物權(quán)保護(hù)的方法精選(九篇)

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第1篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

關(guān)鍵詞： 物權(quán)請求權(quán)；債權(quán)請求權(quán)；物權(quán)保護(hù)機(jī)制；救濟(jì) 

 

一、物權(quán)保護(hù)機(jī)制概述 

 

(一)物權(quán)的概念和特征。物權(quán)是權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權(quán)支配他人的資產(chǎn)(財產(chǎn))，而直接享受物的利益的排他性財產(chǎn)權(quán)。其特征為：1.支配性；2.排他性；3.絕對性；4.轉(zhuǎn)讓性。 

由于物權(quán)的本身特性，使物權(quán)容易遭受來自眾多的不特定的義務(wù)主體的侵害，這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數(shù)的，但大體上可分為兩大類：一類是物質(zhì)狀態(tài)的損害，一類是權(quán)利狀態(tài)的損害。前者如房屋被撞裂、電視機(jī)被砸壞等，后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說，對前者，《民法》的救濟(jì)方法是令侵害人恢復(fù)被損壞之物至原來的狀態(tài)(修補(bǔ)房屋、修理電視機(jī)等)，或無法恢復(fù)時以金錢賠償；對后者，《民法》的救濟(jì)方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。 

(二)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制立法現(xiàn)狀?！段餀?quán)法》第三章規(guī)定了“物權(quán)的保護(hù)”，且是以物權(quán)的保護(hù)來命名本章?！段餀?quán)法》第5條規(guī)定：“權(quán)利人享有的物權(quán)，受法律保護(hù)。任何人不得侵害物權(quán)”，本條之規(guī)定，是對物權(quán)之保護(hù)的規(guī)定，然而對違反此規(guī)定之法律效果，立法者則另選擇在物權(quán)編專列第三章《物權(quán)的保護(hù)》加以規(guī)定，包括第33條規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬及其內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利”，可稱之為物權(quán)人之確認(rèn)權(quán)利請求權(quán)；第34條：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求其返還原物”，可稱為物權(quán)人之原物返還請求權(quán)；第35條：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險”，可稱為排除妨害或者消除危險請求權(quán)；第36條：“造成他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀”，可稱為物權(quán)人之恢復(fù)原狀請求權(quán)；第37條：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任”，可稱之為物權(quán)人之損害賠償請求權(quán)。對于物權(quán)之保護(hù)，依上述《物權(quán)法》之規(guī)定，大致上可分為兩種情形，其一，為物權(quán)人之物上請求權(quán)，包含原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)、物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)；其二，為侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，包括恢復(fù)原狀請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)。 

從我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的立法現(xiàn)狀看，我國現(xiàn)行立法是不區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的，也尚未形成合理的物權(quán)保護(hù)機(jī)制體系。 

 

二、我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建考察及缺陷 

 

(一)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建考察。針對物權(quán)遭遇妨害情形的不同及我國《物權(quán)法》(草案)和新《物權(quán)法》對其救濟(jì)保護(hù)的規(guī)定，筆者擬從諸單個請求權(quán)的構(gòu)造出發(fā)，找尋其在物權(quán)保護(hù)方面的各自側(cè)重，以便于體系化的歸類。 

我國《物權(quán)法》中單個請求權(quán)有：1、返還原物請求權(quán)；2、排除妨害請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)；3、物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)；4、恢復(fù)原狀請求權(quán)；5、損害賠償請求權(quán)。 

顯然，《物權(quán)法》形成了對物權(quán)的兩種保護(hù)方法：前三種稱為物權(quán)的保護(hù)方法，被侵害人以物權(quán)人的身份、依物權(quán)法的原理與規(guī)范請求侵害人為一定行為或不為一定行為，以便其能恢復(fù)物權(quán)的正常行使、回復(fù)到物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后兩種稱為債權(quán)的保護(hù)方法(廣義上的債權(quán)，即侵權(quán)損害賠償也作為債的發(fā)生依據(jù)之一)，即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債，被侵害人以債權(quán)人的身份、依《債法》的原理與規(guī)范向侵害人求償；物權(quán)的保護(hù)機(jī)理是確立物權(quán)請求權(quán)，債權(quán)的保護(hù)機(jī)理是創(chuàng)設(shè)侵權(quán)損害賠償之債。 

(二)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建缺陷 

1.關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的概念。從我國《物權(quán)法》及其草案所使用的法律語言方面來看，它把第三章命名為“物權(quán)的保護(hù)”，很明顯，其是用這樣一個概念代替了“物權(quán)請求權(quán)”的概念，這是不合理的，“物權(quán)的保護(hù)”和“物權(quán)請求權(quán)”實際上是大不一樣的。因為對物權(quán)的保護(hù)可以分為公法的保護(hù)和私法的保護(hù)，而且私法的保護(hù)里面除了物權(quán)請求權(quán)對物權(quán)的保護(hù)以外，還有債權(quán)方法對它進(jìn)行保護(hù)。所以，物權(quán)請求權(quán)只是物權(quán)保護(hù)的一個方面，不能直接用“物權(quán)的保護(hù)”這樣一個上位概念來代替物權(quán)請求權(quán)。 

《物權(quán)法》把債的保護(hù)方法也放在物權(quán)的內(nèi)容里加以闡述，并且不說明各種保護(hù)方法的性質(zhì)為何，這是不科學(xué)的。將二者歸為一章并冠之以“物權(quán)的保護(hù)”，這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。 

2.規(guī)定“損害賠償請求權(quán)”和“恢復(fù)原狀請求權(quán)”的不合理性。《物權(quán)法》(草案)第三章的第39條、第42條和新《物權(quán)法》第三章的第35條、第36條規(guī)定了“恢復(fù)原狀請求權(quán)”和“損害賠償請求權(quán)”，筆者認(rèn)為這一點是不合理的。因為“損害賠償請求權(quán)”和“恢復(fù)原狀請求權(quán)”本應(yīng)當(dāng)歸屬于侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)是物權(quán)請求權(quán)。(理由在下文將詳細(xì)論述)。 

3.內(nèi)容過于簡單。從篇幅上來看，對物權(quán)請求權(quán)規(guī)定的內(nèi)容還是太少，草案只有6條，新《物權(quán)法》只有7條簡單的規(guī)定，而且都沒有下設(shè)的條款，這對實際操作的指導(dǎo)作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及，比如“返還原物”這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔(dān)，返還之前的保管費用由誰承擔(dān)，原物如果有孳息應(yīng)當(dāng)怎樣處理等等，同時，也沒有對物權(quán)請求權(quán)的時效問題作出規(guī)定，《物權(quán)法》(草案)及新《物權(quán)法》對這些現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的問題都沒有解決，也是其一大不足之處。 

筆者認(rèn)為，在我國民法典的制訂過程中，應(yīng)理順物上請求權(quán)與其他相關(guān)請求權(quán)的關(guān)系，這對于建立起科學(xué)簡明、具有中國特色的物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制，協(xié)調(diào)物權(quán)立法與債權(quán)立法的關(guān)系，有效保護(hù)物權(quán)人的合法權(quán)益均有重要的理論意義和實踐意義。 

 

三、國外關(guān)于物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系立法規(guī)定 

 

(一)國外物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系立法考察 

第2篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

[關(guān)鍵詞] 物權(quán)請求權(quán)；債權(quán)請求權(quán)；物權(quán)保護(hù)機(jī)制；救濟(jì)

[中圖分類號] D923.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1006-5024(2007)12-0190-03

[作者簡介] 孔國榮，東華理工大學(xué)文法與藝術(shù)學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，研究方向為民商法；

吳 萍，東華理工大學(xué)文法與藝術(shù)學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，研究方向為法理學(xué)；

張水利，東華理工大學(xué)文法與藝術(shù)學(xué)院助教，碩士生，研究方向為民法。(江西 撫州 344000)

一、物權(quán)保護(hù)機(jī)制概述

(一)物權(quán)的概念和特征。物權(quán)是權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權(quán)支配他人的資產(chǎn)(財產(chǎn))，而直接享受物的利益的排他性財產(chǎn)權(quán)。其特征為：1.支配性；2.排他性；3.絕對性；4.轉(zhuǎn)讓性。

由于物權(quán)的本身特性，使物權(quán)容易遭受來自眾多的不特定的義務(wù)主體的侵害，這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數(shù)的，但大體上可分為兩大類：一類是物質(zhì)狀態(tài)的損害，一類是權(quán)利狀態(tài)的損害。前者如房屋被撞裂、電視機(jī)被砸壞等，后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說，對前者，《民法》的救濟(jì)方法是令侵害人恢復(fù)被損壞之物至原來的狀態(tài)(修補(bǔ)房屋、修理電視機(jī)等)，或無法恢復(fù)時以金錢賠償；對后者，《民法》的救濟(jì)方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。

(二)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制立法現(xiàn)狀?！段餀?quán)法》第三章規(guī)定了“物權(quán)的保護(hù)”，且是以物權(quán)的保護(hù)來命名本章?！段餀?quán)法》第5條規(guī)定：“權(quán)利人享有的物權(quán)，受法律保護(hù)。任何人不得侵害物權(quán)”，本條之規(guī)定，是對物權(quán)之保護(hù)的規(guī)定，然而對違反此規(guī)定之法律效果，立法者則另選擇在物權(quán)編專列第三章《物權(quán)的保護(hù)》加以規(guī)定，包括第33條規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬及其內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利”，可稱之為物權(quán)人之確認(rèn)權(quán)利請求權(quán)；第34條：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求其返還原物”，可稱為物權(quán)人之原物返還請求權(quán)；第35條：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險”，可稱為排除妨害或者消除危險請求權(quán)；第36條：“造成他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀”，可稱為物權(quán)人之恢復(fù)原狀請求權(quán)；第37條：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任”，可稱之為物權(quán)人之損害賠償請求權(quán)。對于物權(quán)之保護(hù)，依上述《物權(quán)法》之規(guī)定，大致上可分為兩種情形，其一，為物權(quán)人之物上請求權(quán)，包含原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)、物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)；其二，為侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，包括恢復(fù)原狀請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)。

從我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的立法現(xiàn)狀看，我國現(xiàn)行立法是不區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的，也尚未形成合理的物權(quán)保護(hù)機(jī)制體系。

二、我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建考察及缺陷

(一)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建考察。針對物權(quán)遭遇妨害情形的不同及我國《物權(quán)法》(草案)和新《物權(quán)法》對其救濟(jì)保護(hù)的規(guī)定，筆者擬從諸單個請求權(quán)的構(gòu)造出發(fā)，找尋其在物權(quán)保護(hù)方面的各自側(cè)重，以便于體系化的歸類。

我國《物權(quán)法》中單個請求權(quán)有：1、返還原物請求權(quán)；2、排除妨害請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)；3、物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)；4、恢復(fù)原狀請求權(quán)；5、損害賠償請求權(quán)。

顯然，《物權(quán)法》形成了對物權(quán)的兩種保護(hù)方法：前三種稱為物權(quán)的保護(hù)方法，被侵害人以物權(quán)人的身份、依物權(quán)法的原理與規(guī)范請求侵害人為一定行為或不為一定行為，以便其能恢復(fù)物權(quán)的正常行使、回復(fù)到物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后兩種稱為債權(quán)的保護(hù)方法(廣義上的債權(quán)，即侵權(quán)損害賠償也作為債的發(fā)生依據(jù)之一)，即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債，被侵害人以債權(quán)人的身份、依《債法》的原理與規(guī)范向侵害人求償；物權(quán)的保護(hù)機(jī)理是確立物權(quán)請求權(quán)，債權(quán)的保護(hù)機(jī)理是創(chuàng)設(shè)侵權(quán)損害賠償之債。

(二)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建缺陷

1.關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的概念。從我國《物權(quán)法》及其草案所使用的法律語言方面來看，它把第三章命名為“物權(quán)的保護(hù)”，很明顯，其是用這樣一個概念代替了“物權(quán)請求權(quán)”的概念，這是不合理的，“物權(quán)的保護(hù)”和“物權(quán)請求權(quán)”實際上是大不一樣的。因為對物權(quán)的保護(hù)可以分為公法的保護(hù)和私法的保護(hù)，而且私法的保護(hù)里面除了物權(quán)請求權(quán)對物權(quán)的保護(hù)以外，還有債權(quán)方法對它進(jìn)行保護(hù)。所以，物權(quán)請求權(quán)只是物權(quán)保護(hù)的一個方面，不能直接用“物權(quán)的保護(hù)”這樣一個上位概念來代替物權(quán)請求權(quán)。

《物權(quán)法》把債的保護(hù)方法也放在物權(quán)的內(nèi)容里加以闡述，并且不說明各種保護(hù)方法的性質(zhì)為何，這是不科學(xué)的。將二者歸為一章并冠之以“物權(quán)的保護(hù)”，這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。

2.規(guī)定“損害賠償請求權(quán)”和“恢復(fù)原狀請求權(quán)”的不合理性?！段餀?quán)法》(草案)第三章的第39條、第42條和新《物權(quán)法》第三章的第35條、第36條規(guī)定了“恢復(fù)原狀請求權(quán)”和“損害賠償請求權(quán)”，筆者認(rèn)為這一點是不合理的。因為“損害賠償請求權(quán)”和“恢復(fù)原狀請求權(quán)”本應(yīng)當(dāng)歸屬于侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)是物權(quán)請求權(quán)。(理由在下文將詳細(xì)論述)。

3.內(nèi)容過于簡單。從篇幅上來看，對物權(quán)請求權(quán)規(guī)定的內(nèi)容還是太少，草案只有6條，新《物權(quán)法》只有7條簡單的規(guī)定，而且都沒有下設(shè)的條款，這對實際操作的指導(dǎo)作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及，比如“返還原物”這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔(dān)，返還之前的保管費用由誰承擔(dān)，原物如果有孳息應(yīng)當(dāng)怎樣處理等等，同時，也沒有對物權(quán)請求權(quán)的時效問題作出規(guī)定，《物權(quán)法》(草案)及新《物權(quán)法》對這些現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的問題都沒有解決，也是其一大不足之處。

筆者認(rèn)為，在我國民法典的制訂過程中，應(yīng)理順物上請求權(quán)與其他相關(guān)請求權(quán)的關(guān)系，這對于建立起科學(xué)簡明、具有中國特色的物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制，協(xié)調(diào)物權(quán)立法與債權(quán)立法的關(guān)系，有效保護(hù)物權(quán)人的合法權(quán)益均有重要的理論意義和實踐意義。

三、國外關(guān)于物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系立法規(guī)定

(一)國外物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系立法考察

1.在羅馬法中，權(quán)利的一系列制度，實體的和訴訟的并未區(qū)分，包括權(quán)利的保護(hù)都包含在訴訟制度中。羅馬法的訴訟制度分為“對物之訴”和“對人之訴”。

2.法國的近代立法將物權(quán)回復(fù)之訴與損害賠償機(jī)制加以區(qū)別，并將兩者分別作為物權(quán)性的保護(hù)機(jī)制和債權(quán)性的保護(hù)機(jī)制分開規(guī)定于不同的法典中。

3.德國立法注重對于物權(quán)人利益受損的填補(bǔ)救濟(jì)機(jī)制的建立，將其和人身權(quán)等絕對權(quán)的損害補(bǔ)償保護(hù)一體規(guī)定于債權(quán)法中。在《德國民法典》中，同樣建構(gòu)了以物權(quán)請求權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)性保護(hù)和以損害賠償請求權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)性保護(hù)兩種機(jī)制，并且將它們清晰地區(qū)分規(guī)定于物權(quán)法和債權(quán)法中。

(二)國外物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系立法對我國的借鑒作用

1.晚近制定的民法典，不管采法國法模式還是采德國法模式，大都明確區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，進(jìn)而對物權(quán)的保護(hù)機(jī)制也有明確的區(qū)分，只是在具體章節(jié)設(shè)計上有所不同。

2.物權(quán)請求權(quán)是基于物權(quán)而生的請求權(quán)，法律創(chuàng)設(shè)物權(quán)請求權(quán)制度，既是物權(quán)保護(hù)之根本目標(biāo)，也是立法體系和諧協(xié)調(diào)之便利及請求權(quán)理論體系順暢之所需。

3.物權(quán)請求權(quán)的類型化早在羅馬法中已奠定基礎(chǔ)，至今仍為適用，即以所有權(quán)的請求權(quán)為核心，由返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)構(gòu)成。

4.在物權(quán)立法中設(shè)立單獨的物權(quán)請求權(quán)制度的必要性已被證明。

總之，各國在不同時期的物權(quán)保護(hù)，可以說都是從兩個方面著眼的，兼顧了物權(quán)圓滿狀態(tài)的維護(hù)和物權(quán)利益損失的填補(bǔ)兩種保護(hù)目的，并且在一般情況下，以物權(quán)請求權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)性保護(hù)都規(guī)定于物權(quán)立法之中，而以損害賠償請求權(quán)為重點的債權(quán)性保護(hù)都規(guī)定于債法或者更具體的侵權(quán)立法之中。

因此，我們的物權(quán)法應(yīng)該順應(yīng)時代潮流，與國際立法接軌，借鑒國外立法經(jīng)驗，來更好地完善我國《物權(quán)法》。

四、未來我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建設(shè)想

(一)物權(quán)保護(hù)機(jī)制應(yīng)采取二元結(jié)構(gòu)體系立法。債權(quán)保護(hù)方法與物權(quán)保護(hù)方法的區(qū)別不僅在于前者以損失為前提，后者以權(quán)利狀態(tài)(權(quán)利行使)受侵害為前提，而且，二者在適用范圍、效力、功能、目的、構(gòu)成要件、適用順序、時效適用等方面均不相同，而這正是物權(quán)請求權(quán)須從侵權(quán)損害賠償請求權(quán)(包括從民事責(zé)任)獨立的依據(jù)。

1.責(zé)任基礎(chǔ)不同。賠償損失須以發(fā)生財產(chǎn)上的實際損失并且可以貨幣價值予以衡量為前提；而返還所有物、排除妨害(包括停止侵害)、不以物受實際毀損為前提，相反，物之外形往往是未受任何毀損，但物的支配力受有妨礙，或被無權(quán)占有，或被以各種方式產(chǎn)生妨礙，進(jìn)而使得物權(quán)人的權(quán)利狀態(tài)不復(fù)圓滿，難為正常行使。

這里需要對恢復(fù)原狀作一剖析。我國學(xué)者多將《民法通則》規(guī)定的恢復(fù)原狀視為物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，筆者不同意這一觀點，如上文所述，恢復(fù)原狀請求權(quán)的行使同樣要以侵害人的過錯為條件，其著眼點也同樣是原物權(quán)利益損失的填補(bǔ)。

2.損害形態(tài)不同。在適用賠償損失和恢復(fù)原狀的救濟(jì)場合，侵害行為所產(chǎn)生的對物的損害必須是現(xiàn)實的損害，并且這種現(xiàn)實的損害往往是直接地使物的外型完整性即物理屬性發(fā)生相當(dāng)之改變，并進(jìn)而影響物的效用；在適用返還財產(chǎn)、排除妨害和停止妨害的救濟(jì)場合，侵害行為所產(chǎn)生的侵害結(jié)果既包括現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實的損害，還包括現(xiàn)在尚未實際發(fā)生而未來可能發(fā)生的危險狀態(tài)，并且，受損害的是權(quán)利的完滿支配狀態(tài)，而不一定是實際效用的現(xiàn)實損害。當(dāng)然，這種損害形態(tài)的不同也正是兩種請求權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)不同的具體體現(xiàn)。

3.歸責(zé)原則不同。賠償損失和恢復(fù)原狀由于是對侵害人的懲罰性制裁方式，通常的情形是侵害人本身并未受到利益，故在責(zé)任構(gòu)成要件上須有行為人主觀上有過錯，在歸責(zé)原則上適用過錯原則(法有明文的特殊侵權(quán)責(zé)任，適用無過錯原則的除外)。而在返還原物、排除妨害、停止侵害的場合，通常是行為人本身基于對受侵害人物權(quán)的侵害而受有利益，即受侵害人權(quán)利能量減損，失去圓滿狀態(tài)，而行為人權(quán)利能量相應(yīng)增加，受侵害人缺失的正好是侵害人增加的，侵害人承擔(dān)的責(zé)任不過是將本不該獲得的權(quán)利增益返還給受侵害人。物權(quán)請求權(quán)的構(gòu)成不以行為人的主觀過錯為要件，不適用過錯原則。

4.功能不同。返還原物、排除妨害、停止侵害的救濟(jì)方式的宗旨即在于使受到妨害的物權(quán)回復(fù)到未受侵害的正常狀態(tài)，這種正常狀態(tài)以物權(quán)人能自主支配物、完滿地實現(xiàn)物的功效與價值為標(biāo)準(zhǔn)，而不以懲罰產(chǎn)生妨害原因的人為目的，也不以填補(bǔ)物權(quán)人的實際損失為目的。換言之，它救濟(jì)的是因遭受妨害而有缺陷狀態(tài)的權(quán)利，而非物上的直觀的經(jīng)濟(jì)利益損失。

賠償損失則不同，由于它以實際損失為責(zé)任基礎(chǔ)，所以它的首要功能是填補(bǔ)被害人受到的直接的經(jīng)濟(jì)損失，使權(quán)利人實際喪失的附著于物之上的利益得到大體等量的彌補(bǔ)；另一方面，它以主觀過錯為構(gòu)成要件，目的在于通過對行為人主觀過錯的譴責(zé)而宣示法律的懲誡功能。

綜上比較分析，如果將返還原物、排除妨害、停止侵害的請求權(quán)救濟(jì)方法作為基于侵權(quán)行為的請求權(quán)而置于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之內(nèi)，進(jìn)而置于債權(quán)請求權(quán)體系之內(nèi)，顯然與債權(quán)請求權(quán)有太多的異質(zhì)性而必然導(dǎo)致債權(quán)請求權(quán)體系內(nèi)部的沖突與混亂。事實上，將此三類請求權(quán)從債權(quán)請求權(quán)體系中獨立出來，成立獨立的、依附于物權(quán)的物權(quán)請求權(quán)，納入物權(quán)效力體系和物權(quán)的民法保護(hù)體系，既是基于此三類請求權(quán)不同于債權(quán)請求權(quán)的個性特征，又參酌體系協(xié)調(diào)、立法方便、適用簡易之實證考量的結(jié)果。因此，物權(quán)的侵害行為的多樣化決定了對物權(quán)的保護(hù)不能只采取單一的債權(quán)保護(hù)方法或單一的物權(quán)保護(hù)方法。

物權(quán)請求權(quán)在責(zé)任基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、責(zé)任方式等諸方面均相異于侵權(quán)行為請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)，此乃物權(quán)請求權(quán)獨立于侵權(quán)行為請求權(quán)進(jìn)而獨立于債權(quán)請求權(quán)體系之根據(jù)。在請求權(quán)理論與實務(wù)中，惟物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)行為請求權(quán)最易混淆，分清此二者尤為重要，本文討論之主要意義即在于此。即采取二元制結(jié)構(gòu)體系立法：物權(quán)請求權(quán)制度和侵權(quán)請求權(quán)制度。這兩種作為物權(quán)性的保護(hù)機(jī)制和債權(quán)性的保護(hù)機(jī)制應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定于《物權(quán)法》和《債權(quán)法》(或《侵權(quán)行為法》)當(dāng)中。

(二)物權(quán)保護(hù)機(jī)制應(yīng)采取物權(quán)請求權(quán)的總括性概念。筆者贊同采取物權(quán)請求權(quán)的總括性概念，理由：1.如上所述，“物權(quán)的保護(hù)”是指依據(jù)法律規(guī)定對物權(quán)予以保護(hù)的各種機(jī)制的總和，包括各個法律部門的各種保護(hù)方法，如果真的將這些保護(hù)機(jī)制統(tǒng)統(tǒng)都吸納進(jìn)《物權(quán)法》，顯然是不可能的，那將會產(chǎn)生立法體系結(jié)構(gòu)性的矛盾；2.如果作為民事實體法一部分的《物權(quán)法》規(guī)定了“物權(quán)的保護(hù)”，那么與之相對應(yīng)的，是不是每一部分的民事實體法都要規(guī)定其“保護(hù)法”呢？比如在《人格權(quán)法》中規(guī)定“人格權(quán)的保護(hù)”，《親屬法》中規(guī)定“親屬法的保護(hù)”等，這樣一來，在未來民法典中，有關(guān)的“保護(hù)法”就比較復(fù)雜了，將很難處理它們與《侵權(quán)法》的關(guān)系?？傊?，在《物權(quán)法》中設(shè)定“物權(quán)的保護(hù)”章節(jié)在理論和立法處理上是不可取的。

(三)物權(quán)保護(hù)機(jī)制應(yīng)在物權(quán)法總則中作出專門性規(guī)定。傳統(tǒng)的有關(guān)物權(quán)請求權(quán)的立法體例，如《德國民法典》，一般以所有權(quán)的請求權(quán)為中心，他物權(quán)或準(zhǔn)用所有權(quán)的請求權(quán)的規(guī)定，或另外予以規(guī)定。這種制度的存在有其合理性，但不可否認(rèn)傳統(tǒng)物權(quán)保護(hù)存在一定的所有權(quán)偏向。有學(xué)者提出：傳統(tǒng)的立法例優(yōu)點在于所有權(quán)重點突出，但是對于他物權(quán)的保護(hù)，援用過多就會使物權(quán)請求權(quán)制度顯得非常零散，會增加適用和學(xué)習(xí)的困難。

筆者贊同將物權(quán)請求權(quán)整體編制于總則，將物權(quán)請求權(quán)獨立規(guī)定于物權(quán)的總則之中，還是在物權(quán)的具體權(quán)能中加以規(guī)定，只是立法模式、立法技術(shù)問題，其實并沒有本質(zhì)的不同，只是物權(quán)請求權(quán)所處的位置不同而已。為了簡明起見，建議將物權(quán)請求權(quán)從物權(quán)的具體權(quán)能中抽離，置于《物權(quán)法》的總則之中，這樣有助于物權(quán)請求權(quán)的體系化，也有利于物權(quán)權(quán)利人的一體保護(hù)和適用。當(dāng)然，總則中規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)的一般制度和內(nèi)容，并不排斥一些具體的細(xì)節(jié)性物權(quán)請求權(quán)規(guī)定在其他部分的出現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]江平.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[2]周林彬.物權(quán)法新論(一種法律經(jīng)濟(jì)分析的觀點)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

[3]孟勤國.中國物權(quán)法草案建議稿[J].法學(xué)評論，2002，(5).

第3篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

 

一、信息財產(chǎn)權(quán)及其性質(zhì)

 

信息，又稱資訊，指通常人們能夠了解到的資源。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷進(jìn)步，信息資源的作用越來越重要，在‘‘互聯(lián)網(wǎng)+”時代人們利用信息資源從事網(wǎng)絡(luò)活動，在工作和生活中利用信息資源已經(jīng)成為習(xí)慣。

 

我國學(xué)者齊愛民教授認(rèn)為信息資源是指固定于一定的載體之上，能夠滿足人們生產(chǎn)和生活需要的信息;我國臺灣地區(qū)將“信息”界定為“電磁記錄”指的是存儲在計算機(jī)當(dāng)中的一組數(shù)據(jù)信息;美國《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》信息財產(chǎn)定義為“計算機(jī)信息”是指通過計算機(jī)產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)信息;俄羅斯《信息保護(hù)法》指出信息資源包括紙面信息以及網(wǎng)絡(luò)信息，其相關(guān)權(quán)利與其民法的調(diào)整內(nèi)容密切相關(guān)。

 

筆者認(rèn)為，信息財產(chǎn)是指民法所調(diào)整的能夠滿足人們生產(chǎn)和生活需要的信息資源，是廣義上的信息財產(chǎn)，包括紙質(zhì)信息以及網(wǎng)絡(luò)信息。其性質(zhì)具體表述如下：1.信息財產(chǎn)具有無形性。這是信息財產(chǎn)最顯著的特征，信息的無形性是指所有者并不是實際占有此種財產(chǎn)，不同于對實物的實際占有。同時當(dāng)人們進(jìn)行實物交易時，是可以一手交錢一手交貨的，但是信息財產(chǎn)卻不可以。例如支付寶網(wǎng)上支付、在APPstore中下載應(yīng)用進(jìn)行網(wǎng)上支付等。2.信息財產(chǎn)具有獨立的形式。所謂的獨立性是指信息財產(chǎn)的所有者與其載體是分開的，例如在線銷售：賣家在淘寶網(wǎng)上銷售電子版的考試資料,從技術(shù)層面看，賣方通過網(wǎng)絡(luò)傳遞的方式將網(wǎng)絡(luò)信息資源賣給買方，此時的網(wǎng)絡(luò)信息就是脫離了所有者獨立存在。3.信息財產(chǎn)具有對多”性。在信息財產(chǎn)進(jìn)行交易時，信息資源的所有人可以通過網(wǎng)絡(luò)控制自己的信息資源，同時同其他人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，那么相同的信息財產(chǎn)就產(chǎn)生了幾個財產(chǎn)權(quán)，而實物交易卻有他固定的交易方式，交付了便喪失了對此物的權(quán)利。正如上文所舉之例，在APPstore中購買應(yīng)用可以針對所有蘋果用戶。4.信息財產(chǎn)具有—定的價值。從上述概念中我們可以得出，即為財產(chǎn)那么必定有其用武之地，所以信息財產(chǎn)具有價值性。例如網(wǎng)絡(luò)獨播中的信息資源，只有會員才能在獨播網(wǎng)中滿足物質(zhì)需求以及精神需求。

 

二、信息財產(chǎn)權(quán)建構(gòu)的正當(dāng)性

 

從以上研究我們可以知道，信息作為一種獨立存在的財產(chǎn)是順應(yīng)時展的。那么財產(chǎn)性權(quán)益便是接下來要討論的問題。以下將從可能性和必要性兩個方面來闡述確權(quán)信息資源是否正確。

 

(一)信息財產(chǎn)權(quán)建構(gòu)的可能性

 

信息財產(chǎn)即為民法所調(diào)整的對象，那么在民法體系中確權(quán)信息財產(chǎn)，我們有必要總結(jié)出當(dāng)前理論界存在的三種觀點：(1)知識產(chǎn)權(quán)說。有學(xué)者認(rèn)為“智力成果”是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象，眾所周知的是“智力成果”具有無形性的特點，上述我們闡述的信息財產(chǎn)也具有此特點。所以持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將信息財產(chǎn)納入到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍中。(2)物權(quán)說。有學(xué)者認(rèn)為，信息財產(chǎn)作為無形物應(yīng)該納入到物權(quán)法的調(diào)整對象中。與此同時，俄羅斯的《信息保護(hù)法》在世界范圍內(nèi)起了引領(lǐng)作用，它認(rèn)為物權(quán)法的調(diào)整對象包括信息財產(chǎn)，把紙質(zhì)信息和網(wǎng)絡(luò)信息都納入到物權(quán)法調(diào)整中來符合法律的規(guī)定。(3)獨立說。有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)信息財產(chǎn)的獨立性，我們應(yīng)該打破原有的財產(chǎn)權(quán)的二元模式,變成分別調(diào)整各自領(lǐng)域的三元體系，即信息財產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。本文采用的是“獨立說”以避免通過物權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整信息財產(chǎn)帶來的弊端。

 

所以筆者將信息財產(chǎn)權(quán)定義為，在財產(chǎn)權(quán)體系下，信息財產(chǎn)的專屬權(quán)利人支配其信息資源而產(chǎn)生的權(quán)益。其特征如下：

 

1.具有實質(zhì)保護(hù)性。與知識產(chǎn)權(quán)相比較，信息財產(chǎn)權(quán)更加注重對內(nèi)容的保護(hù)，其不要求以何種方式保護(hù)信息的財產(chǎn)性，當(dāng)_項信息被侵犯，信息財產(chǎn)權(quán)首當(dāng)其沖地是保護(hù)其本身的利益，而非形式本身。2.具有支配性。支配權(quán)指的是權(quán)利人在獲得信息以后，可以對信息進(jìn)行包括占有、使用、收益、處分的任何處理，不受他人干涉的權(quán)利。對物的交付、占有可以實現(xiàn)物權(quán)的支配權(quán)，但是當(dāng)信息無物質(zhì)載體時,對信息的占有、使用便是通過在線交易的方式實現(xiàn)對信息的占有、使用。3.具有專有性。如前所述信息財產(chǎn)具有“一對多”性，也就是說其義務(wù)主體也是不固定的，相反的，其權(quán)利主體是特定的權(quán)利人，使得信息財產(chǎn)權(quán)對外具有排他效力。所以信息財產(chǎn)權(quán)具有對信息的排他性支配的專有權(quán)。

 

在確權(quán)信息財產(chǎn)之后，把信息財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別開來，成為一個必須亟待論證的問題，從而達(dá)到充分論證建構(gòu)信息財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的目的。下面筆者將繼續(xù)討論他們之間的區(qū)別。1.信息財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的區(qū)別。根據(jù)取得方式的不同，羅馬法學(xué)家蓋尤斯將財產(chǎn)分為“有形財產(chǎn)”與“無形財產(chǎn)”，那么物就是一種有形財產(chǎn)，它是一種“實在物”，例如房屋等。相反的，信息財產(chǎn)則是一種無形財產(chǎn)，可以說是一種“抽象物”例如信息。在取得物權(quán)和信息財產(chǎn)權(quán)上就會出現(xiàn)很大的差別，取得物權(quán)時，我們可以根據(jù)時效方式取得,也可以根據(jù)傳統(tǒng)的買賣方式取得;但是取得信息財產(chǎn)權(quán)時，尤其是取得網(wǎng)絡(luò)信息部分的財產(chǎn)權(quán)時，不能以傳統(tǒng)的交付方式取得，必須通過新的交易方式,例如網(wǎng)絡(luò)交易等通過在線支付或者支付寶支付的方式取得信息財產(chǎn)的所有權(quán)。2.信息財產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。雖然知識產(chǎn)權(quán)和信息財產(chǎn)權(quán)都屬于無形的財產(chǎn)權(quán)，但是兩者在性質(zhì)上還是存在較大區(qū)別的。網(wǎng)絡(luò)交易的信息資源屬于信息財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象，但是并不是知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的“智力成果”。例如，設(shè)計者在網(wǎng)絡(luò)上父易的設(shè)計方條往往是不存在相關(guān)設(shè)計圖紙的載體，當(dāng)發(fā)生糾紛時,就無法運(yùn)用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)做法進(jìn)行保護(hù)。日常生活中，人們從事網(wǎng)絡(luò)活動購買信息資源，簡單的說是一種產(chǎn)品，但并不代表著就享有該產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)。

 

(二)信息財產(chǎn)權(quán)建構(gòu)的必要性

 

通過以上對信息財產(chǎn)權(quán)的理論分析，以及信息財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)知識產(chǎn)權(quán)簡單的區(qū)別，我們有必要對其構(gòu)建進(jìn)行必要性分析，以期達(dá)到獨立建構(gòu)信息財產(chǎn)權(quán)的效果，為后續(xù)立法做出相應(yīng)的貢獻(xiàn)。

 

1.納入物權(quán)法體系保護(hù)的缺陷

 

目前臺灣地區(qū)采用的是物權(quán)方法保護(hù)模式，但是這并不意味著臺灣地區(qū)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)信息就是物權(quán)的客體，他只是依據(jù)物權(quán)法來保護(hù)信息財產(chǎn)。筆者認(rèn)為臺灣地區(qū)運(yùn)用物權(quán)法對信息財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)尚且存在一定的缺陷，那么大陸地區(qū)如果將信息財產(chǎn)權(quán)納入到物權(quán)法保護(hù)，更是錯誤的決定。原因有以下幾點：首先，從‘‘電磁記錄”的來源上看，臺灣地區(qū)刑法修正案將其列為“動產(chǎn)”隨著網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展，它成為了一種財產(chǎn)性的信息。但是它不是一種實在的物質(zhì)資源，它只是一組編碼，成為物權(quán)法所調(diào)整的“實在物”難以讓人信服。其次，從我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》地16條可以看出，計算機(jī)軟件作為一種信息資源，軟件所有者對其復(fù)制品也是享有所有權(quán)的，但是如果納入到物權(quán)法的保護(hù)范圍，此種模式違反了‘‘物權(quán)法定”原則，出現(xiàn)的_種混雜局面就是法律的交叉保護(hù)，這會造成法律秩序的混亂。

 

2.納入知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的缺陷

 

信息財產(chǎn)與智力成果屬于兩個不同的概念，將信息財產(chǎn)權(quán)納入到知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)無論在理論基礎(chǔ)上還是在現(xiàn)實交易上，都令人難以接受，同時這種觀點也混淆了買賣與許可使用兩者的概念。首先，從理論基礎(chǔ)來看，信息財產(chǎn)作為信息產(chǎn)品，其具有無形性、專屬性等性質(zhì)，但是它并不擁有知識產(chǎn)權(quán)所擁有的“獨創(chuàng)性“新穎性”難以納入到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。舉個例子來講，一本名著本身屬于物權(quán)的調(diào)整對象，而里面存在獨創(chuàng)的智力成果則屬于知識產(chǎn)權(quán)，但是作者提及的信息往往不具有新穎性，不能完全等同于智力成果。知識產(chǎn)權(quán)法如果保護(hù)了不具有獨創(chuàng)性的信息資源，那么便違背了立法的初衷。其次，從信息財產(chǎn)的交易方式考慮，其一是在線服務(wù)方式，買方獲得的是信息財產(chǎn)的直接使用權(quán)。例如賣方在網(wǎng)上直接提供網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)，只允許買方在線支付金錢進(jìn)行觀看使用，而不允許下載或者轉(zhuǎn)載。其二是在線銷售方式，此時買方獲得的實際上就是一種信息財產(chǎn)的所有權(quán)。例如買家在網(wǎng)絡(luò)上購買學(xué)習(xí)資料，賣家將信息資源直接提供給買家，可供買家下載或者轉(zhuǎn)賣等一系列活動。所以，從交易方式上看，如果將信息財產(chǎn)權(quán)納入到知識產(chǎn)權(quán)法中進(jìn)行保護(hù)，會增加交易成本，不利于信息資源的廣泛傳播。

 

三、結(jié)語

第4篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

【關(guān)鍵詞】第三人保護(hù) 善意取得 公示公信

一、物權(quán)變動與第三人利益保護(hù)

（一）物權(quán)變動第三人的界定及價值分析

物權(quán)變動，是指物權(quán)的發(fā)生、變更和消滅。物權(quán)變動的種類繁多，先占、強(qiáng)制執(zhí)行、法律行為、征收、時效混同、法院判決等均可引起物權(quán)變動。特別在市場經(jīng)濟(jì)條件下，為了實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，交易更為頻繁，物權(quán)經(jīng)常處在不斷的變動之中[1]。因此，物權(quán)變動制度作為物權(quán)法的組成部分，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，擔(dān)負(fù)著確保財產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過程中形成良性循環(huán)與利用秩序的雙重重任。

物權(quán)變動中的第三人，一般指不參與當(dāng)事人的法律關(guān)系，但是與當(dāng)事人法律關(guān)系的結(jié)果有密切利害關(guān)系的一切人。一般可以分為兩種：一是與物權(quán)出讓人有法律關(guān)系的其他人，如對出讓物享有擔(dān)保物權(quán)的人；二是與物權(quán)受讓人有法律關(guān)系的其他人，如受讓人將受讓物再轉(zhuǎn)讓于其他人，此其他人相對于出讓人而言便是第三人。

物權(quán)變動與第三人利益息息相關(guān)，這主要是由物權(quán)的絕對性、排他性特征決定的。相比與債權(quán)作為相對權(quán)，債的關(guān)系僅存在于當(dāng)事人之間，物權(quán)是一種絕對權(quán)，可以對抗一切人，因此使得對第三人利益的保護(hù)成為物權(quán)法的基本制度。換而言之，只有物權(quán)法才有必要和能力規(guī)范這一問題。此制度的主要價值在于：

1.該制度體現(xiàn)了一種更高層次的公平。第三人實質(zhì)上是交易秩序的化身，社會的正常經(jīng)濟(jì)秩序就是由一個個第三人連接起來的，對第三人利益的保護(hù)實質(zhì)上是對交易秩序的尊重和維護(hù)，不但有利于維護(hù)交易安全，也有利于促進(jìn)財產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，因此也體現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)效率的價值。

2.該制度增加了出讓人與受讓人的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。由于物權(quán)是絕對權(quán)，具有對世性與排他性，因此出讓人在出讓自己的財產(chǎn)時應(yīng)盡最大化的謹(jǐn)慎與注意，受讓人在受讓財產(chǎn)時也應(yīng)做到應(yīng)有的注意，避免不利后果的出現(xiàn)，從這種意義上來說，也便于人們市場交易觀念的培植。

3.此制度適應(yīng)了人的主體性的新要求。作為私法上的主體，人的主體性不單表現(xiàn)為選擇的自由和能力，而且表現(xiàn)為對于選擇目標(biāo)的反思，以避免選擇的無力化，這種能使個人擺脫孤立的主體性只有在共同營造未來的共同體中才能得到陶冶。

（二）物權(quán)變動第三人利益保護(hù)制度的主要觀點

就物權(quán)變動中第三人的利益保護(hù)問題，現(xiàn)主要有善意取得制度、物權(quán)行為無因性理論、公示公信原則三種制度。理論界對這三種制度的選擇大相徑庭，觀點也莫衷一是。

1.善意取得制度替代物權(quán)行為無因性的理論。主張這種理論的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為無因性理論的主要功能是保護(hù)交易安全。在不承認(rèn)善意取得制度的時代，這項理論很有必要，但對于善意取得制度有明文規(guī)定的國家，足夠維護(hù)交易安全，就從這點來講，物權(quán)行為無因性的理論可謂失去其存在的依據(jù)。

2.物權(quán)行為無因性理論。物權(quán)行為無因性原則是物權(quán)行為理論的核心內(nèi)容。第三人作為物權(quán)取得人，其所取得的物權(quán)不受前手交易瑕疵的影響，直接受法律的保護(hù)。無因性原則利用物權(quán)公示原則首先建立了第三人保護(hù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上建立了符合物權(quán)公示原則的權(quán)利正確性推定規(guī)則，然后根據(jù)這些規(guī)則來確定第三人的善意與否，并提供對第三人利益保護(hù)。

3.公示公信原則替代物權(quán)行為無因性的理論。贊成該理論的學(xué)者認(rèn)為，抽象物權(quán)行為理論是用來區(qū)分物權(quán)變動當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)一步排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響，來保護(hù)第三人的利益。而公示公信原則卻是從物權(quán)變動當(dāng)事人外部入手，直接用來保護(hù)第三人對公示的信賴?yán)妫⒉桓淖兾餀?quán)變動當(dāng)事人內(nèi)部的法律關(guān)系性質(zhì)，從而更具有合理性。因此在現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)該以公示公信原則為基本原則來構(gòu)建物權(quán)變動理論。

4.其他的觀點。大致是：（1）不采納物權(quán)行為理論，但應(yīng)當(dāng)區(qū)分善意取得與公示公信原則的適用范圍；（2）以物權(quán)行為無因性理論為基礎(chǔ)，以公示公信制度為原則，以善意取得為補(bǔ)充構(gòu)建我國物權(quán)變動第三人保護(hù)制度；（3）以物權(quán)行為無因性為原則，以善意取得為補(bǔ)充的模式。

二、現(xiàn)行立法中第三人保護(hù)模式的優(yōu)點及不足

有效保護(hù)物權(quán)變動中第三人的利益意義很重大，因此現(xiàn)代各國均對此給予了高度關(guān)注。而保護(hù)第三人的立法模式大體有善意取得制度、公示公信原則和物權(quán)行為理論等幾種，并且各國選擇哪種保護(hù)模式是與其物權(quán)變動模式緊密關(guān)聯(lián)的，下面是對以上幾種第三人保護(hù)機(jī)制做出的評述。

（一）善意取得制度的優(yōu)點及其不足

所謂善意取得又名即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)，如果他將該動產(chǎn)讓給了第三人，受讓人取得這個動產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法取得對這個動產(chǎn)的所有權(quán)或者其他物權(quán)。善意取得的立法目的和實踐依據(jù)在于協(xié)調(diào)保護(hù)靜態(tài)所有權(quán)和動態(tài)交易安全價值之間的沖突，也就是法律技術(shù)上協(xié)調(diào)了由無權(quán)處分行為產(chǎn)生的善意受讓人與財產(chǎn)所有人的利益沖突。它的適用范圍為動產(chǎn)，發(fā)生于無權(quán)處分的時候。善意取得是一項古老的制度，它之所以長盛不衰主要在于所具有的優(yōu)點：

第一，它符合了人們的法律感情。法律是以正義為永恒的價值目標(biāo)，盡管對正義的解釋在各個歷史時期不相同，但對法律的社會功能之一就是淳化道德，對善與惡的立場向來是堅定的，如果法律不能保護(hù)主觀上為善意的人，不但與法理不合，而且有傷害人們的法律情感。善意取得制度正是以第三人主觀是否善意為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

第二，它維護(hù)了商品交換的正常秩序，有利于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康有序地發(fā)展和保護(hù)現(xiàn)存財產(chǎn)占有的使用關(guān)系。正如前面所講，善意取得是立法者在對動態(tài)安全和靜態(tài)秩序之間做出利益平衡量后的最終選擇，其目的就是要優(yōu)先保護(hù)交易安全，而第三人正是交易安全的化身，保護(hù)善意第三人就等于保護(hù)商品交換的正常秩序。

第三，它有利于實現(xiàn)交易公正，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人在交易上一般并沒有過錯，在法律上也并沒有撤銷第三人所取得物權(quán)的根據(jù)，而由于原權(quán)利人輕率處分其權(quán)利，違背了自己的注意義務(wù)。與此同時第三人并沒有義務(wù)去調(diào)查前手出讓人的權(quán)利享有是否存在瑕疵，如果這時讓第三人來承擔(dān)因無權(quán)處分或者其他交易瑕疵而引起的不利后果，這是不符合正義的要求。

第四，它有利于降低社會整體交易成本。在所有人與第三人之間優(yōu)先保護(hù)第三人，是法律在技術(shù)上對兩者利益進(jìn)行衡量后所作出的最好選擇。因為對這些予以整體觀察，則所有人利益的傷害被認(rèn)為單單是其個別利益的損害，但是善意受讓人利益的損害卻因這些被認(rèn)定是對交易安全的傷害，借于整體利益的保護(hù)比于個別利益保護(hù)的重要，法律保護(hù)的天平自然傾向了善意受讓人一邊。

但善意取得也是有缺點的,一方面是由于自身結(jié)構(gòu)上缺陷，另一方面則表現(xiàn)在與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)上存在矛盾。這些缺點表現(xiàn)在：

第一，主觀善意標(biāo)準(zhǔn)和物權(quán)公示原則的基本要求不協(xié)調(diào)。因為物權(quán)具有的排他性，現(xiàn)代各國物權(quán)法都實行物權(quán)公示原則，以使他人對物權(quán)歸屬狀態(tài)有個明確了解，進(jìn)而使他人信賴這個公示的外觀事實而不會侵犯權(quán)利人的權(quán)利，也以此形成權(quán)利正確性。而善意取得是以第三人主觀心態(tài)來判斷它的信賴，這種信賴外界一般不知曉，實踐中也因為缺乏客觀操作標(biāo)準(zhǔn)，而使負(fù)舉證責(zé)任的一方陷入困境。

第二，善意取得制度適用的范圍有限。善意取得適用于動產(chǎn)的領(lǐng)域，因為在不動產(chǎn)范圍內(nèi)，不動產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)采用嚴(yán)格的登記制度，權(quán)利人是否與處分人相一致是一目了然的，第三人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯了。

第三，善意取得對第三人利益保護(hù)的情形是有限的。善意取得僅適用于物權(quán)讓與人是合法占有但沒有權(quán)利處分的情形，且物權(quán)讓與人之占有物不能是盜竊物與遺失物。雖然各國立法都采用反限制的方法規(guī)定在公開市場上交易的盜竊物和遺失物可適用善意取得，但此種反規(guī)定的局限性是明顯的，而且對第三人取得的占有保護(hù)并不徹底。

總的來說，善意取得作為一項古老的制度，還是具有一定的合理性，有可資借鑒之處。雖然現(xiàn)代善意取得理論試圖引入公信力原則，以便為了彌補(bǔ)缺陷，但還是不能否認(rèn)善意取得制度在理論上及實踐中所面臨的困難。善意取得制度由于本身結(jié)構(gòu)性矛盾以及它在實踐中的功能小了，所以它的地位需要重新予以評價。

（二）公示公信原則的優(yōu)點及不足

民法嚴(yán)格區(qū)分支配權(quán)和請求權(quán)，并依據(jù)它們不同的法律性質(zhì)，建立了兩種法律關(guān)系：其中請求權(quán)的法律關(guān)系是只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力的法律關(guān)系；而支配權(quán)法律關(guān)系是不僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，而且對第三人也產(chǎn)生排斥力的法律關(guān)系。因為對世法律關(guān)系對第三人也產(chǎn)生排斥力，所以物權(quán)不能僅僅存在于當(dāng)事人的觀念中，還必須以一種客觀形態(tài)對外。物權(quán)的公示其意義有二：一是表明物上是否存在人的意思；二是進(jìn)而表明物上存在“誰的”意志。

公示公信原則由公示原則和公信原則組成，物權(quán)的公示是指物權(quán)的享有和變動的取信于社會公眾的外部表現(xiàn)形式。物權(quán)的公信，是指對登記或占有的公示方法僅僅依據(jù)其外觀表征即賦予法律上的公信力。在公示要件主義中，法律則對潛在的交易當(dāng)事人提供了消極信賴與積極信賴的兩重保護(hù)，一方面鼓勵人們相信其無，另一方面又鼓勵人們相信其有，既提高了交易的效益，又實現(xiàn)了法律保護(hù)交易安全的理想。公示公信原則較之善意取得的優(yōu)勢體現(xiàn)在以下：

第一，確立了善意的客觀標(biāo)準(zhǔn)，為實務(wù)操作樹立了更直觀的標(biāo)準(zhǔn)，有利于當(dāng)事人舉證。該原則要求權(quán)利存在要有外觀事實，這種外觀事實向外界提供了統(tǒng)一的權(quán)利信息，第三人只要證明這種外觀事實的存在，就可以證明自己為“善意”。

第二，為交易安全建立了統(tǒng)一的信賴標(biāo)準(zhǔn)，涵蓋了動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩個范圍。公示公信原則要求動產(chǎn)物權(quán)變動要交付占有，不動產(chǎn)要登記，根據(jù)占有和登記而為交易的第三人都要受公信力的保護(hù)。這樣參與交易的第三人只要根據(jù)標(biāo)的變動公示事實從事交易就可實現(xiàn)交易目的。

第三，公示公信原則利于減少交易的資訊成本。這個制度代表了一種長期的集體投資，其目的在于降低社會交換的信息成本，而信息成本又是決定法律制度的有效性的主要因素。在交易過程中，讓與人與買受者之間存在著信息不對稱，買受人缺乏相關(guān)商品的信息，同時買受人沒有義務(wù)也不可能去了解它前手交易是否存在瑕疵，若要了解商品權(quán)利狀態(tài)的信息，它必須追溯到它的前手，甚至前手的前手，如此一來就陷入了“惡魔證明”。

公示物權(quán)的推定效力，筆者以為不應(yīng)該是絕對的。原因是公示物權(quán)的正確性，在立法上只是一種推測，而不是事實。有學(xué)者以物權(quán)是否經(jīng)法定公示方式表征為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將物權(quán)劃分為法律物權(quán)和事實物權(quán)。

從上面的分析，可知道公示原則與公信原則相輔相成，從不同的角度確保交易的安全。公示原則通過公示方法，使當(dāng)事人和第三人直接從外部知悉物權(quán)的歸屬，從而避免權(quán)利歸屬不明帶來的損失，能事前對第三人利益進(jìn)行保護(hù)。公示公信原則不但建立了善意的客觀標(biāo)準(zhǔn)，有利于人們察明物權(quán)的歸屬，維護(hù)交易安全，且這一客觀標(biāo)準(zhǔn)為交易當(dāng)事人建立了信賴標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)了整個經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)展。

三、對物權(quán)變動中第三人最佳保護(hù)模式的選擇

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在構(gòu)建符合我國的物權(quán)變動制度時離不開當(dāng)代的物權(quán)變動價值定位，更是離不開保障這種價值實現(xiàn)的法律原則和制度模式。當(dāng)代物權(quán)變動遵循的是高效率與動態(tài)安全，兼顧靜態(tài)安全的平衡模式。因此順應(yīng)這種趨勢，對于物權(quán)變動中第三人保護(hù)模式的定位應(yīng)該是以物權(quán)行為的無因性為原則，以善意取得制度為補(bǔ)充，當(dāng)物權(quán)行為無因性的適用超出了保護(hù)第三人與公共利益的范圍時，從而認(rèn)定物權(quán)行為無效這種保護(hù)模式。這種模式兼具邏輯性和實用性，兼顧效率和公平兩大價值，實在是物權(quán)變動中第三人保護(hù)模式的理想選擇，其理由如下：

無因性原則在價值取向上依據(jù)于效率，換句話說，為了效率的考慮而保護(hù)第三人的利益，在制度設(shè)計的目的上并沒有負(fù)載道德或倫理價值，從而，這一選擇與倫理上的評價相分離，不是因為倫理上的負(fù)評價而改變立場，也就是所謂的“無因性原則在倫理上的中立性”。換言之，無因性原則的采納實為一種技術(shù)理性，本身并沒有好壞善惡的區(qū)別。立足于善意主義的無因性原則更加符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，有助于實現(xiàn)更高層次公正。

與善意取得制度相比，無因性原則采客觀善意標(biāo)準(zhǔn)，這樣便產(chǎn)生了公信力。從這個角度也印證了物權(quán)行為的形式主義原則，包括了公示公信原則的全部內(nèi)容，對于保護(hù)第三人只需要以物權(quán)行為理論為原則。雖然對于登記或交付為物權(quán)行為的成立或生效要件有不同的爭論，但都沒有統(tǒng)一的見解，都是純理論之爭，實際效果并沒有多大差異。

形式主義原則給了當(dāng)事人一次對自己利益進(jìn)行審視的機(jī)會，因為權(quán)利的移轉(zhuǎn)是由當(dāng)事人主導(dǎo)進(jìn)行的，一個謹(jǐn)慎的當(dāng)事人可以在辦理使權(quán)利移轉(zhuǎn)的儀式，不動產(chǎn)登記等行為之前發(fā)現(xiàn)自己的不利狀況，撤銷債權(quán)行為，從而也不會失去權(quán)利或使自己背上負(fù)擔(dān)。而且依據(jù)法律行為的一般理論，如果物權(quán)行為無因性的適用超出了保護(hù)第三人和公共利益的范圍，甚至反過來導(dǎo)致第三人與公共利益受損時，物權(quán)行為無效，這樣就能夠做到兼顧原權(quán)利人與第三人的利益。

對于善意取得的地位應(yīng)重新給予新的評價，起源于日耳曼法的“以手護(hù)手”制度的善意取得制度的已如上述。但是該制度還是有存在的空間，即在當(dāng)事人明顯具有惡意的情況下仍然具有積極的價值。當(dāng)然對于“明顯惡意”應(yīng)該如何來認(rèn)定，是善意取得制度適用的一個關(guān)鍵。但無論如何，這僅是對物權(quán)行為理論的一種補(bǔ)充。

綜上，以物權(quán)行為的無因性為原則，以善意取得為補(bǔ)充，以法律的效力要件對物權(quán)行為給予合理規(guī)制的模式為物權(quán)變動中第三人利益的保護(hù)模式，兼具邏輯性和現(xiàn)實性。我們要值得慶幸的是物權(quán)法的制定從立法層面上完善這一制度提供了良好的契機(jī)。

參考文獻(xiàn)

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第5篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

一 物上請求權(quán)制度的和各國的現(xiàn)狀

物上請求權(quán)制度源于羅馬法，但是羅馬法中并沒有形成“物上請求權(quán)”的概念，同時也沒有與之相對應(yīng)的抽象的概念。在羅馬法那里，具有物上請求權(quán)性質(zhì)的那部分是基于所有權(quán)、地上權(quán)及占有所提起的各種訴權(quán)。具體的有（一）基于所有權(quán)的有“所有權(quán)返還之訴”和“所有權(quán)保全之訴”；（二）基于役權(quán)（人役權(quán)和地役權(quán)）的有“役權(quán)確認(rèn)之訴”；（三）基于永佃權(quán)，永佃戶得提起“永佃訴權(quán)”；（四）基于地上權(quán)，地上權(quán)收益人得提起“準(zhǔn)對物之訴”要求返還原物；（五）基于擔(dān)保物權(quán)（質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)），債權(quán)人得提起“質(zhì)押之訴”，是對物之訴，以返還原物為內(nèi)容。

羅馬法中，對于占有的保護(hù)是通過請求令狀實現(xiàn)的，令狀分為“占有保持令狀”（Interdicta retinendas poscessionis）。與“占有恢復(fù)令狀”（Interdicta recuperandae possessionis），內(nèi)容與所有權(quán)之訴相類似。到優(yōu)帝一世時把“令狀”改革為一般的訴。但羅馬法中對占有的保護(hù)只限于現(xiàn)實的侵害，若只是擔(dān)心有侵害，則不予以占有之訴的保護(hù)。[1]

關(guān)于羅馬法的這些物權(quán)的保護(hù)方式在歐洲大陸得以承繼和。

（一） 法國民法典與物上請求權(quán)

法國民法典繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，法國民法典中沒有物上請求權(quán)的概念，對物權(quán)的保護(hù)采用的是各種訴的形式?！斗▏V訟法典》23條以下規(guī)定了占有之訴與本權(quán)之訴，其物權(quán)的標(biāo)的限制為不動產(chǎn)《法國民法典》第35條規(guī)定了“返還不動產(chǎn)的訴權(quán)”，第597、599、701條規(guī)定“用益權(quán)人得準(zhǔn)用對所有權(quán)保護(hù)的，排除所有人的侵害?！薄暗匾蹤?quán)人得排除供役地所有人對地役權(quán)的侵害”。

（二） 德國民法典與物上請求權(quán)

在德國民法典中明確規(guī)定了物上請求權(quán)制度，具體而言，基于所有權(quán)的請求權(quán)分為；（1）返還請求權(quán)（德國民法第985條），即所有人得請求占有人返還其物的權(quán)利，（2）除去侵害請求權(quán)（德國民法第1004條第1項）即所有人于受到以剝奪或扣留占有之外的方式的侵害時，得請求侵害人除去侵害的權(quán)利。（3）不作為請求權(quán)（德國民法第1004條第2項）即所有人有繼續(xù)受侵害之虞時，得提起防止侵害的權(quán)利之訴，基于占有的物上請求權(quán)與所有權(quán)的物上請求權(quán)相似，分為因占有被侵奪而生的請求權(quán)與因占有被妨害而生的請求權(quán)。

（三）瑞士民法典與物上請求權(quán)制度

瑞士民法典的物上請求權(quán)制度包括，基于所有權(quán)的請求權(quán)和基于占有的請求權(quán)。基于所有權(quán)的請求權(quán)僅有一個簡短條文（瑞士民法第641條第2項，）“所有人對無權(quán)占有人有請求交回該物并排除一切不法侵害的權(quán)利?！睂φ加羞M(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定（瑞士民法第927-929條）。[2]關(guān)于他物權(quán)沒有專門的規(guī)定，只規(guī)定了他物權(quán)中有占有的則可適用占有保護(hù)的規(guī)定。他物權(quán)若不符合占有保護(hù)請求權(quán)的要件，像不是被侵奪而喪失占有或者尚未獲得占有，則此時他物權(quán)得不到充分的保護(hù)。

（四）日本民法與物上請求權(quán)制度

日本現(xiàn)行民法典，對物上請求權(quán)沒有作一般的規(guī)定，但占有之訴，分為占有保持之訴（妨害排除之訴），占有保全之訴（妨害防止之訴）及占有回復(fù)之訴。在他物權(quán)中，對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)規(guī)定了對占有之訴的準(zhǔn)用。雖然日本民法典中沒有規(guī)定物上請求權(quán)，但是在日本的判例中承認(rèn)物上請求權(quán)。

（五）省民法典與物上請求權(quán)

臺灣民法典對基于所有權(quán)的物上請求權(quán)和基于占有所生的物上請求權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定（臺灣民法：767、962條），所有權(quán)的物上請求權(quán)分為返還請求權(quán)，妨害排除請求權(quán)和預(yù)防侵害請求權(quán)。在他物權(quán)上僅于第858條規(guī)定了地役權(quán)的物上請求權(quán)，此外的物上請求權(quán)，即永佃權(quán)、地上權(quán)、典權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)都沒有明確規(guī)定。

（六）我國現(xiàn)行法上的物上請求權(quán)

我國民法中沒有物權(quán)的概念，也沒有物上請求權(quán)的概念。但是有關(guān)于物上請求權(quán)的若干規(guī)定，在我國民法強(qiáng)調(diào)了物上請求權(quán)的民事責(zé)任性質(zhì)。我國《民法通則》將物上請求權(quán)作為民事責(zé)任形式之一同其他責(zé)任形式集中作了規(guī)定如停止侵害、排除妨害、消除危險和返還財產(chǎn)等物上請求權(quán)為內(nèi)容的民事責(zé)任形式。這種立法體系雖然帶來了民事責(zé)任體系的統(tǒng)一性，但是否定了物權(quán)的優(yōu)先效力，不利于對物權(quán)的保護(hù)，與大陸法系的民法體系格格不入。我國的民法應(yīng)該建立獨立的物上請求權(quán)制度。

二、物上請求權(quán)的性質(zhì)

物上請求權(quán)，也稱物權(quán)的請求權(quán)，是指當(dāng)物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或有妨害之虞之時，物權(quán)人為了排除妨害或預(yù)防妨害，請求對方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。[3]關(guān)于物上請求權(quán)的性質(zhì)，縱說紛紜，莫衷一是。主要有下面幾種觀點：

1、 物權(quán)作用說（物權(quán)職能說）

認(rèn)為物上請求權(quán)是物權(quán)的作用，而非獨立的權(quán)利，其依附于物權(quán)的存在和消滅。[4]這種學(xué)說反映了物上請求權(quán)的一些特點：物權(quán)請求權(quán)不能與物權(quán)脫離而獨立轉(zhuǎn)讓給第三人，物上請求權(quán)與物是共命運(yùn)的，當(dāng)物權(quán)消滅時，物上請求權(quán)也不復(fù)存在。但是我們知道物權(quán)是對物直接的支配權(quán)，即物權(quán)的行使不需他人行為的介入，如：對物的占有、使用收益和處分等。物權(quán)的行使就是物權(quán)職能的具體實現(xiàn)，因此物權(quán)職能的實現(xiàn)也不應(yīng)不需要他人行為的介入，這樣一來與物權(quán)請求權(quán)的概念相矛盾，所以物上請求權(quán)并非物權(quán)的作用或職能。

2、 債權(quán)說或準(zhǔn)債權(quán)說

債權(quán)說與準(zhǔn)債權(quán)說實際上是將物權(quán)請求權(quán)視為債權(quán)，這顯然是不準(zhǔn)確的，所謂請求權(quán)是權(quán)利人請求他人為特定行為的權(quán)利，請求權(quán)系由基礎(chǔ)權(quán)利而產(chǎn)生的，必先有基礎(chǔ)權(quán)利，而后才有請求權(quán)，請求權(quán)和債權(quán)是兩個不同的概念，不可混淆。債權(quán)是請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，請求權(quán)只是債權(quán)所具有的作用之一，而非債權(quán)的全部。因此，物上請求權(quán)是不能與債權(quán)等同的。

3、 物上請求權(quán)為一種獨立的請求權(quán)[5]

第6篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

隨著時展和進(jìn)步，互聯(lián)網(wǎng)和人們平時生活娛樂越來越不可分割。而給人們休閑的網(wǎng)絡(luò)娛樂發(fā)展也越來越迅猛，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)虛擬財富的累積也一步一步增加著。那么什么是網(wǎng)絡(luò)虛擬財富？ 我們該如何界定網(wǎng)絡(luò)虛擬財富？

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是指存在于與現(xiàn)實具有隔離性的網(wǎng)絡(luò)空間中、 能夠用現(xiàn)有的度量標(biāo)準(zhǔn)度量其價值的數(shù)字化的新型財產(chǎn)。

而在漢語詞典的釋義中，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的詞源意義可以拆開來看； “虛擬”一詞有兩種含義：第一種是“不符合或不一定符合事實的、假設(shè)的”；第二種是“虛構(gòu)”。所以，按照漢語詞典的解釋，“虛擬”的東西，只存在于人類的假設(shè)或假想中，而在客觀的物質(zhì)世界中是不存在的。所以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)我們便可以理解為“虛構(gòu)的、不是實際存在的財產(chǎn)”。虛擬的英文詞是：virtual。根據(jù)《TheOxfordDictionary》的解釋，有兩層意思：第一層是“雖然不是真的”；第二層是“但因表現(xiàn)或效果如同真的而可視為（或可充當(dāng)）真的”。前一層是從屬的（襯托），后一層才是主要的（結(jié)論）。我們把“虛擬”譯作“虛”，是僅譯出了其從屬的意思（不是真的），而沒有翻譯出這個單詞的主要意義（即表現(xiàn)如同真的）。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，不應(yīng)僅僅從對“虛擬”一詞的某一個方面的理解去確定它的具體含義，而應(yīng)當(dāng)在結(jié)合和借鑒“虛擬”一詞多個方面含義的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的含義做出符合時代意義的闡釋。

筆者所討論的網(wǎng)絡(luò)虛擬財富的特點具有虛擬性、價值性、時間性、地域性。

虛擬性是指，網(wǎng)絡(luò)財富是現(xiàn)實世界中人類勞動和財富的異化，它是對真實事物的模擬。雖然虛擬財富大部分功能不能對現(xiàn)實世界起到很大的影響，但它并非是幻想的虛構(gòu)的物，而是電子數(shù)據(jù)模擬現(xiàn)實世界需求后存儲在電腦里的。網(wǎng)絡(luò)虛擬財富是在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下產(chǎn)生的財產(chǎn)，其不能脫離網(wǎng)絡(luò)而單獨存在。

價值性是指，網(wǎng)絡(luò)虛擬財富具有使用價值和交換價值，人們通過網(wǎng)絡(luò)可以獲得精神上的愉悅，因此虛擬財產(chǎn)具有使用價值。交換價值更體現(xiàn)在各大網(wǎng)站上進(jìn)行的虛擬財產(chǎn)的交易，如5173、淘寶網(wǎng)等等。

時間性體現(xiàn)在，隨著時間的推遲還有網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，虛擬物品必將會不斷更新以滿足人們的需求，這樣人們的興趣被不斷轉(zhuǎn)移，并且運(yùn)營商也終究會有停止運(yùn)營的一天，這必然會導(dǎo)致虛擬財富的貶值或者消失，虛擬財產(chǎn)都具有消亡周期而不會永久的存在。

地域性是指，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)只能存在于特定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中，一旦脫離了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，其將變得一無是處，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不能脫離網(wǎng)絡(luò)這個特定的環(huán)境。

雖然網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有不同于傳統(tǒng)類型財產(chǎn)的特點，但它仍然是一種特殊的物，接收物權(quán)法對它的約束。在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的權(quán)利分配上，也應(yīng)確定歸屬于特定的所有者占有、使用、收益和處分。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)物權(quán)性隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物的概念己不限于有體物、無體物，凡是具有法律上排他的支配可能性或者管理可能性者，都可以依法成為物。物納入法律體系保護(hù)的最基本標(biāo)準(zhǔn)是因為其有財產(chǎn)價值，能為人們所控制、支配。權(quán)利人享有權(quán)利的目的在于通過對物的支配而取得物的價值，包括使用價值和交換價值。在民法保護(hù)下直接享受物的使用價值和交換價值所帶來的各種利益是物權(quán)的本質(zhì)和核心，是區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)的最基本的特征。

物分為不同的物格，人們根據(jù)物的不同物格來確定其在法律上地位，確定對其的支配力，從而確定法律保護(hù)方式。建立物格制度，就是將所有民法上的物，分為三個格。第一格生命物格，包括人體器官、組織，動物尤其是野生動物和寵物，植物尤其是珍稀植物；第二格抽象物格，包括網(wǎng)絡(luò)空間和貨幣、有價證券、航道、頻道等；第三格一般物格，包括其他一般物。把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)歸入物格的第二格即抽象物格，這樣一種新型的物的歸類方法，較好地解決了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的客體定位。首先這樣順應(yīng)了物權(quán)法的發(fā)展趨勢，因為傳統(tǒng)意義上的物主要是指實體物，而無體物一般不能作為物權(quán)的客體，但是隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了很多新興的財產(chǎn)，這些新興的財產(chǎn)卻沒有受到法律規(guī)定保護(hù)，而抽象物格概念的提出正好解決了這個問題。抽象物格把傳統(tǒng)的物的外延進(jìn)行了放大，把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)名正言順地納入到了物的范疇，解決了對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)能不能收到物權(quán)法保護(hù)的問題。再者，抽象物格準(zhǔn)確反映出了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的特征，這是對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的客觀界定和準(zhǔn)確描述。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有金錢價值，我們可以用現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)衡量其價值，它是依托于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的一種新型的物，具有物的屬性，是物權(quán)客體。從特點我們可以看出虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于一種合法的“物”。我們應(yīng)該用動態(tài)的眼光看待財產(chǎn)的內(nèi)容。對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的梅夏英博士說，“隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，財產(chǎn)的內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生膨脹，享有財產(chǎn)的手段也更加豐富。要從行為的角度上來理解，即你有權(quán)利做什么，有權(quán)利獲得什么，而且這種行為最終可以用金錢來衡量。從某方面程度講，財產(chǎn)已擴(kuò)大為一種權(quán)益。在豐富多彩的現(xiàn)代社會，還把財產(chǎn)局限于實物的觀點是錯誤的?！?/p>

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有物權(quán)的特征?！拔餀?quán)是（下轉(zhuǎn)第130頁）（上接第128頁）權(quán)利人直接支配物的權(quán)利”，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)用戶可以憑自己的意志直接行使其權(quán)利，無需他人的意思或者義務(wù)人的行為介入。用戶所擁有的虛擬財產(chǎn)，可以自由行使占有使用收益和處分權(quán)?！拔餀?quán)是排他的權(quán)利”，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利人支配虛擬財產(chǎn)的權(quán)利具有排他性，虛擬財產(chǎn)的權(quán)利人可以對自己虛擬財產(chǎn)物上權(quán)利行使干涉，可以對抗一切不待定的人?！拔餀?quán)是權(quán)利人直接享受物的利益的權(quán)利”，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利人具有直接享受虛擬財產(chǎn)利益的權(quán)利，用戶可以再虛擬環(huán)境中全面自由的使用支配其虛擬財產(chǎn)，也可以通過虛擬財產(chǎn)來滿足權(quán)利人的某種需要，通過虛擬環(huán)境來完成現(xiàn)實生活中無法完成的事情從而娛樂身心獲得精神上的滿足。并且權(quán)利人在使用這些利益的時候不需要第三人的介入，可以直接通過使用網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)來實現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民事客體是物，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)能為用戶所實際控制或支配，其存在于人身之外，能滿足人的社會需要。它雖然是無形物，但在現(xiàn)有技術(shù)條件下可以為人們所能控制和使用了，所以說網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是一種具有價值性的無形無影，是無形的財產(chǎn)。

物權(quán)法第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！蔽餀?quán)法定原則是指物權(quán)的種類和內(nèi)容由民法和其他法律規(guī)定，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)法律規(guī)定之外的物權(quán)。物權(quán)法定的內(nèi)容主要有兩項：第一，不得創(chuàng)設(shè)民法或其他法律所不承認(rèn)的物權(quán)，例如在他人動產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)，學(xué)說上稱為類型強(qiáng)制。第二，不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定內(nèi)容相異的內(nèi)容，如設(shè)定不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，學(xué)說上稱為內(nèi)容固定。所以將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入物權(quán)法物的范疇，與物權(quán)法第五條規(guī)定并不矛盾。認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)為物權(quán)，并沒有在現(xiàn)行法律框架之外創(chuàng)造出新的物權(quán)類型，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)只不過是以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)為客體的所有權(quán)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)因為其客體處在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界，其與以現(xiàn)實世界中的物為客體所有權(quán)必然有所區(qū)別。雖然存在區(qū)別，但是其仍然符合物權(quán)的基本屬性，并沒有創(chuàng)設(shè)出與物權(quán)法定內(nèi)容相異的內(nèi)容。

確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)為物權(quán)法意義上的物，依據(jù)物權(quán)的保護(hù)方法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)受到侵害時，可以根據(jù)《物權(quán)法》第三章物權(quán)的保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。

第7篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

    【關(guān)鍵詞】物權(quán) 登記 公示 公信力

    公信力原則是指當(dāng)事人依據(jù)法律的規(guī)定對所變更的物權(quán)進(jìn)行了公示,即使公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵,但對于信賴該物權(quán)的存在并已實施了物權(quán)交易的人,法律仍然承認(rèn)其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果,以保護(hù)交易安全。依此原則,公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)即使不存在或內(nèi)容有異,但對于信賴該公示方法所表示的物權(quán)而與之有交易的人法律仍然承諾有和真實物權(quán)相同的法律效果。如土地登記薄上,A筆土地被登記為甲所有,乙信賴該登記而向甲買該筆土地,并為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)登記,其后,即使發(fā)現(xiàn)土地的真正所有人為丙而非甲時,對于土地所有權(quán)所生的轉(zhuǎn)移,法律仍予以保護(hù),某乙仍取得A筆土地的所有權(quán)。

    不動產(chǎn)物權(quán)的公信力原則起源于德國法,以保護(hù)交易安全為使命,實現(xiàn)交易便捷。參與交易行為的人,只需依公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)變動從事交易即可,不必再費時費力,詳查標(biāo)的物的權(quán)利狀態(tài)的真實底細(xì)。因此,公信力原則完全符合市場交易便捷和迅速的要求,從事交易行為的人不必再擔(dān)憂有公示方法所表現(xiàn)以外的物權(quán)狀態(tài)存在,而遭受不測的損害。交易的動的安全獲得保障,公信力原則因此成為近現(xiàn)代物權(quán)法的一項基本原則。

    我國物權(quán)法采納的是以登記要件為原則,登記對抗為例外的不動產(chǎn)變動模式,其中動產(chǎn)物權(quán)以占有為公示,不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示。這樣既保護(hù)善意第三人的利益,維護(hù)交易安全,又可以全面貫徹物權(quán)公示原則。另外,將物權(quán)靜態(tài)的公信力貫徹到物權(quán)變動中,意味著所有的不動產(chǎn)物權(quán)變動或取得都須進(jìn)行登記,比如遺囑繼承、法院判決、公開拍賣等,只是在這些情形下,不動產(chǎn)物權(quán)取得并不以登記為生效要件,但是,權(quán)利取得人要取得對抗世人的效力必須取得對抗世人的公示手段——在登記簿上進(jìn)行登記。

    登記由于是由國家機(jī)關(guān)主持進(jìn)行,經(jīng)過嚴(yán)格的程序,具有文字記載,通常情況下可信程度較高,能真正地反映權(quán)利歸屬。例如房屋所有權(quán),這個所有權(quán)不受任何人影響。因為不動產(chǎn)登記簿是由國家設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)登記管理的,物權(quán)法采登記生效主義,不動產(chǎn)登記具有權(quán)利推定的效力,受到公眾的信賴,不動產(chǎn)交易的第三人既然信賴登記簿,其取得的物權(quán)就應(yīng)當(dāng)受法律的保護(hù)。這個制度的關(guān)鍵,是以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)“取得”不動產(chǎn)物權(quán),其政策目的是保護(hù)不動產(chǎn)交易的善意第三人。并且,這種保護(hù)是絕對的使善意第三人取得權(quán)利,不存在以反證加以推翻的問題。

    不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力在于使信賴者獲得與其信賴的物權(quán)狀態(tài)一致的法律后果。它是以犧牲物權(quán)“靜”的安全來保證“動”的安全。因此適用公信力原則時,也應(yīng)當(dāng)有一定的適用條件。

    一般公信力原則適用條件有以下幾點:第一、取得人為善意第三人。登記的公信力不是無限的,它僅保護(hù)善意且無過失的第三人,即只有在第三人不知登記有錯誤且對此無過失的情況下,才受登記公信力之保護(hù)。如第三人明知或依當(dāng)時的情形應(yīng)知登記有錯誤而竟然未知的,屬于惡意,第三人為惡意的,不受登記的公信力保護(hù);第二、物權(quán)變動是有效的法律行為。對于非法律行為的物權(quán)變動,不屬于交易范疇,不受公信力的保護(hù);第三、公示物權(quán)與實際物權(quán)不一致。即登記與權(quán)利人的實際情況不一致,且這種不一致不能由登記發(fā)現(xiàn),如登記沒有錯誤或登記的錯誤能由登記薄發(fā)現(xiàn),均不發(fā)生第三人受登記公信力保護(hù)的問題;第四,須無異議登記。錯誤登記雖未更正,但已有人提出異議并記載于登記薄上的,該異議具有阻止登記的公信力的效力。

    正如上述所說,法律之所以賦予不動產(chǎn)物權(quán)登記以公信力,在于保護(hù)善意第三人的利益和交易的安全。但是,對于錯誤登記的情況,這并不意味著法律允許將錯就錯,而置權(quán)利人的利益于不顧。相反,為保護(hù)真實權(quán)利人的利益,應(yīng)該制定一系列保護(hù)措施:第一、在善意第三人獲取權(quán)利之前,真實權(quán)利人可以向登記機(jī)關(guān)提出異議登記,阻止錯誤登記的公信力發(fā)生;第二,善意第三人在登記名義人處取得權(quán)利前,真實權(quán)利人有權(quán)向登記名義人提起訴訟。提出讓法院否定登記名義人權(quán)利,在確認(rèn)自己的權(quán)利訴訟獲勝后,真實權(quán)利人有權(quán)依法院判決為依據(jù)請求登記機(jī)關(guān)更正錯誤登記。第三,善意第三人自登記處取得權(quán)利后,真實權(quán)利人的權(quán)利雖因此而喪失,但是真實權(quán)利人有權(quán)請求登記名義人賠償損失。如登記機(jī)關(guān)對登記錯誤有過失時,真實權(quán)利人還有權(quán)請求登記機(jī)關(guān)或國家賠償損失。

    可見,我國確立不動產(chǎn)物權(quán)的公信力原則的必要性和現(xiàn)實意義在于:

    第一,不動產(chǎn)物權(quán)的公信力原則有利于體現(xiàn)民法的公平公正精神。不動產(chǎn)物權(quán)的公信力原則保護(hù)了善意第三人的權(quán)益不受侵害。在不動產(chǎn)交易中,也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題,那么從保護(hù)善意第三人,維護(hù)交易秩序的目的出發(fā),允許善意第三人可以在不動產(chǎn)上善意取得。

    第二,不動產(chǎn)物權(quán)的公信力原則是維護(hù)市場交易安全的需要。公信力原則的本質(zhì)目的就在于維護(hù)市場交易的安全,為市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)立一個健康、良好、有序的交易環(huán)境做出貢獻(xiàn),體現(xiàn)出交易的安全可靠。

    第三,不動產(chǎn)物權(quán)的公信力原則有利于完善我國的民事立法,推動了我國法制建設(shè)的發(fā)展。

    第四,不動產(chǎn)物權(quán)的公信力原則對指導(dǎo)人民法院審判實踐有重要意義?，F(xiàn)實中的民事糾紛往往涉及不動產(chǎn)交易中的物權(quán)取得,因此,此項原則有利于指導(dǎo)人民法院的審判,真正解決糾紛,保護(hù)真實權(quán)利人的利益。

    總之,我國物權(quán)法在借鑒各國物權(quán)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,從中國的實際出發(fā),確立了適合于我國國情的物權(quán)變動模式。而公信力原則作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的一項基本原則,其本身所具有的價值魅力在現(xiàn)代法律實踐中應(yīng)該發(fā)揚(yáng)光大,以使其能在人民的法律生活中發(fā)揮更大的作用。

    參考文獻(xiàn):

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    [2]李建偉.不動產(chǎn)善意取得制度初探[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2000(3).

第8篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

一、物權(quán)變動的意思主義與形式主義

意思主義確立于1804年的法國民法典，其誕生有著深厚的歷史基礎(chǔ)和復(fù)雜的現(xiàn)實背景，是諸多因素共同滋養(yǎng)的結(jié)果。其追求的價值在于個人的尊嚴(yán)與自由，認(rèn)為人的意思負(fù)載著主體的尊嚴(yán)，在物權(quán)變動中只有滌除一切繁瑣的形式，個人的意思才有廣闊的作用空間，人的尊嚴(yán)與自由才能成為可能。根據(jù)意思主義法制，物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，形式的東西實屬多余，交付和登記為對抗要件，且采行自愿原則，法律不予強(qiáng)制。意思主義充分尊重當(dāng)事人的自主意思，從而使其獲得了淋漓盡致的表達(dá)，符合革命時代法國的主流思想。意思主義將物權(quán)變動從形式的樊籠中解放出來，使物權(quán)交易得純?nèi)坏匾喇?dāng)事人的意思自由地發(fā)展，是對古代法形式主義的超越，具有深遠(yuǎn)的歷史意義?？墒?，意思主義的不足也至為明顯。

首先，意思主義過分關(guān)注主體的自由意思而對交易安全的社會價值重視不足，交易安全的社會價值被掩映在個人價值之下。在意思主義法制下，物權(quán)變動由于全然委諸于當(dāng)事人的意思，便深藏在純粹的觀念里，社會無法認(rèn)識當(dāng)事人之間物權(quán)變動的時期和有無，于是交易安全難免有受害之虞。雖然對抗主義于一定程度上彌補(bǔ)了意思主義在保護(hù)交易安全上的缺陷，但它向人們提供的公示激勵未盡充分，在功利主義盛行的現(xiàn)今時代，膨脹的欲望可能使人們抱有僥幸心理，認(rèn)為自己已取得的物權(quán)會免于第三人的追奪；同時人們也可能為了圖一時的便利（例如節(jié)省交易時間和費用）或規(guī)避法律（例如避免納稅），不進(jìn)行公示。故而意思主義法制對主體的自由保護(hù)過豐而薄于交易安全的社會價值，這在現(xiàn)代工商業(yè)社會里弊害無窮。

其次，契約當(dāng)事人之間利益不平衡。按照意思主義原則，在買賣契約中標(biāo)的物所有權(quán)于契約成立時發(fā)生移轉(zhuǎn)，故當(dāng)債的履行期到來時，買受人乃以所有權(quán)人的地位行使債法上的權(quán)利，實際上，此時買受人行使的乃物上請求權(quán)。而出賣人依然立于債權(quán)人之地位。故契約的履行與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)兩相分離，同時履行抗辯權(quán)的行使與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)毫無關(guān)系。在這里，出賣人僅能以物的拒絕交付而不能以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為同時履行的抗辯?；谕唤灰钻P(guān)系，買受人為所有人，享有所有人的法律地位，而出賣人則為債權(quán)人，交易雙方利益的不平衡，顯而易見。

再次，在法理上未見圓通。意思主義強(qiáng)調(diào)的乃是主體的意思，并以個人的意思作為判斷交易公正的標(biāo)準(zhǔn)。故以意思主義法制，權(quán)利是否正確只以權(quán)利人自己的意思判斷，是否公示并不必要，此即主觀公正的思想。這種立法思想無法解釋物權(quán)排他性效力問題，因此也不能建立符合法理的物權(quán)變動制度。若物權(quán)涉及相對人利益時，權(quán)利人個人的意思如何以客觀公正的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，以及當(dāng)事人個人的意思又如何發(fā)生物權(quán)排他性效果，均是在法律上不可解的難題。意思主義法制下物權(quán)變動深藏于交易人的觀念里，而未獲得一定的物質(zhì)形式，社會公眾難以認(rèn)識。意思主義深深地認(rèn)識到由此給社會交易帶來的風(fēng)險，于是才有對抗機(jī)制的設(shè)置，希冀借對抗利益激勵當(dāng)事人在物權(quán)變動完成后做成公示。然而這一制度于法理上的嚴(yán)重不足乃是未正確區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，使物權(quán)和債權(quán)在本質(zhì)上無法清晰起來。根據(jù)不公示即不對抗的法制，完成變動的物權(quán)，若不公示，就不能拒絕第三人的介入，從而使物權(quán)失去排他性效力。失去排他性效力的物權(quán)無法與債權(quán)區(qū)別開來，因而意思主義法制下對抗機(jī)制的采行削弱了物權(quán)的對世意義，破壞了物權(quán)制度賴以建立的基礎(chǔ)。

最后，意思主義法制為克服在交易安全上的嚴(yán)重不足，安排了公示對抗主義，希冀借對抗利益促使當(dāng)事人完成公示。其規(guī)定，在物權(quán)變動中如果不登記，就不能對抗第三人。于是在二重讓與的場合，假使兩個受讓人均不登記，按照日本民法的規(guī)定他們之間相互不能對抗，則物權(quán)便無確定的歸屬，倘使以發(fā)生的時間先后決定，則又無法達(dá)成公示對抗主義法制借對抗利益促成當(dāng)事人完成公示的立法目標(biāo)，這是意思主義法制下民法學(xué)者永遠(yuǎn)面臨的基本困惑。

可見，意思主義、對抗主義不僅在法理上捉襟見肘，在實踐上也難實行。

而債權(quán)形式主義（折衷主義）一方面具有純粹意思主義的優(yōu)點，另一方面也克服了其不足。首先，它將物權(quán)變動規(guī)定為債權(quán)意思表示的結(jié)果，并不要求債權(quán)意思表示之外的另一以物權(quán)變動為直接目的的意思表示，從而簡化了交易。其次，它將物權(quán)變動的命運(yùn)緊系于公示，無公示，即無法完成物權(quán)變動，這樣觀念中的交易就外化為一定的物質(zhì)形式，社會借此獲得了認(rèn)識當(dāng)事人之間物權(quán)變動法律關(guān)系的手段。尤其公信原則的采行，克服了人類認(rèn)知能力的不足。公信原則要求人們只需依公示表現(xiàn)出來的權(quán)利關(guān)系從事交易即可，無須為此進(jìn)行花費巨大的征信行為。根據(jù)公示，縱使未能認(rèn)識物權(quán)關(guān)系的實際底細(xì)，也無礙交易的進(jìn)行，只要為善意，受讓人即能獲得法律保護(hù)。債權(quán)形式主義將意思和形式規(guī)定為物權(quán)變動的兩大要素，它在尊重主體意思的同時，也追求交易安全這一社會價值的實現(xiàn)，力求在個人價值與社會價值之間無所偏廢，值得借鑒。

二、公示制度

物權(quán)公示制度的核心機(jī)能在于給物權(quán)的各種變動提供統(tǒng)一的、有公信力的法律基礎(chǔ)。故完善的公示制度極其必要。

然而，在交易便捷及安全的實現(xiàn)上，公示對抗主義與成立主義具有不同的意義。公示對抗主義向人們提供的公示激勵并不充分，于是在交易活動中難以期望每一物權(quán)變動恒伴公示表征。不僅如此，由于公示對抗主義未賦予公示以公信力，它僅僅提供了物權(quán)關(guān)系的消極信息，人們借此只能信賴無公示即無物權(quán)變動-不存在與公示相反的權(quán)利關(guān)系，而不能借由公示信賴有物權(quán)變動，即不能信賴登記在法律上的真實性。根據(jù)這一法制，若與登記名義人進(jìn)行交易而完成登記就有可能對抗其他人的介入，可是當(dāng)?shù)怯浢x人非真正權(quán)利人時，受讓人即無法取得受讓利益。在現(xiàn)實的交易世界里，欲確保交易的確實與真正，必須于登記之外進(jìn)行調(diào)查征信，而復(fù)雜的交易活動又使此種征信難以實現(xiàn)，縱使非為不能，成本巨大，由此給交易帶來的不便可想而知。又由于對抗主義不承認(rèn)人們可根據(jù)公示取得被公示的物權(quán)，無限制地承認(rèn)真權(quán)利人的權(quán)利，故無法促使真權(quán)利人及時消除權(quán)利虛相，社會也就可能永遠(yuǎn)無法獲得交易的確實的法律基礎(chǔ)。

相反，公示成立主義法制由于將物權(quán)變動緊系于公示，就使物權(quán)變動恒伴公示表征，有了這一可靠手段，社會即可認(rèn)識某一物上的權(quán)利狀況。同時，為將保護(hù)交易安全的理念貫徹到底，公示成立主義進(jìn)一步賦予公示以公信力。公信力制度告訴人們完全可以信賴公示所表現(xiàn)出的權(quán)利關(guān)系，縱使公示并不符合真正的權(quán)利狀態(tài)，交易也不受妨礙。可見，在公信力制度下，人們既可信賴不存在與公示相反的權(quán)利狀態(tài)，也可信賴存在著與公示一致的權(quán)利關(guān)系，克服了人類認(rèn)識能力的有限性。不僅如此，雖然公信力的采行可能犧牲真權(quán)利人的利益，但它可促使真權(quán)利人及時地消除權(quán)利虛相，防止登記上的不動產(chǎn)物權(quán)與事實上的不動產(chǎn)物權(quán)相互脫離，這樣就進(jìn)一步提升了登記制度的信用，從而使社會交易基礎(chǔ)更加確實與可靠。

顯然，公示成立主義、公信力比對抗主義優(yōu)越。可以預(yù)見，我國未來的物權(quán)變動應(yīng)采公示成立主義，賦予登記以公信力。不過在賦予登記以公信力時，應(yīng)完善登記制度。

三、不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得

我國的物權(quán)變動應(yīng)采公示成立主義，意思表示與一定物質(zhì)形式的雙重法律事實產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果。形式主義法制所追求的社會價值在于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的明確與安定，然而物權(quán)關(guān)系恒伴一定的物質(zhì)形式僅僅是達(dá)成法律追求的必要的而非充分的條件，人類的有限理性決定了公示本身有可能出錯，而向人們提供錯誤的信息，最終導(dǎo)致交易的不確實。因此為充分實現(xiàn)形式主義法制的理想，必須賦予登記以權(quán)利推定效力。根據(jù)這種推定效力，無論實際狀態(tài)如何，登記簿記載的權(quán)利視為真實的權(quán)利關(guān)系，登記名義人行使的權(quán)利為適法享有，并對其提供保護(hù)。真正權(quán)利人可對登記瑕疵提出異議，且將此一異議納入登記簿，以防止失權(quán)的后果，是為異議登記，并在此基礎(chǔ)上矯正不實登記，從而從根本上消除登記上的不動產(chǎn)物權(quán)與事實上的不動產(chǎn)物權(quán)之間的矛盾。若真權(quán)利人不為異議并為更正，縱使登記不符合不動產(chǎn)物權(quán)的實際狀況，法律上的推定亦得繼續(xù)維持。

第9篇：物權(quán)保護(hù)的方法范文

關(guān)鍵詞：市場交易, 物權(quán)行為, 價值, 物權(quán)立法

《中國法學(xué)》2000年第2期刊登的屈茂輝先生《市場交易的內(nèi)在需求與物權(quán)行為立法》一文（以下簡稱屈文），一改過去學(xué)者把立論重心習(xí)慣于停留在對物權(quán)行為理論本身層面進(jìn)行考察的做法，而是從市場交易與物權(quán)行為的一般關(guān)系出發(fā)，來對物權(quán)行為理論進(jìn)行價值判斷，無疑頗具新意。遺憾的是，細(xì)究全文，不免發(fā)現(xiàn)其立論角度雖新，然其立論卻大都據(jù)于此前物權(quán)行為理論倡導(dǎo)者的舊有論述，卻又并未能認(rèn)真咀嚼而又端之以出，未免導(dǎo)致其論證前后矛盾且無力，而難以讓人信服。對此，筆者不揣冒昧，謹(jǐn)以以下幾點略陳管見，以求教于屈茂輝先生并請指正。

一、物權(quán)行為問題并非事實判斷問題-市場交易與物權(quán)行為關(guān)系考察角度辨析

屈文一開篇就從對買賣、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)及所有權(quán)保留、讓與擔(dān)保的分析中得出結(jié)論說：在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，一切交易過程以及為擔(dān)保交易債權(quán)設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的過程，無論是商品的交換，還是用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更、廢止，抑或是極具現(xiàn)代性的非典型擔(dān)保，都離不開物權(quán)的合意（物權(quán)行為）?？梢?，屈文在這里對市場交易與物權(quán)行為一般關(guān)系進(jìn)行考察所使用的方法，就是論證物權(quán)行為的現(xiàn)實存在，亦即對物權(quán)行為進(jìn)行事實判斷。然問題是，這種事實判斷對屈文欲加論述的主旨，即市場交易的內(nèi)在需求要求確認(rèn)物權(quán)行為制度，到底有何價值？我們知道，事物的存在并不等于這種存在必然是合理的。具體到物權(quán)行為問題，也不僅是應(yīng)否討論其在生活中是否客觀存在的問題，因為在市場經(jīng)濟(jì)中應(yīng)否確認(rèn)物權(quán)行為制度來調(diào)整交易關(guān)系，不是取決于物權(quán)合意在市場交易過程中是否“存在”，而應(yīng)取決于它是否能滿足與適應(yīng)市場交易的需求，也即其是否“應(yīng)存在”、該不該存在的問題。

事實上，屈文從市場交易與物權(quán)行為的一般關(guān)系出發(fā)，來論證市場交易的內(nèi)在需求要求確認(rèn)物權(quán)行為制度，這一出發(fā)點本身并沒有問題。問題在于，當(dāng)屈文把考察二者關(guān)系的角度界定在以事實判斷的方法論證物權(quán)行為的現(xiàn)實存在時，就難免引發(fā)了諸多問題與矛盾。首先是，雖然基于這種事實判斷而得出物權(quán)行為的客觀存在或獨立，但是能否由此必然推出這種存在或獨立就是合理的呢？很明顯，這是頗值懷疑的。其次，屈文在開篇對物權(quán)行為進(jìn)行事實判斷以后，接著從交易安全、交易公平、交易迅捷等三個方面，進(jìn)一步對物權(quán)行為制度進(jìn)行考察，亦即對物權(quán)行為制度進(jìn)行價值判斷或利益衡量。我們知道，物權(quán)行為理論是一個有機(jī)的理論體系，其包含著物權(quán)行為的概念本身及物權(quán)行為的獨立性與無因性，且其各組成部分皆有自己獨特的功能與意義。按物權(quán)行為理論倡導(dǎo)者觀點，維護(hù)交易的安全、公平與效益正是物權(quán)行為無因制度的功能所在。 從而，屈文這種對交易安全、交易公平、交易迅捷與物權(quán)行為制度關(guān)系的考察，準(zhǔn)確地說，其實質(zhì)上是在對物權(quán)行為無因理論進(jìn)行價值判斷。毫無疑問，這種價值判斷本身亦并無問題，甚而是我們考察物權(quán)行為存在價值合理性的關(guān)鍵。但問題是，基于對市場交易過程進(jìn)行考察，而以事實判斷的方法界定物權(quán)行為的客觀存在甚或形式上獨立與這種對物權(quán)行為無因制度的價值判斷，二者在邏輯上有何聯(lián)系？我們剛才說過，物權(quán)行為的存在并不等于這種存在就是合理的，那么，由物權(quán)行為的獨立存在能否得出物權(quán)行為無因制度就具有存在的合理性呢？如若不能，那么，只能說屈文把考察市場交易與物權(quán)行為關(guān)系的角度界定在論證物權(quán)行為的現(xiàn)實存在上，在邏輯上是有問題的。而事實是，物權(quán)行為的存在或獨立不僅不能證明物權(quán)行為無因制度具有存在的合理性，就是能否由其必然得出物權(quán)行為無因性也是頗有疑問的。對此，雖然學(xué)者大都予以否認(rèn)，認(rèn)為分離原則的實質(zhì)意義，就是為抽象原則提供一個法律思維的基礎(chǔ)，分離原則的必然結(jié)果就是抽象原則。 但是，物權(quán)行為的獨立應(yīng)僅是形式上的獨立，而不應(yīng)是指法律效力上的獨立。而只有在法律效力上獨立，才會當(dāng)然導(dǎo)致物權(quán)行為的無因性。況且，如果認(rèn)為堅持物權(quán)行為獨立性就是堅持物權(quán)行為無因性，事實上就把物權(quán)行為的獨立性與無因性重疊了，這也與現(xiàn)實不符。因為瑞士法承認(rèn)物權(quán)行為及其獨立性，但采折中主義，并不明確徹底地承認(rèn)物權(quán)行為的無因性 ；奧地利法存在獨立的物權(quán)行為，卻采有因主義；荷蘭法在債權(quán)和物權(quán)合同相互聯(lián)系方法上亦不同于德國，“作為轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)的相關(guān)之債無效，使轉(zhuǎn)讓本身也歸于無效”。 可見，如果說獨立性是為了民法體系清晰，“是選擇了一套規(guī)范體系后的必然結(jié)果”，那么“無因性則是在該規(guī)范體系下，立法者或解釋法律的司法者所面臨的一種選擇”， 所以說，物權(quán)行為無因性并非是承認(rèn)獨立性的必然結(jié)果。

既然物權(quán)行為的存在或獨立與其無因性之間沒有必然相繼的關(guān)系，那么屈文把考察市場交易與物權(quán)行為一般關(guān)系的角度界定在論證物權(quán)行為的現(xiàn)實存在，其意義何在？因為縱然承認(rèn)市場交易中存在著物權(quán)合意，那么能否推導(dǎo)出這種物權(quán)合意與其原因行為在效力上就是相分離的呢？即使強(qiáng)行擬制使其無因，那么又能否說明這種無因的存在是合理的呢？

二、物權(quán)行為無因理論之價值判斷-市場交易的內(nèi)在需求分析

市場交易是指獨立、平等的市場主體之間就其所有的財產(chǎn)和利益進(jìn)行的交換。可見，交易其本質(zhì)就是物權(quán)在市場主體之間流轉(zhuǎn)。從法律角度考察，這種流轉(zhuǎn)無疑是由當(dāng)事人雙方的債權(quán)合同和物權(quán)行為共同完成的。 那么問題是，是否有必要因而使物權(quán)行為的效力獨立于其原因-債權(quán)合同呢？基于上文分析，我們知道，對物權(quán)行為的事實判斷并不能得出物權(quán)行為無因理論存在的合理與否，這事實上要求我們要對物權(quán)行為無因理論本身作價值判斷。無庸質(zhì)疑，物權(quán)行為無因理論存在的最大價值，按物權(quán)行為理論倡導(dǎo)者所言，就是維護(hù)交易安全且并不損害公平與效率， 而這恰是現(xiàn)代市場交易所追求的目標(biāo)。那么，物權(quán)行為無因理論真能滿足市場交易的內(nèi)在需求嗎？

1、關(guān)于交易公平

正如屈文所言，公平是法的永恒追求，亦是交易過程的內(nèi)在需求與基本價值。針對物權(quán)行為理論反對者批評無因原則對出賣人利益維護(hù)不周、有損交易公平之說，屈文及其持相似觀點的學(xué)者則予以斷然否認(rèn)。 綜合其說法：首先，因為按無因性理論，債權(quán)行為無效時雖然物權(quán)行為仍有效，但由于缺乏原因，出賣人自可按不當(dāng)?shù)美惺狗颠€請求權(quán)，雖然這一債權(quán)的救濟(jì)較物權(quán)的救濟(jì)為弱，但在受讓人財產(chǎn)充足情況下，其效果并無不同。而受讓人破產(chǎn)的現(xiàn)象必定少見。如果不承認(rèn)抽象原則，賦予給付人取回權(quán)，則其所得到的充分救濟(jì)恰是建立在其他通過合同與受讓人成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人蒙受更大損失的基礎(chǔ)上。其次，認(rèn)為在商品經(jīng)濟(jì)社會，任何財物進(jìn)入流通，對財物所有人來說不是追求所有權(quán)，而是換取貨幣。從這個意義上說，返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與物上請求權(quán)并無實質(zhì)區(qū)別。再者，認(rèn)為在物權(quán)行為無因性下，買賣雙方及第三人利益基本上都得到了同樣保護(hù)，不存在保護(hù)不平衡問題。因為從當(dāng)事人利益狀況衡量，在標(biāo)的物已交付、價金未支付情況下，固然出賣人因無因原則而不利，但在標(biāo)的物未交付、價金已支付時，由于此時出賣人既享有標(biāo)的物所有權(quán)又取得價金所有權(quán)，買受人自然處于同前種情況下出賣人的地位，從而出賣人與買受人利益得以平衡；相反，在有因原則下，當(dāng)標(biāo)的物已交付、價金未支付時，出賣人自可基于物權(quán)請求權(quán)請求標(biāo)的物返還及追索，而當(dāng)標(biāo)的物未交付、價金已支付時，出賣人則既取得價金所有權(quán)又享有標(biāo)的物所有權(quán)，自然置買賣人于不利而有違公平。

那么，事實果真如此嗎？針對上文，不妨以買賣合同為例，再作分析：

第一，在買受人財產(chǎn)充足情況下，出賣人返還原物請求權(quán)是基于不當(dāng)?shù)美蚴俏餀?quán)請求權(quán)，固然在效果上并無不同，但當(dāng)受讓人破產(chǎn)或出現(xiàn)其他財產(chǎn)不足情形，出賣人利益如何保護(hù)？況且這種情況的發(fā)生，在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)日益加快的形勢下，已并非少見，法律自無不予調(diào)整保護(hù)的理由。

第二，在有因原則下，賦予出賣人取回權(quán)果真會導(dǎo)致對買受人其他債權(quán)人不公嗎？在有因原則下，債權(quán)契約無效，若出賣人標(biāo)的物已交付而買受人未支付價金，買受人自因無取得標(biāo)的物所有權(quán)的理由而理應(yīng)返還；當(dāng)已支付價金，雖是獲得不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，但由于貨幣為種類物，固無不利而言。即使當(dāng)此時發(fā)生出賣人破產(chǎn)等情形，買受人由于其債權(quán)成立于出賣人破產(chǎn)之前，自可主張抵銷，從而并不會減少買受人財產(chǎn)利益，亦不會影響其債權(quán)人利益的保障，無所謂蒙受更大損失之說。而如出賣人無取回權(quán)，則正是對出賣人利益的不公。況且，受讓人的債權(quán)人與受讓人為交易本就應(yīng)承擔(dān)應(yīng)有的注意義務(wù)和交易風(fēng)險，而不能把這種交易安全建立在其他市場主體利益受損的基礎(chǔ)上。

第三，針對無因原則下有利于交易雙方當(dāng)事人利益平衡之說，在價金已支付、標(biāo)的物未交付時，買受人雖然既未取得標(biāo)的物所有權(quán)，又喪失價金所有權(quán)，但他自可對價金請求不當(dāng)?shù)美颠€貨幣，由于貨幣為一般種類物，故其效果在此處與以物權(quán)請求權(quán)請求返還并無不同（對標(biāo)的物以不當(dāng)?shù)美颠€則與以物權(quán)請求權(quán)返還當(dāng)然不同，標(biāo)的物在交易中固然有換取貨幣一面，然在特定情況下多具有特定用途與功能，因而并不能完全等同于貨幣）。問題恐怕在于以不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，當(dāng)占有人為善意時，只能以其存在部分返還而不利于原所有權(quán)人，然在出賣人標(biāo)的物未交付而收取價金這種情況下，出賣人自無善意可言，反而若其惡意不返還時，買受人尚可取得價金之利息，所以說對買受人并無不利。同理，在有因原則下，當(dāng)價金已支付、標(biāo)的物未交付時，買受人利益亦并不會因而受到嚴(yán)重?fù)p害。所以，并不能說在無因原則下，當(dāng)價金已支付、標(biāo)的物未交付時的買受人地位等同于標(biāo)的物已交付而價金未支付時出賣人地位，因為當(dāng)前者時買受人利益在無因原則下只要基于不當(dāng)?shù)美Ｗo(hù)已足夠，而當(dāng)后者時出賣人利益則不能獲得充分保障。

可見，采物權(quán)行為無因制度并非如屈文所說能夠維護(hù)交易公平。相反，如采物權(quán)行為無因制度，必將導(dǎo)致對出賣人的極度不公而根本背離交易公平。

2、關(guān)于交易安全

英國著名法學(xué)家霍布斯有句不朽名言：人的安全乃是至高無上的法律。 可見，安全為法律的基礎(chǔ)性價值。安全有靜的安全與動的安全。市場交易為動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，故動的安全即交易安全無疑為市場交易的首要需求。如屈文所言，由于在市場交易中，標(biāo)的物上的物權(quán)存在某種瑕疵有時不能完全避免，而在物權(quán)存在瑕疵卻發(fā)生轉(zhuǎn)移時，原權(quán)利人和受讓權(quán)利的第三人之間對同一個標(biāo)的物就會存在著難以兩立的權(quán)利要求。這時就要求法律在原權(quán)利人利益和善意第三人利益保護(hù)（亦即靜態(tài)安全與交易安全）之間作出選擇或協(xié)調(diào)。而由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，迫切要求保障財產(chǎn)交易的順暢進(jìn)行，從而使得對動態(tài)交易安全的維護(hù)成為現(xiàn)代民商立法的重要價值趨向。毫無疑問，物權(quán)行為無因原則本就為適應(yīng)交易安全的需要而創(chuàng)立的。 問題是，物權(quán)行為無因原則真如屈文所言：是維護(hù)交易安全最為理想、最為適當(dāng)?shù)姆蓹C(jī)制嗎？

事實上，究讀屈文對物權(quán)行為制度維護(hù)交易安全的論證，無非強(qiáng)調(diào)的是：一、善意取得制度不能取代物權(quán)行為制度；二、由于物權(quán)行為制度邏輯地包含了物權(quán)的公示、公信制度，從而使物權(quán)變動得以公示并具有公信力，使第三人的合法權(quán)利得以維護(hù)。這里，我們暫不討論這種說法本身是否存在問題。僅就物權(quán)行為無因制度而言，如上所述，其創(chuàng)立本意即在為適應(yīng)市場交易的要求而維護(hù)交易安全。然問題在于，物權(quán)行為無因制度在具有維護(hù)交易安全功能的背后，是否會隱藏著某種固有缺陷？遺憾的是，屈文在此對為眾多學(xué)者討論和爭議的這一問題，不僅沒有予以關(guān)注，甚至于把物權(quán)行為無因制度在對交易安全的保護(hù)上不考慮第三交易人的主觀善惡，作為其論證的理由。我們知道，由于物權(quán)行為無因制度只遵從法律和當(dāng)事人約定，從而，無可避免地在強(qiáng)化保護(hù)第三人利益的同時，卻不加甄別地把惡意第三人也包括在內(nèi)，而善意是交易安全保護(hù)的制度靈魂。 實際上，如果一種法律制度的設(shè)計已經(jīng)脫離了對善惡的評價和對人類良知的鼓勵，而是去縱容欺詐和惡意，那么這種制度也就脫離了對正義目標(biāo)的追求，從而也就無所謂對安全的保護(hù)了，因為安全本只是被視為實現(xiàn)正義價值的一個相關(guān)因素而已。 對此，屈文如何能予以回避呢？

不僅如此，問題還在于，以物權(quán)行為無因制度對交易安全加以保障，在實踐中亦存在著功能障礙。因為按德國法上的物權(quán)行為無因原則，其調(diào)整的是連續(xù)的交易活動中交易安全的維護(hù)問題，第三人從其前手取得的所有權(quán)是一個有權(quán)源的物權(quán)，而當(dāng)?shù)谌饲笆謴脑腥颂幦〉梦锏恼加胁⒎峭ㄟ^物權(quán)行為來完成或雖是通過物權(quán)行為來取得對讓與人的物的占有，但該物權(quán)行為無效時，無疑會發(fā)生第三人的前手無處分權(quán)情況，此時物權(quán)行為無因性對交易安全的維護(hù)就會變得無能為力。再就屈文另為論證的理由，即認(rèn)為物權(quán)行為制度不同于善意取得制度，其對交易安全的保護(hù)是基于當(dāng)事人自己關(guān)于物權(quán)變動的意思表示而言，亦無非是說采物權(quán)行為無因制度對第三人的保護(hù)更合乎私法的本意。固然，由于堅持物權(quán)行為的無因性，使原因行為的瑕疵并不當(dāng)然導(dǎo)致物權(quán)行為的瑕疵，從而第三人從作為其前手的受讓人處取得的所有權(quán)就是一個沒有瑕疵的所有權(quán)，其取得就可認(rèn)為是以私法上的契約取得而非如善意取得：依法律的強(qiáng)制規(guī)定從當(dāng)事人法律關(guān)系的外部，對物上請求權(quán)強(qiáng)行切斷來對第三人進(jìn)行保護(hù)。然而，不能抹煞的是，物權(quán)行為無因性也正是法律政策從維護(hù)交易安全出發(fā)，強(qiáng)行切斷債權(quán)行為與物權(quán)行為的聯(lián)系，而人為地使物權(quán)行為的效力與債權(quán)行為的效力相分離，事實上這亦未必符合私法上的邏輯?？梢娢餀?quán)行為無因原則與善意取得制度對原所有權(quán)人追索權(quán)的切斷并沒有什么不同，只不過是為法律政策的不同需要而切斷點不同而已，因而所謂以物權(quán)行為無因性來解釋保護(hù)第三人制度更合乎私法本意，也是值得懷疑的。

行文至此，可以發(fā)現(xiàn)物權(quán)行為無因制度對交易安全的維護(hù)，亦并非如屈文所言，是盡善盡美而最為理想。

3、關(guān)于交易迅捷

按屈文言，交易迅捷即交易效率，即以最低廉的投入而迅速可靠地完成交易的過程。那么，實行物權(quán)行為無因制度是否意味著交易成本就是最低的呢？事實是，由于采無因制度，使得同一筆交易必須多作一此或多次法律行為，這無疑增加了當(dāng)事人在協(xié)商合意、檢驗資格等方面的直接成本。同時，由于采無因制度，使得物權(quán)變動與其債權(quán)合意在時間上往往分離，實質(zhì)上亦就增加了當(dāng)事人不履行的風(fēng)險，為對此預(yù)防，當(dāng)事人往往要增加防險成本。如在不動產(chǎn)交易，要先為預(yù)告登記等等。

可見，采物權(quán)行為無因制度很難說就能加快交易流轉(zhuǎn)、提高交易效率。相反，由于這種制度設(shè)置在理論上的復(fù)雜，以至于潛伏有操作重復(fù)、緩滯法律交易的弊端。不僅如此，在現(xiàn)今德國，為防止無因制度可能給法律交易的完整帶來風(fēng)險，當(dāng)事人往往約定須以原因行為作依據(jù)，這樣在實踐中不僅未能增加法律交易的安全性，反而帶來了本來不會存在的交易負(fù)擔(dān)。 實際上，如僅就交易迅捷而言，在意思主義立法下當(dāng)事人合意物權(quán)即發(fā)生變動，這種模式無疑最為有效。然由于其對交易迅捷的追求是以損害交易安全為代價，無疑亦不能適應(yīng)現(xiàn)代市場交易的要求。所以說，討論交易迅捷，只有在交易公平與安全得以保障的前提下才有意義。而物權(quán)行為無因制度恰是在這三個方面皆存在缺陷。

三、我國物權(quán)變動應(yīng)確立的立法模式-市場交易內(nèi)在需求的必然選擇

基于上文分析可以知道，物權(quán)行為無因制度雖在客觀上有利于維護(hù)交易安全，滿足權(quán)利受讓人要求法律保護(hù)他基于交易行為所取得的利益，然卻是以損害權(quán)利出讓人利益、違背交易公平為代價的。況且這種對交易安全的維護(hù)本就存在著對第三人善惡不分的固有缺陷。也正因此，在德國法上才有物權(quán)行為無因理論“相對化”或“緩和新趨向” 之說，以通過學(xué)說、判例等方法盡量使物權(quán)行為與債權(quán)行為共命運(yùn) .事實上，這種情況的出現(xiàn)亦使物權(quán)行為無因性理論的倡導(dǎo)者陷入困惑 .而學(xué)者的尷尬亦正反映了物權(quán)行為無因性理論諸多缺陷的無法克服。然問題在于，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，迫切要求對交易安全的維護(hù)，如果我們找不到一種更好的制度設(shè)計來保護(hù)交易安全，那么也無法完全舍棄物權(quán)行為無因制度而致市場交易中第三人利益于不顧。

如前文所述，無論是屈文還是其他學(xué)者對物權(quán)行為無因理論的倡導(dǎo)，其根本觀點或主要理由無非皆在于認(rèn)為：物權(quán)公示公信制度和善意取得制度都不能取代物權(quán)行為無因制度對交易安全的維護(hù)。進(jìn)一步歸納其理由，又無非在于其認(rèn)為：一、物權(quán)形式主義特征與物權(quán)行為無因制度必然聯(lián)系；二、善意取得制度存在功能缺陷。那么，事實是否果真如此？我們是否可能找到這樣一種調(diào)整市場交易關(guān)系的制度設(shè)計：其既可以發(fā)揮形式主義特征的長處，而又能克服物權(quán)行為無因制度對惡意主體進(jìn)行保護(hù)的固有缺陷？

讓我們先審視一下物權(quán)的性質(zhì)。由于物權(quán)是對世權(quán)，“具有排他性質(zhì)，其變動常生排他效果”，故“尚無可以由外界查悉其變動之征象，則難免貽第三人以不測之損害，致權(quán)益關(guān)系益形復(fù)雜，而難以達(dá)成現(xiàn)代物權(quán)交易之理想”。 因此，為保障交易公正、維護(hù)交易過程安全，各國皆以不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付作為物權(quán)變動的公示方式，使原本存在 于人們觀念中的物權(quán)變動過程外化為一定物態(tài)形式為公眾所知。然而，僅僅對物權(quán)變動進(jìn)行公示，實質(zhì)上還不足以維護(hù)交易安全，因為在意思主義立法下，由于其公示只具有對抗第三人效力，并不干涉當(dāng)事人物權(quán)變動的意思表示，不可避免地存在發(fā)生重復(fù)所有權(quán)及對善意第三人保護(hù)不徹底等矛盾 .這就要求公示還必須具有公信力，使得當(dāng)以登記或占有為物權(quán)存在征象時，“信賴此征象而有所作為者，縱令其征象與實質(zhì)的權(quán)利不符，但對此信賴者亦不生任何影響，俾維護(hù)交易之安全”。 可見，采形式主義立法，使物權(quán)變動時期與公示完成時期相一致，賦予公示以形成力，使之成為物權(quán)變動的生效要件，亦即要賦予該公示方法讓人知、讓人信，以保護(hù)基于該信賴所從事的交易效果的公信力，正是交易安全的必然要求。

那么，這里問題是，物權(quán)形式主義特征是否與物權(quán)行為無因制度有著必然聯(lián)系？按薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》一書中闡述的思想，物權(quán)行為理論是由區(qū)分原則、抽象原則及形式主義原則構(gòu)成。三者之間并沒有必然相繼的關(guān)系。事實上，物權(quán)行為無因性與物權(quán)形式主義原則亦并無必然聯(lián)系，如劉得寬先生指出： “是否承認(rèn)物權(quán)契約之獨立性（無因性），此與是否采取形式主義乃是二回事” .另外，從立法上考察，亦可以證實這一點。因為無論是承認(rèn)物權(quán)契約的德國法，還是不承認(rèn)物權(quán)契約的奧地利法、韓國法，就物權(quán)變動采登記、交付生效的“形式主義”特征而言，則完全一致?？梢姡问街髁x并非是物權(quán)行為無因制度特有之物。

于是，基于形式主義立法物權(quán)變動的公示公信力，我們可以構(gòu)建這樣一種物權(quán)變動模式，即不動產(chǎn)登記公信力制度和動產(chǎn)善意取得制度。在不動產(chǎn)，只要登記存在，即使登記內(nèi)容與實際權(quán)利關(guān)系不一致，第三人基于有效的法律行為只要無惡意、且已完成物權(quán)變動登記即可取得物的所有權(quán)，而不問其取得物的真實權(quán)利人為誰。這種賦予登記公信力以維護(hù)交易安全的做法，事實上亦為形式主義立法各國或地區(qū)所采用 ，對此并無多少疑義。存在爭議的是，善意取得制度能否取代物權(quán)行為無因制度對交易安全的保護(hù)？如前文所述，屈文及其他無因論者亦正是以善意取得制度僅適用于動產(chǎn)，不能適用盜贓物、遺失物且善意標(biāo)準(zhǔn)無法確定為由將其否定，甚或喻之為“人類的盲腸”。 然而，如上文指出，物權(quán)行為無因性與物權(quán)形式主義原則并無必然聯(lián)系。從而，基于形式主義原則所具有的權(quán)利正確性推定功能及保護(hù)善意第三人功能而構(gòu)建的不動產(chǎn)登記公信力制度及善意取得制度，完全可以克服意思主義立法下善意取得制度調(diào)整功能的不足。因為在不動產(chǎn)領(lǐng)域，自可由不動產(chǎn)登記公信力制度予以調(diào)整；在動產(chǎn)，基于占有的公信力，第三人自可基于對占有權(quán)利外形的信賴而以善意斬斷物權(quán)的追及效力得以保護(hù)，也即說：建立在物權(quán)變動公示公信原則基礎(chǔ)上，使得善意取得制度克服了在意思主義立法下善意標(biāo)準(zhǔn)無法確定的難題，因為根據(jù)物權(quán)公示原則，自然建立起基于動產(chǎn)占有的對第三人保護(hù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，確定動產(chǎn)占有的公信力，建立符合物權(quán)公示原則的權(quán)利正確性推定規(guī)則，根據(jù)這一規(guī)則來確定第三人善意是否。當(dāng)然，不可否認(rèn)，由于占有權(quán)利外形準(zhǔn)確率低，基于占有公信力的動產(chǎn)善意取得制度在特點上并不同于不動產(chǎn)公信力制度。為兼顧所有人利益及交易安全，這就要求第三人對于讓與人是否有讓與權(quán)利負(fù)一定程度的法定義務(wù)，且交易行為須遵循等價有償原則及承認(rèn)在公開市場占有具備完整公信力。顯然，這些參數(shù)的設(shè)置，并非是對善意取得制度的否認(rèn)，而恰是為了使善意取得制度的功能得以更充分發(fā)揮。

接下來的問題是，如何解釋無因論者對善意取得制度不能適用盜贓物、遺失物的指責(zé)？其實，學(xué)術(shù)界對盜竊物、遺失物能否適用善意取得制度本就存在不同見解。有學(xué)者即認(rèn)為，善意取得制度的設(shè)定旨在維護(hù)交易安全，而在商品交易中，贓物、遺失物就商品屬性而言與其他同類商品并無本質(zhì)區(qū)別，要求買受方進(jìn)行識別，是不公平的，且不利于維護(hù)交易安全，因此主張對盜竊物、遺失物應(yīng)允許善意受讓人援引善意取得規(guī)則而取得財產(chǎn)所有權(quán)。 事實上，有關(guān)國家或地區(qū)立法亦并非對盜竊物、遺失物一概排除善意取得制度的適用，而是一般對受害人、遺失人的物之追及權(quán)規(guī)定一定的除斥期，除斥期滿，原所有人即喪失返還請求權(quán)；并且當(dāng)盜竊物、遺失物如系金錢或無記名證券時，受害人、遺失人亦無權(quán)請求善意受讓人返還。另外，基于上述公開市場原則，善意第三人亦自可要求原所有人只有在償還其所支付價金時，始得請求回復(fù)其物 .令人注意的是，新修訂的荷蘭民法典亦把善意取得制度的適用范圍“擴(kuò)展至遺失物及被盜物的取得上，只要受讓方是從正常商業(yè)渠道受讓該物的顧客”。

可見，以調(diào)整范圍來指責(zé)善意取得制度的局限性，隨著立法的逐步改進(jìn)已越來越難以讓人信服。相反，以物權(quán)行為無因制度來調(diào)整現(xiàn)代市場交易關(guān)系，如前文分析，不僅有損交易公平、有違法律精神，而且在對交易安全的保障上，亦會不可避免地出現(xiàn)功能障礙。這必然要求一種更好的制度設(shè)計來保障市場交易的安全、公平與迅捷 ，而基于公示公信力構(gòu)建的動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記公信力制度正是滿足了這種需要：它從物權(quán)變動當(dāng)事人外部入手，直接保護(hù)第三人對公示的信賴?yán)?，并不改變物?quán)變動當(dāng)事人內(nèi)部法律關(guān)系的性質(zhì)，一方面肯定善意第三人的信賴?yán)鎯?yōu)先于原物權(quán)人的歸屬利益，另一方面又保護(hù)原物權(quán)人相對于受讓人以及受讓人的一般債權(quán)人和惡意第三人的優(yōu)先權(quán)地位，從而在保護(hù)動態(tài)交易安全的同時并未降低原物權(quán)人的地位。并且它不計較占有原因地保護(hù)第三人信賴?yán)?，對動態(tài)安全的保護(hù)較物權(quán)行為無因理論亦更為全面。是故，有學(xué)者稱：以公示公信原則取代物權(quán)行為無因性理論對第三人的保護(hù)，既可全面保護(hù)動態(tài)安全，又兼顧靜態(tài)安全而求得當(dāng)事人間的平衡，理應(yīng)在涉及第三人的物權(quán)變動中，成為維護(hù)交易安全制度的核心與基石。 事實上，只有這樣一種建立在交易公平與安全基礎(chǔ)上的物權(quán)變動模式，也才能真正保障交易的迅捷與效率。從而，這樣一種調(diào)整交易關(guān)系的物權(quán)變動模式，無疑是適應(yīng)市場交易內(nèi)在需求的、我國物權(quán)變動應(yīng)確立的立法模式。

注：

趙勇山。論物權(quán)行為[J].現(xiàn)代法學(xué)，1998（4）：24-35。