物權(quán)立法論文精選(九篇)

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第1篇：物權(quán)立法論文范文

物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關(guān)于認(rèn)物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點：

1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標(biāo)的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達(dá)買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認(rèn)為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學(xué)者們對我國現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國民法在不知不覺中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論，因為如果要認(rèn)定一個國家的法律承認(rèn)物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強(qiáng)調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強(qiáng)調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細(xì)節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認(rèn)物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強(qiáng)調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠(yuǎn)先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進(jìn)行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實踐中應(yīng)主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

（一）承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認(rèn)為，在買賣合同之中，承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強(qiáng)制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么會使合同不得不負(fù)擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認(rèn)物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當(dāng)買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認(rèn)出賣人對其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟(jì)公平。經(jīng)濟(jì)公平包括以下兩個方面：第一方面是機(jī)會均等，所謂機(jī)會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻(xiàn)越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻(xiàn)小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機(jī)會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟(jì)權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟(jì)權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟(jì)方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟(jì)庭（民二庭）共審理經(jīng)濟(jì)類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進(jìn)行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進(jìn)行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設(shè)，而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒有依法進(jìn)行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強(qiáng)制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機(jī)關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設(shè)立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效?！?/p>

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應(yīng)當(dāng)是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負(fù)任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進(jìn)行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對整個不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強(qiáng)調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復(fù)原狀無疑對解除合同的無過錯一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認(rèn)其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認(rèn)物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，都通過立法強(qiáng)制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次，否認(rèn)物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護(hù)善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護(hù)第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認(rèn)為無論是從理論邏輯上還是從保護(hù)第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的，即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認(rèn)為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補(bǔ)關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認(rèn)物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護(hù)交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護(hù)第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標(biāo)的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護(hù)的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護(hù)，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護(hù)，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護(hù)。就這些善意保護(hù)的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響。”

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠(yuǎn)遠(yuǎn)比物權(quán)行為理論嚴(yán)重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性，會大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認(rèn)物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機(jī)地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護(hù)，即可推定其為善意而即時取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認(rèn)物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。

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第2篇：物權(quán)立法論文范文

綠色物流(Environmentallogistics)是指在物流過程中抑制物流對環(huán)境造成危害的同時,實現(xiàn)對物流環(huán)境的凈化,使物流資源得到最充分利用。隨著環(huán)境資源惡化程度的加深,對人類生存和發(fā)展的威脅越大,因此人們對環(huán)境的利用和環(huán)境的保護(hù)越來越重視,現(xiàn)代物流的發(fā)展必須優(yōu)先考慮環(huán)境問題,需要從環(huán)境角度對物流體系進(jìn)行改進(jìn),即需要形成一個環(huán)境共生型的物流管理系統(tǒng)。這種物流管理系統(tǒng)建立在維護(hù)全球環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展基礎(chǔ)上,改變原來發(fā)展與物流、消費生活與物流的單向作用關(guān)系,在抑制物流對環(huán)境造成危害的同時,形成一種能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與消費健康發(fā)展的物流系統(tǒng),即向綠色物流轉(zhuǎn)變。因此,現(xiàn)代綠色物流管理強(qiáng)調(diào)了全局和長遠(yuǎn)的利益,強(qiáng)調(diào)全方位對環(huán)境的關(guān)注,體現(xiàn)了企業(yè)綠色形象,是一種新的物流管理趨勢。

一、綠色物流理論基礎(chǔ)

(一)可持續(xù)發(fā)展理論

可持續(xù)發(fā)展指既滿足當(dāng)代人的需要,又不對后代人滿足其需要的能力過程構(gòu)成威脅。1987年國際環(huán)境與開發(fā)委員會發(fā)表的《我們共有的未來》的研究報告提出,當(dāng)代對資源的開發(fā)和利用必須有利于下一代環(huán)境的維護(hù)及其資源的持續(xù)利用,因此,為了實現(xiàn)長期、持續(xù)發(fā)展,就必須采取各種措施來維護(hù)我們的自然環(huán)境。這種經(jīng)濟(jì)上的可持續(xù)發(fā)展政策同樣適用于物流管理活動。由于物流過程中不可避免地要消耗能源和資源,產(chǎn)生環(huán)境污染,因而為了實現(xiàn)長期、持續(xù)發(fā)展,必須采取各種措施來維護(hù)自然環(huán)境?，F(xiàn)代綠色物流管理正是依據(jù)可持續(xù)發(fā)展理論,形成了物流與環(huán)境之間相輔相成的推動和制約關(guān)系,進(jìn)而促進(jìn)了現(xiàn)代物流的發(fā)展,達(dá)到環(huán)境與物流的共生。

(二)生態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論

生態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究再生產(chǎn)過程中,經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)與生態(tài)系統(tǒng)之間的物質(zhì)循環(huán),能量轉(zhuǎn)化和價值增值規(guī)律及其應(yīng)用的科學(xué)。物流是社會再生產(chǎn)過程的重要環(huán)節(jié),它既包括物質(zhì)循環(huán)利用、能量轉(zhuǎn)化,又有價值轉(zhuǎn)化與價值實現(xiàn)。因此,物流涉及經(jīng)濟(jì)與生態(tài)環(huán)境兩大系統(tǒng),理所當(dāng)然地架起了經(jīng)濟(jì)效益與生態(tài)效益之間聯(lián)系的橋梁。而傳統(tǒng)的物流管理沒有處理好二者的關(guān)系,過多地強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)效益,而忽視了環(huán)境效益,導(dǎo)致了社會整體效益的下降。經(jīng)濟(jì)效益主要涉及目前和局部利益,而環(huán)境效益則關(guān)系到宏觀與長遠(yuǎn)利益?，F(xiàn)代綠色物流的出現(xiàn),較好地解決了這一問題。綠色物流以經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原理為指導(dǎo),以生態(tài)學(xué)為基礎(chǔ),對物流的經(jīng)濟(jì)行為、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和規(guī)律與生態(tài)系統(tǒng)之間的相互關(guān)系進(jìn)行研究,以謀求在生態(tài)平衡、經(jīng)濟(jì)合理、技術(shù)先進(jìn)條件下的生態(tài)與環(huán)境的最佳結(jié)合以及協(xié)調(diào)發(fā)展。

(三)生態(tài)倫理學(xué)理論

生態(tài)倫理學(xué)迫使人們對物流過程中造成的環(huán)境問題進(jìn)行深刻的反思,從而產(chǎn)生一種強(qiáng)烈的社會責(zé)任感與義務(wù)感。為了人類自身更健康和安全地生存與發(fā)展,為了千秋萬代的切身利益,人類應(yīng)自覺維護(hù)生態(tài)平衡。這是時代賦予我們的不可推卸的責(zé)任,也是人類對自然應(yīng)盡的權(quán)利與義務(wù)。綠色物流正是從生態(tài)倫理學(xué)中得到了道義上的支持。

二、如何實施綠色物流管理

綠色物流管理作為當(dāng)今經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的重要組成部分,對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活質(zhì)量的改善具有重要的意義,無論政府有關(guān)部門還是企業(yè)界,都應(yīng)強(qiáng)化物流管理,共同構(gòu)筑綠色物流發(fā)展的框架。

(一)政府的綠色物流管理措施

1對發(fā)生源的管理:主要是對物流過程中產(chǎn)生環(huán)境問題的來源進(jìn)行管理。由于物流活動的日益增加以及配送服務(wù)的發(fā)展,引起在途運(yùn)輸?shù)能囕v增加,必然導(dǎo)致大汽污染加重?？梢圆扇∫韵麓胧Πl(fā)生源進(jìn)行控制:制定相應(yīng)的環(huán)境法規(guī),對廢氣排放量及車種進(jìn)行限制;采取措施促進(jìn)使用符合限制條件的車輛;普及使用低公害車輛;對車輛產(chǎn)生的噪音進(jìn)行限制。我國自90年代末開始不斷強(qiáng)化對污染源的控制,如北京市為治理大氣污染兩階段治理目標(biāo),不僅對新生產(chǎn)的車輛制定了嚴(yán)格的排污標(biāo)準(zhǔn),而且對在用車輛進(jìn)行治理改造,在鼓勵提高更新車輛的同時,采取限制行駛路線、增加車輛檢測頻次、按排污量收取排污費等措施,經(jīng)過治理的車輛,污染物排放量大為降低。

2對交通量的管理:發(fā)揮政府的指導(dǎo)作用,推動企業(yè)從自用車運(yùn)輸向營業(yè)用貨車運(yùn)輸轉(zhuǎn)化;促進(jìn)企業(yè)選擇合理的運(yùn)輸方式,發(fā)展共同配送;政府統(tǒng)籌物流中心的建設(shè);建設(shè)現(xiàn)代化的物流管理信息網(wǎng)絡(luò)等,從而最終實現(xiàn)物流效益化,特別是要提高中小企業(yè)的物流效率。通過這些措施來減少貨流,有效地消除交錯運(yùn)輸,緩解交通擁擠狀況,提高貨物運(yùn)輸效率。

3對交通流的管理:政府投入相應(yīng)的資金,建立都市中心部環(huán)狀道路,制定有關(guān)道路停車管理規(guī)定;采取措施實現(xiàn)交通管制系統(tǒng)的現(xiàn)代化;開展道路與鐵路的立體交叉發(fā)展。以減少交通堵塞,提高配送的效率,達(dá)到環(huán)保的目的。

推進(jìn)綠色物流除了加強(qiáng)政府管理外,還應(yīng)重視民間綠色物流的倡導(dǎo),加強(qiáng)企業(yè)的綠色經(jīng)營意識,發(fā)揮企業(yè)在環(huán)境保護(hù)方面的作用,從而形成一種自律型的物流管理體系。

(二)企業(yè)綠色物流管理措施

1綠色運(yùn)輸管理

(1)開展共同配送:共同配送(Jointdistribution)指由多個企業(yè)聯(lián)合組織實施的配送活動。幾個中小型配送中心聯(lián)合起來,分工合作對某一地區(qū)客戶進(jìn)行配送,它主要是指對某一地區(qū)的客戶所需要物品數(shù)量較少而使用車輛不滿載、配送車輛利用率不高等情況。共同配送可以分為以貨主為主體的共同配送和以物流企業(yè)為主體的共同配送兩種類型。從貨主的角度來說,通過共同配送可以提高物流效率。如中小批發(fā)者,如果各自配送難以滿足零售商多批次、小批量的配送要求。而采取共同配送,送貨者可以實現(xiàn)少量配送,收貨方可以進(jìn)行統(tǒng)一驗貨,從而達(dá)到提高物流服務(wù)水平的目的;從物流企業(yè)角度來說,特別是一些中小物流企業(yè),由于受資金、人才、管理等方面制約,運(yùn)量少、效率低、使用車輛多、獨自承攬業(yè)務(wù),在物流合理化及效率上受限制。如果彼此合作,采用共同配送,則籌集資金、大宗貨物,通過信息網(wǎng)絡(luò)提高車輛使用率等問題均可得到較好的解決。因此,共同配送可以最大限度地提高人員、物資、資金、時間等資源的利用效率,取得最大化的經(jīng)濟(jì)效益。同時,可以去除多余的交錯運(yùn)輸,并取得緩解交通,保護(hù)環(huán)境等社會效益。

(2)采取復(fù)合一貫制運(yùn)輸方式:復(fù)合一貫制運(yùn)輸(Combinedtransportation)是指吸取鐵路、汽車、船舶、飛機(jī)等基本運(yùn)輸方式的長處,把它們有機(jī)地結(jié)合起來,實行多環(huán)節(jié)、多區(qū)段、多運(yùn)輸工具相互銜接進(jìn)行商品運(yùn)輸?shù)囊环N方式。這種運(yùn)輸方式以集裝箱作為連結(jié)各種工具的通用媒介,起到促進(jìn)復(fù)合直達(dá)運(yùn)輸?shù)淖饔?。為?要求裝載工具及包裝尺寸都要做到標(biāo)準(zhǔn)化。由于全程采用集裝箱等包裝形式,可以減少包裝支出,降低運(yùn)輸過程中的貨損、貨差。復(fù)合一貫制運(yùn)輸方式的優(yōu)勢還表現(xiàn)在:它克服了單個運(yùn)輸方式固有的缺陷,從而在整體上保證了運(yùn)輸過程的最優(yōu)化和效率化;另一方面[next],從物流渠道看,它有效地解決了由于地理、氣候、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等各種市場環(huán)境差異造成的商品在產(chǎn)銷空間、時間上的分離,促進(jìn)了產(chǎn)銷之間緊密結(jié)合以及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。

(3)大力發(fā)展第三方物流:第三方物流(Thirdpartylogistics)是由供方與需方以外的物流企業(yè)提供物流服務(wù)的業(yè)務(wù)方式。發(fā)展第三方物流,由這些專門從事物流業(yè)務(wù)的企業(yè)為供方或需方提供物流服務(wù),可以從更高的角度、更廣泛地考慮物流合理化問題,簡化配送環(huán)節(jié),進(jìn)行合理運(yùn)輸,有利于在更廣泛的范圍內(nèi)對物流資源進(jìn)行合理利用和配置,可以避免自有物流帶來的資金占用、運(yùn)輸效率低、配送環(huán)節(jié)繁瑣、企業(yè)負(fù)擔(dān)加重、城市污染加劇等問題。當(dāng)一些大城市的車輛配送大為飽和時,專業(yè)物流企業(yè)的出現(xiàn)使得在大城市的運(yùn)輸車量減少,從而緩解了物流對城市環(huán)境污染的壓力。除此之外,企業(yè)對各種運(yùn)輸工具還應(yīng)采用節(jié)約資源,減少污染和環(huán)境的原料作動力,如使用液化氣、太陽能作為城市運(yùn)輸工具的動力;或響應(yīng)政府的號召,加快運(yùn)輸工具的更新?lián)Q代。

2綠色包裝管理

綠色包裝是指采用節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的包裝。綠色包裝的途徑主要有:促進(jìn)生產(chǎn)部門采用盡量簡化的、以及由可降解材料制成的包裝;在流通過程中,應(yīng)采取措施實現(xiàn)包裝的合理化與現(xiàn)代化:

(1)包裝模數(shù)化:確定包裝基礎(chǔ)尺寸的標(biāo)準(zhǔn),即包裝模數(shù)化。包裝模數(shù)標(biāo)準(zhǔn)確定以后,各種進(jìn)入流通領(lǐng)域的產(chǎn)品便需要按模數(shù)規(guī)定的尺寸包裝。模數(shù)化包裝利于小包裝的集合,利用集裝箱及托盤裝箱、裝盤。包裝模數(shù)如能和倉庫設(shè)施、運(yùn)輸設(shè)施尺寸模數(shù)統(tǒng)一化,也利于運(yùn)輸和保管,從而實現(xiàn)物流系統(tǒng)的合理化。

(2)包裝的大型化和集裝化:有利于物流系統(tǒng)在裝卸、搬遷、保管、運(yùn)輸?shù)冗^程的機(jī)械化,加快這些環(huán)節(jié)的作業(yè)速度,有利于減少單位包裝,節(jié)約包裝材料和包裝費用,有利于保護(hù)貨體。如采用集裝箱、集裝袋、托盤等集裝方式。

(3)包裝多次、反復(fù)使用和廢棄包裝的處理:采用通用包裝,不用專門安排回返使用;采用周轉(zhuǎn)包裝,可多次反復(fù)使用,如飲料、啤酒瓶等;梯級利用,一次使用后的包裝物,用畢轉(zhuǎn)化作它用或簡單處理后轉(zhuǎn)作它用;對廢棄包裝物經(jīng)再生處理,轉(zhuǎn)化為其他用途或制作新材料。

(4)開發(fā)新的包裝材料和包裝器具:發(fā)展趨勢是,包裝物的高功能化,用較少的材料實現(xiàn)多種包裝功能。

3綠色流通加工

流通加工(Distributionprocessing)指物品在從生產(chǎn)地到使用地過程中,根據(jù)需要施加包裝、分割、計量、分揀、組裝、價格貼付、標(biāo)簽貼付、商品檢驗等簡單作業(yè)的總稱。流通加工具有較強(qiáng)的生產(chǎn)性,也是流通部門對環(huán)境保護(hù)可以大有作為的領(lǐng)域。綠色流通加工主要包括兩個方面措施:一是變消費者加工為專業(yè)集中加工,以規(guī)模作業(yè)方式提高資源利用效率,減少環(huán)境污染。如飲食服務(wù)業(yè)對食品進(jìn)行集中加工,以減少家庭分散烹調(diào)所帶來的能源和空氣污染;二是集中處理消費品加工中產(chǎn)生的邊角廢料,以減少消費者分散加工所造成的廢棄物的污染,如流通部門對蔬菜集中加工,可減少居民分散加工垃圾丟放及相應(yīng)的環(huán)境治理問題。

4廢棄物物流的管理

從環(huán)境的角度看,今后大量生產(chǎn)、大量消費的結(jié)果必然導(dǎo)致大量廢棄物的產(chǎn)生,盡管已經(jīng)采取了許多措施加速廢棄物的處理并控制廢棄物物流,但從總體上看,大量廢棄物的出現(xiàn)仍然對社會產(chǎn)生了嚴(yán)重的消極影響,導(dǎo)致廢棄物處理的困難,而且會引發(fā)社會資源的枯竭以及自然資源的惡化。因此,21世紀(jì)的物流活動必須有利于有效利用資源和維護(hù)地球環(huán)境。

廢棄物物流(Wastemateriallogistics)指將經(jīng)濟(jì)活動中失去原有的使用價值的物品,根據(jù)實際需要進(jìn)行收集、分類、加工、包裝、搬運(yùn)、儲存,并分送到專門處理場所時形成的物品實體流動。廢棄物物流的作用是,無視對象物的價值或?qū)ο笪餂]有再利用價值,僅從環(huán)境保護(hù)出發(fā),將其焚化化學(xué)處理或運(yùn)到特定地點堆放、掩埋。降低廢棄物物流,需要實現(xiàn)資源的再使用(回收處理后再使用)、再利用(處理后轉(zhuǎn)化為新的原材料使用),為此應(yīng)建立一個包括生產(chǎn)、流通、消費的廢棄物回收利用系統(tǒng)。要達(dá)到上述目標(biāo),企業(yè)就不能只考慮自身的物流效率化,而是需要從整個產(chǎn)供銷供應(yīng)鏈的視野來組織物流,而且隨著這種供應(yīng)鏈管理的進(jìn)一步發(fā)展還必須考慮廢棄物的循環(huán)物流。即管理型物流追求與交易對手共同實現(xiàn)效益化;供應(yīng)鏈型物流追求從生產(chǎn)到消費流通全體的效益化;循環(huán)型物流應(yīng)追求從生產(chǎn)到廢棄物全過程效率化,這是21世紀(jì)綠色物流管理亟待解決的重大課題。

參考文獻(xiàn):

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第3篇：物權(quán)立法論文范文

摘要:本文對證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的困境進(jìn)行深度剖析,提出券商要走出困境應(yīng)樹立品牌、走專業(yè)特色的道路。

關(guān)鍵詞:證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)經(jīng)紀(jì)人

在我國證券市場發(fā)展初期,證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的暴利引發(fā)了激烈的競爭。這種競爭一方面加快了這一新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,同時也帶來了券商發(fā)展的不確定性,甚至生存危機(jī)。據(jù)深圳證券交易所會員部統(tǒng)計,2002年128家會員平均虧損1534萬元。形成券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)這種慘烈狀況的原因,除了市場周期的影響外,筆者認(rèn)為還有更深層次的原因,其中主要的原因就是業(yè)內(nèi)外的惡性競爭。因此,分析我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)競爭的形成機(jī)制和后果,對我國證券市場的健康有序發(fā)展有十分重要的作用。

一、證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)陷入困境的根源剖析

1惡性競爭

券商間競爭的狀況與動因價格大戰(zhàn)。券商之間的價格大戰(zhàn)是競爭的主要形式。在2002年5月1日實行浮動傭金制之前,我國證券交易傭金管理制度是固定傭金制。所有券商都十分重視核心價值客戶,認(rèn)定這20%的客戶為他們創(chuàng)造了80%的交易量。由于各券商提供的服務(wù)沒有較大的區(qū)別,除了通道服務(wù)外,都是通用信息傳遞,咨詢無特色。因此,最有效的手段就是手續(xù)費打折。因有價格管制的存在,傭金的總體水平還是穩(wěn)定在券商的保本點之上。浮動傭金制的出臺,對價格大戰(zhàn)起到了推波助瀾的作用。有的中小券商希望以此為契機(jī),搶占市場占有率,于是出現(xiàn)了“零傭金”口號,價格大戰(zhàn)進(jìn)入了白熱化階段。免費午餐。為了留住客戶,各營業(yè)部提供了不同程度的以免費午餐為主的一系列生活服務(wù),這筆開支在暴利時代或行情火爆的時期,對營業(yè)部來說是一筆小數(shù),但到了行情清淡時期,占到了營業(yè)部經(jīng)營費用的5%~10%,是營業(yè)部的沉重負(fù)擔(dān)。裝修攀比。以豪華裝修為主的硬件比拼成為不少營業(yè)部打出的星級服務(wù)旗號,一般營業(yè)部都有500萬元左右的固定資產(chǎn)和遞延資產(chǎn),每年的攤銷壓力非常大,占到營業(yè)費用的20%左右,加上每月的房租水電費等剛性成本,行情低迷時,自然要虧本。政策法規(guī)上走鋼絲。有關(guān)法規(guī)明確規(guī)定營業(yè)部不準(zhǔn)為客戶提供融資服務(wù),不準(zhǔn)自行受理客戶資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)。但還是有不少營業(yè)部鋌而走險,通過三方協(xié)議的形式變通進(jìn)行。

導(dǎo)致競爭不斷升級的原因有:券商無系統(tǒng)和明晰的市場競爭目標(biāo),利潤不是公司唯一的經(jīng)濟(jì)目標(biāo),不能在利潤平衡點達(dá)成妥協(xié)。券商往往是利潤和市場占有率兩項指標(biāo)都要,時而重視前者,時而重視后者。企業(yè)數(shù)量過多。全國130多家券商都想分切已經(jīng)飽和的大蛋糕,但第一名市場占有率不超過10%,前30名市場占有率之和不超過30%,在市場占有率上并沒有形成壟斷地位。大券商有資本和管理資產(chǎn)規(guī)模的優(yōu)勢,但在品牌認(rèn)同度上沒有優(yōu)勢,提供的咨詢服務(wù)也無本質(zhì)上的區(qū)別,因此,過多的競爭者在同一市場上,競爭無法達(dá)成妥協(xié)?？蛻舻男枨笸恍蕴珡?qiáng)?？蛻舻耐顿Y主要不依賴于券商的個別研究產(chǎn)品,而是對消息和政策的把握。券商用品牌競爭代替價格競爭的難度很大。

2產(chǎn)業(yè)選擇

一個新興產(chǎn)業(yè)誕生后,許多進(jìn)入者便開始尋求自己的生存空間和市場地位或市場影響力,便開始了彼此之間的自由競爭。產(chǎn)業(yè)發(fā)展選中競爭者(選中者)還有下列原則:其一,成本越低退出越晚;其二,效率越高被選中的可能性越大。因此,優(yōu)秀的企業(yè)、優(yōu)秀的券商應(yīng)該留下來。那么,在產(chǎn)業(yè)的自由競爭中能確保優(yōu)秀的企業(yè)都會永遠(yuǎn)被選中嗎?

在現(xiàn)實生活中,不乏那些有創(chuàng)新精神、效率高、為廣大客戶所喜歡的企業(yè),但很多都消失了,而那些保守、低效率、高成本的企業(yè)卻因種種原因生存下來了。

因此,沒有節(jié)制的惡性競爭對產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是有害的,過度競爭就會使券商沒有實力來進(jìn)行創(chuàng)新。過度競爭還可能誘使券商在政策法規(guī)上進(jìn)行博弈。因而競爭需要管理部門和競爭參與者共同修訂規(guī)則,以求得行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

4壁壘保護(hù)

在我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)發(fā)展的初期確實存在暴利,使暴利消失的力量除了業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者之間的競爭外,還有行業(yè)之間的資本及經(jīng)營者轉(zhuǎn)移,研究經(jīng)紀(jì)行業(yè)的健康發(fā)展還必須研究行業(yè)之間的相互影響。暴利或超額利潤的存在主要是因為對于新的進(jìn)入者有門檻和壁壘存在。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的貝恩定義:在某些行業(yè),必然存在某種類型的進(jìn)入限制,使得其他企業(yè)不能利用有利的市場狀況,結(jié)果是系統(tǒng)性的利潤大于其他行業(yè),進(jìn)入壁壘是企業(yè)獲得超正常利潤,不受進(jìn)入威脅的因素?，F(xiàn)階段我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)進(jìn)入的門檻還相當(dāng)高,這也是當(dāng)前許多券商處境艱難、但還能生存的原因。

5暴利消失

隨著我國經(jīng)濟(jì)體制與政治體制改革的深入,證券業(yè)市場化進(jìn)程的加快,以及對外開放步伐的加快,這種壁壘也在慢慢冰釋,社會環(huán)境又在從另一個方面對證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的超常利潤進(jìn)行侵蝕。

這種超常利潤的消失過程規(guī)律,在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中稱之為租金耗散假說,許可證制度使先入者或在位者獲得了一種租金,競爭使得租金趨于零。馬克思的經(jīng)濟(jì)理論把這一過程描述為產(chǎn)業(yè)利潤的平均化過程。資本的屬性是追逐利潤,行業(yè)間的資本轉(zhuǎn)移會使利潤在行業(yè)間趨于平均化,即社會資本得到水平大體相同的利潤。行業(yè)間的不同資本或資本代表人進(jìn)行反復(fù)的較量,最后或合作或替代,分享了這些超額利潤。

因此,業(yè)外的資本和其他市場參與者通過不同的途徑參與證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的競爭,必將使該行業(yè)的利潤水平降至行業(yè)平均水平。因此,傳統(tǒng)的券商必須尋找新的利潤空間和贏利模式。

二、證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)發(fā)展的整體趨勢

面對市場化、規(guī)范化和國際化所帶來的沖擊,券商的高利潤時代已成為歷史,取而代之的是市場化轉(zhuǎn)型和更加激烈的專業(yè)化競爭,目前的同質(zhì)性金融服務(wù)與粗放式的經(jīng)營模式將會發(fā)生重大變化。經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的競爭模式由價格競爭向服務(wù)競爭過渡

隨著買方市場的形成和客戶需求趨于個性化、復(fù)雜化,證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)將經(jīng)歷從價格競爭到產(chǎn)品競爭再到服務(wù)競爭的變遷。在服務(wù)競爭階段,營銷和服務(wù)成為核心競爭要素,各主要券商在前期積累的客戶服務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,紛紛建立起健全的客戶服務(wù)體系和客戶管理機(jī)制,從而為主要客戶提供系統(tǒng)完善的服務(wù)。

營業(yè)部由交易通道向金融超市轉(zhuǎn)型傭金市場化及進(jìn)入壁壘不斷降低給傳統(tǒng)的營業(yè)部模式帶來嚴(yán)重挑戰(zhàn),營業(yè)部作為交易通道的價值迅速下降,而客戶對交易的安全、便捷性及服務(wù)的個性化、專業(yè)化要求卻不斷增加。這就要求營業(yè)部由傳統(tǒng)的通道提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榭蛻糍Y源開發(fā)和服務(wù)中心,為投資者提供綜合性、個性化和專業(yè)化的服務(wù)。同時,營業(yè)部的存在模式也將發(fā)生轉(zhuǎn)變,由中心營業(yè)部、證券服務(wù)部、技術(shù)服務(wù)站、網(wǎng)上交易服務(wù)站等服務(wù)網(wǎng)點組成的虛實結(jié)合、層次多樣、布局合理的立體營銷網(wǎng)絡(luò)組織將取代單純的營業(yè)部模式,成為經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)營業(yè)機(jī)構(gòu)的主要形態(tài)。

以證券經(jīng)紀(jì)人制度為核心的營銷組織模式日益成熟證券經(jīng)紀(jì)人負(fù)責(zé)市場開發(fā)和客戶維護(hù),是證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)與客戶接觸的第一線人員。市場競爭的日趨激烈要求券商在經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中必須注重客戶資源開發(fā)和維護(hù),這就使得證券經(jīng)紀(jì)人的地位日趨重要。西方券商借鑒了保險人制度的成功之處,普遍建立了相當(dāng)完善的經(jīng)紀(jì)人制度,通過經(jīng)紀(jì)人為客戶提供財務(wù)計劃書、為客戶投資交易各種金融工具提供便利、提供及時的金融信息資訊、根據(jù)客戶的風(fēng)險偏好提供投資組合等高質(zhì)量的經(jīng)紀(jì)服務(wù)。隨著我國券商在經(jīng)紀(jì)人管理機(jī)制、考核制度和激勵機(jī)制方面的探索日益成熟和深入,證券經(jīng)紀(jì)人在券商今后的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中將會逐步承擔(dān)現(xiàn)有證券營業(yè)網(wǎng)點的職能,并發(fā)揮日益重要的作用和影響。

客戶關(guān)系管理將成為客戶服務(wù)的重要手段客戶關(guān)系管理就是在理解不同客戶、不同需求的情況下為客戶提供個性化的服務(wù),它是通過優(yōu)化的管理方法對客戶進(jìn)行系統(tǒng)化的研究,通過識別有價值的客戶、客戶挖掘、研究和培育,改進(jìn)客戶服務(wù)水平、提高客戶的價值和忠誠度,同時達(dá)到縮減成本、尋找新的市場和渠道、為企業(yè)帶來更多利潤的目的。為使對客戶的管理逐步邁向規(guī)范化、信息化和智能化,很多券商正在努力開發(fā)和建設(shè)自己的客戶關(guān)系管理系統(tǒng),以期提升客戶服務(wù)能力。

三、管理模式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變

利潤平均化凸現(xiàn)了科學(xué)管理的重要性,在經(jīng)歷過價格戰(zhàn)的陣痛之后,我國券商開始重新審視自身的管理模式,并通過流程重整、技術(shù)革新實現(xiàn)低成本擴(kuò)張。

實施以客戶為中心的業(yè)務(wù)流程重組與經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)職能轉(zhuǎn)型相適應(yīng),經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的管理模式開始轉(zhuǎn)型,對傳統(tǒng)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)實施流程再造,實施以客戶、市場為導(dǎo)向的流程管理將是證券經(jīng)紀(jì)商的又一發(fā)展趨勢。具體而言,業(yè)務(wù)流程的重組包括客戶資源開發(fā)流程、客戶維護(hù)和管理流程、產(chǎn)品供應(yīng)流程等內(nèi)容?？蛻糍Y源開發(fā)的核心就是要充分重視客戶需求、進(jìn)行營銷觀念的創(chuàng)新、形成業(yè)務(wù)特色以達(dá)到獲得客戶資源、吸引增量客戶的目標(biāo)?？蛻艟S護(hù)和管理流程則要求根據(jù)客戶交易行為特征來細(xì)分客戶群,對客戶資源進(jìn)行分級分類的維護(hù)和管理,讓客戶滿意并留住客戶。產(chǎn)品供應(yīng)流程則為目標(biāo)客戶提供更多真正滿足客戶需要的產(chǎn)品或高附加值的服務(wù)。業(yè)務(wù)流程重組將有效延伸經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)價值鏈,證券經(jīng)紀(jì)商的投行、研究、理財?shù)雀鳂I(yè)務(wù)部門與經(jīng)紀(jì)部門之間的聯(lián)系得到有機(jī)整合,產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新能力不斷加強(qiáng),經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)也將由單純的通道服務(wù)向為投資者提供更豐富的投資產(chǎn)品、理財產(chǎn)品以及咨詢產(chǎn)品的綜合轉(zhuǎn)變。

集中交易模式將逐步取代分散交易模式傳統(tǒng)券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)基本上是一種基于營業(yè)部的分散交易模式,每個營業(yè)部相互獨立、不僅公司資源難以利用、成本較高,而且風(fēng)險難以控制。推行集中交易模式將各營業(yè)部的后臺系統(tǒng)統(tǒng)一起來集中處理,為證券經(jīng)紀(jì)商構(gòu)筑一個整體的交易平臺,改變證券經(jīng)紀(jì)商內(nèi)部營業(yè)部相互分割的經(jīng)營形態(tài),各營業(yè)部共享各種資源,形成整體優(yōu)勢;同時集中交易也將改變營業(yè)部的功能,使其由交易、清算、托管、營銷于一體的功能定位向營銷、客戶服務(wù)的服務(wù)中心轉(zhuǎn)變,并大大降低證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的運(yùn)營和管理成本,有效控制風(fēng)險。但由于集中交易投資巨大、技術(shù)要求較高,券商推行集中交易也往往采取漸進(jìn)路線,因此現(xiàn)階段,集中交易、區(qū)域集中交易和分散交易模式并存的局面將繼續(xù)維持。

技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展使經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的形態(tài)由現(xiàn)場交易向非現(xiàn)場交易轉(zhuǎn)變非現(xiàn)場交易特別是網(wǎng)上交易的出現(xiàn),大大突破了傳統(tǒng)經(jīng)營中地理區(qū)域的限制,能有效降低券商的服務(wù)成本,提高服務(wù)質(zhì)量和效率,使券商間的競爭進(jìn)入一個嶄新的起點。各券商在整合和壓縮有形證券營業(yè)網(wǎng)點的同時,紛紛加大以網(wǎng)上交易為主的非現(xiàn)場交易拓展力度。目前網(wǎng)上交易發(fā)展迅速,在某些證券經(jīng)紀(jì)商的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)總額中已經(jīng)占到35%以上,而柜臺交易等現(xiàn)場交易的比重則持續(xù)下降。非現(xiàn)場交易的工具和手段也呈多樣化發(fā)展態(tài)勢。

經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的外延將進(jìn)一步拓展除了通過整合自身資源以外,證券經(jīng)紀(jì)商還盡可能地與銀行、電信等存在潛在投資者客戶群體的企業(yè)建立戰(zhàn)略聯(lián)盟,嘗試不同產(chǎn)品的交叉銷售,不斷拓展經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的服務(wù)邊界。

第4篇：物權(quán)立法論文范文

關(guān)鍵詞：物權(quán) 物權(quán)法定 緩和法定

隨著社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的物權(quán)法定已經(jīng)出現(xiàn)了諸多不適應(yīng)之癥狀：（1）由于不能對新型物權(quán)的及時承認(rèn)，導(dǎo)致了物權(quán)法一定程度上與社會實際的脫節(jié)，物權(quán)法體系陷于一種有缺陷、不完全的狀態(tài)。（2）由于體系上的缺陷，使現(xiàn)行法應(yīng)有的功能不能很好地發(fā)揮作用，使得物權(quán)法的實際作用大打了折扣。（3）使現(xiàn)行物權(quán)法的運(yùn)行違背立法意圖，違反了立法者希望通過制定法來調(diào)整社會的目的。所以該原則必須做出相應(yīng)的調(diào)整，以更好地發(fā)揮其作用。

物權(quán)法定被視為物權(quán)法的首要原則，在整個物權(quán)法結(jié)構(gòu)體系中處于樞紐的地位。物權(quán)法定包括四個方面的內(nèi)容，即物權(quán)種類法定、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)效力法定和物權(quán)公示方法法定。

著名法學(xué)家蘇永欽先生認(rèn)為我們所說的法定物權(quán)，則是從物權(quán)的"發(fā)生"來界定，凡非經(jīng)交易，也就是非經(jīng)由自由的意思表示，單方或多方合致而依其意思發(fā)生變動效力，經(jīng)依法律規(guī)定即可發(fā)生的物權(quán)變動，就稱為法定物權(quán)，相對于此的可稱意定物權(quán)。由此可見物權(quán)法定與法定物權(quán)是兩個不同的概念。

我國民法并未將典權(quán)納入法定類型之內(nèi)，最高人民法院的關(guān)于典權(quán)方面的司法解釋、答復(fù)、函等就可以認(rèn)為是對物權(quán)法定原則的突破。"交通銀行哈爾濱州于匯通支行訴富利達(dá)公共設(shè)施有限公司案"，在該案中，對于當(dāng)事人設(shè)定的以某地下商貿(mào)城長期管理權(quán)、出租權(quán)為標(biāo)的的非法定類型的"抵押權(quán)"，黑龍江省高級法院認(rèn)為：這種長期管理權(quán)和出租權(quán)，是能夠給熟人帶來利益的財產(chǎn)權(quán)利，行使權(quán)利的結(jié)果完全能夠達(dá)到保證債務(wù)履行的目的。將這種用益物權(quán)用于抵押，擔(dān)保法雖然沒有明文規(guī)定許可，但是也未明文禁止。明確承認(rèn)了這種抵押權(quán)。后者為"桂林同德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請執(zhí)行重慶金山酒店有限公司等經(jīng)營權(quán)案。"重慶市高級法院強(qiáng)制執(zhí)行了用作抵押擔(dān)保的酒店經(jīng)營權(quán)，這種以酒店經(jīng)營權(quán)為標(biāo)的的抵押權(quán)，我國民法并沒有明文規(guī)定。這個案子表明了最高法院對物權(quán)法定原則的態(tài)度--一種個案解決的務(wù)實的態(tài)度。

所以有的國家開始通過試圖修改物權(quán)法來達(dá)到使得無權(quán)調(diào)整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些國家和地區(qū)還通過將物權(quán)法定當(dāng)中的"法"進(jìn)行廣義解釋的方式，使其包括習(xí)慣法。[6]如日本法例第2條規(guī)定關(guān)于法令未規(guī)定的事項，習(xí)慣與法律有同等的效力，據(jù)此規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為，此等習(xí)慣應(yīng)解為由日本民法典第175條"物權(quán)法定"之"法"所包含。"即凡是習(xí)慣法上生成且具備一定公示方法的"物權(quán)"，在解釋上認(rèn)為并未逾越物權(quán)法定原則，從而使物權(quán)法定原則在適用上呈現(xiàn)出緩和的趨勢"。

物權(quán)法定原則緩和的要旨乃通過法律解釋的方法，將為了適應(yīng)社會需要而產(chǎn)生的物權(quán)納入現(xiàn)行法的體系。它堅持用物權(quán)法定原則在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)解決問題，在保證法之穩(wěn)定的同時又應(yīng)合了社會發(fā)展的需要，兼顧了法的規(guī)則性和法實施的靈活性，具有很強(qiáng)的合理性和可操作性。

物權(quán)法定原則的緩和較好地解決了物權(quán)種類立法不足和物權(quán)法定原則之間的矛盾，而如何實行緩和法定又成為擺在我們面前的一個問題。許多法律工作者以及民法學(xué)者在實踐中總結(jié)了有效的對策，提出了建設(shè)性的理論，為緩和法定的發(fā)展、整個物權(quán)法體系的完善指明了清晰的道路、描繪了美好的藍(lán)圖。

第一，民法學(xué)者應(yīng)對非法定物權(quán)（即緩和法定之物權(quán)）進(jìn)行深入的理論研究，描述非法定物權(quán)的法律特征，研究非法定物權(quán)的應(yīng)用規(guī)則，提出揚(yáng)長避短的對策，形成完善的非法定物權(quán)的理論體系。第二，各級司法機(jī)關(guān)在民事審判活動中，應(yīng)注意積累審判經(jīng)驗和典型案例，將理論研究與司法實踐相結(jié)合，總結(jié)處理非法定物權(quán)糾紛的實踐經(jīng)驗，為最高人民法院作出有效的司法解釋奠定基礎(chǔ)。第三，最高人民法院應(yīng)以民法學(xué)界研究非法定物權(quán)的理論作為參考，對各地法院審理非法定物權(quán)糾紛案件的審判經(jīng)驗進(jìn)行總結(jié)和提高，對新出現(xiàn)的物權(quán)規(guī)則進(jìn)行探索和研究，確定這些物權(quán)行使的具體規(guī)則，以及對這些物權(quán)進(jìn)行保護(hù)的方法，適時地作出有效的司法解釋，指導(dǎo)全國法院的非法定物權(quán)糾紛的審判工作，防止在非法定物權(quán)糾紛處理上出現(xiàn)大的偏差。第四，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不斷進(jìn)行研究和總結(jié)，對非法定物權(quán)的體系進(jìn)行梳理和總結(jié)，在時機(jī)成熟的時候，將發(fā)展成熟的非法定物權(quán)規(guī)定為成文法，使之成為法定物權(quán)，在社會生活中普遍適用以適應(yīng)時代的發(fā)展。

隨著社會的跨步前進(jìn)，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日新月異，如果還頑固地堅守傳統(tǒng)的物權(quán)法定，肯定會無限制地加大法律與社會之間的缺口，影響到整個社會的穩(wěn)定與正常運(yùn)轉(zhuǎn)。物權(quán)法定是基礎(chǔ)，是輪廓，不能丟棄，沒有了物權(quán)法定，也就沒有了物權(quán)存在的基礎(chǔ)，失去了物權(quán)與債權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，必須正確面對物權(quán)法定的弱化，用這種弱化去克服傳統(tǒng)的物權(quán)法定所帶來的種種漏洞和缺陷，以弱化去解決去彌補(bǔ)，這不失為一條彈性的始終不離主旨的完善法律之路。

參考文獻(xiàn)：

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[4]崔建遠(yuǎn)：我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則 [J] 《法制與社會發(fā)展》1995（25）；

[5]楊立新：物權(quán)法定原則緩和與非法定物權(quán)法學(xué)論壇 [J] 2007（18）；

[6]梁慧星主編：中國物權(quán)法研究下冊 [M] 北京：法律出版社1998；

第5篇：物權(quán)立法論文范文

一、大陸民法草案的基本架構(gòu)

大陸官方目前公布的中華人民共和國民法草案，從每一編都從第一條開始看來，似乎是將大陸之前公布的民法通則、民事單行法（合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法）、之前草擬的物權(quán)法草案，再加上人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法的新定，匯整而成。該民法草案分為九編，第一編是總則，第二編是物權(quán)法，第三編是合同法，第四編是人格權(quán)法，第五編是婚姻法，第六編是收養(yǎng)法，第七編是繼承法，第八編是侵權(quán)責(zé)任法，第九編是涉外民事關(guān)系的法律適用法。

二、與臺灣民法的區(qū)別

此一草案，第一編通則的各章內(nèi)容，第二編的物權(quán)法各章內(nèi)容，第三編合同法分為總則和分則，都有許多相同之處。似乎臺灣民法有影響到此一草案的草擬，從臺灣目前這部民法也是從大陸帶去的，加上目前兩岸法學(xué)者交流頻繁的程度來看，此一結(jié)果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈現(xiàn)許多許臺灣民法典不同之處，值得特別加以注意，以下以財產(chǎn)法為論述重點。

（一）物權(quán)種類較多

草案第二編物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)種模擬臺灣民法多，包括所有權(quán)、用益物權(quán)、和擔(dān)保物權(quán)的類型都有增加。

所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、和私人所有權(quán)，臺灣雖有公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的區(qū)別，除了沒有集體所有權(quán)外，國家所有權(quán)包括的范圍也沒有大陸民法草案的范圍那么大。

臺灣民法的用益物權(quán)只有四種，大陸民法草案的用益物權(quán)則有九種，其中只有典權(quán)一項名稱是相同的，臺灣的永佃權(quán)本是無用的規(guī)定，因此，草案不采。臺灣的地上權(quán)和地役權(quán)在草案中則分別規(guī)范為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)基地使用權(quán)、住宅基地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)，草案的居住權(quán)是臺灣民法未明文承認(rèn)的物權(quán)，而探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)在臺灣則規(guī)定在特別法。

擔(dān)保物權(quán)方面，草案增列了讓與擔(dān)保權(quán)，讓與擔(dān)保的概念雖然為臺灣的學(xué)說和實務(wù)承認(rèn)，但因僅在當(dāng)事人間有效力，并非真正物權(quán)效力，草案的讓與擔(dān)保權(quán)則具有對抗第三人的效力，是典型的物權(quán)。

（二）單獨設(shè)立人格權(quán)編[34]

臺灣民法關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)主要規(guī)定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六條，草案則單獨為一編共二十九條加以規(guī)范，似乎強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的保護(hù)。

（三）分別設(shè)立合同法編和侵權(quán)責(zé)任法編[35]

草案最值得注意的是將合同法和侵權(quán)責(zé)任法分成兩編分別加以規(guī)定，等于不強(qiáng)調(diào)契約與侵權(quán)行為的相似處，認(rèn)為二者的關(guān)系與物權(quán)法并列，并無比物權(quán)法更多共通的原則。

（四）要約可以撤銷

要約依臺灣民法第一五四條規(guī)定，有形式上拘束力，要約人僅能在要約到達(dá)相對人前撤回，不得在到達(dá)相對人后，相對人承諾前撤銷。依美國法則要約人原則上可以在相對人承諾前撤回或撤銷，草案第三編第十八條的規(guī)定，則明文肯定要約人可以在相對人承諾前撤銷要約，顯示采納美國法要約的概念。

（五）無因管理和不當(dāng)?shù)美难a(bǔ)充性質(zhì)[36]

除了不將契約與侵權(quán)行為并列加以規(guī)范，草案也將無因管理和不當(dāng)?shù)美?guī)定在第一編通則，等于認(rèn)為二者可以作為其它各編的一般規(guī)定，就此點而言，也就是認(rèn)為無因管理和不當(dāng)?shù)美c契約和侵權(quán)行為的關(guān)系，和二者與物權(quán)的關(guān)系相同，都是普通規(guī)定和特別規(guī)定之間的關(guān)系。從特別規(guī)定優(yōu)先于普通規(guī)定適用來看，草案的無因管理和不當(dāng)?shù)美磧H具補(bǔ)充性質(zhì)。

（六）設(shè)立涉外民事關(guān)系的法律適用法編

草案第九編規(guī)定設(shè)立涉外民事關(guān)系的法律適用法，這部份在臺灣則是涉外民事法律適用法的單行法所規(guī)范，將此部份訂在民法中，或許是著眼法官適用法律的方便。

伍、大陸民法草案特別值得肯定的部份

大陸的民法草案，如果從同文同種的角度，加上大陸立法的效率，大陸學(xué)者和立法者得以輕易地引進(jìn)臺灣數(shù)十年民法學(xué)說和司法實務(wù)的結(jié)晶，因而制訂出一部優(yōu)于臺灣民法典的法典，也就不足為奇，因而，本文對于臺灣民法典和司法實務(wù)所具備的規(guī)范而為大陸民法典采納之處，不覺有何稀奇之處。然而，如果臺灣法典所無，或通說不采的規(guī)范，而為大陸民法所采納，就值得臺灣法界特別注意，因為大陸絕無理由只為了標(biāo)新立異，而故意訂定與臺灣不同的法律，之所以不同，一定是大陸立法者覺得所采的規(guī)范比較好。

以下即提出幾點作者認(rèn)為大陸民法草案最值得肯定之處：

一、 時效制度規(guī)定較有效率

臺灣民法的消滅時效采抗辯權(quán)發(fā)生主義，過了消滅時效，權(quán)利人仍然可以訴訟，而由義務(wù)人抗辯時，法院才判決權(quán)利人敗訴。一般情形義務(wù)人必然主張時效抗辯，權(quán)利人起訴通常會白忙一場，而且義務(wù)人也要支出應(yīng)訴的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消滅時效規(guī)定成訴訟時效，過了時效權(quán)利人就不得提起訴訟，顯然比較不會浪費司法資源。至于過了時效如果義務(wù)人仍欲履行，權(quán)利人仍然可以有權(quán)受領(lǐng)，并不影響當(dāng)事人間的自愿履行。因此，草案第一編第八章第一節(jié)的訴訟時效規(guī)定，特別值得肯定。

其次，在不動產(chǎn)的取得時效的規(guī)定上，草案第一編第一0五條規(guī)定不限于未登記的不動產(chǎn)才可以時效取得所有權(quán)，[37]又直接規(guī)定為取得所有權(quán)，而不像臺灣民法規(guī)定為「得請求登記為所有人，[38]這兩點都優(yōu)于臺灣現(xiàn)行規(guī)定。臺灣限制未登記的不動產(chǎn)才可以時效取得所有權(quán)的結(jié)果，因為可以私有的土地幾乎都已經(jīng)登記，此一規(guī)定使土地所有人有恃無恐造成土地閑置情形嚴(yán)重，無人可以時效取得不動產(chǎn)所有權(quán)以懲罰怠惰的所有人。臺灣民法規(guī)定為「得請求登記為所有人，造成未登記前到底有無權(quán)利的爭議，幾乎癱瘓時效取得制度，使臺灣的不動產(chǎn)時效取得少有勝訴的機(jī)會，時效取得不動產(chǎn)也幾乎成為具文。草案能防患于未然，特別值得肯定，也值得臺灣法界所學(xué)習(xí)。

二、 物權(quán)種類增加[39]

草案規(guī)定物權(quán)種類之多超過臺灣現(xiàn)行規(guī)定，抵押物包括動產(chǎn)也是符合動產(chǎn)擔(dān)保交易的趨勢，在臺灣最高限額抵押雖為最高法院承認(rèn)，但修法增訂也尚未通過立法程序，建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定比臺灣物權(quán)編修正草案相關(guān)規(guī)定更為詳細(xì)。

然而對照之前王利明教授物權(quán)法草案建議稿（以下簡稱「王稿），民法草案關(guān)于物權(quán)的規(guī)定，少了空間利用權(quán)、優(yōu)先權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、集合抵押、浮動抵押、營業(yè)質(zhì)、林業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)、及社區(qū)管理的依據(jù)，而這些都是大陸現(xiàn)行有用的物權(quán)，卻留下幾乎毫無用處的典權(quán)，實在值得再斟酌。

居住權(quán)的承認(rèn)則是一項值得肯定的創(chuàng)舉，住宅租賃權(quán)的權(quán)利人已支配住宅的使用收益，是本質(zhì)上的物權(quán)，在美國一直是財產(chǎn)（物權(quán)）法的范圍，在臺灣因為租賃規(guī)定于債編，一般視為債權(quán)，卻必須承認(rèn)租賃的物權(quán)化。住宅租賃權(quán)的物權(quán)化是租賃物權(quán)化的重心，草案將居住權(quán)列為物權(quán)的一種，即足以表彰住宅租賃權(quán)的功能，值得高度肯定。

三、確立契約和侵權(quán)行為的分野

契約是規(guī)范財貨自由移轉(zhuǎn)秩序的法律，侵權(quán)行為是規(guī)范財貨非自愿移轉(zhuǎn)的法律，前者有利社會經(jīng)濟(jì)，法律應(yīng)鼓勵，后者有害社會經(jīng)濟(jì)，法律應(yīng)嚇阻，基本原則既然不同，何來共通原則，如有共通原則，也應(yīng)限于民事的共通原則，而無契約和侵權(quán)行為的共通原則。

就民事的共通原則而言，契約和物權(quán)以及侵權(quán)行為，都可以一體適用，所以，契約、侵權(quán)行為和物權(quán)應(yīng)是財產(chǎn)法的三大體系，契約和侵權(quán)行為應(yīng)適用不同法則。

四、要約得撤銷的概念為新金融商品的引進(jìn)奠定理論基礎(chǔ)

要約的形式拘束力是傳統(tǒng)歐陸法的特征，然而，在強(qiáng)調(diào)契約必須有約因才有拘束力的英美法，則不認(rèn)為要約有形式上的拘束力。從私法的正義概念—均衡正義來看，并無理由讓一方無對價地受到拘束，因而，無償契約的債務(wù)人有悔約權(quán)。就此而言，要約人既未從相對人取得對價，也不應(yīng)受此拘束，因此，承認(rèn)要約人可以撤銷要約的立法，似乎比較合理。

新金融商品的選擇權(quán)、認(rèn)股權(quán)證、認(rèn)購（售）權(quán)證，就是以支付權(quán)利金以換取要約的拘束力，因而，將要約規(guī)定為可撤銷，再以權(quán)利金換取要約的不可撤銷，將為新金融商品的引進(jìn)奠定理論基礎(chǔ)。

五、確立無因管理和不當(dāng)?shù)美难a(bǔ)充性質(zhì)

無因管理和不當(dāng)?shù)美际莾H具補(bǔ)充性質(zhì)，都適用來補(bǔ)充物權(quán)、契約和侵權(quán)行為法的不足，既僅具補(bǔ)充性質(zhì)，則規(guī)范應(yīng)盡量簡單，而且不要和物權(quán)、契約和侵權(quán)行為法重復(fù)，草案就無因管理和不當(dāng)?shù)美麩o因管理和不當(dāng)?shù)美⑽椽毩⒊删?，而且也各只有一條規(guī)定，應(yīng)該是采此觀點。

如不采此觀點，而將無因管理和不當(dāng)?shù)美暈橛歇毩⒁?guī)范功能，在解釋適用二者將難免無限制的擴(kuò)張，造成請求權(quán)競合的的困境，除了要解釋請求權(quán)競合時如何行使權(quán)利而徒增訴訟成本外，更加造成規(guī)范功能的混亂和不協(xié)調(diào)。例如受寄人乙無權(quán)處分甲所有的寄托物，而為丙善意受讓，甲可以對乙有契約上的請求權(quán)和侵權(quán)行為的請求權(quán)，其實即已足夠，再建構(gòu)一個理論使甲對乙可以主張無因管理和不當(dāng)?shù)美?，實在是多余的。因為債?quán)人多一個請求權(quán)，即增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，除非承認(rèn)契約和侵權(quán)行為法規(guī)范有不足，否則，并無增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)以保護(hù)債權(quán)人的道理。然而，在臺灣無因管理和不當(dāng)?shù)美麉s經(jīng)由學(xué)者推演而變得獨立繁雜，此點本文不敢認(rèn)同，大陸在民法起草時，如能注意到此點，將可避免重蹈臺灣的覆轍。

陸、大陸民法草案有待斟酌的部份

一、嚴(yán)格物權(quán)法定原則將重蹈臺灣覆轍

物權(quán)法在臺灣是最落后的法律之一，在其它先進(jìn)國家，如美國也是一樣。在美國因為采物權(quán)自由原則，物權(quán)法即使落后，不影響新的交易型態(tài)的創(chuàng)設(shè)，然而落后的物權(quán)法加上物權(quán)法定原則就是扼殺許多新的交易模式的兇手，臺灣討論引進(jìn)資產(chǎn)證券化歷時一二十年，直到最近才通過立法，最大的阻礙即是物權(quán)法定加上登記生效的制度。

物權(quán)法定原則如前所述，不應(yīng)嚴(yán)格遵守，[40]草案第三條卻仍模仿臺灣民法第七五七條的規(guī)定，將會重蹈臺灣覆轍。對照王稿第三條第三款承認(rèn)依法規(guī)、司法解釋而形成的物權(quán)，將可避免物權(quán)法定原則僵化了物質(zhì)的利用，顯然比草案為佳，草案何以做出較差的選擇，實在令人不解。尤其草案將王稿的許多有用的物權(quán)類型排除，加上嚴(yán)格物權(quán)法定原則，將會更加惡化物權(quán)法定原則的缺點。

二、登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件將影響資產(chǎn)證券化的引進(jìn)

登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的對抗效力的立法，符合真正權(quán)利的保護(hù)交易安全的保護(hù)的平衡，是個較好的立法方式，[41]更重要的是，因為美國所創(chuàng)設(shè)而為全世界先進(jìn)國家所采納的資產(chǎn)證券化制度，是在不采登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件的法制下所誕生，一旦要移植到他國，物權(quán)變動采生效要件就成為主要阻礙，臺灣對于資產(chǎn)證券化的引進(jìn)，市場早有需求，然而，卻拖到二00三年七月通過不動產(chǎn)證券化條例的立法，子法的公布也面對各種問題，最主要的原因就是物權(quán)變動采生效要件。[42]

即使先不論登記生效要件并非較好的立法方式，而為大多數(shù)先進(jìn)國家所不采，中國大陸幅員廣大，要建立全面性的不動產(chǎn)登記制度，談何容易，臺灣即使已采登記生效要件長達(dá)五十年以上，最近為了信托的登記、共有土地分管契約、區(qū)分所有建筑物規(guī)約的登記，地政機(jī)關(guān)也是傷透腦筋，除非大陸的地政機(jī)關(guān)自信優(yōu)于臺灣的地政機(jī)關(guān)，或優(yōu)于日本及美國的地政機(jī)關(guān)，否則，采登記生效要件，無疑自找麻煩。

三、集體所有權(quán)的利用效率值得憂慮

集體所有權(quán)是大陸社會主義下的產(chǎn)物，優(yōu)點是雨露均沾符合公平，但是卻必須犧牲使用的效率，草案第二編第五十五條規(guī)定農(nóng)民集體所有權(quán)的土地，須經(jīng)村民會議三分之二或三分之二上村民代表的同意，并經(jīng)批準(zhǔn)，才可以由外人承包經(jīng)營，對于集體所有權(quán)的使用效率的不彰，是可以預(yù)見的。

臺灣目前的立法趨勢是在減少共有，并使共有物的管理處分更加容易，只要保障共有人（或集體所有權(quán)人）應(yīng)得的利益，其實不必太強(qiáng)調(diào)全體參與處分共有物，畢竟沒有生產(chǎn)，哪來分配，與其讓共有土地或集體所有土地荒廢或生產(chǎn)效率不彰，不如提高其生產(chǎn)效率，而保障每個成員分配的利益即可，這也現(xiàn)代企業(yè)強(qiáng)調(diào)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的理由，值得大陸在立法前再多加思考。

四、典權(quán)的規(guī)定可能成為具文

臺灣民法在中國大陸制訂之初，有將中國固有的典權(quán)納入，在親屬編和繼承編也保留一些固有的法制觀念，然而親屬繼承編的固有法制早在幾次修正中刪除了，因而中國固有法制到了二十一世紀(jì)，似乎僅剩下典權(quán)，不免讓中國人有保留最后一項遺產(chǎn)的情結(jié)，這點對兩岸的法學(xué)者似乎都是相同的。

然而，臺灣民法的典權(quán)依通說是用益物權(quán)，與固有法制的典權(quán)主要在融資的功能，也有不同，而草案的典權(quán)的標(biāo)的限于住房和其它附著物，顯然比臺灣的民法典權(quán)的標(biāo)的范圍還窄，因此，除了名稱相同，內(nèi)容其實是不同的，不同的制度，僅因名稱相同可滿足思古情懷，就加以保存，而不論其實用功能，是否明智，值得斟酌。

典權(quán)雖是中國固有的制度，但是因為其擔(dān)保功能可為抵押權(quán)所取代，其用益功能可為其它用益物權(quán)或租賃所取代，又因典權(quán)需支出典價，金額又很龐大，如有能力支出典價也會有能力購買，如需某標(biāo)的物，付自備款后其余貸款直接購買即可，有能力設(shè)定典權(quán)即有能力購買產(chǎn)權(quán)，無須設(shè)立典權(quán)。因此，典權(quán)在現(xiàn)代社會幾已無運(yùn)用的實益，臺灣自從設(shè)定典權(quán)亦需繳納土地增值稅，無法以設(shè)定典權(quán)后出典人不回贖，做為移轉(zhuǎn)所有權(quán)不需繳納土地增值稅的方法后，典權(quán)即幾乎不再被人使用，臺灣此次物權(quán)編修正，之所以仍保留典權(quán)的規(guī)定，是因為仍有極少數(shù)典權(quán)存續(xù)著，并非將來典權(quán)還會被運(yùn)用。除非大陸現(xiàn)在仍存有典權(quán)，或人民有使用的習(xí)慣，否則，即使制定，也會成為具文。[43]

柒、結(jié)論

由于國際社會交流的頻繁，全面性地影響一國的法制，因而，任何國家的法制都多少受到外國法的影響，這并非被迫的，而是基于趨利避害的人性，從而改變現(xiàn)有法制以符合當(dāng)下的國家社會所需，對美國人如此，對歐洲人如此，對于兩岸的人民也是如此。

在法制互相影響而形成法系融合下，比較法學(xué)者早就將英美法和歐陸法視為同一法系，強(qiáng)調(diào)二者所呈現(xiàn)的共同法理，而與亞、非、拉丁美洲和回教等國家相區(qū)別，這是兩岸在引進(jìn)外國法前應(yīng)有的認(rèn)識。英美法和歐陸法作為發(fā)展先進(jìn)國的法制，所呈現(xiàn)即是現(xiàn)代國家的法制，在民法的三大體系—人格權(quán)法、財產(chǎn)法、和身份法，均呈現(xiàn)與上一世紀(jì)不同的特征，這些特征在臺灣的民法，大致上都有具備，顯示臺灣在法制的發(fā)展，也已擠進(jìn)現(xiàn)代國家的行列，對于同文同種的大陸，當(dāng)然有借鏡的作用。

民法的三大體系是人格權(quán)法、財產(chǎn)法、和身份法，這點并無爭論，然而財產(chǎn)法究竟是債、物兩大體系，還是物權(quán)、契約、侵權(quán)三大體系，則有爭論。前者為臺灣民法典體例所印證，后者則是美國法制所印證，從契約和侵權(quán)行為分別規(guī)范財貨自愿移轉(zhuǎn)和非自愿移轉(zhuǎn)的的區(qū)別來看，二者的適用原理不同之處顯然大于相同之處，就此而言，強(qiáng)調(diào)不同而為分別規(guī)范，顯然優(yōu)于強(qiáng)調(diào)相同而為合并規(guī)范，草案將契約和侵權(quán)行為分成兩編，分別加以規(guī)范，值得贊同。

物權(quán)、契約、侵權(quán)既然是三大體系，規(guī)范了財貨的歸屬和移轉(zhuǎn)的秩序，幾乎也全面規(guī)范財貨的生產(chǎn)、分配和消費的問題，在規(guī)范無漏洞的情形下，即無必要重復(fù)規(guī)范，因此，無因管理和不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該都僅具有補(bǔ)充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架構(gòu)其體系，如此，無因管理和不當(dāng)?shù)美麘?yīng)限于少數(shù)情形才有必要適用，所以規(guī)范上應(yīng)該盡量簡單，草案僅以兩個條文規(guī)范此二者，符合此一精神，值得贊同。

本文認(rèn)為大陸民法典草案特別值得肯定的部份包括時效制度規(guī)定較有效率、物權(quán)種類增加、確立契約和侵權(quán)行為的分野、采納要約得撤銷的概念、確立無因管理和不當(dāng)?shù)美难a(bǔ)充性質(zhì)，而這幾點也恰好是臺灣現(xiàn)行民法的缺點，值得臺灣法界借鏡。

本文認(rèn)為大陸民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物權(quán)法定原則、采納登記生效要件、集體所有權(quán)無效率的規(guī)定、可能成為具文的典權(quán)。這四點除了第三點，都是仿效臺灣民法的規(guī)定，第四點或許有點民族的感情，然而，具有民族感情的東西如果不合現(xiàn)代所需，保存的方式是放在博物館而非訂在法制中。就第一點，其實包括臺灣的法院都無法遵守，因而承認(rèn)最高限額抵押，又有釋字第三四九號的解釋，在大陸也有事實上物權(quán)的主張，[44]因而嚴(yán)格物權(quán)法定原則將會自尋煩惱。至于采納登記生效要件，先不論將來引進(jìn)資產(chǎn)證券化所面對的困擾，即使是全面的登記不動產(chǎn)物權(quán)，也足以讓大陸相關(guān)主管機(jī)關(guān)傷透腦筋。

整體而言，草案規(guī)定與臺灣民法相同者多，反應(yīng)現(xiàn)代民法的共同價值，有些相同處將使大陸重蹈臺灣的覆轍，不可不慎，有些不同處可能只是為了標(biāo)新立異，但有些不同處則是采取優(yōu)于臺灣的立法，值得臺灣法界所警惕，發(fā)展中的大陸民法，有朝一日可能會迎頭趕上，青出于藍(lán)更勝于藍(lán)。

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第6篇：物權(quán)立法論文范文

[論文關(guān)鍵詞]物權(quán)法定 民法權(quán)利體系 私法自治 所有權(quán)絕對 法典開放性

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴(yán)格形式意義上的物權(quán)，但是實質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對某物的獨立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學(xué)總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認(rèn)其他物權(quán)，事實上承認(rèn)物權(quán)法定。

一、物權(quán)法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規(guī)定當(dāng)事人可以通過債的關(guān)系取得對物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型。現(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認(rèn)為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學(xué)者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認(rèn)為限制了物權(quán)的范圍是對物權(quán)法定做出回應(yīng)。

二、二元體系中的物權(quán)法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對特定物享有直接支配和排他的財產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運(yùn)用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權(quán)利和相對權(quán)利，典型的絕對權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對權(quán)是債權(quán)。德國法學(xué)巨擘薩維尼通過科學(xué)提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認(rèn)識，并由此將包含個別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認(rèn)識為債與物之對立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權(quán)是動態(tài)權(quán)利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認(rèn)為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進(jìn)一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟(jì)組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益?？梢哉f“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”?？梢娢餀?quán)法定原則真正價值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。

（一）物權(quán)法定內(nèi)涵

史尚寬先生認(rèn)為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認(rèn)為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認(rèn)為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權(quán)利保護(hù)不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認(rèn)為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。

（二）物權(quán)法定意義

學(xué)界對于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學(xué)者提出堅持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展需求，此論實際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護(hù)交易的安全和社會公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學(xué)者專門從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟(jì)分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對于交易經(jīng)濟(jì)成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權(quán)法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導(dǎo)原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對”入手檢討，對物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進(jìn)行清理，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權(quán)概念爭議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對和物權(quán)概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護(hù)個人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學(xué)者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現(xiàn)今市民活動的領(lǐng)域稱為“市民社會”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國家”的領(lǐng)域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，面對經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時候，諸如讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等，堅守物權(quán)法定，剝奪當(dāng)事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴(yán)。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強(qiáng)行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認(rèn)識能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權(quán)法定與此相背離。

（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對

意思自治、所有權(quán)絕對和自己責(zé)任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時代的需求，此種生產(chǎn)——消費的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當(dāng)做區(qū)分本質(zhì)對待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無以應(yīng)對。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。

（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭議

權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認(rèn)識物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護(hù)制度，即不至發(fā)生財產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護(hù)競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權(quán)法定與法典開放性

新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創(chuàng)制度的關(guān)系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準(zhǔn)則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應(yīng)對新事物出現(xiàn)。新荷蘭民法典在構(gòu)造財產(chǎn)法基本體系中便明確此點，故而物權(quán)法定在財產(chǎn)法的基本原則中不留余地。

第7篇：物權(quán)立法論文范文

論文關(guān)鍵詞 間接占有 觀念交付 取得時效 物權(quán)返還請求權(quán) 占有返還請求權(quán)

一、 何謂間接占有制度

就人與物的各種關(guān)系所而言，最為明顯的事實關(guān)系就是人對于物的實際控制關(guān)系，這在法律層面被稱為占有。占有是一種事實，具有體現(xiàn)物的歸屬秩序的一種權(quán)利外觀，占有制度對于物權(quán)法本身以及物權(quán)法所保護(hù)的物權(quán)發(fā)展具有重要意義。馬克思說：“占有，私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，是不可解釋的事實?！?占有分為直接占有和間接占有。直接占有就是占有人直接對物進(jìn)行事實上的管領(lǐng)和控制。比如質(zhì)權(quán)人對于出質(zhì)物的占有、承租人對于房屋的占有、保管人對于保管物的占有；間接占有是指雖然沒有直接占有某物，但是依據(jù)一定的法律關(guān)系（占有媒介關(guān)系）而對于直接占有人享有占有返還請求權(quán)，從而間接管領(lǐng)和控制該物。比如出質(zhì)人、出租人、寄托人等均屬于間接占有人。根據(jù)民法學(xué)者張雙根教授的觀點，間接占的構(gòu)成要件為：一是具有占有媒介關(guān)系。占有媒介關(guān)系是間接占有得以成立的前提基礎(chǔ)，也是間接占有的核心要件。當(dāng)然占有媒介關(guān)系有效與否不影響間接占有的成立。二是對直接占有人享有返還請求權(quán)。

二、間接占有制度的立法淵源與我國物權(quán)法立法

（一）間接占有制度的歷史淵源

就歷史淵源來說，占有制度體現(xiàn)為羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物側(cè)重控制，其物上占有指的是自主占有，對于他主占有人只是持有人；日耳曼法側(cè)重對物的單純占有，即直接事實上的實際管領(lǐng)力。中世紀(jì)封建法關(guān)于近代占有權(quán)救濟(jì)有了概念，同時封臣的實際占有以其領(lǐng)主的間接占有（或稱之為精神占有）為前提而延續(xù)，間接占有概念作為法律概念而存在。 我國民法的老師德國民法典是間接占有制度的濫觴。德國《民法典》第868條規(guī)定了直接占有和間接占有是并列位于占有之下的下位概念，而第869條對于間接占有制度的詳細(xì)規(guī)定。

（二）我國物權(quán)立法與間接占有制度

我國物權(quán)法多次修訂，間接占有制度曾出現(xiàn)在物權(quán)法草案之中，但是由于很多學(xué)者的反對意見間接占有制度至今并沒有納入我國物權(quán)法之中，我國物權(quán)法第五編第十九章有五條關(guān)于占有制度的規(guī)定， 但是沒有關(guān)于間接占有制度的引入。學(xué)者的反對的理由表現(xiàn)為兩點：其一，基于物的所有權(quán)人地位和直接占有人的占有保護(hù)機(jī)制可以彌補(bǔ)間接占有制度所要保護(hù)的所有權(quán)目的；其二，間接占有使得間接占有人的占有得以繼續(xù)，從而使取得時效不發(fā)生中斷的功能，可以通過占有合并原理予以代替。但是這兩點理由均有不合理之處，同時物權(quán)法諸如觀念交付、物權(quán)變動的有關(guān)規(guī)定如果沒有間接占有制度支撐很難加以解釋和應(yīng)用，所以物權(quán)法確認(rèn)間接占有制度很有必要。

三、間接占有制度的獨立性價值分析

（一） 間接占有制度的發(fā)展趨勢

“法律概念的形成，乃是基于利益衡量和價值判斷，賦予不同的法律效果，以滿足社會生活的需要” 間接占有制度是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會觀念的需求為動力基礎(chǔ)的。首先，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的形式或者說經(jīng)濟(jì)交易的形式多元化促進(jìn)物之利用方式的多樣化，比如借用、出租、承攬、質(zhì)押、留置、監(jiān)護(hù)、破產(chǎn)管理等財產(chǎn)形式大量出現(xiàn)，間接占有的事例層出不窮；其次，占有事實本身體現(xiàn)的就是一種權(quán)利或者說財產(chǎn)的外觀，體現(xiàn)物的歸屬秩序，間接占有事實的大量出現(xiàn)，觀念化的交易方式也逐漸為人們認(rèn)同，這對于實際的物交易和物權(quán)法律的變動都是至關(guān)重要的；最后，綜合近年來其他國家或地區(qū)的民法立法以及相關(guān)法律理論的發(fā)展，比如取得時效制度，占有改定的交付方式，返還原物請求權(quán)的救濟(jì)不足等以及關(guān)于間接占有的性質(zhì)及構(gòu)成要件等理論的發(fā)展都促使我國物權(quán)法應(yīng)確定間接占有制度的獨立性。

（二） 間接占有制度與觀念交付的銜接

動產(chǎn)物權(quán)變動的構(gòu)成要件之一是具有交付的外觀公示表現(xiàn)，而《物權(quán)法》第25條-27條關(guān)于交付的相關(guān)規(guī)定主要分為：現(xiàn)實交付和觀念交付。現(xiàn)實交付包括事實交付和簡易交付；觀念交付包括指示交付和占有改定的方式。如果不承認(rèn)間接占有制度，很難解釋觀念交付完成物權(quán)變動的情況。即在出讓人甲指示占有人丙將物交付給買受人乙的時刻，甲就以指示交付使得乙變成間接占有人；在占有改定的情形，雙方達(dá)成轉(zhuǎn)移所有權(quán)合意與暫時借用或者保管合意時，受讓人通過間接占有的形式代替了現(xiàn)實交付。所以說只有引入間接占有制度才可以解釋物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，才可以實現(xiàn)與觀念交付制度的銜接。

（三） 間接占有制度與取得時效的配套

取得時效是以對他人之物為基本條件，當(dāng)非物之所有人將物出租或出借給他人時，根據(jù)間接占有制度，在間接占有期間的取得時效視為繼續(xù)不發(fā)生中斷。所以間接占有制度是取得時效的制度基礎(chǔ)。雖然我國立法沒有納入時效取得，但是基于時效取得對于物之歸屬的秩序的重要作用，我國也試著完善這一制度的立法。 所以基于立法的前瞻性，應(yīng)該將間接占有制度與取得時效制度予以配套設(shè)立。

有學(xué)者主張以占有合并代替間接占有對取得時效的這一基礎(chǔ)作用，但是占有合并首先在我國也并未規(guī)定，立法成本不亞于間接占有制度的制定；一方面，占有合并，側(cè)重點在于保護(hù)前占有人的占有利益，當(dāng)后占有人也主張合并或者多個層次的占有人均主張合并該如何處理呢？另一方面，占有合并只是保護(hù)占有繼受（包括占有繼承和受讓），對于占有的原始取得沒有適用的空間。這與取得時效也是不配套的。

（四） 間接占有制度的獨特保護(hù)作用

物權(quán)法在確認(rèn)間接占有制度的情況下，不僅是對物權(quán)法的法律制度如觀念交付和取得時效制度的完善，同時間接占有制度有自己獨特的保護(hù)功能。

提到占有保護(hù)與物權(quán)保護(hù)，《物權(quán)法》第34條是關(guān)于返還原物請求權(quán)的規(guī)定，《物權(quán)法》第245條是關(guān)于占有返還請求權(quán)的規(guī)定 ，是我們必須要討論的重要法律條文。其中第34條規(guī)定的返還原物請求權(quán)之相對人，既包括無權(quán)的直接占有人，也包括無權(quán)的間接占有人；第245條規(guī)定的占有保護(hù)請求權(quán)，既保護(hù)直接占有人也保護(hù)間接占有人。而占有返還請求權(quán)相較于物權(quán)返還請求權(quán)有幾點優(yōu)點：

1. 在某種程度上，我們可以說，占有保護(hù)是物權(quán)保護(hù)的快捷鍵。即不基于物之所有權(quán)人的基礎(chǔ)上，占有人也具有保護(hù)物之歸屬的權(quán)利。當(dāng)所有權(quán)人很難證明自己就是物之所有人時，或者由于物的價值不菲，喪失所有物的所有者無法提供訴訟費用。那么從實質(zhì)上所有權(quán)人就根本無法依據(jù)《物權(quán)法》第34條得到權(quán)利救濟(jì)。此時，依靠《物權(quán)法》第245條，權(quán)利人可以得到救濟(jì)，一方面根據(jù)案件數(shù)收取費用不致保護(hù)落空，另一方面只需要證明自己是有權(quán)占有人，而不需要一定證明出自己就是物權(quán)所有者，就可以享有占有返還請求權(quán)。

2. 通過占有保護(hù)請求權(quán)保護(hù)那些不是物權(quán)人的有權(quán)占有人。此處很有必要提一下，有權(quán)的間接占有人也是占有保護(hù)請求權(quán)的權(quán)利人。學(xué)者們認(rèn)為一般情況下間接占有人就是喪失占有的所有權(quán)人，其實不然，因為間接占有可以形成多層次的占有，所以這些有權(quán)的間接占有人不能根據(jù)《物權(quán)法》第34條保護(hù)自身的權(quán)利，但是根據(jù)《物權(quán)法》第245條予以保護(hù)。

3. 占有保護(hù)有利于維護(hù)社會和平及物的歸屬秩序。即便是無權(quán)占有人也可以受到保護(hù)占有制度的保護(hù)，（雖然不是終局保護(hù)）但是即便是小偷占有也不允許任何人以法律禁止的私人力量擅自剝奪他人的占有。

4. 根據(jù)《物權(quán)法》第245條的規(guī)定以及民法理論，我們應(yīng)該給予間接占有人適當(dāng)?shù)淖粤葷?jì)的權(quán)利，史尚寬先生認(rèn)為即使間接占有人不具備自助行為要件，間接占有人也有占有防御權(quán)和占有物取回權(quán)。 占有防御權(quán)指占有人對侵奪或者妨害其占有的行為，在客觀必要的限度內(nèi)，占有人有權(quán)予以防御。占有物取回權(quán)指排除不法侵奪，實時追回占有物。

四、 間接占有制度的理論發(fā)展和制度構(gòu)建

（一）間接占有構(gòu)成要件的理論發(fā)展

關(guān)于間接占有的構(gòu)成要件的理論在前面已經(jīng)表述過張雙根教授的觀點，但是歸結(jié)間接占有構(gòu)成要件的理論發(fā)展，間接占有構(gòu)成要件新舊理論均要求間接占有人對直接占有人享有返還請求權(quán)，但是對于占有媒介關(guān)系最近有了新的變化。關(guān)于占有媒介法律關(guān)系分為兩種：一是約定占有媒介關(guān)系，比如通過買賣、借用、保管、租賃、質(zhì)押形成的占有關(guān)系；二是法定占有媒介關(guān)系，比如通過侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美o因管理、監(jiān)護(hù)、破產(chǎn)財產(chǎn)的管理形成的占有關(guān)系。間接占有構(gòu)成要件新理論中的占有媒介關(guān)系在只是約定占有媒介關(guān)系的基礎(chǔ)上，也承認(rèn)法定占有媒介關(guān)系。

（二）間接占有構(gòu)成要件新理論的實證和法理分析

舉例說明，甲將其手表交給乙進(jìn)行維修，因為甲不支付到期修理費，乙將該表留置。我們可以看出，在留置前，基于約定占有媒介關(guān)系（加工承攬合同），甲是手表的間接占有人，乙是手表的直接占有人；留置后，基于法定占有媒介關(guān)系（法定的留置關(guān)系），甲為間接占有人，乙為直接占有人。這里我們可以看到法定占有媒介關(guān)系亦能構(gòu)成間接占有。

我國《物權(quán)法》第27條規(guī)定了占有改定基于約定占有媒介關(guān)系而發(fā)生， 那么占有改定能否通過法定占有媒介關(guān)系而成立呢？例如在父母贈與財產(chǎn)給予未成年子女時，自己仍然保留貴重物品，因為家庭關(guān)系和社會生活的正常需要，自當(dāng)允許這種占有改定基于法定占有媒介關(guān)系而存在。同時我們都知道父母此時是直接占有人，而子女是簡介中占有人，而通過監(jiān)護(hù)關(guān)系即法定媒介關(guān)系不影響承認(rèn)間接占有人的地位。所以我們可以說，無論是實證需要還是法律漏洞的完善都需要我們考慮法定占有媒介關(guān)系對于間接占有的成立。

（三） 間接占有制度的立法構(gòu)建

我國《物權(quán)法》僅僅是五個條文對占有制度加以規(guī)定， 沒有關(guān)于間接占有制度的規(guī)定，未免有許多法律漏洞需要彌補(bǔ)。我國可以參照學(xué)習(xí)《德國民法典》第368條和第369條的規(guī)定，在我國《物權(quán)法》第五編將間接占有制度與直接占有制度并列于占有下位中予以規(guī)定，同時將間接占有的立法予以詳細(xì)規(guī)定，比如法定占有媒介關(guān)系何時認(rèn)定為完成間接占有的交付，并且在占有改定、物權(quán)變動等相關(guān)法律制度中對間接占有制度加以考量再系統(tǒng)完善。

第8篇：物權(quán)立法論文范文

論文關(guān)鍵詞：薩維尼 物權(quán)無因性 善意取得

德閏學(xué)者薩維尼提出物權(quán)行為理論，并為《德國民法典》所采納。在德國，該理論的內(nèi)容被法學(xué)家們概括為三項原則：分離原則、抽象原則以及形式主義原則。而我圍學(xué)者把這三項原則表述為獨立性原則、無因性原則和形式主義原則。

大部分支持者認(rèn)為，物權(quán)行為理論有效地區(qū)分了債權(quán)行為和物權(quán)行為，使法律關(guān)系更為明確、完善，在立法上導(dǎo)致了物權(quán)法與債權(quán)法的徹底區(qū)分，明晰了立法結(jié)構(gòu)；尤其是該理論的抽象性原則(無因性原則)能夠更好地保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易安全。而且物權(quán)行為理論已經(jīng)被《德國民法典》所采納，就足以證明該理論的優(yōu)越性尤其重要的是，根據(jù)抽象性原則建立的法律制度產(chǎn)生后的歷史表明，它一直能夠順利地實現(xiàn)法律的功能目的。根據(jù)抽象性原則建立的債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離的法律結(jié)構(gòu)從來沒有給法律的交易制造困難。

反對者們對物權(quán)行為理論的批評，主要是針對該理論本身及其功能方面。他們提出否定物權(quán)行為理論的三個論據(jù)：第一，物權(quán)行為理論純屬人為擬制，不是生活現(xiàn)實：第二，物權(quán)行為理論妨礙交易公平；第三，物權(quán)行為理淪過于玄妙，違背交易常識或者圖民對交易的感情，把一個交易分解為多個契約，不但一般老百姓接受不了，一般法學(xué)家也難以理解。同時，他們還認(rèn)為該理論所謂的對交易安全的保護(hù)是建立在損害出賣人的基礎(chǔ)之上的。因為該理論之抽象性原則(無因性原則)使物權(quán)行為在債權(quán)行為無效或被撤銷的情況下仍然有效，從而導(dǎo)致物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人，此時如果買受人與第三人惡意串通轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，則第三取得物的所有權(quán)，而出賣人則無權(quán)要求第三人返還原物，這樣就會對出賣人極為不利。

物權(quán)行為無因性是德國民法創(chuàng)立物權(quán)行為概念之后又進(jìn)一步肯定物權(quán)行為獨立性的必然邏輯結(jié)論。薩維尼提出：為履行買賣契約或其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為曰的的契約而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而是一項包含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為為目的的物權(quán)契約。他認(rèn)為交付本身是一個真正的契約，即物權(quán)契約。這一～‘契約必須與先期存在的債權(quán)契約相區(qū)刖。在對債權(quán)行為與物權(quán)行為作了區(qū)分之后，薩維尼進(jìn)一步主張物權(quán)行為必須無因化，其論述道：即使一物因一方當(dāng)事人艘行買賣合同而交付，而另一方當(dāng)事人卻以為是贈與而取得，雙方當(dāng)事人的錯誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性：也不能排斥因此而發(fā)生的所有權(quán)的移交?！耙粋€源于錯誤的交付也是完全有效的?！庇纱耍餀?quán)行為的無因性是指作為躁因行為的債權(quán)行為不論成立與否均對物杈行為的法律效力不產(chǎn)生影響。其實，物權(quán)行為的無因性原則是以物權(quán)行為的獨立性為認(rèn)識前提的。獨立性原則的真正意義是要導(dǎo)斂無口習(xí)性原則，而無因性原則必然地以獨立性原則為基礎(chǔ)正足為無因性原則，在債權(quán)行為無效、被撤銷或解除的情況下，物權(quán)行為只嬰其自身沒有效力瑕疵，就不會因債權(quán)行為的瑕疵而使其效力受影響。因此，物杖行為概念及物權(quán)行為獨立性的實際意義，已在于無因性原則的實現(xiàn)，不承認(rèn)無因性原則，物權(quán)行為本身就失上了獨立存在的價值和功能，物權(quán)行為的概念也因此成為不必要。

第9篇：物權(quán)立法論文范文

羅馬法制度

1）羅馬法的淵源：1，習(xí)慣法2，議會法3，元老院決議4，長官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述

2）羅馬法的分類：

1，根據(jù)法律的調(diào)整對象：公法和私法

2，根據(jù)法律的表現(xiàn)形式：成文法和不成文法

3，根據(jù)適用范圍：自然法、市民法和萬民法

4，根據(jù)立法方式不同：市民法和長官法

5，按照法律內(nèi)容：人法、物法和訴訟法

3）十二銅表法：

1，諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實體法

2，羅馬國家第一部成文法

4）國法大全：標(biāo)志著羅馬法發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備的階段

5）羅馬私法的基本內(nèi)容：

1，自然人：人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家長權(quán)；25歲有完全行為能力；已有初步的法人制度；實行一夫一妻家長制