理與矯治少年違法犯罪案件上區(qū)別與普通司法制度的特殊司法制度。筆者認(rèn)為，對(duì)少年司法制度從廣義角度考慮比較適應(yīng)目前國(guó)際上對(duì)少年司法理論與實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)。因?yàn)槟壳皬奈覈?guó)某些地區(qū)的少年法庭受理的少年案件管轄范圍來(lái)看，不僅有違法犯罪的案件，而且越來(lái)越重視對(duì)少年侵權(quán)案件管轄。

二、現(xiàn)代少年司法制度的基本理念

少年司法制度理論是少年司法活動(dòng)的指導(dǎo)思想、原則，它貫穿整個(gè)少年司法制度中。無(wú)論在偵查、、審理、處罰少年案件，還是在矯治犯罪少年的司法實(shí)踐過(guò)程中，或者在保護(hù)少年權(quán)益的案件里、或者在少年立法中都應(yīng)遵循這些理念

(一)國(guó)家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人

少年司法制度產(chǎn)生于19世紀(jì)，發(fā)展于20世紀(jì)。綜觀世界各國(guó)的少年司法制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)由于各國(guó)社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不均衡，所以各國(guó)的少年司法制度模式也不盡相同。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)、政治、文化的交流日趨擴(kuò)大，各國(guó)少年立法、少年司法制度的基本理論也隨之而發(fā)展和逐漸完善。

現(xiàn)代少年司法制度的誕生于美國(guó)利諾斯州，可是少年司法制度的基本理念的“國(guó)家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人”淵源于古代羅馬法的國(guó)王親權(quán)學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)國(guó)家和政府應(yīng)對(duì)全體的少年兒童承擔(dān)起保護(hù)與教育的職責(zé)。所謂的“國(guó)王親權(quán)”學(xué)說(shuō)是指父母只是一家之主，而國(guó)王則是一國(guó)之君，他是他的國(guó)家和全體臣民的家長(zhǎng)。因此，他有責(zé)任也有權(quán)利保護(hù)他的臣民，特別是要保護(hù)那些沒(méi)有能力照管自己及其財(cái)產(chǎn)的兒童。這是當(dāng)時(shí)英國(guó)法庭大法官管轄的重要內(nèi)容之一，為那些沒(méi)有能力照管自己及財(cái)產(chǎn)的未成年人的貴族聘請(qǐng)監(jiān)護(hù)人，以便對(duì)少年貴族及其財(cái)產(chǎn)予以監(jiān)護(hù)。在公元12、13世紀(jì)以后，英國(guó)監(jiān)護(hù)法部分地繼承由羅馬法發(fā)展而來(lái)的“國(guó)王親權(quán)”學(xué)說(shuō)。在15世紀(jì)該學(xué)說(shuō)逐漸演變成英國(guó)衡平法中關(guān)于“國(guó)家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人，而不是懲辦官吏”的法律理論。依據(jù)該理論，國(guó)家在家長(zhǎng)虐待或遺棄孩子時(shí)，有權(quán)依據(jù)法律處罰家長(zhǎng)，剝奪家長(zhǎng)對(duì)孩子的照管權(quán)。在少年司法中就是依據(jù)這個(gè)理論建立少年監(jiān)護(hù)制度，強(qiáng)化國(guó)家對(duì)少年兒童監(jiān)護(hù)和保護(hù)職責(zé)。

美國(guó)在建立少年司法制度時(shí)繼承了英國(guó)監(jiān)護(hù)人制度的理念，基于國(guó)家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人理論，需要將監(jiān)護(hù)權(quán)委托給父母及家庭進(jìn)行護(hù)理與照管。從社會(huì)和國(guó)家利益考慮，少年兒童不再是家長(zhǎng)的私有財(cái)產(chǎn)，因此，家長(zhǎng)只是依據(jù)國(guó)家委托履行自己義務(wù)。如果監(jiān)護(hù)人不能很好地履行自己的監(jiān)護(hù)權(quán)，國(guó)家有權(quán)收回監(jiān)護(hù)權(quán)自行處理。這一理論的建立，從法律制度上確立未成年人的地位。

(二)兒童不能預(yù)謀犯罪

當(dāng)代少年司法制度中對(duì)少年兒童違法犯罪的審理、處置與矯治制度也是來(lái)源于羅馬法中的“兒童不可預(yù)謀犯罪”的理念。依據(jù)該學(xué)說(shuō)，7歲以下的兒童不可能由預(yù)謀犯罪的意圖。因此，在各國(guó)的刑法或少年刑法中對(duì)未成年人的刑事責(zé)任都基于少年兒童的身心發(fā)展?fàn)顩r做出了特殊的規(guī)定。7歲以上14歲以下的兒童即使實(shí)施犯罪行為也不負(fù)刑事責(zé)任。美國(guó)伊利諾斯州少年法庭法中規(guī)定，少年實(shí)施與成年人同樣的犯罪行為，但在審理上采取有別于成年人的審理方式，如圓桌會(huì)議或者商談會(huì)議、訊問(wèn)口氣比較溫和；在處置上也區(qū)別于成年人，如對(duì)少年的處罰要從輕、減輕?？傊摾碚摼裨谑澜绺鲊?guó)的少年立法之中均有所體現(xiàn)。

(三)突出以教育、感化為主的教育刑

隨著對(duì)犯罪原因的分析研究的科學(xué)化的深入發(fā)展，刑事實(shí)證學(xué)派的理論興起，主張對(duì)待犯罪人應(yīng)排斥傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義，從預(yù)防犯罪人角度把報(bào)應(yīng)論演變成為社會(huì)預(yù)防理論，強(qiáng)調(diào)對(duì)待犯罪人的刑罰處罰不再是報(bào)應(yīng)而是注重對(duì)犯罪人的教育與感化，其目的在于預(yù)防犯罪人再犯。實(shí)證學(xué)派的興起，使許多學(xué)者從各種不同學(xué)科角度對(duì)犯罪人的犯罪行為進(jìn)行研究，并在處罰少年犯方面提出各種矯治措施，如心理矯治、社會(huì)矯正。但是無(wú)任采取什么措施都重在教育、感化，從有利于少年犯回歸社會(huì)考慮對(duì)其進(jìn)行刑罰個(gè)別化處遇，以利于其再社會(huì)化教育。

上述三點(diǎn)是當(dāng)代少年司法制度中主要基本理念，在對(duì)少年權(quán)益保護(hù)案件與少年犯罪刑事案件偵查、、審理、處罰與矯治全過(guò)程司法機(jī)構(gòu)都以這些理念作為指導(dǎo)思想，建立一套適合未成年人司法制度。

三、少年刑事司法的基本原則

(一)雙向保護(hù)原則

雙向保護(hù)原則是少年刑事司法中的重要原則。少年司法是普通刑事司法的組成部分，其重要的職能就是保護(hù)社會(huì)和保護(hù)少年。因此，少年司法機(jī)制在運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中既要顧及社會(huì)保護(hù)、社會(huì)防衛(wèi)，又要考慮到少年司法主體的特殊性，少年司法對(duì)少年權(quán)益保護(hù)的重要性。

在少年司法中，將保護(hù)少年與保護(hù)社會(huì)融合到一起，這是少年司法的重要課題。少年司法是從普通司法分離出來(lái)的一個(gè)部分。它即是普通司法組成一部分，又是獨(dú)立的司法。因此，它具有

普通司法的一般維護(hù)社會(huì)、保障社會(huì)利益的功能，但是又有保護(hù)其特殊主體的功能。保護(hù)社會(huì)與保護(hù)少年本是統(tǒng)一任務(wù)，但由于犯罪少年的犯罪行為直接侵害了社會(huì)利益，社會(huì)要保護(hù)自己，展開(kāi)自衛(wèi)，這種犯罪行為必然會(huì)遭到社會(huì)打擊，所以保護(hù)社會(huì)與保護(hù)少年又成為發(fā)展中少年司法一對(duì)矛盾。

1985年在意大利米蘭召開(kāi)的聯(lián)合國(guó)第七屆預(yù)防犯罪大會(huì)通過(guò)的《北京規(guī)則》，將雙向保護(hù)原則確立下來(lái)。其基本精神是少年司法應(yīng)視為是在對(duì)所有少年實(shí)行社會(huì)正義的全面范圍內(nèi)的各國(guó)發(fā)展進(jìn)程的一個(gè)組成部分，同時(shí)還應(yīng)視為有助于保護(hù)青少年和維護(hù)社會(huì)的安寧秩序。雙向保護(hù)還要求會(huì)員國(guó)總的社會(huì)政策應(yīng)努力促進(jìn)少年福利、盡量減少司法干預(yù)，對(duì)觸法少年給予有效、公平、合乎人道的待遇，既保護(hù)青少年成長(zhǎng)，又維護(hù)社會(huì)的安寧秩序，達(dá)到保護(hù)少年與保護(hù)社會(huì)的統(tǒng)一。

(二)刑罰個(gè)別化原則

刑罰個(gè)別化是指割據(jù)犯罪的具體情況適用刑罰。該原則要求司法人員尤其是法官要根據(jù)被告人個(gè)人的不同情況，因人而異、對(duì)癥下藥，選用最適合罪犯特點(diǎn)的刑罰，以期達(dá)到最好的刑罰效果。少年由于其生理與心理發(fā)育的特殊性，對(duì)少年犯的量刑應(yīng)慎重，一般應(yīng)針對(duì)少年的身心特點(diǎn)，促成他們犯罪的因素是多方面的。每個(gè)少年成長(zhǎng)的生活環(huán)境是不盡相同，因此要從實(shí)際出發(fā)，全面地考慮各客觀因素，如家庭、學(xué)校、社區(qū)環(huán)境等，然后根據(jù)不同情況選擇不同處遇方式，以求獲得最佳效果。

(三)最大利益原則(兒童優(yōu)先原則)

聯(lián)合國(guó)《兒童公約》第3條規(guī)定的“最大利益”詞源淵源于英美法系國(guó)家，1959年在《兒童宣言》中將其確認(rèn)為保護(hù)兒童的指導(dǎo)原則。根據(jù)公約第3條規(guī)定，最大利益原則主要包含兩方面的含義：一是最大利益原則應(yīng)作為處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則；二是如何把握這個(gè)準(zhǔn)則，為各國(guó)的國(guó)內(nèi)法適用該條規(guī)定留出了足夠的空間。最大利益標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是綱領(lǐng)性、原則性和平衡性。最大利益標(biāo)準(zhǔn)在中國(guó)少年立法中具體體現(xiàn)是兒童優(yōu)先原則。在中國(guó)兒童優(yōu)先是處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則，其基本含義是在處理兒童的事務(wù)時(shí)要優(yōu)先考慮兒童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受兒童也是一個(gè)主體的觀念。承認(rèn)兒童是權(quán)利主體，而且該主體利益比任何其他群體利益具有優(yōu)先權(quán)。兒童優(yōu)先原則與最大利益原則標(biāo)準(zhǔn)是有些區(qū)別的，盡管中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)有尊老撫幼的傳統(tǒng)，但也要盡快樹(shù)立兒童是權(quán)利主體的意識(shí)，只有這樣才能真正地與國(guó)際兒童公約中最大利益原則相一致。盡管少年司法制度中還有許多其他的原則，但筆者認(rèn)為上述三項(xiàng)原則在少年司法中處于重要地位，所以不僅在少年審判中，還是在保護(hù)少年權(quán)益方面以及在少年立法和執(zhí)行刑罰方面都處于重要位子。因此，筆者以為這三項(xiàng)原則是最重要原則。

四、中、德、日少年司法制度比較與分析

從1984年上海長(zhǎng)寧區(qū)少年法院建立第一個(gè)少年法庭起，宣告了中國(guó)少年司法制度的誕生。經(jīng)過(guò)近20年的探索與發(fā)展，中國(guó)少年司法制度在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中國(guó)特色的獨(dú)特的少年司法制度。但是同國(guó)際少年司法領(lǐng)域中的其他國(guó)家相比，我國(guó)這套少年司法制度還有許多不完善、不健全的地方，因此借鑒與比較其他國(guó)家少年司法制度中的先進(jìn)的做法，有利于進(jìn)一步完善和發(fā)展我國(guó)少年司法制度。

德國(guó)是大陸法系國(guó)家。早在1908年在科隆就建立了第一個(gè)少年法庭，從國(guó)際范圍看，德國(guó)是建立少年司法制度較早的和比較健全的國(guó)家之一。日本是我國(guó)鄰邦，也是大陸法系國(guó)家，其少年司法制度建立與發(fā)展都比較悠久。特別是在二次世界大戰(zhàn)后，隨著日本經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的發(fā)展日本政府對(duì)少年司法制度進(jìn)行一系列的改革，使其少年司法體制進(jìn)一步完善。我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，無(wú)任從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和法律各方面都需要學(xué)習(xí)與借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)。吸取他國(guó)少年司法制度的精華是我國(guó)改革、開(kāi)放的目的，所以通過(guò)比較、分析與研究將國(guó)外那些對(duì)我國(guó)有用的、適合我國(guó)國(guó)情的或有利于我國(guó)少年司法健康發(fā)展的精華部分來(lái)完善和健全我國(guó)的少年司法制度是很有必要。下面筆者從以下幾方面對(duì)這三國(guó)進(jìn)行比較分析：

(一)少年案件管轄范圍

1．依據(jù)德國(guó)少年法院法規(guī)定，德國(guó)少年法院審理的少年刑事案件是指年滿18歲以下的少年實(shí)施犯罪行為案件。少年與成年人共同實(shí)施的違法案件，如根據(jù)普通法律規(guī)定，成年人應(yīng)由普通刑事法庭管轄(《德國(guó)少年法院法》第103條第1款第3項(xiàng))o《德國(guó)少年法院法》第105條的規(guī)定了對(duì)年滿18歲以上21歲以下的青年，如其的智力、心理和身體的發(fā)育看起來(lái)還類似未成年人的青年人或根據(jù)其行為的方式、情節(jié)或動(dòng)機(jī)，認(rèn)為屬于少年犯罪行為的由少年法院管轄，判處少年刑。德國(guó)侵害未成年人權(quán)益的案件主要由其他法院管轄。如果是父母離婚案件涉及到未成年人的權(quán)益保護(hù)，例如對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)問(wèn)題，過(guò)去是由監(jiān)護(hù)法院管轄?，F(xiàn)在德國(guó)成立了家庭法院，所以這類案件由家庭法院負(fù)責(zé)。

2．日本少年法對(duì)少年案件的法院管轄權(quán)無(wú)任在對(duì)人的管轄，還是地域的管轄都作了明確的規(guī)定?！度毡旧倌攴ā返?條規(guī)定，交付家庭裁判所的少年有三類：(1)14歲以上20歲以下的實(shí)施刑法所規(guī)定犯罪行為的少年；(2)未滿14歲的觸犯刑罰法令的少年；(3)從品行或環(huán)境來(lái)看，被認(rèn)為將來(lái)有可能犯罪或觸犯法令的少年。這三類少年不僅有犯罪少年、觸法少年，還有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法規(guī)定，家庭裁判所還審理侵犯未成年人權(quán)益涉及到成年人的少年案件。

3．在中國(guó)，少年法庭目前管轄的刑事案件主要是未成年人實(shí)施犯罪的案件。關(guān)于少年權(quán)益受到侵害的問(wèn)題不是由少年法庭管轄。少年法庭審理案件主要依據(jù)是我國(guó)現(xiàn)行的刑法第17條規(guī)定以及2000年1 1月15日最高人民法院審判委員會(huì)第1 139次會(huì)議通過(guò)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第1 0條規(guī)定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實(shí)施的案件。

4．少年法庭受理的案件范圍實(shí)際上反映了少年司法制度的管轄范圍，象日本的少年司法制度實(shí)際是一種大司法概念，相反中國(guó)和德國(guó)少年司法管轄的范圍較狹窄，不管從人的管轄(從年齡上看)或者從地域的管轄(案件范圍)基本上少年司法還未從傳統(tǒng)的刑法的影子下走出來(lái)。筆者認(rèn)為，日本少年司法制度管轄的范圍與德國(guó)和中國(guó)相比較為廣泛。日本的家庭裁判所不僅關(guān)注犯罪少年，還負(fù)責(zé)對(duì)觸法少年和有可能犯罪少年提前給予預(yù)防犯罪措施。尤其是對(duì)未成年人權(quán)益被侵害事件，從預(yù)防犯罪角度考慮提前采取保護(hù)措施。日本少年司法機(jī)關(guān)所以這樣做，主要出于對(duì)未成年人的全方位的保護(hù)，達(dá)到預(yù)防犯罪目的。當(dāng)然，德國(guó)把未成年人權(quán)益侵害的案件交給少年福利局處理，而不是由少年法庭來(lái)受理，其目的將這類案件在處理上有別于少年犯罪案件。從這里就可以看出德國(guó)少年司法制度基本上還是傳統(tǒng)的、狹義的審判制度。他們將少年權(quán)益保護(hù)制度，如監(jiān)護(hù)人制度、兒童福利制度放到民法、社會(huì)保障法等其他法律制度中，或者制定單行法律來(lái)規(guī)范，例如，在公共場(chǎng)所少年保護(hù)法等。德國(guó)司法部門(mén)這樣做，雖然與日本有所區(qū)別，但是同樣達(dá)到對(duì)少年保護(hù)的目的。筆者認(rèn)為，我們可以吸取這兩國(guó)中的適合中國(guó)國(guó)情部分完善我國(guó)少年

司法體系，真正目標(biāo)是預(yù)防少年犯罪。

(二)少年司法組織機(jī)構(gòu)與司法工作人員

1．德國(guó)，少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、少年福利局、檢察院、少年法院和少年監(jiān)獄組織機(jī)構(gòu)。德國(guó)各州、地區(qū)的警察局都分別設(shè)置了專職承辦少年案件，負(fù)責(zé)偵查的警察人員。在檢察院也有專門(mén)負(fù)責(zé)進(jìn)行偵查警察移送少年案件檢察人員。根據(jù)德國(guó)少年法院法規(guī)定，少年法院組織有3種：(1)少年法庭。設(shè)1名少年法官，負(fù)責(zé)處理輕微少年案件；(2)少年刑事合議庭，有1名少年專職法官，2名陪審員，其中1名為女性；(3)少年刑事法庭。有3名專職法官和2名陪審員組成，其中1名法官任審判長(zhǎng)，主要審理嚴(yán)重的刑事案件。該法庭設(shè)在地區(qū)法院，具有上訴審法院的職能。另外，德國(guó)還設(shè)少年法官助理，由社會(huì)工作者承擔(dān)，其的主要任務(wù)是在訴訟過(guò)程中提出教育和社會(huì)方面意見(jiàn)。德國(guó)對(duì)少年法官和少年檢察官的聘任也是有特殊的要求。德國(guó)少年福利局是一個(gè)保護(hù)、幫助失足少年的福利機(jī)構(gòu)。它是一個(gè)處理少年福利事物的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，有權(quán)參與少年刑事案件的審理。在訴訟中，該組織工作人員承擔(dān)少年法官訴訟助理，為法庭提供少年犯罪的家庭、學(xué)校、社會(huì)環(huán)境的背景資料，最后向法官提出對(duì)犯罪少年的處理意見(jiàn)。

2．日本少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、檢察廳、家庭裁判所、少年鑒別所、少年監(jiān)獄以及自愿者參與更生保護(hù)組織。在日本警察署設(shè)有專門(mén)少年案件的承辦人，專門(mén)處理少年訴訟案件。檢察廳對(duì)警察移送的少年案件進(jìn)行偵查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要機(jī)構(gòu)，設(shè)有3個(gè)庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人員是經(jīng)過(guò)專門(mén)培訓(xùn)的法律工作者，具有與地方普通裁判所的法官同等資格。少年鑒別所是依據(jù)少年法設(shè)立的，由醫(yī)生、生理、心理、社會(huì)學(xué)家和社會(huì)工作者組成。該機(jī)構(gòu)主要幫助家庭裁判所審理少年案件，負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)查執(zhí)行保護(hù)處分，同時(shí)也接受一般家庭、學(xué)校的委托進(jìn)行鑒定，以便及早發(fā)現(xiàn)和教育問(wèn)題少年，預(yù)防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保護(hù)處分少年的矯正機(jī)構(gòu)。少年監(jiān)獄是判處少年刑的少年刑罰執(zhí)行場(chǎng)所。

3．中國(guó)少年司法機(jī)構(gòu)主要有公安、檢察院、少年法庭、未成年人管教所、社會(huì)幫教機(jī)構(gòu)。在中國(guó)目前除法院有專門(mén)審理少年刑事案件的少年庭外，公安機(jī)關(guān)和檢察院還未有專門(mén)人承擔(dān)少年案件，即沒(méi)有少年警察和少年檢察官。雖然我們有關(guān)法律和司法解釋對(duì)此做出規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中還未做到真正落實(shí)。在中國(guó)由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)未成年人的犯罪案件的偵查。檢察院負(fù)責(zé)對(duì)未成年人案件的審查。目前，全國(guó)少年刑事案件基本在少年法庭審理。大多數(shù)法院有專門(mén)少年法官。

目前中國(guó)少年審判法庭的組織形式主要有三類：一是專門(mén)的少年刑事法庭，審理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合議庭，即由專人組成的合議庭，審理少年刑事犯罪案件；三是少年案件綜合審判庭，即審理少年違法案件，還受理侵害少年合法權(quán)益的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛、行政案件。

根據(jù)監(jiān)獄法規(guī)定未成年人犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所。對(duì)年滿18周歲，余刑不超過(guò)2年的青年犯仍可在未成年犯管教所執(zhí)行。《預(yù)防未成年人犯罪法》第47條規(guī)定，對(duì)年滿16周歲而不予刑事處罰未成年人、免予刑事處罰的未成年人、被判處非監(jiān)禁刑罰、被判處宣告緩刑、假釋的未成年人應(yīng)當(dāng)采取有效的幫教措施。

從德、日和中國(guó)三國(guó)少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)施及其人員比較，可以看出德國(guó)與日本少年司法機(jī)構(gòu)不僅專業(yè)性很強(qiáng)，各部門(mén)之間關(guān)系協(xié)調(diào)，而且工作人員素質(zhì)很好。尤其是日本少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)置比較合理。中國(guó)少年司法機(jī)構(gòu)還處在發(fā)展之中。面對(duì)少年法庭要不要發(fā)展成為綜合審判庭一直有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，綜合審判庭受案范圍的知道思想是要對(duì)少年實(shí)行全面司法保護(hù)，以提下國(guó)家對(duì)少年的特殊保護(hù)的憲法原則。這樣做，既能教育挽救犯罪少年，有能保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。持另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)綜合少年審判庭的建立與發(fā)展，要慎重，因?yàn)樯倌陮徟兄贫仁切淌滦缘模菫轭A(yù)防、審理少年違法犯罪案件，擴(kuò)大管轄范圍要注意。所以有些學(xué)者認(rèn)為，建立綜合型審判庭不符合中國(guó)審判制度，缺乏主客觀條件。因此，要建立專門(mén)少年司法機(jī)構(gòu)有待于進(jìn)一步完善，特別是專業(yè)人員素質(zhì)還需進(jìn)一步培訓(xùn)。雖然我國(guó)從事少年司法工作人員專業(yè)素質(zhì)迫切需要加強(qiáng)，但是這些工作人員熱心自己事業(yè)、責(zé)任性強(qiáng)。

(三)少年審判程序與處罰

1．德國(guó)少年犯罪行為被發(fā)現(xiàn)后，一般先向警察報(bào)告，也可向檢察官或法官報(bào)告。然后警察受理，并通知當(dāng)?shù)厣倌旮＠?，有少年法官助理開(kāi)始對(duì)少年犯罪情況進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查結(jié)果向檢察官報(bào)告。如果需要可以請(qǐng)有關(guān)方面專家對(duì)少年身心進(jìn)行檢查。檢察官接到報(bào)告和調(diào)查后，可視情況做出提訟、撤除案件等處理的決定。德國(guó)檢察官處理案件權(quán)限比較大。在下述情節(jié)下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如參加社會(huì)公益勞動(dòng)、交付一定數(shù)額罰款給慈善機(jī)構(gòu)以此來(lái)彌補(bǔ)自己造成損失。少年法庭在接到檢察官提訟申請(qǐng)書(shū)時(shí)，如果不同意，可將案件退回給檢察官，也可采取非訴訟程序處理案件。少年案件如果提訟，審理氣氛也是很溫和。法庭審理是不公開(kāi)進(jìn)行。

德國(guó)對(duì)少年處置措施是多元化，有非懲罰措施，目的在于改變少年的生活作風(fēng)和生活環(huán)境。如指令、監(jiān)管和教養(yǎng)。懲罰性措施包括警告、懲戒、拘留。少年刑是最嚴(yán)厲措施。對(duì)犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6個(gè)月到5年以內(nèi)，最高刑期不超過(guò)10年。法官也可宣告緩刑，考驗(yàn)期由法官視情況而定，一般2年至3年。在考驗(yàn)期內(nèi)法官可下達(dá)有關(guān)指令，并將少年置于緩刑官的監(jiān)督之下。如果少年在緩刑期間表現(xiàn)好，刑期不再執(zhí)行。根據(jù)少年法院法97條規(guī)定，如果法官確信，被判刑少年行為已無(wú)可非議，且已具備正派品行，少年法官可依據(jù)少年監(jiān)護(hù)人或其他人的申請(qǐng)宣布消除前科，取消刑事污點(diǎn)。

2．日本家庭裁判所審理少年案件是以健康地培養(yǎng)少年為宗旨。在審理過(guò)程中，關(guān)注少年成長(zhǎng)社會(huì)、家庭和學(xué)校背景調(diào)查；審理氣氛是在溫和不公開(kāi)中進(jìn)行。對(duì)少年處置措施有：(1)保護(hù)處分，即交付少年鑒別所保護(hù)觀察；解送教養(yǎng)院或少年院或委托其他機(jī)構(gòu)教養(yǎng)；(2)福利措施，即移送兒童商談所。日本法律規(guī)定，對(duì)未滿1 6歲的少年禁止刑罰。依據(jù)少年法規(guī)定可對(duì)少年判不定期刑，刑期最高為3年；如果刑期最高是5年以上，可縮短到5年，但最高刑不超過(guò)10年。少年犯在專門(mén)少年監(jiān)獄執(zhí)行。

3．中國(guó)對(duì)少年犯罪的案件有警察負(fù)責(zé)立案與偵查，檢察院負(fù)責(zé)審查和提起公訴。少年法庭負(fù)責(zé)審理少年刑事案件審理。在審理中，法院為少年被告指定辯護(hù)人，以便確保少年被告辯護(hù)權(quán)利，審理不公開(kāi)進(jìn)行；審理氣氛溫和關(guān)注法律教育。在審理中和審理后都對(duì)未成年犯進(jìn)行教育。如審理認(rèn)為未成年人有罪，按照刑法有關(guān)規(guī)定判處刑罰，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕減輕，擴(kuò)大緩刑適用。對(duì)于判處管制、宣告緩刑或免予處罰的未成年犯，少年法庭協(xié)助公安機(jī)關(guān)和其他機(jī)構(gòu)制定幫教措施。

對(duì)少年犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所執(zhí)行。近年來(lái)，未成年人管教所對(duì)監(jiān)獄執(zhí)行進(jìn)行改革。刑事執(zhí)行社會(huì)化整合社會(huì)各種資源加強(qiáng)監(jiān)獄與社會(huì)溝通，在執(zhí)行中根據(jù)少年生理、心理的特征進(jìn)

行各種矯正措施。

比較德、日、中三國(guó)對(duì)少年犯罪行為審理程序和處置，可以看出德、日兩國(guó)在少年法庭審理程序和處置方面比較靈活適合少年心理、生理的特征。處置的方法更注重在對(duì)未成年人的教育、挽救與感化。對(duì)未成年犯的矯治，重點(diǎn)是預(yù)防再犯的可能性。矯治的方法比較科學(xué)。我國(guó)少年法庭這幾年一直在進(jìn)行改革，在審理方面已有不少地方發(fā)生變化，如堅(jiān)持審理中法律教育、少年法庭審理氣氛溫和、進(jìn)行圓桌會(huì)議等。在對(duì)少年犯處罰上也進(jìn)行不少嘗試，如擴(kuò)大緩刑、社區(qū)服務(wù)令、暫不等。在對(duì)少年犯的矯治方面更加科學(xué)化，但是與國(guó)際社會(huì)其他國(guó)家相比還有一定的差距。

五、完善中國(guó)少年司法制度的幾點(diǎn)建議

通過(guò)與發(fā)達(dá)國(guó)家的少年司法制度的比較分析，我們可以感到，世界各國(guó)都在根據(jù)本國(guó)的情況改革現(xiàn)有的少年司法制度，使少年更加處于整體社會(huì)的關(guān)愛(ài)之下健康成長(zhǎng)。中國(guó)少年司法制度起步較晚，但發(fā)展很快，這與我國(guó)社會(huì)發(fā)展分不開(kāi)。盡管我國(guó)政府和司法機(jī)關(guān)非常重視對(duì)未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，許多地方還有待完善和建立。在此，筆者提出幾點(diǎn)建議：

(一)加快少年司法方面立法

通過(guò)對(duì)外國(guó)少年司法制度考察使我們感到，我國(guó)少年司法方面立法顯得滯后。由于立法問(wèn)題，在實(shí)踐中出現(xiàn)司法超越立法非常規(guī)做法，如暫不、社區(qū)矯正，目前這些措施在我國(guó)還未有法律依據(jù)，影響實(shí)施的實(shí)際效果。所以要加強(qiáng)對(duì)實(shí)體法的修改，要制定適合少年的實(shí)體法。另外，通過(guò)近幾年少年司法改革實(shí)踐，有些成功方面可以通過(guò)法律形式鞏固下來(lái)，并進(jìn)一步地發(fā)展。再有，我們?cè)谏倌炅⒎ㄉ喜粌H要有相應(yīng)的全國(guó)性的法律，還要有相應(yīng)的配套法律。筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該制定必要的單行專門(mén)法規(guī)，如少年法院法或少年刑罰執(zhí)行法。

(二)建立與完善少年司法配套體系

依據(jù)未成年人保護(hù)法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)辦理未成年人案件，可以根據(jù)需要設(shè)立專門(mén)機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理。筆者認(rèn)為，為了加強(qiáng)對(duì)未成年人刑事案件的審理，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)要建立或完善相應(yīng)少年司法機(jī)構(gòu)，形成配套的少年司法體制。此外，要加強(qiáng)警察、檢察官、少年法官的綜合素質(zhì)教育，提高他們的專業(yè)素養(yǎng)。有條件的少年機(jī)構(gòu)，應(yīng)制定人員輪流培訓(xùn)制度，這樣做有利于司法人員知識(shí)結(jié)構(gòu)更新，如德國(guó)就有這樣的培訓(xùn)制度。

(三)采取多元化的措施

對(duì)犯罪少年處罰上從輕，重在教育與矯治，這是世界各國(guó)對(duì)犯罪少年的處理的原則。對(duì)少年犯的處遇區(qū)別于成年人，不僅表現(xiàn)在使用刑罰時(shí)要從輕減輕，而且更重要的是應(yīng)該在處罰具體措施上與成年人有區(qū)別，所以應(yīng)當(dāng)在少年刑罰的種類上采取多元化的教育矯治措施，尤其是更多的規(guī)定保護(hù)措施。西方一些發(fā)達(dá)國(guó)家在這方面積累了許多有用經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。目前，中國(guó)正在進(jìn)行司法改革，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)改革，特別是少年刑罰改革，多使用非監(jiān)禁刑，把監(jiān)禁刑作為最后刑罰手段，擴(kuò)大緩刑、假釋比例適用范圍，真正達(dá)到預(yù)防犯罪目的。

(四)加強(qiáng)對(duì)少年犯罪與少年司法制度研究

中國(guó)正在進(jìn)行一場(chǎng)史無(wú)前例的改革。許多改革迫切需要司法理論指導(dǎo)，因此加強(qiáng)對(duì)少年犯罪與少年司法制度的研究非常重要。我們通過(guò)研究比較能夠了解國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和理論以及司法實(shí)踐，這對(duì)當(dāng)前所進(jìn)行的改革直接有指導(dǎo)意義。因此，要經(jīng)常組織專家、學(xué)者研究一些司法改革中的熱點(diǎn)題目、疑難題目，同時(shí)加強(qiáng)與國(guó)外學(xué)者間的學(xué)術(shù)交流，邊學(xué)邊改，真正建立起適合中國(guó)本土化的少年司法制度。

第6篇：未成年保護(hù)法理論范文

關(guān)鍵詞：少年；少年司法制度；反思

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問(wèn)題。

一、現(xiàn)狀

目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭?wèn)題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專門(mén)的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專門(mén)的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒(méi)有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問(wèn)題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問(wèn)題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒(méi)有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤(pán)皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛(ài)心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化?！?/p>

1.3具體制度上的問(wèn)題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問(wèn)題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！倍趯?shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見(jiàn)被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見(jiàn)后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開(kāi)審理與公開(kāi)宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開(kāi)進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開(kāi)進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開(kāi)，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開(kāi)審理沒(méi)有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜?shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

二、反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問(wèn)題，但這些問(wèn)題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無(wú)論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來(lái)，專門(mén)制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！倍V訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過(guò)程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過(guò)程中有許多程序問(wèn)題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開(kāi)始的?？梢哉f(shuō)，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無(wú)疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開(kāi)。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來(lái)源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問(wèn)、拘留和控告時(shí)，如果沒(méi)有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒(méi)有“合適成年人”的用語(yǔ)，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國(guó)還沒(méi)有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開(kāi)制度

審判不公開(kāi)制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過(guò)程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開(kāi)。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開(kāi)主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_(kāi)審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。:

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過(guò)自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖?，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過(guò)1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過(guò)3年;被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的，服刑期滿后過(guò)5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開(kāi)始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過(guò)社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過(guò)自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問(wèn)題，但是相信在不久的將來(lái)通過(guò)不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來(lái)。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法?？?，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問(wèn)題之探討》，《中國(guó)刑事雜志》2000年第5期.

第7篇：未成年保護(hù)法理論范文

內(nèi)容提要: 成長(zhǎng)中的未成年人身心發(fā)育尚未成熟，兼具不穩(wěn)定性和可塑性的雙重特點(diǎn)，與成年人具有本質(zhì)上的區(qū)別。就前科問(wèn)題而言，在當(dāng)前“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策下，我國(guó)未成年人前科制度和成年人前科制度理應(yīng)有所區(qū)分，并應(yīng)綜合考慮犯罪標(biāo)簽的心理影響和未成年人復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)、復(fù)歸社會(huì)的現(xiàn)實(shí)困難，最大限度地弱化前科的消極影響。通過(guò)闡述未成年人前科限制公開(kāi)制度理論和現(xiàn)實(shí)價(jià)值，并結(jié)合長(zhǎng)期審判實(shí)踐中對(duì)未成年人前科限制公開(kāi)制度的思考和探索。提出了進(jìn)一步完善的思路。 

 

 

    一、未成年人前科限制公開(kāi)制度理論和現(xiàn)實(shí)價(jià)值

盡管我國(guó)《刑法》沒(méi)有明確規(guī)定前科制度，但根據(jù)《刑法》第100條的規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞?！北緱l關(guān)于前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是在犯罪記錄保留的基礎(chǔ)上，要求將犯罪記錄公開(kāi)化。

與未成年人前科的含義相對(duì)應(yīng)，未成年人前科限制公開(kāi)制度，是指對(duì)于被作出有罪宣告或被判處刑罰的未成年犯罪人，為幫助其順利復(fù)歸社會(huì)，強(qiáng)化其特殊預(yù)防，在特定條件下封存其前科檔案，非經(jīng)法定程序不予公開(kāi)的一種特殊司法保護(hù)措施。對(duì)未成年犯罪人有條件地限制其前科記錄公開(kāi)，是根據(jù)未成年人身心特點(diǎn)，在刑事審判中落實(shí)未成年人保護(hù)原則的一項(xiàng)制度創(chuàng)新和探索，對(duì)加強(qiáng)我國(guó)未成年人刑事司法保護(hù)具有理論和實(shí)踐的雙重價(jià)值。

（一）理論價(jià)值

前科限制公開(kāi)制度是兒童最大利益原則的體現(xiàn)?！堵?lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》確立了兒童最大利益原則，規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要的考慮?！眥1}對(duì)未成年人前科限制公開(kāi)，充分考慮到了未成年人的身心特點(diǎn)和未成年人刑事案件不同于普通刑事案件的特殊性。另外，未成年人不再背負(fù)前科烙印的心理和行為負(fù)擔(dān)，最大限度地保護(hù)了未成年人的受教育權(quán)和就業(yè)權(quán)。

前科限制公開(kāi)是實(shí)現(xiàn)刑罰公正的需要。公正可闡釋為正義、公平{2}，即社會(huì)個(gè)體在與其所應(yīng)得的社會(huì)利益之間達(dá)成的某種均衡{3}。盡管刑法具有多元價(jià)值類型，但公正價(jià)值始終居于核心地位{4}，這也決定了公正價(jià)值下刑法應(yīng)當(dāng)給人以平衡感{5}。刑罰的公正價(jià)值首先表現(xiàn)為罪與刑之間的均衡關(guān)系。已滿14周歲不滿18周歲的未成年人對(duì)自己行為的辨認(rèn)和控制能力較弱，容易受到不良環(huán)境的影響，從審判實(shí)踐看，未成年人犯罪多為初犯，主觀惡性較小、認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好。前科從效果上講是一種相對(duì)嚴(yán)厲的懲罰。犯罪人將承受社會(huì)評(píng)價(jià)貶損、被排除出正常人群之外等社會(huì)后果。前科的影響是長(zhǎng)久性的，它仿佛一柄懸在犯罪人頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍，在其陰影下，犯罪人日夜擔(dān)憂前科之不利后果成為現(xiàn)實(shí)，從而造成長(zhǎng)久的心理沖擊。貝卡利亞曾說(shuō)：“對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性。因?yàn)?，最容易和最持久地觸動(dòng)我們感覺(jué)的，與其說(shuō)是一種強(qiáng)烈而暫時(shí)的運(yùn)動(dòng)，不如說(shuō)是一些細(xì)小而反復(fù)的印象。”{6}因此，未成年人刑事案件的輕微性與前科懲罰的嚴(yán)厲性相比明顯失衡，需要單獨(dú)的前科限制公開(kāi)制度對(duì)其加以平衡，以實(shí)現(xiàn)刑罰的公正性。

前科限制公開(kāi)是實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的需要?，F(xiàn)代刑法理念認(rèn)為，刑罰的首要目的不在于懲罰犯罪，而在于預(yù)防和改造犯罪。未成年人身心發(fā)育尚未完全成熟，具有很強(qiáng)的不穩(wěn)定性和可塑性，既容易一時(shí)沖動(dòng)而犯罪，也可以經(jīng)過(guò)正確的教育引導(dǎo)而迷途知返。洛克曾指出：“兒童不是天生的善良，也不是天生的邪惡，他們天生什么都沒(méi)有，他們就像一塊白板?！眥7}說(shuō)明未成年人具有較大的矯治可能。

但是，前科烙印具有很強(qiáng)的“標(biāo)簽性”，標(biāo)簽理論認(rèn)為，行為的性質(zhì)是外部標(biāo)定的結(jié)果{8}。進(jìn)入青春期的未成年人正處于“心理斷乳期”，在未成年人初次犯罪后，如果能及時(shí)消除司法過(guò)程給其帶來(lái)的不良標(biāo)簽效應(yīng)，引導(dǎo)他們順利度過(guò)這一“沖突期”、“反抗期”，失足少年就不難重新回到人生的正軌上來(lái)。相反，前科制度將每一個(gè)失足少年都打上“犯罪人”的標(biāo)簽，并迫使他們?cè)谶M(jìn)入社會(huì)的最初階段，就不得不一次次地向社會(huì)宣示這一標(biāo)簽的存在。這將使其自我認(rèn)知受到極大的扭曲，最終無(wú)可挽回地轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲姆缸锶?。從這個(gè)意義上說(shuō)，前科的存在不是在減少犯罪而是在制造犯罪，前科限制公開(kāi)正是對(duì)前科這一固有缺陷的重要補(bǔ)充，有利于預(yù)防犯罪。

（二）現(xiàn)實(shí)價(jià)值

前科限制公開(kāi)是“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的題中之義。 “寬嚴(yán)相濟(jì)”作為一種刑事政策，是“國(guó)家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲罰措施的總和”{9}，其核心在于實(shí)現(xiàn)寬與嚴(yán)的有機(jī)協(xié)調(diào)。對(duì)于未成年人而言，由于其人格特質(zhì)尚未定型，矯治的可能性較大，社會(huì)控制應(yīng)當(dāng)以“寬”為主導(dǎo)，為其提供更為寬松的改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人社會(huì)化、綜合性的矯治。

前科限制公開(kāi)是我國(guó)履行國(guó)際承諾、承擔(dān)國(guó)際義務(wù)的必然選擇。我國(guó)于1984年簽署的《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（簡(jiǎn)稱《北京規(guī)則》）規(guī)定：“對(duì)少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不能讓第三方利用。只有與案件直接有關(guān)的工作人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可能接觸這些檔案……少年犯罪的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用?！鄙鲜鲆?guī)定確定了對(duì)未成年人前科限制公開(kāi)的原則。作為該公約的簽約國(guó)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)加快與國(guó)際普遍司法準(zhǔn)則的接軌進(jìn)程，履行國(guó)際公約，恪守國(guó)際交往準(zhǔn)則。

前科限制公開(kāi)是我國(guó)未成年人法律保護(hù)的根本支撐。我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第57條規(guī)定：“解除羈押、服刑期滿的未成年人的復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條也作出了相應(yīng)的規(guī)定。以上規(guī)定明確了失足未成年人有不受歧視的權(quán)利，但從司法實(shí)踐看，這些規(guī)定往往因缺乏可操作性而成為一紙空文。失足少年在回歸社會(huì)后受到歧視的根本原因，在于其檔案中刑事犯罪記錄材料的存在，只要可以無(wú)限制地查閱失足少年的前科檔案，其就不可能真正獲得公平的受教育權(quán)和就業(yè)機(jī)會(huì)。因此，前科限制公開(kāi)制度是維護(hù)失足少年正當(dāng)權(quán)利的重要法律支撐。

前科限制公開(kāi)是失足少年復(fù)歸社會(huì)的重要橋梁。失足少年復(fù)歸社會(huì)的過(guò)程，實(shí)際上是一個(gè)再社會(huì)化的過(guò)程。當(dāng)失足少年抱著真誠(chéng)悔悟、痛改前非，并付諸行動(dòng)再次融入社會(huì)的時(shí)候，其理應(yīng)有權(quán)通過(guò)升學(xué)、就業(yè)等途徑獲得一個(gè)新的被社會(huì)認(rèn)可的身份。前科限制公開(kāi)制度的初衷就是通過(guò)消除失足少年身上的犯罪烙印，使他們能夠擺脫社會(huì)的歧視和偏見(jiàn)，獲得正常的就業(yè)升學(xué)機(jī)會(huì)，從而以普通人的身份與周圍環(huán)境展開(kāi)互動(dòng)，重新樹(shù)立正確的規(guī)則意識(shí)和獲得生存技能?？梢?jiàn)，前科限制公開(kāi)無(wú)疑是溝通失足少年和正常社會(huì)關(guān)系的重要渠道。

二、前科限制公開(kāi)的實(shí)施構(gòu)想

如前所述，如果能在保留犯罪記錄的同時(shí)限制其公開(kāi)，一則避免了犯罪記錄公開(kāi)的弊端；二則弱化了對(duì)形式公正的消極影響，較之直接消滅犯罪記錄而言，前科限制公開(kāi)的做法比較折衷，貼近現(xiàn)實(shí)；三則仍對(duì)犯罪人保留了一定的威懾力，前科材料的存在有利于對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防。因此，前科限制公開(kāi)的基本點(diǎn)，不在于徹底消除失足少年的犯罪記錄，而是在于通過(guò)考察失足少年的各方面條件及表現(xiàn)，對(duì)符合前科限制公開(kāi)條件的失足少年，通過(guò)嚴(yán)格限制其犯罪檔案的查閱、調(diào)用，為失足少年繼續(xù)復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)創(chuàng)造條件，從而使他們能夠順利回歸社會(huì)，最大限度地減少犯罪。

（一）前科限制公開(kāi)的對(duì)象和條件

對(duì)前科限制公開(kāi)對(duì)象的選擇，直接關(guān)系到這一制度運(yùn)行效果的優(yōu)劣。作為一項(xiàng)仍在探索中的制度，對(duì)適用對(duì)象的選擇應(yīng)較為慎重，應(yīng)適度從嚴(yán)。

1．前科限制公開(kāi)的對(duì)象。在司法實(shí)踐中，我們認(rèn)為可以適用前科限制公開(kāi)的對(duì)象應(yīng)限定為確有突出悔改表現(xiàn)，確實(shí)不致再危害社會(huì)的失足少年。一般包括以下四類：

（1）一貫表現(xiàn)良好的偶犯。研究表明，人在0―6歲時(shí)養(yǎng)成的情感體驗(yàn)和行為傾向，決定了人在一生中表現(xiàn)出的總體性格和習(xí)慣。因此，對(duì)于一貫表現(xiàn)良好，僅是因?yàn)槟撤N偶發(fā)因素而犯罪的未成年人，通常矯正難度較小，效果較好；

（2）罪行較輕且具有法定或酌定從輕、減輕處罰情節(jié)的初犯。罪行較輕反映出其人身危險(xiǎn)性一般較小，因此也可以適用前科限制公開(kāi)；

（3）犯罪時(shí)剛滿16周歲的輕微犯罪。犯罪時(shí)年齡較小，犯罪人格尚未形成，矯正的可能性較大；

（4）具有良好家庭監(jiān)護(hù)條件。父母作為孩子的法定監(jiān)護(hù)人，對(duì)孩子負(fù)有撫養(yǎng)、教育、監(jiān)護(hù)職責(zé)。父母對(duì)孩子潛移默化的影響決定了孩子的人生態(tài)度和信念。良好的監(jiān)護(hù)條件，能夠使失足少年遠(yuǎn)離各種不良亞文化環(huán)境的影響，再犯的可能性較小。

只要具備上述四項(xiàng)之一即有適用前科限制公開(kāi)的可能性。在一個(gè)失足少年身上同時(shí)具備的要素越多，一般來(lái)說(shuō)，對(duì)其適用前科限制公開(kāi)的可能性越大。

2．前科限制公開(kāi)的刑罰條件。由于正處在探索階段，目前對(duì)適用前科限制公開(kāi)的條件設(shè)置較為嚴(yán)格，一般包括：定罪免予刑事處罰的；單處附加刑，如罰金刑，執(zhí)行完畢的；判處管制的；拘役、有期徒刑宣告緩刑的；判處有期徒刑的，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后5年內(nèi)沒(méi)有重新犯罪，或者在刑罰執(zhí)行中具有重大立功表現(xiàn)的。

（二）前科限制公開(kāi)的運(yùn)作程序

依各國(guó)立法例來(lái)看，前科限制公開(kāi)的運(yùn)行模式主要有兩種：一是自動(dòng)適用模式，即少年犯刑罰執(zhí)行完畢或免予刑事處罰的，其前科自動(dòng)封存、不予公開(kāi)；二是申請(qǐng)適用模式，即根據(jù)少年犯本人、法定人及其學(xué)校、單位的申請(qǐng)，將其前科封存、不予公開(kāi)。筆者認(rèn)為，后一種做法更符合我國(guó)的國(guó)情，我們的前科限制公開(kāi)在實(shí)際操作中也應(yīng)基本采取申請(qǐng)適用模式。具體步驟如下：

1．司法機(jī)關(guān)等相關(guān)部門(mén)成立幫教小組。對(duì)于符合上述條件的少年犯，由司法機(jī)關(guān)的社區(qū)矯正部門(mén)牽頭，會(huì)同少年犯所在單位、學(xué)校、戶籍所在地的公安派出所、少年犯的監(jiān)護(hù)人共同組成幫教小組，一方面幫助少年犯轉(zhuǎn)變思想，解決其面臨的實(shí)際困難，另一方面監(jiān)督考察其悔改表現(xiàn)。司法部門(mén)建立少年犯幫教檔案，并通過(guò)建立十日悔罪書(shū)制度和少年犯接待日制度，要求他們定期匯報(bào)思想，幫教小組成員負(fù)責(zé)填寫(xiě)幫教意見(jiàn)。

2．提出書(shū)面申請(qǐng)。書(shū)面申請(qǐng)是前科限制公開(kāi)的必經(jīng)程序。書(shū)面申請(qǐng)反映了少年犯改過(guò)向善的內(nèi)心意思表示，也體現(xiàn)了前科限制公開(kāi)制度的嚴(yán)肅性和慎重性。提出申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)同時(shí)提交本人和法定人的書(shū)面申請(qǐng)、所在學(xué)?；騿挝惶峁┑氖论E材料、司法行政部門(mén)和幫教派出所出具的表現(xiàn)證明、司法部門(mén)建立的幫教檔案等。

3．由司法行政機(jī)關(guān)或原審法院宣告前科限制公開(kāi)裁定，并由少年犯所在單位執(zhí)行。由于對(duì)少年犯的前科限制公開(kāi)，首先關(guān)系到少年犯的檔案管理問(wèn)題，因此，對(duì)少年犯的前科限制公開(kāi)應(yīng)當(dāng)由少年犯所在學(xué)校、單位執(zhí)行。

4．制作相關(guān)文書(shū)。由于缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，前科限制公開(kāi)的法律文書(shū)制作和法律效力，一直是司法實(shí)踐中面臨的難點(diǎn)之一。筆者認(rèn)為，可以根據(jù)檔案管理法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，由司法部門(mén)向少年犯的檔案管理機(jī)關(guān)（通常為少年犯所在學(xué)校）出具《保存檔案?jìng)洳楹罚⒏皆摪傅呐袥Q書(shū)、減刑裁定書(shū)等法律文書(shū)。檔案管理機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)該函妥善保管少年犯的刑事檔案，嚴(yán)格限制非法定單位和個(gè)人查閱、復(fù)制或調(diào)用。

5．前科限制公開(kāi)的例外。在實(shí)施前科限制公開(kāi)的同時(shí)，若申請(qǐng)人涉及從事法律明文規(guī)定限制前科人員進(jìn)入的單位或部門(mén)，如軍隊(duì)、法院、檢察院等，檔案管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如實(shí)出示其前科記錄，不得隱瞞。

6．前科限制公開(kāi)的撤銷。前科限制公開(kāi)的目的在于在申請(qǐng)人和社會(huì)之間架設(shè)一座橋梁，幫助少年犯順利復(fù)歸社會(huì)，防止再次犯罪。因此，如果申請(qǐng)人再次犯罪，則前科限制公開(kāi)之良好愿望已不可能達(dá)成，故有必要撤銷前科限制公開(kāi)。在申請(qǐng)人重新犯罪后，原作出前科限制公開(kāi)的審批部門(mén)有權(quán)予以撤銷。

三、前科限制公開(kāi)的進(jìn)一步完善

作為一項(xiàng)尚處于探索階段的制度創(chuàng)新成果，前科限制公開(kāi)制度不可避免地存在一些缺陷，需要在理論和實(shí)踐上逐步加以完善和提高。為進(jìn)一步做好未成年人前科限制公開(kāi)的相關(guān)工作，為失足少年改過(guò)自新、順利回歸社會(huì)創(chuàng)造更為寬松的法制環(huán)境和社會(huì)環(huán)境，我們還應(yīng)當(dāng)著重研究和解決以下問(wèn)題：

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)，為前科限制公開(kāi)制度進(jìn)一步發(fā)展提供法律依據(jù)

目前前科限制公開(kāi)制度在實(shí)踐中遇到的最大障礙，就是相關(guān)法律法規(guī)不健全，法律依據(jù)不足。由于前科限制公開(kāi)的實(shí)行涉及到前科制度、檔案管理制度等一系列規(guī)定，在我國(guó)宏觀立法依然缺乏對(duì)未成年人特殊關(guān)懷的情況下，在這些規(guī)定中很難找到對(duì)未成年人前科限制公開(kāi)的立法依據(jù)。因此，已經(jīng)開(kāi)始試行前科限制公開(kāi)的司法部門(mén)，基本上是以本部門(mén)自行制定的相關(guān)辦法或規(guī)定為依據(jù)。在當(dāng)前的法律環(huán)境下，這不失為一種靈活務(wù)實(shí)的做法。但這種做法也存在著司法部門(mén)越權(quán)立法的嫌疑，并容易造成不同部門(mén)和地方之間對(duì)前科限制公開(kāi)制度的理解和實(shí)際操作不統(tǒng)一。

解決這一問(wèn)題的根本在于盡快推動(dòng)相關(guān)立法的修正。目前理論和實(shí)務(wù)界對(duì)未成年人前科限制公開(kāi)的必要性和可行性在充分論證的基礎(chǔ)上，已經(jīng)取得了相當(dāng)程度的一致，立法時(shí)機(jī)逐漸成熟。另外，即使不能立即在全國(guó)范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的未成年人前科法，也可以對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行修改，刪除其中阻礙建立前科限制制度的內(nèi)容，為地方立法留下空間。

（二）盡快設(shè)置少年法院

少年司法權(quán)除行使通常的裁判權(quán)權(quán)能，還具備保護(hù)和教育權(quán)能，并且更加注重教育、保護(hù)權(quán)能的發(fā)揮。少年司法權(quán)的行使注重適用的主動(dòng)性、結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，而非過(guò)程的程序性。{1}（P33）

少年司法的這些突出特點(diǎn)決定了對(duì)少年刑事案件應(yīng)當(dāng)盡量由專門(mén)審判組織加以處理。從完善前科限制公開(kāi)制度的角度來(lái)看，也應(yīng)盡快建立獨(dú)立的少年法院，理由如下：第一，獨(dú)立的少年法院有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)前科限制公開(kāi)各部門(mén)的協(xié)調(diào)配合。前科限制公開(kāi)的實(shí)行涉及學(xué)校、檔案管理機(jī)關(guān)等眾多不同部門(mén)，獨(dú)立的少年法院有利于明確這一制度的實(shí)施主體，加強(qiáng)各單位之間的協(xié)調(diào)；第二，獨(dú)立的少年法院有利于縮小前科檔案的公開(kāi)范圍，最大限度地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)前科限制公開(kāi)的初衷。

（三）建立專業(yè)化的少年司法審判隊(duì)伍

少年司法的特殊性對(duì)司法人員的素質(zhì)也提出了更高的要求。少年司法人員除了應(yīng)當(dāng)具有精深的法律造詣外，更重要的是要全身心地?zé)釔?ài)少年司法審判工作，用無(wú)私的愛(ài)和真誠(chéng)去感化、教育失足未成年人。少年司法審判人員不僅是威嚴(yán)的法官，還應(yīng)當(dāng)是循循善誘的老師、體貼入微的知心朋友。另外，少年司法人員還應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的人格魅力，他們的一言一行都極大地影響著失足少年對(duì)法律的理解和認(rèn)知，從而在相當(dāng)程度上決定著對(duì)失足少年教育挽救工作的成敗。

如果說(shuō)特殊的少年刑事法制和少年審判組織是整個(gè)少年司法制度的硬件和基礎(chǔ)，那么一支高素質(zhì)的少年司法隊(duì)伍就是這一制度的軟件和靈魂。前科限制公開(kāi)的最終目的是幫助失足少年改惡從善，這就需要少年法官高度的責(zé)任心和使命感。一支高素質(zhì)的法官隊(duì)伍有利于規(guī)范行使前科限制公開(kāi)制度的自由裁量權(quán)。對(duì)失足未成年人宣判后的幫教考察工作具有很強(qiáng)的主觀性，對(duì)是否應(yīng)當(dāng)適用前科限制公開(kāi)的判斷主要依賴法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)和內(nèi)心確證。只有建立高素質(zhì)的法官隊(duì)伍才能保證前科限制公開(kāi)裁量權(quán)的正確行使，杜絕其中可能出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象。

著名法學(xué)家龐德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，少年司法制度是“英國(guó)大以來(lái)，司法史上最偉大的發(fā)明”。在目前我國(guó)少年司法理念和制度都相對(duì)落后的情況下，繼續(xù)探索未成年人前科限制公開(kāi)的理論和實(shí)踐，對(duì)于切實(shí)保護(hù)未成年人合法權(quán)益，預(yù)防和減少未成年人犯罪，具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

 

 

第8篇：未成年保護(hù)法理論范文

關(guān)鍵詞：未成年人；隱私；侵權(quán)

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）08-0128-02

一、未成年人隱私權(quán)概述

隱私權(quán)的概念是1890年由美國(guó)學(xué)者路易登斯?布蘭蔻斯和薩摩爾?華倫在哈佛大學(xué)《法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表著名論文《隱私權(quán)》中正式提出的，之后伴隨著世界性人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，隱私權(quán)理論逐漸得到各國(guó)的重視，并建立起較為完備的權(quán)利保護(hù)制度。我國(guó)立法上沒(méi)有對(duì)隱私權(quán)做出明確的規(guī)定，但涉及個(gè)人隱私保護(hù)的法律規(guī)定是存在的。我國(guó)保護(hù)個(gè)人隱私，侵犯?jìng)€(gè)人隱私，可以作為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為，要求行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。一般認(rèn)為隱私權(quán)的內(nèi)容如下。

一是個(gè)人生活安寧權(quán)，即權(quán)利主體能夠按照自己的意志從事或不從事某種與公共利益無(wú)關(guān)或無(wú)害的活動(dòng)，不受他人的干涉、破壞或支配。

二是個(gè)人信息和生活情報(bào)保密權(quán)，個(gè)人有權(quán)禁止他人竊取、披露個(gè)人的生活情報(bào)資料。

三是個(gè)人通訊秘密權(quán)，權(quán)利主體有權(quán)對(duì)個(gè)人信件、電報(bào)、電話、傳真及談?wù)摰膬?nèi)容加以保密，禁止他人非法竊取或竊聽(tīng)。

四是個(gè)人隱私利用權(quán)，權(quán)利主體有權(quán)依法按自己的意志利用其隱私，以從事各種滿足自身需要的活動(dòng)，不受他人的非法干涉。

二、未成年人隱私權(quán)易遭侵犯的原因

（一）未成年人主觀的原因

在生理上,未成年人正處于生長(zhǎng)發(fā)育的關(guān)鍵階段,身體、器官等部位容易出現(xiàn)異?；蚴д{(diào),而且從健康角度考慮,也需要由家長(zhǎng)和教師予以引導(dǎo)和教育;在心理上,未成年人仍處于不成熟階段,對(duì)于許多問(wèn)題的考慮欠周到、不全面,需要成年人的引導(dǎo)、激勵(lì)和關(guān)愛(ài)。這些都為父母或老師知曉其隱私提供了便利條件。就未成年人的自我保護(hù)意識(shí)來(lái)說(shuō),中小學(xué)生是未成年人,屬于弱勢(shì)群體,他們的權(quán)利意識(shí)不強(qiáng),不懂得保護(hù)自己的隱私權(quán)。特別是對(duì)侵害其隱私的主體人群―――父母、老師的依賴和崇拜心理,造成其隱私權(quán)更易受到侵害。

（二）隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突

隱私權(quán)與知情權(quán)是一對(duì)既對(duì)立又聯(lián)系的概念。未成年人隱私涉及的往往是他們個(gè)人生活中最隱秘的部分，每個(gè)未成年人都有不愿為人所知的秘密，都希望擁有一個(gè)安全自由的空間，不愿意自己的部分個(gè)人信息和其他私人事務(wù)讓教師、家長(zhǎng)及同學(xué)知道、公開(kāi)和傳播。然而，教師因業(yè)務(wù)關(guān)系，或多或少都會(huì)了解掌握到未成年人的個(gè)人信息，如班主任對(duì)未成年人檔案的管理，教師在教學(xué)中接觸到未成年人考試分?jǐn)?shù)，教師家訪了解到未成年人家庭情況等等。教育必須因材施教。要教育好未成年人，必須先了解未成年人，盡可能全面深入且不斷了解和研究未成年人以便于對(duì)未成年人進(jìn)行更有效的教育。隨著社會(huì)的進(jìn)步和法制地不斷完善，未成年人保護(hù)自己隱私權(quán)的法律意識(shí)在不斷增強(qiáng)，他們常常以保護(hù)自己的隱私權(quán)為由，不讓父母查看自己的書(shū)包、日記、口袋、抽屜，隱瞞自己的社交活動(dòng)等情況。而作為家長(zhǎng)，他們愛(ài)子心切，他們總是希望能夠了解孩子的每個(gè)生活細(xì)節(jié)以便于幫助孩子更好地成長(zhǎng)。從這方面看，未成年人的隱私權(quán)與教師、家長(zhǎng)的知情權(quán)總是存在著一定的沖突和對(duì)立。

（三）相關(guān)立法不夠完善

我國(guó)現(xiàn)有法律雖未直接規(guī)定隱私權(quán),但從立法精神和司法解釋來(lái)看,對(duì)隱私權(quán)是加以保護(hù)的,但是,我國(guó)現(xiàn)行法律體系中對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)還存在著較大空白。而孩子們對(duì)什么是隱私權(quán),應(yīng)包括哪些內(nèi)容,更不清楚,在遇到侵權(quán)行為時(shí),難免會(huì)無(wú)所適從。同時(shí),法律規(guī)定了不準(zhǔn)侵犯孩子的隱私權(quán),但一旦有人侵犯了,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任,受到什么樣的處罰,并沒(méi)有具體、明確的規(guī)定。

三、對(duì)未成年人隱私權(quán)侵犯的情形

1.監(jiān)護(hù)人私拆未成年人信件

這里的私拆未成年人信件主要是說(shuō)父母或其他監(jiān)護(hù)人，未經(jīng)同意，私拆偷看或匿藏本由未成年人自己拆看的信件，并不包括父母作為法定人，幫助未成年人拆看一些其自己無(wú)法理解的信件，比如法院的訴訟文書(shū)，超出未成年人理解能力的廣告，來(lái)自不明地址的郵件。

另外，私拆未成年人信件并不限于紙張形式的信件，還包括電子郵件。當(dāng)然，父母為了防止未成年人接受不良信息而當(dāng)面查看未成年人郵箱中是否有不良郵件，并不應(yīng)該被看作侵犯未成年人隱私權(quán)的行為。

2.偷看未成年人日記，私查未成年人物品、空間并窺視秘密

未成年人遭遇家長(zhǎng)翻書(shū)包，翻抽屜，看日記并不是個(gè)別現(xiàn)象。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的今天，孩子的個(gè)人秘密也擴(kuò)展到了網(wǎng)絡(luò)，一些孩子開(kāi)始在網(wǎng)上寫(xiě)日記，通過(guò)聊天工具交流，發(fā)表文章等，父母的監(jiān)控也隨即跟上，有些家長(zhǎng)利用技術(shù)手段獲取孩子的用戶名和密碼，直接進(jìn)入孩子的網(wǎng)絡(luò)日記、聊天記錄等，并且直接針對(duì)獲取的信息對(duì)孩子進(jìn)行管教，在孩子面前毫不掩飾其獲取信息的途徑。父母及監(jiān)護(hù)人如此公然不尊重孩子的隱私權(quán)，又怎么能培養(yǎng)孩子去尊重自己和他人的隱私權(quán)？這對(duì)孩子的成長(zhǎng)明顯是不利的，而且是對(duì)未成年人隱私權(quán)的公然侵犯。

3.采用暴力、脅迫、引誘等方式要求未成年人說(shuō)出不愿被他人知道的秘密

在中國(guó)人的傳統(tǒng)心理中，父母對(duì)于孩子的一切具有至高的決定全力，父母有權(quán)利知道了解孩子的一切秘密。當(dāng)今階段，這樣封建的思想仍存在，父母用簡(jiǎn)單粗暴的方式，以父母的身份強(qiáng)行獲取孩子的秘密。這是對(duì)未成年人隱私權(quán)的暴力侵犯，孩子在其中處于弱勢(shì)地位。

4.將未成年人不愿或不宜公開(kāi)的信息向外宣揚(yáng)

目前比較普遍的現(xiàn)象就是父母經(jīng)常在別人面前討論孩子存在的問(wèn)題，這些都是孩子不希望眾人知道的事情，比如學(xué)習(xí)成績(jī)不好，經(jīng)常被老師批評(píng)，早戀，曾經(jīng)拿過(guò)父母錢包里的錢買零食，父母在談到這些問(wèn)題時(shí)，完全沒(méi)顧忌孩子的感受。更有甚者，受到“堂前眾可訓(xùn)子”這種傳統(tǒng)思想的影響，認(rèn)為這樣可以樹(shù)立家長(zhǎng)的權(quán)威和獲得公眾的贊賞，從而故意公開(kāi)孩子的缺點(diǎn)，在公眾面前批評(píng)、懲罰孩子。這些都屬于監(jiān)護(hù)人在有意、無(wú)意間公開(kāi)未成年人不愿或不宜讓他人知道的信息。

5.暴露未成年人隱私部分

在司法辦案過(guò)程中，存在著監(jiān)護(hù)人不注意保護(hù)孩子隱私的問(wèn)題。比如在一些未成年人身體受到傷害的案件中，家長(zhǎng)在向法官或他人說(shuō)明孩子的傷勢(shì)時(shí)，會(huì)直接揭開(kāi)孩子的衣服給別人看，毫不顧忌孩子的隱私部位；有些家長(zhǎng)甚至?xí)诜ㄍラ_(kāi)庭時(shí)，當(dāng)場(chǎng)把孩子褲子脫下來(lái)，讓法官看孩子受傷情況。

四、對(duì)侵犯未成年人隱私權(quán)的救濟(jì)

(一)增強(qiáng)未成年人自身的隱私保護(hù)意識(shí)

家庭中未成年人隱私得不到保護(hù)，一方面是因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人缺乏隱私權(quán)保護(hù)的意識(shí)，另一方面也是由于未成年人自身缺乏隱私權(quán)意識(shí)，包括兩層含義：一是對(duì)自己的隱私不知道保護(hù)，二是隱私被侵犯了不知道怎么辦，因此，對(duì)未成年人進(jìn)行隱私保護(hù)教育是十分重要的。比如當(dāng)未成年人發(fā)現(xiàn)父母、老師偷窺自己秘密時(shí)，應(yīng)該有禮貌地告訴他們這是自己的隱私，自己有權(quán)保守這些秘密，如果父母老師不經(jīng)過(guò)自己允許而擅自窺探，那就違反了法律規(guī)定，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果不聽(tīng)勸阻，仍進(jìn)行侵犯，未成年人可向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)對(duì)父母進(jìn)行處罰，或者向未成人保護(hù)委員會(huì)等機(jī)構(gòu)反映，請(qǐng)求這些機(jī)構(gòu)進(jìn)行保護(hù)。

(二)對(duì)監(jiān)護(hù)人和學(xué)校進(jìn)行教育

對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育，要把握好教育的內(nèi)容，首先，樹(shù)立監(jiān)護(hù)人尊重未成年人的意識(shí)，擺脫那種把孩子看作“附屬物”的封建家長(zhǎng)制思想。其次，要對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行法制教育。許多監(jiān)護(hù)人公然以私拆信件，偷看日記的違法手段來(lái)管教未成人，很大程度上是因?yàn)樗麄儾涣私膺@是違法的，因此，教育監(jiān)護(hù)人正確的理解監(jiān)護(hù)制度，未成年人的隱私權(quán)制度以及相關(guān)的侵權(quán)法律制度，讓他們真正認(rèn)識(shí)到這些行為可能導(dǎo)致法律對(duì)他們的處罰，從而在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)是能主動(dòng)避免侵害未成年人隱私的行為。最后，對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育方法教育。監(jiān)護(hù)人尊重未成年人的隱私不等于可以對(duì)未成年人的內(nèi)心世界不管不問(wèn)，監(jiān)護(hù)人要履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，要調(diào)整自己的教育方法和教育內(nèi)容。

(三)完善立法和救濟(jì)措施

1.完善侵權(quán)法律責(zé)任制度

我國(guó)立法中，缺少關(guān)于保護(hù)隱私權(quán)的直接規(guī)定，隱私權(quán)的保護(hù)主要?dú)w于侵害名譽(yù)權(quán)案件一類，這對(duì)于保護(hù)未成年人的隱私權(quán)是極為不利的。因此在我國(guó)明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人侵犯未成年人隱私權(quán)的行為及法律責(zé)任，是完善未成年人隱私權(quán)家庭保護(hù)制度的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)于行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等具體內(nèi)容，可以在地方性立法及其他涉及未成年人隱私權(quán)的立法中分層級(jí)，分類予以規(guī)定，比如通信、網(wǎng)絡(luò)資源等方面的法律中，從而盡量減少由于此類行為隱蔽性和模糊性帶來(lái)的困難。同時(shí)，在法律責(zé)任制度中，除了已有的民事，刑事和治安管理處罰等形式的法律責(zé)任外，還可以與監(jiān)護(hù)制度掛鉤，規(guī)定侵犯未成年人隱私權(quán)可以作為終止或撤銷監(jiān)護(hù)人資格的考量?jī)?nèi)容之一。

2.完善救濟(jì)程序

首先，2005年《治安管理處罰法》規(guī)定了公安機(jī)關(guān)接受此類案件舉報(bào)，我們建議在此職責(zé)基礎(chǔ)上，加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)讀家庭成員尤其是監(jiān)護(hù)人的教育職能，既規(guī)定公安機(jī)關(guān)對(duì)于未成年人舉報(bào)父母侵犯自己隱私權(quán)的案件，必須介入進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)調(diào)查后，對(duì)于構(gòu)成治安案件的，按照《治安管理處罰法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰，同時(shí)對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育；情節(jié)不嚴(yán)重的，也要對(duì)父母或其他監(jiān)護(hù)人進(jìn)行尊重未成年人隱私權(quán)方面的教育。

其次，完善訴訟制度，在國(guó)家法律救助制度中，強(qiáng)化“國(guó)家監(jiān)護(hù)”的理念，規(guī)定對(duì)于未成年人監(jiān)護(hù)人侵犯權(quán)案件，由國(guó)家有關(guān)部門(mén)擔(dān)任人或?yàn)槠渲付ㄈ?，相關(guān)的部門(mén)可以報(bào)括未成年人保護(hù)委員會(huì)，婦聯(lián)，法律援救中心，法院等。這樣，未成年人要監(jiān)護(hù)人時(shí)，既可以到法院，也可以向其他機(jī)構(gòu)求助。

未成年人作為一個(gè)特殊群體，其隱私權(quán)的實(shí)現(xiàn)有其特殊性和局限性，這就要求我們不斷完善對(duì)未成年人隱私權(quán)的保護(hù)。未成年人是祖國(guó)的未來(lái)，加強(qiáng)對(duì)未成年人隱私權(quán)的保護(hù)不僅能夠更好地促進(jìn)未成年人的成長(zhǎng)，也能夠促進(jìn)家長(zhǎng)、教師法律意識(shí)的提高。因此，對(duì)未成年人隱私權(quán)的保護(hù)具有十分重要的意義。

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2009-1-20.

第9篇：未成年保護(hù)法理論范文

關(guān)鍵詞：未成年人刑事案件；不公開(kāi)審理；審理時(shí)；謬誤；行為時(shí)

中圖分類號(hào)：DF73 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.07

一 、引言：《刑事訴訟法修正案》對(duì)一個(gè)被忽略疑問(wèn)的再次提示 英國(guó)有句古老的法律格言：正義不但要伸張，而且必須眼見(jiàn)著被伸張（Justice must not only be done， but must be seen to be done）。對(duì)于成年人刑事案件，公開(kāi)審判是原則?！爱?dāng)政府全力對(duì)付一個(gè)人時(shí)，公眾注意是對(duì)專斷和不正義的一個(gè)有效制約?！盵1]然而，對(duì)于未成年人刑事案件，不公開(kāi)審判是原則。“少年刑事案件之審判，與一般刑事案件之審判，在實(shí)體上，程序上均有所不同，特別是少年刑事案件之審判，不注重如何處罰，而注重如何保護(hù)，故其審判不采公開(kāi)主義，以免因?qū)徟泄_(kāi)，致影響少年之名譽(yù)、自尊以及隱密之私權(quán)?！盵2]我國(guó)《刑事訴訟法》及相關(guān)國(guó)際法中素有關(guān)于未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度的規(guī)定。審判不公開(kāi)包括審理不公開(kāi)和宣判不公開(kāi)。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定了未成年人刑事案件審理不公開(kāi)原則，但規(guī)定其宣判應(yīng)當(dāng)公開(kāi)。 但其中一直存在著一個(gè)顯著的疑點(diǎn)，即其不公開(kāi)審理的時(shí)間界點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為“審理時(shí)”抑或?yàn)椤靶袨闀r(shí)”的問(wèn)題?！缎淌略V訟法》中雖未明確規(guī)定未成年人刑事案件不公開(kāi)審理的時(shí)間界點(diǎn)，但從文辭表述中可以推理出不公開(kāi)審理的時(shí)間界點(diǎn)應(yīng)該是“犯罪時(shí)”（即行為時(shí)），而最高人民法院2001年的相關(guān)司法解釋卻將其界定為“審理時(shí)”，該解釋頗有“空穴來(lái)風(fēng)”、理論依據(jù)不足之嫌。該問(wèn)題一直未引起學(xué)界、立法者和司法者的應(yīng)有重視。對(duì)于上述司法解釋，筆者素存質(zhì)疑，但一直怠于深究。最近的《刑事訴訟法修正案》將此頗具疑問(wèn)的司法解釋上升為正式的基本法律規(guī)定。這再次提示筆者：該問(wèn)題及其相關(guān)理念的確需要予以認(rèn)真探究，并予以適時(shí)糾偏。

二 、問(wèn)題的由來(lái)：未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度的法律規(guī)定 （一）《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定及其問(wèn)題：一個(gè)大體合理的規(guī)定

關(guān)于未成年人刑事案件不公開(kāi)審理的問(wèn)題，我國(guó)1996年頒行的《刑事訴訟法》第152條第2款規(guī)定：“十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理。十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理?！?/p>

對(duì)于該規(guī)定，筆者認(rèn)為有三個(gè)重要問(wèn)題值得注意：

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)高維儉，梅文娟：未成年人刑事案件不公開(kāi)審理：“審理時(shí)”抑或“行為時(shí)”？——對(duì)《刑事訴訟法修正案》中一個(gè)持續(xù)謬誤的糾偏探討其一，對(duì)未成年人刑事案件予以不公開(kāi)審理應(yīng)當(dāng)以“犯罪時(shí)”為準(zhǔn)，即只要某刑事案件被告人的受指控行為實(shí)施于其已滿十四周歲未滿十八周歲期間，則該案的審理應(yīng)當(dāng)不公開(kāi)。這是從上述規(guī)定的文辭表述中得出的當(dāng)然解釋。

其二，該規(guī)定的文辭表述——“未成年人犯罪的案件”有所不妥，即存在著有罪推定的嫌疑，即在尚未審理前就已假定其“犯罪”了。

其三，該規(guī)定對(duì)未成年期的兩分法及其不同待遇。對(duì)此，具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：我國(guó)現(xiàn)行制度對(duì)不同年齡段的未成年人案件是否公開(kāi)審理實(shí)行區(qū)別對(duì)待是合理的，對(duì)已滿十六周歲的未成年人犯罪案件的審理應(yīng)否不公開(kāi)保持一定的靈活決定余地也是必要的[3]。但筆者認(rèn)為，其合理性問(wèn)題值得進(jìn)一步商榷。對(duì)此，下文“基本原理”部分將有進(jìn)一步的深入分析。

（二）司法解釋（2001年）的相關(guān)規(guī)定及其問(wèn)題：一個(gè)缺乏推敲的曲解

2001年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“對(duì)在開(kāi)庭審理時(shí)不滿十六周歲的未成年人刑事案件，一律不公開(kāi)審理。對(duì)在開(kāi)庭審理時(shí)不滿十八周歲的未成年人刑事案件，一般也不公開(kāi)審理。如果有必要公開(kāi)審理的，必須經(jīng)過(guò)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，并且應(yīng)限制旁聽(tīng)人數(shù)和范圍?！?/p>

該司法解釋的最為顯著之處在于：將不公開(kāi)審理的未成年人刑事案件確定為以“審理時(shí)”為準(zhǔn)。對(duì)此，相關(guān)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界多將其引以為理所當(dāng)然[4]，而鮮有質(zhì)疑者。但筆者認(rèn)為，該司法解釋非常值得質(zhì)疑。

其一，《刑事訴訟法》第152條第2款根本未提及“審理時(shí)”，且從其文辭表述的字里行間中也無(wú)從推導(dǎo)出以“審理時(shí)”為準(zhǔn)的意思來(lái)，故而該司法解釋頗有“空穴來(lái)風(fēng)”之嫌。更為重要的是，《刑事訴訟法》第152條第2款使用了“犯罪”字眼來(lái)修飾案件，從法條表述中不難推出對(duì)未成年人刑事案件予以不公開(kāi)審理應(yīng)當(dāng)以“犯罪時(shí)”為準(zhǔn)的理解，故該司法解釋對(duì)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了實(shí)質(zhì)的修改，并因此而有悖于法。

其二，“審理時(shí)”的司法解釋是否有其合理的相關(guān)法學(xué)理論根據(jù)呢？對(duì)此，相關(guān)的著述或語(yǔ)焉不詳司法實(shí)踐中對(duì)于上述年齡指的是“犯罪時(shí)”亦或“審理時(shí)”有不同看法，希望對(duì)此給予進(jìn)一步明確。參照最高人民法院院1985年作出的《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)（三）》第42個(gè)問(wèn)題的答復(fù)，《若干規(guī)定》第11條明確規(guī)定，刑事訴訟法規(guī)定的年齡，是指“在開(kāi)庭審理時(shí)不滿16周歲的”。即將其依據(jù)于1985年的《答復(fù)》，而并未闡釋其確切的法理。 ，或理由難以成立。其主要理由大體有：其一，訴訟權(quán)利說(shuō)，即認(rèn)為獲取公開(kāi)審判是“審理時(shí)”已成年的被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)予以保障；其二，訴訟行為能力說(shuō)，即認(rèn)為“審理時(shí)”已成年的被告人已經(jīng)具備了刑事訴訟法意義上的完全的訴訟行為能力，并足以應(yīng)對(duì)公開(kāi)審判所可能帶來(lái)的心理壓力；其三，訴訟待遇過(guò)期說(shuō)，即認(rèn)為“審理時(shí)”已成年的被告人已經(jīng)不能享有對(duì)未成年人予以不公開(kāi)審理的特殊訴訟待遇，其特殊待遇已經(jīng)過(guò)期?？偠灾?，上述觀點(diǎn)及其理由皆以訴訟權(quán)益的問(wèn)題為立論的出發(fā)點(diǎn)，而對(duì)不公開(kāi)審理制度的核心要旨——對(duì)被告人及相關(guān)主體的實(shí)體權(quán)益（秘密或隱私）的保障問(wèn)題有根本的忽視。對(duì)此，下文將有進(jìn)一步的論說(shuō)。 筆者對(duì)此持明確的否定觀點(diǎn)，其分析理由見(jiàn)下文。

（三）最近《刑事訴訟法修正案》的相關(guān)規(guī)定及其問(wèn)題：一個(gè)升格性的持續(xù)謬誤

最近的《刑事訴訟法修正案》第274條規(guī)定：“審判的時(shí)候被告人不滿十八周歲的案件，不公開(kāi)審理。”

對(duì)于該規(guī)定，筆者認(rèn)為，其適當(dāng)?shù)亟鉀Q了《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定中的上述三個(gè)問(wèn)題中的后兩個(gè)問(wèn)題，但卻更為明確地凸顯了上述的第一個(gè)問(wèn)題——以“審理時(shí)”為準(zhǔn)，而非以“行為時(shí)”為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，該規(guī)定是對(duì)上述司法解釋謬誤的持續(xù)，而不得不予以明確的批判和適時(shí)的修正。

（四）國(guó)際法的相關(guān)規(guī)定及其精神：一些合理的參考依據(jù)

聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條規(guī)定：“在判定對(duì)任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，人人有資格由一個(gè)依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無(wú)偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開(kāi)的審訊。由于民主社會(huì)中的道德的、公共秩序的或國(guó)家安全的理由，或當(dāng)訴訟當(dāng)事人的私生活的利益有此需要時(shí)，或在特殊情況下法庭認(rèn)為公開(kāi)審判會(huì)損害司法利益因而嚴(yán)格需要的限度下，可不使記者和公眾出席全部或部分審判；但對(duì)刑事案件或法律訴訟的任何判決應(yīng)公開(kāi)宣布，除非少年的利益另有要求或者訴訟系有關(guān)兒童監(jiān)護(hù)權(quán)的婚姻爭(zhēng)端?！痹撘?guī)定是關(guān)于司法審判公開(kāi)制度或原則以及作為其例外的不公開(kāi)審理制度的國(guó)際法依據(jù)。

未成年人刑事案件是不公開(kāi)審理制度的一個(gè)重要對(duì)象。未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度的要旨在于最大限度地保護(hù)未成年人的相關(guān)權(quán)益，是少年司法的一項(xiàng)世界通行的基本原則——“兒童最佳利益原則”的體現(xiàn)。該制度另有多項(xiàng)國(guó)際法的規(guī)定予以應(yīng)和：如聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第40條第2款（b）項(xiàng)（7）規(guī)定：締約國(guó)應(yīng)當(dāng)確保任何“兒童的隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重。”再如聯(lián)合國(guó)《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第8條規(guī)定：有關(guān)司法機(jī)構(gòu)“應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不適當(dāng)?shù)男麄骰蚣右渣c(diǎn)名而對(duì)其造成傷害。原則上不應(yīng)公布可能會(huì)導(dǎo)致使人認(rèn)出某一少年犯的資料”；該規(guī)則第21 條規(guī)定：“對(duì)少年犯的檔案應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或者其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年犯的檔案不得在其后的成人訴訟中加以引用。”

總而言之，國(guó)際法相關(guān)規(guī)定的基本精神在于：其一，司法訴訟中的“兒童隱私”（包含“少年犯享有隱私的權(quán)利”）應(yīng)獲全面尊重，以免公開(kāi)（尤其是點(diǎn)名道姓）所可能造成的不當(dāng)傷害；其二，其隱私權(quán)及于司法訴訟的所有階段，并當(dāng)然地覆蓋了審判階段，即應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以不公開(kāi)審理——而公開(kāi)審判將難以避免地危害其隱私權(quán)；其三，對(duì)少年兒童隱私權(quán)的保護(hù)是全程性的，即不限于訴訟階段，還及于訴訟后階段，如“少年犯的檔案應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密”，并“不得在其后的成人訴訟中加以引用”。

三 、問(wèn)題的分析：未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度的基本原理

（一）不公開(kāi)審理制度的基本價(jià)值訴求：保護(hù)秘密、隱私等實(shí)體權(quán)益

不公開(kāi)審理制度的適用對(duì)象具有特殊性，其包括兩大類：其一，具有特殊保密需要的公共利益，如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》所規(guī)定的“民主社會(huì)中的道德的、公共秩序的或國(guó)家安全”。在我國(guó)，其主要為“國(guó)家秘密”。其二，具有特殊保密需要的私人利益。在我國(guó)，其主要包括商業(yè)秘密、離婚等個(gè)人隱私、未成年人違法犯罪等不良身份信息等。概言之，作為公開(kāi)審判制度原則例外的不公開(kāi)審理制度，其實(shí)質(zhì)即在對(duì)公開(kāi)審判制度與相關(guān)法律利益的特殊保密需要之間進(jìn)行了價(jià)值權(quán)衡之后，作出的對(duì)后者的傾向性抉擇。申言之，其所犧牲的是公開(kāi)審判的程序性權(quán)益，而其主旨則在于對(duì)相關(guān)實(shí)體權(quán)益（即秘密權(quán)和隱私權(quán)）的特別保護(hù)?？梢哉f(shuō)，歸根結(jié)底，所謂的程序性權(quán)利，皆為對(duì)相關(guān)實(shí)體性權(quán)益的程序安全保障。其所強(qiáng)調(diào)的是技術(shù)性規(guī)范。其在根本上是以相應(yīng)的實(shí)體性權(quán)益為基點(diǎn)的，并以相關(guān)實(shí)體性權(quán)益的權(quán)衡為轉(zhuǎn)移。

（二）未成年人犯罪記錄：未成年人的一種特別隱私

筆者認(rèn)為，未成年人犯罪記錄（及其相關(guān)身份信息）實(shí)質(zhì)上是該未成年人的一種特別隱私。其理由主要有兩方面：其一，上述國(guó)際法規(guī)定的“兒童隱私權(quán)”和“少年犯隱私權(quán)”即有此意，可為依據(jù)；其二，作為青春期特殊風(fēng)險(xiǎn)的未成年人犯罪具有顯著的可寬宥性——這是世界范圍內(nèi)的人們和法律所普遍認(rèn)同的理念。由此，我國(guó)法律對(duì)未成年人犯罪規(guī)定了“教育為主、懲罰為輔”的基本原則。該原則意味著“懲罰”是輔助手段，是為“教育”的主旨服務(wù)的，因而“懲罰”之惡害應(yīng)當(dāng)是盡可能少的。于是，將未成年人犯罪記錄定位為一種特殊的隱私，盡量以制度的形式（包括不公開(kāi)審理制度、檔案保密制度等）避免其為公眾所悉知，并“不得在其后的成人訴訟中加以引用”，便成為了該基本原則及其寬宥理念的題中之義。

（三）未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度與未成年人犯罪身份信息不公開(kāi)制度的一致性

我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第58條規(guī)定：“對(duì)未成年人犯罪案件，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開(kāi)出版物、網(wǎng)絡(luò)等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料?！?/p>

我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》第45條第3款規(guī)定：“對(duì)未成年人犯罪案件，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開(kāi)出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。”

上述兩條規(guī)定基本相同，共同確立了一項(xiàng)對(duì)未成年人予以特殊保護(hù)的制度，即未成年人犯罪身份信息不公開(kāi)制度。這一制度實(shí)際上是一項(xiàng)全局性的制度，而未成年人刑事案件的不公開(kāi)審理制度理當(dāng)納入其邏輯范圍之中。

究其法理，未成年人犯罪身份信息不公開(kāi)制度乃是緣于少年法的根本宗旨——保護(hù)、促進(jìn)少年未來(lái)健康成長(zhǎng)，以及其“兒童最佳利益原則”。申言之，通過(guò)追訴、審判和執(zhí)行，通過(guò)適當(dāng)?shù)摹皯土P”（此為輔助方式），未成年犯已經(jīng)可以受到適當(dāng)?shù)摹敖逃保ù藶橹鲗?dǎo)目的），那么基于保護(hù)、促進(jìn)少年未來(lái)健康成長(zhǎng)的根本宗旨，避免其犯罪身份信息公開(kāi)所可能造成的對(duì)其未來(lái)健康成長(zhǎng)的進(jìn)一步阻害，乃是“兒童最佳利益原則”的當(dāng)然之義。同時(shí)，我國(guó)《刑法修正案（八）》所確立的未成年人犯罪前科報(bào)告義務(wù)的免除制度，其內(nèi)在理念也與上述制度的理念一脈相承。

另外，對(duì)于上文所提及的《刑事訴訟法》關(guān)于“對(duì)未成年期的兩分法及其不同待遇”的未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度規(guī)定，筆者認(rèn)為，其合理性值得商榷。其一，從相關(guān)基本原理以及我國(guó)未成年人刑事政策的精神來(lái)看，這兩個(gè)年齡段的未成年人應(yīng)當(dāng)獲得同等的保護(hù)待遇；其二，從相關(guān)國(guó)際法來(lái)看，其規(guī)定并未對(duì)這兩個(gè)年齡段的未成年人予以分別；其三，從司法實(shí)踐來(lái)看，這種差別待遇并無(wú)必要，反而會(huì)引起不必要的爭(zhēng)議與麻煩。

（四） 不公開(kāi)審理的犯罪學(xué)原理：標(biāo)簽理論和改善機(jī)會(huì)理論

1.標(biāo)簽理論

標(biāo)簽理論，或稱社會(huì)反應(yīng)理論。該理論試圖說(shuō)明：人們?cè)诔醮卧杰壔蚍缸镄袨楹?，為什么?huì)繼續(xù)進(jìn)行越軌或犯罪行為，從而形成犯罪生涯[5]。如果某個(gè)人一旦被貼上犯罪行為的標(biāo)簽，對(duì)其未來(lái)行為可能產(chǎn)生兩個(gè)方面的負(fù)面效應(yīng)：其一，從犯罪社會(huì)學(xué)的角度來(lái)看，作為一種社會(huì)反應(yīng)，犯罪行為人會(huì)被社會(huì)貼上犯罪人的標(biāo)簽，這種標(biāo)簽具有重大的烙印作用以及促成其未來(lái)犯罪的影響作用；其二，從社會(huì)心理學(xué)角度來(lái)看，作為社會(huì)控制手段的“貼犯罪人標(biāo)簽”的結(jié)果，行為人可能以犯罪人的標(biāo)簽塑造自我，從而投身于犯罪生涯。根據(jù)該標(biāo)簽理論，“當(dāng)少年被其（有意義的他人或重要他人）如教師、警察、鄰居、父母或朋友等貼上負(fù)面之標(biāo)簽，并描述為偏差行為或犯罪之后，他就逐漸成為偏差行為或犯罪者……基于此，少年犯或虞犯行為之產(chǎn)生，肇始于少年周遭家人、師長(zhǎng)、朋友之負(fù)面標(biāo)簽與烙印”[6]。 讓涉案未成年人在眾目睽睽之下，在公眾和新聞媒體參與之下接受審理，是一個(gè)公開(kāi)責(zé)備的過(guò)程，是一個(gè)為少年貼壞標(biāo)簽的過(guò)程?！安灰_(kāi)責(zé)備少年，為少年加上壞的標(biāo)簽”[7]，對(duì)于少年犯罪之處置上，應(yīng)著重于去除負(fù)面標(biāo)簽、去除烙印著手?？傊?，對(duì)未成年人刑事案件應(yīng)當(dāng)予以不公開(kāi)審理，以實(shí)現(xiàn)去標(biāo)簽化或去污化的保護(hù)目的。

2.改善機(jī)會(huì)理論

“……成長(zhǎng)，是一個(gè)學(xué)會(huì)自由抉擇我們生活道路的過(guò)程。然而，學(xué)會(huì)自由抉擇唯一道路，即自由抉擇以及承受相關(guān)抉擇后果的親身體驗(yàn)。……缺乏經(jīng)驗(yàn)的年輕人在做決定的過(guò)程中，會(huì)犯下更多的錯(cuò)誤，這是不可避免的結(jié)果。這些是在一個(gè)自由社會(huì)中成長(zhǎng)的必要風(fēng)險(xiǎn)?！盵8]此外，少年犯罪病理學(xué)理論認(rèn)為：青春期是某些犯罪行為的高發(fā)時(shí)期，青春期少年的犯罪行為是該人生特殊階段的短期現(xiàn)象，常常能夠得以“自愈”，而治療其犯罪的良藥即正常的社會(huì)成長(zhǎng)。因此，少年法院的政策，即懲罰違法犯罪者，但不犧牲其懲罰對(duì)象的長(zhǎng)期性的人生機(jī)會(huì)和發(fā)展機(jī)遇[8]158。對(duì)此，相關(guān)的國(guó)際公約也有類似表述，如《兒童權(quán)利公約》第40條規(guī)定：“1.締約國(guó)確認(rèn)被指稱、指控或認(rèn)為觸犯刑法的兒童有權(quán)得到符合以下情況方式的待遇，促進(jìn)其尊嚴(yán)和價(jià)值感并增強(qiáng)其對(duì)他人的人權(quán)和基本自由的尊重。這種待遇應(yīng)考慮到其年齡和促進(jìn)其重返社會(huì)并在社會(huì)中發(fā)揮積極作用的愿望……”。 對(duì)未成年被告人實(shí)施不公開(kāi)審理，保護(hù)其隱私，予以其正常發(fā)展的機(jī)會(huì)，完成正常的社會(huì)化過(guò)程，并使其在未來(lái)能夠融入正常社會(huì)，從而保障少年健全自我成長(zhǎng)。

四、問(wèn)題的結(jié)論：未成年人刑事案件不公開(kāi)審理應(yīng)以“行為時(shí)”為準(zhǔn)

（一）“審理時(shí)”的理念偏誤——對(duì)相關(guān)程序制度的偏狹理解

總體而言，將未成年人刑事案件不公開(kāi)審理定位為以“審理時(shí)”為準(zhǔn)，其根本的理念偏誤在于對(duì)相關(guān)程序制度的偏狹理解，即未能正確、深入、系統(tǒng)、全面地理解相關(guān)制度的理論實(shí)質(zhì)與制度體系。具體而言，其偏誤有三。

偏誤之一：沒(méi)有理解不公開(kāi)審理制度的實(shí)體權(quán)益特別保護(hù)的價(jià)值訴求。不公開(kāi)審理的價(jià)值包括程序性價(jià)值和實(shí)體性價(jià)值。前者指不公開(kāi)審理程序本身的價(jià)值；后者指通過(guò)不公開(kāi)審理所要實(shí)現(xiàn)的保護(hù)主體實(shí)體權(quán)益的價(jià)值。當(dāng)相關(guān)的立法者將未成年人刑事案件不公開(kāi)審理定位于以“審理時(shí)”為準(zhǔn)時(shí)，其實(shí)際上偏狹地將該制度理解為了一種純粹的程序權(quán)益，即注意到了不公開(kāi)審理制度本身的程序性價(jià)值，但忽略了其實(shí)體性價(jià)值。于是乎，便得出了類似“既然業(yè)已成年，便不能再享有此不公開(kāi)審理的程序權(quán)益”或“既然業(yè)已成年，便應(yīng)當(dāng)享有獲得公開(kāi)審判的程序權(quán)益”的結(jié)論來(lái)。其中，比較有代表性的觀點(diǎn)如：未成年人案件不公開(kāi)審理，有利于保護(hù)未成年被告人的名譽(yù)、自尊心和人格尊嚴(yán)，防止公開(kāi)訴訟給他們?cè)斐傻牟槐匾男撵`創(chuàng)傷和過(guò)大的精神壓力，有助于他們接受教育和挽救，重新做人[9]。該觀念實(shí)際上將不公開(kāi)審理制度的價(jià)值定格為了一種單純的程序性權(quán)益，即為“防止公開(kāi)訴訟……造成的……創(chuàng)傷和……壓力”而對(duì)未成年被告人設(shè)置的特別保護(hù)制度。固然對(duì)業(yè)已成年的被告人實(shí)行公開(kāi)審理無(wú)損不公開(kāi)審理制度的程序性價(jià)值，但對(duì)實(shí)施被指控行為時(shí)未成年而審理時(shí)業(yè)已成年的被告人實(shí)行公開(kāi)審理卻違背了未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度的實(shí)體性價(jià)值追求。不公開(kāi)審理制度的核心價(jià)值訴求乃是對(duì)諸如國(guó)家秘密、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私等實(shí)體權(quán)益的特別保護(hù)；未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度的核心價(jià)值訴求乃是在于對(duì)未成年人犯罪記錄的保密，即將因未成年時(shí)期的行為而受到刑事指控的被告人的具體身份信息作為一種特別的隱私權(quán)來(lái)加以特別的保護(hù)。

偏誤之二：沒(méi)有認(rèn)識(shí)到未成年人犯罪記錄的特別隱私的實(shí)質(zhì)。參考上述的相關(guān)國(guó)際法規(guī)范，結(jié)合上述的不公開(kāi)審理制度的價(jià)值訴求論說(shuō)，未成年人犯罪記錄的實(shí)質(zhì)即該未成年人的特別隱私?！半[”其未成年時(shí)期犯罪記錄之“私”密，即為貫徹對(duì)未成年人犯罪的寬宥和特別保護(hù)的刑事政策精神。換言之，未成年時(shí)期犯罪記錄的特別隱私有必要通過(guò)相關(guān)的程序制度來(lái)予以保障，而不公開(kāi)審理制度即為其中之一。其要點(diǎn)在于未成年時(shí)期的犯罪記錄的特別隱私，而非在于“審理時(shí)”業(yè)已成年的訴訟能力、訴訟權(quán)益或訴訟待遇之類的問(wèn)題。

偏誤之三：沒(méi)能把握未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度與未成年人犯罪身份信息不公開(kāi)制度的內(nèi)在一致性。如上文所論，二者具有邏輯上的一致性和包容性。那么，倘若被告人“行為時(shí)”未成年，而“審理時(shí)”已成年，便對(duì)其予以公開(kāi)審判，其結(jié)果必然是：該被告人的未成年時(shí)期的犯罪記錄將公諸于眾，未成年人犯罪身份信息不公開(kāi)制度的全局性制度設(shè)計(jì)將在審判環(huán)節(jié)（通過(guò)公開(kāi)審判）被打開(kāi)一個(gè)巨大的豁口，從而有悖于相關(guān)刑事政策對(duì)未成年被告人的特別保護(hù)精神。

對(duì)此，諸多國(guó)家（包括德國(guó)、英國(guó)、日本、法國(guó)等等）的相關(guān)法律規(guī)定皆將未成年人刑事案件不公開(kāi)審理的時(shí)間界點(diǎn)定位于“犯罪時(shí)”（即“行為時(shí)”），而未見(jiàn)有將之定位于“審理時(shí)”者[3]96-101。

（二）“行為時(shí)”的理念蘊(yùn)涵——未成年被告人的特別保護(hù)政策以及無(wú)罪推定

筆者認(rèn)為，未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度應(yīng)當(dāng)定位于以“行為時(shí)”為準(zhǔn)。其“行為時(shí)”的理念蘊(yùn)涵包括：其一，未成年人刑事案件不公開(kāi)審理以“行為時(shí)”為準(zhǔn)，體現(xiàn)了對(duì)未成年被告人的特別保護(hù)政策。也就是說(shuō)，未成年人不公開(kāi)審理制度的要旨在于對(duì)被告人未成年時(shí)期的刑事違法行為（一種特別隱私）的保密。如上所論，不再贅述。其二，“行為時(shí)”而非“犯罪時(shí)”的表述，體現(xiàn)無(wú)罪推定的刑事訴訟法原則。也就是說(shuō)，相關(guān)立法不宜表述為“未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理?！狈駝t，尚未審理，便將前提設(shè)置為“未成年人犯罪的案件”，頗有有罪推定之嫌。

（三）立法的及時(shí)修正

基于對(duì)我國(guó)目前未成年人刑事案件不公開(kāi)審理制度的時(shí)間界分規(guī)定的持續(xù)謬誤的批判，筆者認(rèn)為，其時(shí)間界分應(yīng)當(dāng)以“行為時(shí)”為準(zhǔn)，而非以“審理時(shí)”為準(zhǔn)。進(jìn)而，相關(guān)的立法應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r(shí)的修正。筆者認(rèn)為，相關(guān)立法的嚴(yán)謹(jǐn)表述可以是：“被告人受指控的行為實(shí)施于未滿18周歲時(shí)的案件，一律不公開(kāi)審理。其宣判應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行，但不得公開(kāi)該被告人的真實(shí)姓名以及可據(jù)以推斷其真實(shí)身份的相關(guān)信息?！?/p>

關(guān)于未成年人刑事案件公開(kāi)宣判制度的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，該程序制度的要旨在于尊重公眾的知情權(quán)。申言之，該制度旨在平衡未成年人特別隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間的矛盾關(guān)系，其結(jié)果是：公眾得以悉知相關(guān)的案情，但未成年被告人的具體身份信息得以保密。

五 、余論：未成年人的特別隱私權(quán)保護(hù)不限于刑事案件被告人 基于上文關(guān)于未成年人刑事違法行為的特別隱私權(quán)的保護(hù)制度及其理念的論說(shuō)，參考上述的相關(guān)國(guó)際法規(guī)范，未成年人特別隱私權(quán)的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)局限于刑事案件被告人。申言之，無(wú)論是刑事案件，還是民事案件，抑或行政案件，但凡涉及到未成年人的可能影響其未來(lái)健康成長(zhǎng)的不良身份信息，皆為其特別隱私權(quán)的范疇，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)谋Ｃ埽匀尕瀼匚覈?guó)相關(guān)法律規(guī)定及政策對(duì)未成年人的特別保護(hù)精神，且無(wú)論該未成年人是被告人，還是被害人、當(dāng)事人或其他涉案人。

然而，我國(guó)關(guān)于未成年人的相關(guān)專門(mén)法律制度尚不夠系統(tǒng)完善，亟待進(jìn)一步加強(qiáng)重視。為此，相關(guān)的專門(mén)法學(xué)理論——少年法學(xué)理論的研究亟待深入開(kāi)展和系統(tǒng)提升。

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