關(guān)于法律概念精選(九篇)

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第1篇：關(guān)于法律概念范文

【關(guān)鍵詞】行政處分  民事法律行為  意思表示  規(guī)定功能的法概念

一、問(wèn)題與進(jìn)路   

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。在德國(guó)行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國(guó)背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國(guó)行政法影響的中國(guó)大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國(guó)行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過(guò)程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無(wú)益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國(guó)內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開(kāi)分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無(wú)論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開(kāi)放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過(guò)程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過(guò)程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門(mén)法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

   在奧托．麥耶的大作《德國(guó)行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國(guó)法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國(guó)階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國(guó)家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國(guó)家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國(guó)法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國(guó)，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國(guó)的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來(lái)構(gòu)建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書(shū)，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無(wú)差異。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡?guó)學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說(shuō)奠定了傳統(tǒng)德國(guó)行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來(lái)，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說(shuō)”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國(guó)行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過(guò)程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國(guó)時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過(guò)“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過(guò)行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國(guó)學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說(shuō)，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過(guò)法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來(lái)說(shuō)明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來(lái)說(shuō)明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過(guò)單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來(lái)自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無(wú)創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無(wú)效則適用“確認(rèn)訴訟”；23

   從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國(guó)學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無(wú)論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見(jiàn)長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。

   在美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過(guò)自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過(guò)自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過(guò)自己的行為來(lái)創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過(guò)第二種事實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語(yǔ)句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過(guò)自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過(guò)自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門(mén)到處可見(jiàn)?！?8

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過(guò)行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過(guò)“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過(guò)程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤(pán)否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”30正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。

   如果說(shuō)民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來(lái)說(shuō)，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國(guó)家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開(kāi)訴訟之門(mén)”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

   在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說(shuō)。33該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無(wú)此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書(shū)、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)?！?7

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國(guó)現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說(shuō)。38在德國(guó)行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

  我國(guó)大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無(wú)意地接受了“客觀意思”說(shuō)，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說(shuō)與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問(wèn)題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國(guó)行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國(guó)行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說(shuō)趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說(shuō)史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)

    如果說(shuō)行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國(guó)家（administrative state）的語(yǔ)境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬(wàn)端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

   首先，在行政訴訟法上，以德國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無(wú)存在必要。

   其次，在現(xiàn)代行政國(guó)家，國(guó)家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國(guó)，要求國(guó)家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國(guó)家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來(lái)越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

   另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過(guò)程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過(guò)程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過(guò)程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

   在 “基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見(jiàn)肘。關(guān)注行政過(guò)程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來(lái)行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國(guó)原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來(lái)，在德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來(lái)定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國(guó)學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過(guò)了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說(shuō)已無(wú)用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來(lái)解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過(guò)引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開(kāi)來(lái)。47用傳統(tǒng)理論來(lái)解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無(wú)關(guān)系。

   另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”，將原來(lái)作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時(shí)間序列化”，靈活運(yùn)用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如，利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度，使一個(gè)完整的行政處分得以多階段化，以應(yīng)對(duì)事實(shí)變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對(duì)人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計(jì)創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運(yùn)用行政處分的附款，允許行政機(jī)關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊?，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計(jì)，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問(wèn)題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

第2篇：關(guān)于法律概念范文

在比較法上，對(duì)行為及其制度的價(jià)值存在爭(zhēng)議。本文從法學(xué)的角度，討論何以在當(dāng)時(shí)的德國(guó)會(huì)出現(xiàn)法律行為這一概念。文章認(rèn)為，法律行為的概念與浪漫主義和精神對(duì)“理解”和“意義”的探求有關(guān)，而浪漫主義在法學(xué)領(lǐng)域推進(jìn)的結(jié)果是法學(xué)派。最終創(chuàng)造法律行為的是理性法學(xué)派的體系化法學(xué)方法。在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，產(chǎn)生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學(xué)上，體現(xiàn)為羅馬法學(xué)派與日耳曼學(xué)派的對(duì)立，但是更深刻的根源在于當(dāng)時(shí)的、背景。

關(guān)鍵詞：法律行為 理性法學(xué)派 歷史法學(xué)派 羅馬法學(xué)派 日爾曼法學(xué)派 理解與意義

人們對(duì)邏輯的渴慕，把法學(xué)變成了數(shù)學(xué)，這不僅是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而且還會(huì)誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權(quán)存在的，不是邏輯，而是生活、社會(huì)關(guān)系的需求以及對(duì)正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。

--------耶林[1]

一 及其限定

一個(gè)比較法上的爭(zhēng)議問(wèn)題

“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語(yǔ)。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語(yǔ)。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就（the proudest achievement）”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”。[5]

如此重要的一個(gè)制度，在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導(dǎo)論》第2卷為例。在這本書(shū)中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學(xué)者貢獻(xiàn)的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項(xiàng)因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來(lái)囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為（real acts）（比如德國(guó)法上的動(dòng)產(chǎn)交易）、雙務(wù)（synallagmatic）合同、財(cái)產(chǎn)讓與行為、家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）?！聡?guó)法的外國(guó)學(xué)生可能首先就要問(wèn)：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個(gè)整全的特別概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開(kāi)嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個(gè)有用的工具。

“法律行為”是德國(guó)法上的一個(gè)人為概念。它雖然有闡釋和體系化價(jià)值，但作為一個(gè)認(rèn)知工具（a perceptual tool），它對(duì)于私法的社會(huì)秩序而言，并不是非常有用。[6]

德國(guó)法學(xué)家烏拉沙克（Wlassak）也意識(shí)到，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”（richtiges Geschoepf）。著名民法學(xué)家弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。[7]

從立法上看，除了英美法系國(guó)家外，很多大陸法系國(guó)家的民法典也沒(méi)有規(guī)定法律行為制度。同為德國(guó)法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒(méi)有規(guī)定。其他地區(qū)如法國(guó)民法典、拉美國(guó)家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒(méi)有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。

在我國(guó)，也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭(zhēng)。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過(guò)程中，對(duì)采用不采用民事法律行為也有爭(zhēng)議。反對(duì)的人認(rèn)為，英美、法國(guó)沒(méi)有法律行為，“日子過(guò)得也比較好”，德國(guó)民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。[8]在，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在擬定民法典的草案時(shí)，關(guān)于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭(zhēng)議。

問(wèn)題及其限定

本文的問(wèn)題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭(zhēng)議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當(dāng)時(shí)的德國(guó)法學(xué)家會(huì)從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當(dāng)時(shí)德國(guó)主流的法學(xué)方法有何種關(guān)系，以說(shuō)明在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過(guò)知識(shí)考古學(xué)，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過(guò)對(duì)法律行為這一概念的語(yǔ)義學(xué)分析，揭示法律行為這一術(shù)語(yǔ)的獨(dú)特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時(shí)的主流法學(xué)方法論，討論法律行為這一概念與當(dāng)時(shí)的法學(xué)思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務(wù)于一個(gè)目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國(guó)都有一定的影響。在我國(guó)，民法學(xué)者基本上都接受了德國(guó)法中的法律行為理論和制度（建國(guó)后是通過(guò)原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國(guó)法的立法實(shí)踐。對(duì)于法律行為，我國(guó)民法學(xué)界以前的爭(zhēng)議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國(guó)法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國(guó)法中產(chǎn)生法律行為這一概念時(shí)的社會(huì)/政治以及學(xué)術(shù)背景，揭示這一概念在德國(guó)產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點(diǎn)是當(dāng)時(shí)的法學(xué)方法。我將指出，即使這一概念和制度的價(jià)值在今天看起來(lái)并不大，在當(dāng)時(shí)的德國(guó)出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

二、行為概念在德國(guó)法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識(shí)到具體的法律行為，而并沒(méi)有法律行為這一概念?！胺尚袨椤迸c“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。在18世紀(jì)，“法律行為”還沒(méi)有統(tǒng)一的表述方式，在法律中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立。[9]

在德國(guó)啟蒙時(shí)期，法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特（Daniel Nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過(guò)拉丁文actus iuridus（可譯為法律行為）和delarato voluntatis （自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actus iuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”。 [10]但是，第一次使用這一術(shù)語(yǔ)的是法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（Gustav Hugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negozio giuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實(shí)際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學(xué)說(shuō)匯篡教程所用的普通民法體系概論》（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學(xué)的教授）指出，“在整個(gè)法學(xué)史中，沒(méi)有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！盵11]在該書(shū)中，海瑟提供了一個(gè)劃分十分嚴(yán)格的目錄。第一卷是“總則學(xué)說(shuō)”，緊接著“權(quán)利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”?！耙馑急硎尽笔窍鄬?duì)于“侵權(quán)行為”（unerlaubten Handlung）使用的。[12]該書(shū)第六章詳細(xì)地討論了法律行為的一般意義、類型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語(yǔ)。其結(jié)構(gòu)是：

第六章 關(guān)于行為

1. 行為的一般規(guī)則

（1）

關(guān)于意思的確定

……

（3）關(guān)于意思的表示

2. 關(guān)于法律行為[13]

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《羅馬法體系》第三卷將法律行為進(jìn)一步精致化，對(duì)海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論。1794年制定的普魯士普通邦法（Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時(shí)它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國(guó)民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對(duì)法律行為這一概念以及制度的首次承認(rèn)。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)，它與“法律行為”幾乎同時(shí)出現(xiàn)，也是德國(guó)民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法（de iure belli ac pacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達(dá)的思想，極大地促進(jìn)了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展。[14]之后，在18世紀(jì)，沃爾夫（Christian Wolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀(jì)，它成為德國(guó)民法理論中的基本概念。[15]后來(lái)，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語(yǔ)使用。為了與奧地利民法典的用語(yǔ)有所區(qū)別，普魯士普通邦法開(kāi)始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語(yǔ)用學(xué)考察

“法律行為”的德語(yǔ)是Rechtsgeschaeft.這是一個(gè)組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個(gè)詞合成。中間加了一個(gè)連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行為最常見(jiàn)的詞語(yǔ)也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語(yǔ)辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubten Handlungen一詞?？梢?jiàn)，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個(gè)關(guān)于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個(gè)詞語(yǔ)是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實(shí)行為同一個(gè)意義上使用的，認(rèn)為它是“與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念”， Rechtshandlung一共包括三種：事實(shí)行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德語(yǔ)中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱。

第3篇：關(guān)于法律概念范文

    一、一般人格權(quán)的歷史發(fā)展

    (一)一般人格權(quán)概念的萌芽

    一般人格權(quán)是一個(gè)抽象的概念。在一般人格權(quán)概念產(chǎn)生之前,古代習(xí)慣法和古代成文法早期的法律承認(rèn)某些具體人格權(quán),但沒(méi)有一般人格權(quán)的概念,也沒(méi)有類似于一般人格權(quán)的概念。

    一般人格權(quán)也是一個(gè)發(fā)展的概念。有些學(xué)者認(rèn)為一般人格權(quán)概念產(chǎn)生于1907年的《瑞士民法典》。②這種看法不無(wú)道理。但是,一般人格權(quán)的概念有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展的過(guò)程。僅僅認(rèn)為一般人格權(quán)產(chǎn)生于本世紀(jì)初葉,難說(shuō)其準(zhǔn)確,未免有割斷歷史之嫌。

    我們認(rèn)為,一般人格權(quán)萌芽于羅馬法時(shí)期。馬克思指出,羅馬法最先制定了"抽象人格的權(quán)利。"③所謂抽象人格的權(quán)利,即具有一般人格權(quán)的涵義。

    羅馬法上的這種抽象人格的權(quán)利,首先是自由。查士丁尼《法學(xué)總論》"關(guān)于人的法律"一節(jié)開(kāi)宗明義,規(guī)定"自由人得名于自由一詞。自由是每個(gè)人,除了受到物質(zhì)力量或法律阻礙外,可以任意作為的自然能力。"①意大利羅馬法學(xué)家彼德羅。彭梵得認(rèn)為,自由"這個(gè)定義是指法律意義上的自由,因而那些受到強(qiáng)力阻礙而無(wú)法支配自己的人身和行為的人同樣被正確地視為自由人;那些被控制在強(qiáng)盜手中的人并不因此而是不自由的,他仍然具有權(quán)利能力。這個(gè)定義也是指私法和實(shí)在法意義上的自由,而不是公法上的自由,也不同于自由的哲學(xué)概念。"②可見(jiàn),羅馬法的自由概念不是指具體的權(quán)利概念,而是指權(quán)利能力的概念,是人格的概念。正因?yàn)槿绱?具體自由權(quán)受限制的人仍然是自由人,仍然具有自由人格。自由還表明它是人的法律地位,自由地位的喪失,與死亡相等,發(fā)生同樣的法律后果。既然羅馬法上的自由表示主體的人格和地位,因而它具有一般人格權(quán)的涵義。

    羅馬法中還有兩個(gè)概念與一般人格權(quán)概念有相近之處。一是市民權(quán),二是名譽(yù)。其中市民權(quán)喪失,導(dǎo)致人格中減等,不具有完全的人格。名譽(yù)也標(biāo)志著一個(gè)人的人格是否完善,不名譽(yù)雖然不構(gòu)成人格減等的后果,但可以導(dǎo)致權(quán)利能力的削減。這兩個(gè)概念也是指人的人格和地位,也具有抽象權(quán)利的意義。

    羅馬法中的自由、市民權(quán)和名譽(yù)這三個(gè)概念,包含了現(xiàn)代一般人格權(quán)的一些基本內(nèi)容,是一般人格權(quán)概念的萌芽。

    (二)一般人格權(quán)概念的產(chǎn)生和完善

    在歐洲墨暗的中世紀(jì),羅馬法關(guān)于一般人格權(quán)概念的萌芽被扼殺、窒息了。在歐洲文藝復(fù)興中,羅馬法得到復(fù)興,這一概念的萌芽又開(kāi)始復(fù)蘇。至近代,民法發(fā)展突飛猛進(jìn),立法確認(rèn)了諸多的具體人格權(quán)。人們發(fā)現(xiàn),在這些眾多的具體人格權(quán)中,存在著一個(gè)一般的權(quán)利概念,它統(tǒng)帥著、指導(dǎo)著、包容著所有的具體人格權(quán)?！斗▏?guó)民法典》和《德國(guó)民法典》的立法者還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這個(gè)一般的權(quán)利概念。在《瑞士民法典》的起草中,起草人胡貝爾(Huber)等人提出了一般人格權(quán)概念,提出了一般人格權(quán)受到侵害時(shí)應(yīng)適用精神的主張,并在立法中得到確認(rèn),在民法典中,單設(shè)了"人格的保護(hù)"這一專題,規(guī)定人格不得讓與,人格受到侵害時(shí),可以訴請(qǐng)排除妨害,訴請(qǐng)損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金。其立法旨趣在于承認(rèn)一般人格權(quán)的概念,對(duì)人格保護(hù)樹(shù)立原則性規(guī)定。①瑞士民事立法的這一舉措,正式誕生了現(xiàn)代一般人格權(quán)的概念,并產(chǎn)生了一般人格權(quán)的民法保護(hù)制度,對(duì)世界各國(guó)民事立法產(chǎn)生了重大的影響。

    《德國(guó)民法典》沒(méi)有規(guī)定一般人格權(quán)。"二戰(zhàn)"以后,德國(guó)基本法規(guī)定:"人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重并保護(hù)人類尊嚴(yán),系所有國(guó)家權(quán)力(機(jī)關(guān))的義務(wù)。"這一憲法條文明顯規(guī)定的是一般人格權(quán)。對(duì)于憲法對(duì)一般人格權(quán)的原則規(guī)定和民法典對(duì)此沒(méi)有明文規(guī)定的矛盾,德國(guó)法院以憲法確立的原則為依據(jù),創(chuàng)設(shè)對(duì)一般人格權(quán)民法保護(hù)的判例法。如通過(guò)"讀者投書(shū)案"和"犯罪紀(jì)錄片案",援引聯(lián)邦基本法的上述規(guī)定,確認(rèn)對(duì)一般人格權(quán)的法律保護(hù)。

    在日本,民法原無(wú)人格權(quán)的一般規(guī)定。戰(zhàn)后修憲,憲法第13條規(guī)定:"凡國(guó)民之人格,均受尊重。"提出了一般人格權(quán)的憲法原則。為了使民法和憲法相協(xié)調(diào),當(dāng)局立即于1947年4月19日制定《日本國(guó)憲法施行后民法應(yīng)急措置之法律》,與憲法同日實(shí)施,以應(yīng)急需。該法第一條規(guī)定:"本法律之目的,在于新憲法施行后,就民法方面,以個(gè)人之尊嚴(yán),與兩性之本質(zhì)的平等為基礎(chǔ),為應(yīng)急的措施。"明確規(guī)定民法確認(rèn)一般人格權(quán)。次年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》,在民法設(shè)置第1條之二:"本法,應(yīng)以個(gè)人之尊嚴(yán),與兩性之本質(zhì)的平等為本旨,而解釋。"將憲法的原則在民法中予以落實(shí),確認(rèn)了一般人格權(quán),并進(jìn)行民法保護(hù)。

    中華民國(guó)政府在制定民法時(shí),接受世界民法立法的最新潮流,于其第18條明文規(guī)定一般人格權(quán),明定:"人格權(quán)受侵害時(shí),得請(qǐng)求法院除去其侵害,有受侵害之虞時(shí),得請(qǐng)求防止之。前項(xiàng)情形,以法律有特別規(guī)定者,得請(qǐng)求損害賠償或慰撫金。"這里的人格權(quán),即指一般人格權(quán)。

    俄羅斯聯(lián)邦1991年11月22日通過(guò)《人和公民的權(quán)利和自由宣言》,在序言中的第一句話就指出:"確認(rèn)人的權(quán)利和自由及其人格和尊嚴(yán)是社會(huì)和國(guó)家的最高價(jià)值。"在這一宣言的最顯著地位,規(guī)定了公民的一般人格權(quán)。

    在目前,世界各國(guó)民事立法通過(guò)民法本身,或者通過(guò)特別立法,或者通過(guò)修改民法,或者通過(guò)判例,均已確認(rèn)一般人格權(quán)。關(guān)于一般人格權(quán)的立法已經(jīng)成為立法的通例。

    二、我國(guó)關(guān)于一般人格權(quán)的立法

    關(guān)于我國(guó)立法是否有一般人格權(quán)的規(guī)定,學(xué)者看法頗不一致。有的學(xué)者認(rèn)為,我國(guó)目前尚無(wú)一般人格權(quán)的立法。這種觀點(diǎn)值得斟酌。我們認(rèn)為,我國(guó)立法中關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定,就是確認(rèn)一般人格權(quán)的法律依據(jù)。

第4篇：關(guān)于法律概念范文

【關(guān)鍵詞】法律要素 規(guī)則 原則 概念

一、法律微觀結(jié)構(gòu)的探析

法律結(jié)構(gòu)是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。而法律要素是具體組成法律結(jié)構(gòu)的基本因素，由于認(rèn)識(shí)和研究者所處的時(shí)代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產(chǎn)生了關(guān)于法律要素的諸多理論，主要代表是奧斯丁的命令說(shuō)，哈特的規(guī)則說(shuō)，德沃金的原則說(shuō)，龐德的律令、理想、技術(shù)說(shuō)，以及中國(guó)的三要素說(shuō)。

奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、、責(zé)任以及法律制裁。 奧斯丁認(rèn)為，每一種法律或規(guī)則就是一個(gè)命令。具體講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責(zé)任、制裁和義務(wù)含義。奧斯丁去世后其理論對(duì)英國(guó)法學(xué)的影響有百年之久。

直到1961年， 牛津大學(xué)教授哈特出版了《法律的概念》一書(shū)，哈特分別從內(nèi)容、起源模式和適用范圍三個(gè)方面展開(kāi)對(duì)奧斯汀的批判。哈特認(rèn)為奧斯丁關(guān)于法律的定義是一個(gè)“失敗的記錄”。同時(shí)哈特提出“法律規(guī)則說(shuō)”即主要規(guī)則與次要規(guī)則相結(jié)合，主要規(guī)則科以義務(wù)， 次要規(guī)則是寄生在第一種類型的規(guī)則之上的規(guī)則。此外還有三種補(bǔ)救規(guī)則， 分別是承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。

60年代中期由美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)教授德沃金發(fā)起哈特德沃金之爭(zhēng)，從規(guī)則的缺陷與法官的自由裁量權(quán)兩個(gè)方面引出了德沃金的法律原則說(shuō)，德沃金通過(guò)引述兩個(gè)著名的疑難案件，提出了與法律規(guī)則全然不同的法律原則的概念，他認(rèn)為原則的適用則具有一種分量的向度，且原則的屬性包括內(nèi)容上的妥當(dāng)感和形式上的制度支持，妥當(dāng)感居于首位，而僅以承認(rèn)規(guī)則的形式并不能完全辨認(rèn)原則；德沃金認(rèn)為，法律原則同樣是法官裁斷案件時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，在沒(méi)有規(guī)則遵循時(shí)，原則對(duì)法官的行為也具有約束力，所以原則是必不可少的。

龐德是社會(huì)法學(xué)家，所以其對(duì)法律結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)更多的是從社會(huì)學(xué)的角度來(lái)講的，他認(rèn)為：“法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過(guò)程中運(yùn)用權(quán)威性律令來(lái)實(shí)施的高度專門(mén)形式的社會(huì)控制?！彼v的律令、技術(shù)、理想說(shuō)包括了社會(huì)的各個(gè)方面。

中國(guó)的法律結(jié)構(gòu)為三要素說(shuō)，三要素包括法律概念、法律規(guī)則、法律原則，法律概念是指對(duì)各種法律的事件、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括抽象出他們共同特征而形成的權(quán)威性范疇或者說(shuō)是法律術(shù)語(yǔ)。法律規(guī)則是指法律中賦予一種事實(shí)狀態(tài)已明確法律效果的一般性規(guī)定，法律規(guī)則的特性具有普遍性、確定性、指導(dǎo)性、可預(yù)見(jiàn)性、可操作性。法律原則是指可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則，其特征為抽象性、穩(wěn)定性、涵蓋面廣、邏輯結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單等。

中國(guó)之所以采取三要素說(shuō)，筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)原因：

一是受前蘇聯(lián)及西方法律思想的影響。由于特定的歷史原因決定當(dāng)時(shí)處于摸索中的中國(guó)以蘇聯(lián)為模仿的對(duì)象，從而一些學(xué)術(shù)型的問(wèn)題也照搬蘇聯(lián)的，受到原蘇聯(lián)“國(guó)家與法的理論”體系的影響較大，并且當(dāng)時(shí)奧斯丁的理論對(duì)世界產(chǎn)生了廣泛的影響，因此中國(guó)的法的三要素中將法律概念作為要素之一，改革開(kāi)放后我國(guó)受西方法理學(xué)的影響，自然也受到西方法理學(xué)說(shuō)的影響，因此法律規(guī)則，法律原則也是法的要素?？梢?jiàn)我國(guó)的法理學(xué)發(fā)展是建立在借鑒國(guó)外法學(xué)理論的基礎(chǔ)之上的。

二是中國(guó)歷史傳統(tǒng)的影響。雖然法的三要素是借鑒國(guó)外的理論，但也受中國(guó)歷史傳統(tǒng)的影響，為什么這三個(gè)內(nèi)容作為中國(guó)的法的要素呢，首先是中國(guó)古代歷來(lái)人們的思維就是認(rèn)識(shí)一個(gè)問(wèn)題，先要明白它的最本質(zhì)的性質(zhì)，這種性質(zhì)就是從概念中表現(xiàn)出來(lái)的，且中國(guó)自古以來(lái)的法律制度雖未明確規(guī)定概念，但都對(duì)相關(guān)法律詞匯做了說(shuō)明。再者，中國(guó)古代的法律制度早就具有法律規(guī)則的一般特征了。最后，關(guān)于法律原則，古代立法中也有所體現(xiàn)，如“親親得相首匿”等，雖然這些都明顯帶有儒家政治特色，但都是法的組成部分。

三是中國(guó)特色社會(huì)主義制度的存在。馬克思關(guān)于法的理論對(duì)中國(guó)有著影響深遠(yuǎn)。最明顯的就是對(duì)法律概念的界定上，他認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級(jí)為實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治目的而制定的，以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總稱。而中國(guó)是人民民主的社會(huì)主義國(guó)家，人民是主人，所以說(shuō)對(duì)法律概念的這個(gè)界定明確了法是維護(hù)人民的利益的，這也是對(duì)我國(guó)國(guó)體的體現(xiàn)。

因此，可以說(shuō)，對(duì)法的要素的界定是借鑒外國(guó)理論的基礎(chǔ)上結(jié)合中國(guó)自身的特點(diǎn)和國(guó)情而成立的，可以說(shuō)法的三要素理論也是具有中國(guó)特色的。從而也對(duì)中國(guó)的法律制度的認(rèn)識(shí)和適用產(chǎn)生了重要的影響，它讓人們從同一的共識(shí)出發(fā)認(rèn)識(shí)法律，同時(shí)也從最大限度上縮小法官自由裁量的范圍，使人民的利益能得到較好的維護(hù)。

二、結(jié)束語(yǔ)

筆者認(rèn)為中國(guó)的法的三要素說(shuō)就是適合當(dāng)今的中國(guó)國(guó)情的理論，也為普遍的學(xué)者所認(rèn)同，所以是適當(dāng)?shù)睦碚?，?dāng)然隨著時(shí)代的轉(zhuǎn)變，及人們對(duì)法律更深層次的理解，它可能會(huì)被重新定義，這是知識(shí)發(fā)展的必然，相信我國(guó)的法學(xué)理論會(huì)有更深層次的發(fā)展的。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]約翰·奧斯丁.法理學(xué)范圍[M].劉星譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[2]甘懷德.從命令到規(guī)則—哈特對(duì)奧斯丁的批判[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2007，（05）.

第5篇：關(guān)于法律概念范文

關(guān)鍵詞：行政契約  行政主體  給付不能  法律后果

  國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者對(duì)行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對(duì)行政契約具體制度問(wèn)題的探討。臺(tái)灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長(zhǎng)了“公法遁入私法”之勢(shì)。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對(duì)行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對(duì)行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對(duì)行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開(kāi)始，通過(guò)理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無(wú)遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門(mén)法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進(jìn)行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對(duì)行政契約給付不能之制度進(jìn)行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無(wú)給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指?jìng)鶆?wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會(huì)觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國(guó)民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國(guó)債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國(guó)民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無(wú)效，故在德國(guó)法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡(jiǎn)單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國(guó)將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對(duì)給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)給付不能進(jìn)行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指?jìng)P(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時(shí)，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時(shí)點(diǎn)，是以債之關(guān)系成立的時(shí)點(diǎn)為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問(wèn)題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問(wèn)題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時(shí)，則為主觀不能。

就上述兩對(duì)重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對(duì)其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國(guó)民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無(wú)效。須說(shuō)明的是，該項(xiàng)規(guī)范非屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無(wú)效，但締約人須負(fù)締約過(guò)失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國(guó)法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國(guó)債法改革運(yùn)動(dòng)的批評(píng)。學(xué)者及司法實(shí)務(wù)多認(rèn)為：《德國(guó)民法典》中的給付障礙法對(duì)自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無(wú)效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾危业聡?guó)的判例認(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國(guó)在進(jìn)行《合同法》立法時(shí)，并未仿德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實(shí)不能兩種情形。[7]所謂事實(shí)不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫(huà)為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來(lái)構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭(zhēng)議實(shí)行特定的管轄。[8]

第6篇：關(guān)于法律概念范文

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門(mén)知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖耍P者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門(mén)法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)?，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉(zhuǎn)貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效?！睆奈迨恕⑽迨艞l規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國(guó)際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門(mén)法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

第7篇：關(guān)于法律概念范文

一、其他國(guó)家和地區(qū)對(duì)消費(fèi)者概念的界定

歷經(jīng)百余年的演進(jìn)，各國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的理論研究與司法實(shí)踐成果豐碩，立法向著專門(mén)化、國(guó)際化的趨勢(shì)發(fā)展。合理借鑒和吸收發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的理論成果和立法經(jīng)驗(yàn)，有助于我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的修改與完善。

國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織消費(fèi)者政策委員會(huì)（ISO/COPOLCO）1978年在日內(nèi)瓦召開(kāi)的第一屆年會(huì)上對(duì)“消費(fèi)者”的定義是：“為個(gè)人目的購(gòu)買或使用商品和服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員。”顯然這一概念所涵蓋的范圍是相當(dāng)寬泛的，其將主體限定為“個(gè)體社會(huì)成員”，雖然排除了單位成為消費(fèi)者的可能；但對(duì)存在于個(gè)人與單位之間的群體卻未給予明確界定。主觀方面規(guī)定為“個(gè)人目的”，用意在于最大范圍的保護(hù)個(gè)體消費(fèi)者權(quán)益，但是該定義沒(méi)有明確“個(gè)人目的”的內(nèi)涵，無(wú)法從主觀方面區(qū)分個(gè)人的消費(fèi)行為和投資行為。這一定義雖過(guò)于寬泛，但極具示范效應(yīng)。

美國(guó)權(quán)威的《布萊克法律詞典》2004年版的解釋為：“消費(fèi)者是為個(gè)人、家庭或家用而非轉(zhuǎn)售目的而購(gòu)買商品或服務(wù)的個(gè)人，以及為個(gè)人目的而非商業(yè)目的使用產(chǎn)品的自然人?！痹摱x依然遵循了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織將“消費(fèi)者”限定為個(gè)人的做法，但在主觀方面縮小了范圍，為“個(gè)人目的”做出了明確界定，排除了個(gè)人投資行為的消費(fèi)者行為屬性。

歐盟通過(guò)了一系列法律及政策性文件形成了一整套保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益法律體系，并對(duì)“消費(fèi)者”這一概念給出了清晰定義。如1968年通過(guò)的《關(guān)于管轄的布魯塞爾公約》認(rèn)為：“消費(fèi)者是基于非行業(yè)或職業(yè)目的而購(gòu)買商品或接受服務(wù)的人?！?980年通過(guò)的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》（羅馬公約）認(rèn)為：“消費(fèi)者是指基于行業(yè)或職業(yè)之外的目的而購(gòu)買商品或接受服務(wù)的私人?！薄峨娮由虅?wù)指令》認(rèn)為：“消費(fèi)者是指為了行業(yè)、業(yè)務(wù)或職業(yè)以外的目的購(gòu)買商品或接受服務(wù)的任何自然人?！本C合上述定義可以看出，首先“消費(fèi)者”明確規(guī)定為自然人，充分體現(xiàn)了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)意圖。其次使用排除法將“行業(yè)、業(yè)務(wù)或職業(yè)以外的目的”全部納入到消費(fèi)者保護(hù)范疇，擴(kuò)大了消費(fèi)者保護(hù)的范圍。

德國(guó)作為大陸法系的代表并沒(méi)有制定專門(mén)的消費(fèi)者法，其消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法律制度主要體現(xiàn)于《民法典》及其他民事單行法之中，《民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了“消費(fèi)者”和“經(jīng)營(yíng)者”的概念。第13條規(guī)定：“消費(fèi)者是為一定的目的訂立法律行為，而該一定的目的既不能夠歸屬于自己的營(yíng)利事業(yè)活動(dòng)，又不能夠歸屬于自己獨(dú)立職業(yè)活動(dòng)的任何自然人?！?據(jù)此，消費(fèi)者首先是自然人，其次，他不能出于經(jīng)營(yíng)或是獨(dú)立職業(yè)的目的締結(jié)法律行為。第14條的法定概念經(jīng)營(yíng)者是指在締結(jié)法律行為時(shí)在從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)或獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)中實(shí)施行為的自然人或者法人或者有權(quán)利能力的合伙人。是否每一個(gè)“營(yíng)利活動(dòng)”都要以獲取利潤(rùn)的動(dòng)機(jī)或者有償性為前提，目前并無(wú)定論。如對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的管理不構(gòu)成第14條意義上的“營(yíng)利活動(dòng)”，原則上這屬于私人范疇，哪怕涉及到相當(dāng)可觀的資本投資也與“營(yíng)利”無(wú)關(guān)。

日本《消費(fèi)者契約法》第2條規(guī)定：本法所稱“消費(fèi)者”，是指?jìng)€(gè)人（作為經(jīng)營(yíng)或?yàn)榱私?jīng)營(yíng)的需要而成為契約的當(dāng)事方的情況除外）。關(guān)于消費(fèi)者的概念，有兩個(gè)要件：一是消費(fèi)者必須是個(gè)人，個(gè)人是指自然人；二是不是作為經(jīng)營(yíng)或?yàn)榱私?jīng)營(yíng)的需要而成為契約的當(dāng)事方，作為自然人的個(gè)人并非都是消費(fèi)者。如果不能同時(shí)滿足此二要件者，則不能作為該法中的“消費(fèi)者”，而適用該法。結(jié)合第2條第2項(xiàng)規(guī)定：本法所稱“經(jīng)營(yíng)者”是指法人、其它團(tuán)體、以及作為經(jīng)營(yíng)方或?yàn)榱私?jīng)營(yíng)的需要而成為契約當(dāng)事人的個(gè)人。因此，當(dāng)以此經(jīng)營(yíng)者身份或?yàn)榱嗽摻?jīng)營(yíng)的需要而締結(jié)契約時(shí)，該個(gè)人適用消費(fèi)者契約法關(guān)于“經(jīng)營(yíng)者”的規(guī)定，而不適用關(guān)于“消費(fèi)者”的規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者：指以消費(fèi)為目的而為交易，使用商品或接受服務(wù)者。”首先，沒(méi)有限定消費(fèi)者必須是自然人，這與歐美等主要發(fā)達(dá)國(guó)家有較大區(qū)別，意味著單位等非自然人也會(huì)成為消費(fèi)者受該法保護(hù)。其次，以消費(fèi)為目的而為交易，使用商品或者接受服務(wù)，將交易過(guò)程也納入到消費(fèi)者法的保護(hù)之中，如商品營(yíng)銷過(guò)程中存在的經(jīng)營(yíng)者欺詐行為。使消費(fèi)者得到了從獲取商品信息，到進(jìn)行交易，再到使用商品整個(gè)過(guò)程的保護(hù)。

從以上國(guó)家和地區(qū)的法律制度看，在消費(fèi)者保護(hù)理念提出之初，基于消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的在合同訂立及履行過(guò)程中的優(yōu)勢(shì)比較，消費(fèi)者在資金、專業(yè)程度、社會(huì)地位等方面與經(jīng)營(yíng)者相比均處于弱勢(shì)，導(dǎo)致法律對(duì)消費(fèi)者的界定范圍比較寬泛，以期能最大限度保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利；也導(dǎo)致消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的概念界限不清晰，使得在消費(fèi)行為與經(jīng)營(yíng)行為發(fā)生交叉重合時(shí)，法律難以做出公平合理的判斷。隨著消費(fèi)者保護(hù)理念發(fā)生了與時(shí)俱進(jìn)的變化，立法者普遍認(rèn)為消費(fèi)者保護(hù)理念不再只局限于消費(fèi)者相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者的弱勢(shì)地位，才要充分保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的層面。進(jìn)一步提出消費(fèi)者保護(hù)是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有益促進(jìn)，認(rèn)為只有充分保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益才能增強(qiáng)人們的消費(fèi)信心，才能促使企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新和提高生產(chǎn)效率，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。將消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的概念分別進(jìn)行了界定，對(duì)消費(fèi)行為與經(jīng)營(yíng)行為給出了相對(duì)清晰的判斷，對(duì)個(gè)人理財(cái)行為給予了在消費(fèi)者法上的普遍保護(hù)，從而在充分保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，最大限度的提振了消費(fèi)者的消費(fèi)信心，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

二、我國(guó)理論界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)消費(fèi)者概念的界定

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并未明確界定消費(fèi)者概念，第2條：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)，本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！笔菍?duì)“消法”適用范圍做出的界定。從該規(guī)定我們可以推導(dǎo)出消費(fèi)者的涵義：僅指為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的公民（自然人）。這與國(guó)際上消費(fèi)者利益法對(duì)消費(fèi)者解釋的通行作法是一致的。

有學(xué)者提出，生活消費(fèi)是消費(fèi)行為的目的、動(dòng)機(jī)，應(yīng)以此作為判斷消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)。如知假買假者，被認(rèn)為不是現(xiàn)行立法范圍內(nèi)真正的“消費(fèi)者”，其行為不是生活消費(fèi)行為。如果認(rèn)定知假買假者是“消費(fèi)者”，就會(huì)形成由“打假專業(yè)戶”和“打假公司”所構(gòu)成的一個(gè)既非生產(chǎn)也非銷售的所謂“打假行業(yè)”，借以取代廣大消費(fèi)者自己的維權(quán)行動(dòng)，取代負(fù)責(zé)管理維持市場(chǎng)秩序的國(guó)家機(jī)關(guān)的公職行為，其對(duì)于正在走向民主法治、建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的中國(guó)，究竟是福是禍,很難預(yù)料。進(jìn)而提出將“經(jīng)驗(yàn)法則”，作為判斷消費(fèi)者的具體方法，并經(jīng)常為一些地方法院的判決所采用。

有學(xué)者提出，知假買假者屬于消費(fèi)者。消費(fèi)者在購(gòu)買商品過(guò)程中，其內(nèi)在的消費(fèi)動(dòng)機(jī)到底是為了滿足無(wú)盈利目的的日常生活的需要，還是為了滿足以盈利為目的的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，從實(shí)踐上說(shuō)缺乏可操作性。將生活消費(fèi)僅僅理解為滿足自己的消費(fèi)，則將消費(fèi)關(guān)系的范圍理解得過(guò)于狹窄。任何人只要其購(gòu)買商品和接受服務(wù)不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門(mén)從事某種商品交易活動(dòng)，其購(gòu)買行為便是為了“生活消費(fèi)”，他就是消費(fèi)者。至于購(gòu)買者購(gòu)買的動(dòng)機(jī)和目的，可能涉及道德問(wèn)題，但不屬于法律問(wèn)題。

又有學(xué)者提出模糊法學(xué)理論對(duì)消費(fèi)者概念進(jìn)行界定。根據(jù)該理論，法律概念都是一個(gè)模糊集合。消費(fèi)者這一概念的外延是不確定的，它與經(jīng)營(yíng)者這一概念不是二元對(duì)立，截然分開(kāi)的，二者的邊界模糊，存在著中介過(guò)渡地帶，存在著一些既屬于消費(fèi)者又屬于經(jīng)營(yíng)者的現(xiàn)象，出現(xiàn)排中律破缺?；蛘哒f(shuō)，存在一些既不完全屬于消費(fèi)者，又不完全不屬于經(jīng)營(yíng)者的某類對(duì)象。“生活消費(fèi)”是一個(gè)邊界模糊的模糊概念(模糊集合)，可以存在多種理解。

綜上所述，關(guān)于消費(fèi)者的概念，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒(méi)有明確規(guī)定，地方消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)雖然有規(guī)定，但多數(shù)僅是從主體的行為目的，如為生活消費(fèi)需要的角度做出的定義，仍然不夠明確，經(jīng)常引起爭(zhēng)議。

三、對(duì)消費(fèi)者概念的科學(xué)界定

作為消法的核心概念之一，我們有必要對(duì)其做出一個(gè)界限盡可能清晰的界定。筆者認(rèn)為可以借鑒歐盟和日本，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的消費(fèi)者法的立法經(jīng)驗(yàn)，在提升消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理念的同時(shí)，結(jié)合我國(guó)消費(fèi)者法的理論研究成果和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，制定出適合我國(guó)國(guó)情的消費(fèi)者概念。綜上所述，消費(fèi)者有三個(gè)主要特征：（1）消費(fèi)者為自然人；（2）主觀方面不是出于經(jīng)營(yíng)或者獨(dú)立職業(yè)的目的；（3）客觀方面達(dá)成了交易，購(gòu)買、使用了商品或者接受了服務(wù)。在明確消費(fèi)者特征的基礎(chǔ)上可以將消費(fèi)者概念歸納為，消費(fèi)者是指不以經(jīng)營(yíng)或者獨(dú)立職業(yè)為目的，與經(jīng)營(yíng)者之間達(dá)成交易，購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人。

第8篇：關(guān)于法律概念范文

一、當(dāng)前存在的問(wèn)題

在這些案件審理過(guò)程中，存在著不同的觀點(diǎn)。主要爭(zhēng)議就是胎兒的權(quán)利應(yīng)否得到保護(hù)。產(chǎn)生分歧的原因就是因?yàn)榘烟旱臋?quán)利應(yīng)否得到保護(hù)與胎兒有沒(méi)有權(quán)利能力，權(quán)利能力從什么時(shí)候開(kāi)始聯(lián)系在一起。

縱觀各國(guó)立法例，關(guān)于胎兒權(quán)利的保護(hù)主要有三種方法：

第一，總括保護(hù)主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺(tái)灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項(xiàng)規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權(quán)利能力”臺(tái)灣民法第7條規(guī)定“胎兒以將來(lái)非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生。”所謂視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權(quán)利能力，只有在將來(lái)如是死產(chǎn)，則溯及的喪失權(quán)利能力，即其取得權(quán)利能力附有解除條件?；蛘哂诔錾笕〉脵?quán)利能力，其取得溯及于繼承開(kāi)始或損害賠償請(qǐng)求權(quán)成立之時(shí)，即其取得為附停止條件。

第二，個(gè)別保護(hù)主義。胎兒原則上沒(méi)有權(quán)利能力，但若干例外情形下視為有權(quán)利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)、基于不法行為的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)人死亡或者殘疾時(shí)胎兒的賠償請(qǐng)求權(quán)等。法國(guó)、德國(guó)民法采此主義。如法國(guó)民法典第906條第1項(xiàng)規(guī)定“為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足。”

第三，絕對(duì)主義，即絕對(duì)貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力。我國(guó)《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。

以上三種學(xué)說(shuō)都是把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與民事權(quán)利能力聯(lián)系在一起。之所以這樣，是因?yàn)榘凑找话愕拿穹ɡ碚?，民事?quán)利能力是指民事主體享有民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說(shuō)是作為法律上的人的資格。沒(méi)有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權(quán)利。那么要想讓胎兒享有民法上的權(quán)利，就必須讓他有民事權(quán)利能力。但這樣一來(lái)，無(wú)論在學(xué)術(shù)界還是在司法實(shí)踐中都造成了很大的混亂。

(一)前二種主義都認(rèn)為胎兒有權(quán)利能力。但是由于權(quán)利能力的平等性，只要賦予胎兒權(quán)利能力，胎兒就應(yīng)該享有一切民事權(quán)利。那么，最重要的人身權(quán)中生命權(quán)就自然應(yīng)該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。那么墮胎就應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國(guó)，計(jì)劃生育這項(xiàng)基本國(guó)策將無(wú)法推行。

為了解決這一矛盾，即使承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力也都規(guī)定對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)是以胎兒活著出生為前提的。但這又會(huì)出現(xiàn)矛盾。這里光考慮了按照計(jì)劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計(jì)劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況?，F(xiàn)在普遍認(rèn)為由于胎兒沒(méi)有出生，所以在這時(shí)它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對(duì)胎兒及其父親卻不給予任何保護(hù)。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時(shí)他卻可以得到保護(hù)。這種對(duì)程度更為嚴(yán)重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。

(二)第三種學(xué)說(shuō)認(rèn)為胎兒沒(méi)有權(quán)利能力?；谶@種觀點(diǎn)雖然認(rèn)為胎兒的利益應(yīng)當(dāng)保護(hù)，卻認(rèn)為胎兒不是侵權(quán)法律關(guān)系的主體，不能以胎兒的名義提出請(qǐng)求。而胎兒才是真正的受害者。

人民法院報(bào)2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養(yǎng)權(quán)的法律保護(hù)”一文就持此觀點(diǎn)。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產(chǎn)生的18年的撫養(yǎng)費(fèi)之損失。作者認(rèn)為：一、遺腹子不是本案侵權(quán)法律關(guān)系的主體。根據(jù)是我國(guó)法律規(guī)定，公民出生時(shí)才有權(quán)利能力。二、遺腹子出生后撫養(yǎng)費(fèi)用的損失應(yīng)給予賠償。但認(rèn)為應(yīng)由其母親要求賠償因撫養(yǎng)義務(wù)的增加造成的經(jīng)濟(jì)損失，而不是基于死者對(duì)遺腹子的撫養(yǎng)關(guān)系。三、因人身?yè)p害致勞動(dòng)能力喪失時(shí)胎兒撫養(yǎng)費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。

(三)由于以上觀點(diǎn)的不同還導(dǎo)致了關(guān)于權(quán)利能力開(kāi)始的不同觀點(diǎn)。前兩種觀點(diǎn)采取的是受孕說(shuō)。如瑞士民法第31條第2項(xiàng)規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權(quán)利能力” 法國(guó)民法典第906條第1項(xiàng)規(guī)定“為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足?！倍笠环N觀點(diǎn)采取的是獨(dú)立呼吸說(shuō)。

二、把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與公民權(quán)利能力聯(lián)系在一起的原因

其主要原因就是受我國(guó)概念法學(xué)理念的束縛。

大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學(xué)術(shù)風(fēng)格上表現(xiàn)為概念法學(xué)。我國(guó)民法屬于大陸法系，特別是深受德國(guó)民法的影響。迄今為止，在中國(guó)法學(xué)界，特別是民法學(xué)界，概念法學(xué)的傳統(tǒng)還是根深蒂固的。它的特點(diǎn)就是注重概念和法典的內(nèi)在邏輯體系。因此就把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與公民的權(quán)利能力聯(lián)系在一起。

三、立法建議

打破概念法學(xué)束縛，把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與權(quán)利能力分開(kāi)。需要什么就規(guī)定什么。

(一)理論根據(jù)

首先，概念法學(xué)向?qū)嵱弥髁x法學(xué)的轉(zhuǎn)變大勢(shì)所趨。

從當(dāng)前世界范圍內(nèi)看，以德國(guó)、法國(guó)為代表的法典法系及其概念法學(xué)，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強(qiáng)的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱北歐法系)。其根本原因之一，就是現(xiàn)代社會(huì)生活的發(fā)展變遷，打破了法律現(xiàn)象守恒的神話，從而使一個(gè)世紀(jì)以前法國(guó)人和德國(guó)人帶著一勞永逸的愿望精心構(gòu)筑的概念式法典城堡，在今日已難以見(jiàn)到其當(dāng)年的風(fēng)采和神韻。

英美判例法系的靈活務(wù)實(shí)作風(fēng)，使它能夠在不斷變化的社會(huì)環(huán)境中，始終保持進(jìn)取的姿態(tài)和創(chuàng)新的活力。判例法系和法典法系區(qū)別的最根本之點(diǎn)，在于其法律規(guī)范的重心不同，前者在于個(gè)別案件的公平正義，后者在于法律的穩(wěn)定性。判例法系的一套方法和技術(shù)，更能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)不斷發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于餼齜槳（solution）。如果昔日未受法律保護(hù)的某種利益，在今日被認(rèn)為有保護(hù)之必要，亦不妨創(chuàng)立一個(gè)新的判例。通過(guò)新判例的問(wèn)世，宣告一種新權(quán)利的誕生。

北歐法系的基本風(fēng)格是實(shí)用主義，即法律的制定以實(shí)際需要為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，故法律條文的設(shè)置不求體系完善，但求切實(shí)可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規(guī)則（rule）。人們?cè)谥贫ɑ蛘哌m用一項(xiàng)法律的時(shí)候，所考慮的問(wèn)題是，在某個(gè)具體場(chǎng)合存在什么規(guī)則，以及如何解釋和應(yīng)用這些規(guī)則。重在解決實(shí)際問(wèn)題、滿足實(shí)際需要。這對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的變易性有著較強(qiáng)的適應(yīng)能力。

英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學(xué)習(xí)的。我們不僅要關(guān)心法律的概括性、邏輯性和穩(wěn)定性，而且要關(guān)心法律的直觀性、實(shí)用性和可操作性。

其次，德國(guó)權(quán)威學(xué)者拉倫茨(Larenz)在評(píng)價(jià)“醫(yī)院輸血梅毒傳染案”時(shí)認(rèn)為：自然人未出生前的被侵害性與其權(quán)利能力無(wú)關(guān)，人的生命何時(shí)開(kāi)始，自何時(shí)起應(yīng)受法律保護(hù)，與其自何時(shí)起開(kāi)始可以以自然人身份存在并享有權(quán)利能力，分屬二事，不可混淆。民法規(guī)定自然人權(quán)利能力始于出生，但是沒(méi)有規(guī)定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個(gè)生物有機(jī)體出生前所受侵害，對(duì)發(fā)展中的生物體的成長(zhǎng)及功能所發(fā)生的不利影響，在自然人出生后仍會(huì)繼續(xù)，因此，這種情況，實(shí)可認(rèn)為一個(gè)人因受出生前不利影響的作用結(jié)果，致其健康遭受侵害。

(二)實(shí)踐根據(jù)

我國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)，對(duì)民事法律未規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)時(shí)，就是走了這樣的路。先通過(guò)判決予以保護(hù)，等條件成熟時(shí)再制定單行法規(guī)。如死者的名譽(yù)權(quán)、公民的隱私權(quán)、生命權(quán)及健康權(quán)受到侵害時(shí)的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。在這個(gè)過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的重實(shí)際求實(shí)效的務(wù)實(shí)作風(fēng)，體現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)在新的歷史時(shí)期的基本文化格調(diào)，也代表了我國(guó)法制建設(shè)的未來(lái)路向。

在胎兒權(quán)利的保護(hù)方面，我們也應(yīng)當(dāng)擺脫概念法學(xué)的束縛，發(fā)揚(yáng)重實(shí)際求實(shí)效的務(wù)實(shí)作風(fēng)，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要，與時(shí)俱進(jìn)，開(kāi)拓創(chuàng)新，適時(shí)制定法律，保護(hù)胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規(guī)則也是一致的。

(三)具體規(guī)定

1、關(guān)于損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在人身?yè)p害賠償?shù)姆ㄒ?guī)中明確規(guī)定，胎兒受到不法行為的損害時(shí)可以請(qǐng)求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應(yīng)由其繼承人繼承。在法院審理時(shí)，就按照侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來(lái)判斷是否對(duì)胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權(quán)利能力。

2、關(guān)于繼承權(quán)。在《繼承法》中明確規(guī)定胎兒有繼承權(quán)。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時(shí)為死體的，他所繼承的財(cái)產(chǎn)由他的繼承人繼承。

3、關(guān)于接受贈(zèng)與和遺贈(zèng)的權(quán)利。在《合同法》和《繼承法》中分別規(guī)定：如果有人向胎兒贈(zèng)與和遺贈(zèng)，應(yīng)推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會(huì)侵害胎兒的利益。同時(shí)規(guī)定，當(dāng)胎兒出生時(shí)為死體的，他所接受的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由他的繼承人繼承。

4、關(guān)于撫養(yǎng)義務(wù)人死亡或者殘疾時(shí)胎兒的撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。應(yīng)當(dāng)在人身?yè)p害賠償?shù)姆ㄒ?guī)中明確規(guī)定：胎兒有撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)規(guī)定：如果胎兒出生時(shí)為死體的，已經(jīng)支付的撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)返還。

第9篇：關(guān)于法律概念范文

（一）集合財(cái)產(chǎn)的概念及意大利民法中的集合體財(cái)產(chǎn)是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系

按照王衛(wèi)國(guó)教授的觀點(diǎn)，在現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)體系中，狹義財(cái)產(chǎn)法的特性在于絕對(duì)權(quán)，包括傳統(tǒng)的有體財(cái)產(chǎn)，即動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，以及無(wú)體財(cái)產(chǎn)，即知識(shí)財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)；廣義財(cái)產(chǎn)法除了包括狹義財(cái)產(chǎn)以外，還包括以相對(duì)權(quán)為特性的債權(quán)；除此以外，還有以一攬子財(cái)產(chǎn)為特性的集合財(cái)產(chǎn)，集合財(cái)產(chǎn)的具體內(nèi)容可以是任何種類的有形財(cái)產(chǎn)、知識(shí)財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)，也包括各種債權(quán)［1］。相較一些法學(xué)概念是因理論技術(shù)設(shè)計(jì)而產(chǎn)生，集合財(cái)產(chǎn)的概念是因社會(huì)實(shí)際情況的需要而孕育。企業(yè)和遺產(chǎn)是兩種典型的集合財(cái)產(chǎn)。作為財(cái)產(chǎn)的企業(yè)和遺產(chǎn)，包括各種動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、債權(quán)等等。因此，集合財(cái)產(chǎn)的概念是置于較為包容和開(kāi)放的財(cái)產(chǎn)法體系之下來(lái)討論和研究的。盡管具體內(nèi)容幾經(jīng)變遷，但是集合財(cái)產(chǎn)在羅馬法上即有雛形，集合財(cái)產(chǎn)源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數(shù)獨(dú)立物之集合體，而保存各物獨(dú)立之存在，以構(gòu)成另一物之單位也。集合物，因其內(nèi)容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實(shí)上之集合物”（universitatesfacti）之區(qū)別［2］。前者一般是指與某人有關(guān)的法律關(guān)系總和，既包括該人的財(cái)產(chǎn)，也涵蓋其債務(wù)，這種集合體的典型是遺產(chǎn)；后者是指多個(gè)相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉(cāng)庫(kù)貨物、一個(gè)圖書(shū)館（指集中在一起的書(shū)籍），等等［3］?？偟膩?lái)說(shuō)，法律上之集合物，可以由動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利組成；而事實(shí)上之集合物，則僅由有體物組成。對(duì)于歐洲大部分國(guó)家來(lái)說(shuō)，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現(xiàn)代立法，意大利民法應(yīng)當(dāng)是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語(yǔ)言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財(cái)產(chǎn)在意大利現(xiàn)代民法上對(duì)應(yīng)于《意大利民法典》第816條的“動(dòng)產(chǎn)集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個(gè)人所有的、具有同一用途的數(shù)件動(dòng)產(chǎn)被視為動(dòng)產(chǎn)的集合體。這里的動(dòng)產(chǎn)集合體類似于羅馬法上的事實(shí)上之集合物。除此之外，根據(jù)《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規(guī)定，也可基于不動(dòng)產(chǎn)、經(jīng)注冊(cè)的動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)等財(cái)產(chǎn)而成立權(quán)利集合體，最常見(jiàn)的權(quán)利集合體是遺產(chǎn)和企業(yè)［4］。因此，意大利現(xiàn)代民法上的集合體，是在其較為包容的財(cái)產(chǎn)概念①之下，可以基于所有財(cái)產(chǎn)而成立的。所以，準(zhǔn)確地說(shuō)，意大利民法中的集合體應(yīng)當(dāng)被稱為財(cái)產(chǎn)集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對(duì)集合體的概念進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。不過(guò)，自1942年現(xiàn)行的《意大利民法典》適用以來(lái)，不僅在立法上對(duì)集合體有更多的規(guī)定，而且在學(xué)理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。

（二）中國(guó)關(guān)于集合財(cái)產(chǎn)的立法及研究現(xiàn)狀

中國(guó)的民事實(shí)體法上雖然出現(xiàn)過(guò)財(cái)產(chǎn)一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實(shí)質(zhì)并不是指包含物權(quán)和一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利的財(cái)產(chǎn)利益。因此，中國(guó)立法上沒(méi)有類似荷蘭、意大利等國(guó)家關(guān)于財(cái)產(chǎn)概念的概括性規(guī)定。同樣地，中國(guó)也沒(méi)有像意大利民法一樣，在實(shí)體法上對(duì)集合財(cái)產(chǎn)予以規(guī)定。雖然中國(guó)學(xué)理上對(duì)于財(cái)產(chǎn)理論的研究一直沒(méi)有中斷，但囿于中國(guó)物權(quán)理論體系受德國(guó)民法影響較多，對(duì)財(cái)產(chǎn)概念、集合財(cái)產(chǎn)概念的研究以及立法上的確立都有待進(jìn)一步深入。如上所述，企業(yè)和遺產(chǎn)是集合財(cái)產(chǎn)最為重要的兩種類型。中國(guó)民法對(duì)于企業(yè)的大多數(shù)研究，都是從企業(yè)作為法律主體的角度著眼，對(duì)于企業(yè)的實(shí)體立法，也多見(jiàn)于法人制度。將企業(yè)整體作為財(cái)產(chǎn)、作為法律客體的理論研究，并不多見(jiàn)。中國(guó)《物權(quán)法》第181條規(guī)定的浮動(dòng)抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業(yè)的有體財(cái)產(chǎn)，并非將企業(yè)整體抵押。然而，現(xiàn)代社會(huì)將企業(yè)整體作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易的情況越來(lái)越多，例如企業(yè)并購(gòu)、轉(zhuǎn)讓等。另外，對(duì)于遺產(chǎn)的法律性質(zhì)，中國(guó)在實(shí)體法上采取了回避的做法；在學(xué)理研究上，僅僅指出了遺產(chǎn)在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產(chǎn)的根本法律性質(zhì)，對(duì)于具體案件的處理、遺產(chǎn)理論的研究，都大有裨益。對(duì)比中國(guó)立法及研究現(xiàn)狀，意大利法律法規(guī)對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)、企業(yè)和遺產(chǎn)作為集合財(cái)產(chǎn)都進(jìn)行了較為系統(tǒng)、具體的規(guī)定，在理論上對(duì)這些問(wèn)題的研究也較為先進(jìn)，對(duì)于中國(guó)有很好的借鑒意義。

二、意大利民法中集合體的概念

意大利民法中關(guān)于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀(jì)開(kāi)始被廣泛使用，意為“一切的、整個(gè)的”［6］。中國(guó)學(xué)者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動(dòng)產(chǎn)集合體之外，也存在權(quán)利集合體。這一是由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)實(shí)踐承認(rèn)其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動(dòng)產(chǎn)集合體的概念擴(kuò)充了，例如《意大利民法典》第771條對(duì)于集合體的捐贈(zèng)，就不僅僅局限于動(dòng)產(chǎn)集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規(guī)定，公司整體可以作為財(cái)產(chǎn)集合體被扣押［7］?？偟膩?lái)說(shuō)，意大利民法中的財(cái)產(chǎn)集合體分為兩種類型：事實(shí)集合體和權(quán)利集合體。事實(shí)集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動(dòng)產(chǎn)所組成的集合體，羊群、圖書(shū)館是典型的事實(shí)集合體。事實(shí)集合體是較早的用語(yǔ)，動(dòng)產(chǎn)集合體是較新的用語(yǔ)，兩者在今天的含義相同［8］442。對(duì)于事實(shí)集合體中是否包含不動(dòng)產(chǎn)，這是一個(gè)存在不少疑問(wèn)的問(wèn)題。不過(guò)，從《意大利民法典》第1160條動(dòng)產(chǎn)集合體的時(shí)效取得、②第1170條占有保護(hù)之訴③等條文可以看出，事實(shí)集合體應(yīng)當(dāng)不僅由動(dòng)產(chǎn)組成，也包括不動(dòng)產(chǎn)。權(quán)利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統(tǒng)一規(guī)定的一系列法律關(guān)系的結(jié)合體，羅馬法上的嫁資、現(xiàn)代的公司和遺產(chǎn)都是權(quán)利集合體的典型［9］424。權(quán)利集合體是有體物與無(wú)體物之總和，由動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和法律上之權(quán)利組成。依據(jù)意大利民法相關(guān)條文的規(guī)定，集合體的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：存在財(cái)產(chǎn)的多重性、這些財(cái)產(chǎn)歸屬于同一主體、這些財(cái)產(chǎn)具有統(tǒng)一的目的［10］62。對(duì)于財(cái)產(chǎn)集合體的這些構(gòu)成要件，可以做如下解讀。首先，存在財(cái)產(chǎn)的多重性是指，由多個(gè)單獨(dú)財(cái)產(chǎn)共同構(gòu)成財(cái)產(chǎn)集合體。但是，根據(jù)《意大利民法典》第816條第2款的規(guī)定，構(gòu)成集合體的各個(gè)物，依然可以獨(dú)立性地成為法律行為和法律關(guān)系的客體。這一點(diǎn)也是財(cái)產(chǎn)集合體和組合物的區(qū)別之一。組合物（cosacomposta）是由多個(gè)單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨(dú)地成為權(quán)利客體，例如機(jī)動(dòng)車輛［11］。財(cái)產(chǎn)集合體與組合物的另一個(gè)區(qū)別是，前者中各單個(gè)財(cái)產(chǎn)的聯(lián)結(jié)在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯(lián)結(jié)［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財(cái)產(chǎn)歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權(quán)人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個(gè)財(cái)產(chǎn)的統(tǒng)一目的，是指在經(jīng)濟(jì)、法律的層面上，財(cái)產(chǎn)集合體的功能不同于各組成部分的簡(jiǎn)單總和，財(cái)產(chǎn)集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個(gè)相對(duì)的概念，法律只規(guī)定在某些方面而非所有領(lǐng)域，具有統(tǒng)一目的的多重性的財(cái)產(chǎn)可以構(gòu)成集合體。可以說(shuō)，財(cái)產(chǎn)集合體不是自然法上的財(cái)產(chǎn)種類，而是邏輯上的財(cái)產(chǎn)種類［13］4。也就是說(shuō)，財(cái)產(chǎn)集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實(shí)體，它只是純粹思維作用下的新型實(shí)體，或者是權(quán)利領(lǐng)域的實(shí)踐結(jié)果的產(chǎn)物［8］472。財(cái)產(chǎn)集合體包含了在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中一種開(kāi)放性的標(biāo)準(zhǔn)，因此它是一個(gè)開(kāi)放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來(lái)，隨著不斷變化的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，集合體的具體概念也隨著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內(nèi)容是有區(qū)別的，所側(cè)重的方面也有所不同，例如對(duì)于羅馬人而言，羊群作為事實(shí)上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權(quán)利集合體的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合體的兩個(gè)典型種類

（一）企業(yè)不管對(duì)于意大利民法的財(cái)產(chǎn)集合體而言，還是對(duì)于中國(guó)民法的集合財(cái)產(chǎn)而言，企業(yè)和遺產(chǎn)都是最為重要、也最具研究意義的兩個(gè)種類

因此，可以說(shuō)權(quán)利集合體在現(xiàn)代社會(huì)及法律領(lǐng)域的意義遠(yuǎn)重于事實(shí)集合體。對(duì)于企業(yè)之法律地位的認(rèn)定，一直和財(cái)產(chǎn)人格化的問(wèn)題密不可分?？偟膩?lái)說(shuō)，早在羅馬法上，財(cái)產(chǎn)作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財(cái)產(chǎn)。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財(cái)產(chǎn)之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財(cái)產(chǎn)的法律客體地位。及至19世紀(jì)，德國(guó)民法典開(kāi)啟了法人制度的先河，創(chuàng)立了人法的去倫理化，將企業(yè)定位于主體法，之后受德國(guó)民法影響的國(guó)家也都采納了這一理論。在20世紀(jì)新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業(yè)作為財(cái)產(chǎn)而定位于法律客體，其第2555條規(guī)定，企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)而組織的全部財(cái)產(chǎn)。意大利民法對(duì)于企業(yè)作為集合財(cái)產(chǎn)，不僅在理論上進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，而且在實(shí)體法上也有許多具體規(guī)定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規(guī)定了對(duì)于企業(yè)的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規(guī)定了企業(yè)整體所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、第2562條規(guī)定了企業(yè)的租賃。結(jié)合各國(guó)民法理論，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，企業(yè)具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財(cái)產(chǎn)的法律客體地位。數(shù)個(gè)世紀(jì)以來(lái)，學(xué)術(shù)研究上關(guān)于企業(yè)法律性質(zhì)的討論從未間斷?？梢源_定的是，在任何情況下、任何方面下，企業(yè)都沒(méi)有被法律當(dāng)成一個(gè)單獨(dú)的物或者單一的財(cái)產(chǎn)而調(diào)整，法律是將企業(yè)作為整體的經(jīng)濟(jì)單位而適用新的規(guī)則［13］8。企業(yè)整體的各組成部分財(cái)產(chǎn)，不是置于一個(gè)意志行為之下，而是置于一系列統(tǒng)一的行為之下，而發(fā)揮法律效力。企業(yè)滿足了不同于單個(gè)利益簡(jiǎn)單總和的新型利益，這一新型利益越來(lái)越多的為現(xiàn)代社會(huì)所需要，對(duì)這一利益的保護(hù)需求就產(chǎn)生了將企業(yè)作為集合體財(cái)產(chǎn)的理論。企業(yè)屬于權(quán)利集合體，是不同財(cái)產(chǎn)的集合，包括有體財(cái)產(chǎn)與無(wú)體財(cái)產(chǎn)?？梢哉f(shuō)，正是財(cái)產(chǎn)種類的多樣性以及多重樣，才使得企業(yè)被置于集合體的范疇中考量。雖然企業(yè)是由具有統(tǒng)一目的的多重財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成，但各財(cái)產(chǎn)之間的聯(lián)結(jié)也反映了企業(yè)這一法律客體的內(nèi)在關(guān)系和行為的規(guī)則。在意大利的民法體系中，企業(yè)具有其自主的法律客體性，是財(cái)產(chǎn)權(quán)這一絕對(duì)權(quán)利的客體，例如企業(yè)可以作為用益權(quán)的客體。①不過(guò)，作為財(cái)產(chǎn)集合體的構(gòu)成部分，構(gòu)成企業(yè)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也仍然保留著其單獨(dú)的法律性質(zhì)，同樣是法律行為的客體。

（二）遺產(chǎn)在羅馬法上，遺產(chǎn)已經(jīng)被作為法律上之集合物的一種

羅馬法中認(rèn)為遺產(chǎn)是因法律規(guī)定、可由有體物與無(wú)體物共同組成的集合財(cái)產(chǎn)。被繼承人的遺產(chǎn)并非是簡(jiǎn)單的物的聚集體，而是其全部法律關(guān)系的整體。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，遺產(chǎn)是屬于財(cái)產(chǎn)集合體中的權(quán)利集合體。不過(guò)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，遺產(chǎn)的功能和財(cái)產(chǎn)集合體具有的整體（例如，公司作為財(cái)產(chǎn)集合體所具有的整體功能，不同于單個(gè)財(cái)產(chǎn)的簡(jiǎn)單總和）有所不同，因此將遺產(chǎn)定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產(chǎn)在未分割之前的分散。羅馬法學(xué)大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點(diǎn)，都反對(duì)將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體［13］10。上述觀點(diǎn)有一定的道理，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)集合體的特點(diǎn)之一就是集合財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)主體所有，而遺產(chǎn)的存續(xù)期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產(chǎn)之前。因?yàn)楸焕^承人死亡之前，遺產(chǎn)無(wú)從產(chǎn)生，而遺產(chǎn)被分割之后，即屬于繼承人之財(cái)產(chǎn)，遺產(chǎn)之名便不復(fù)存在。然而，之所以將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體，并不是從遺產(chǎn)在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因?yàn)閷儆诶^承人共有的被繼承人之多重法律關(guān)系之整體具有統(tǒng)一目的。更為實(shí)際地說(shuō)，是現(xiàn)行法律體系中沒(méi)有關(guān)于未分割遺產(chǎn)的相關(guān)調(diào)整，為了有效保護(hù)被繼承人的利益，就依未分割遺產(chǎn)具有統(tǒng)一目的的性質(zhì)，而將其歸為財(cái)產(chǎn)共同體，受財(cái)產(chǎn)共同體之規(guī)則的調(diào)整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規(guī)定了遺產(chǎn)的買賣，在原理上就是將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體對(duì)待的。遺產(chǎn)買賣中的出賣人就是對(duì)自己份額的遺產(chǎn)享有權(quán)利的繼承人，遺產(chǎn)的買賣只要在繼承開(kāi)始后就可進(jìn)行，而不是在遺產(chǎn)被分割之后，因?yàn)槔^承開(kāi)始后，繼承人就已經(jīng)對(duì)遺產(chǎn)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)了。因此，總的來(lái)說(shuō)，遺產(chǎn)在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關(guān)系的性質(zhì)，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進(jìn)行的統(tǒng)一目的，而屬于集合財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)集合體；未分割的遺產(chǎn)由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規(guī)定了遺產(chǎn)之用益權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。

四、集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性

（一）意大利民法中集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性

意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統(tǒng)，較為包容和開(kāi)放，沒(méi)有過(guò)多地受概念法學(xué)的禁錮。因此，意大利民法學(xué)的研究和立法思路，一直是從社會(huì)實(shí)際出發(fā)、基于現(xiàn)實(shí)需要而進(jìn)行的。同樣地，意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)的關(guān)注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財(cái)產(chǎn)在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對(duì)象。意大利民法中，將集合財(cái)產(chǎn)定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因?yàn)椋鄬?duì)于構(gòu)成集合財(cái)產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)，集合財(cái)產(chǎn)能夠滿足不同于單個(gè)財(cái)產(chǎn)所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財(cái)產(chǎn)在流通和保護(hù)的特別法律領(lǐng)域中構(gòu)成了新的財(cái)產(chǎn)、自成一個(gè)客體。總的來(lái)說(shuō)，集合財(cái)產(chǎn)與其他任何一種法律現(xiàn)象一樣，都有其法律之外的現(xiàn)實(shí)存在性，正是這種現(xiàn)實(shí)存在性的價(jià)值，決定了集合財(cái)產(chǎn)的法律地位。每一種法律地位，都是由權(quán)利或義務(wù)的價(jià)值指代和人的行為所構(gòu)成。集合財(cái)產(chǎn)能具有法律客體地位，也是因?yàn)樗鼧?gòu)成了法律行為的權(quán)利和義務(wù)之所指［12］816。不過(guò)，意大利法學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)集合體并未構(gòu)成法律上新的、自主的財(cái)產(chǎn)，它只構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)意義上新的實(shí)體［10］66。但這一觀點(diǎn)并未形成通說(shuō)。首先，集合財(cái)產(chǎn)具有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及蘊(yùn)含的新型利益，要大于單個(gè)財(cái)產(chǎn)的簡(jiǎn)單總和，因此財(cái)產(chǎn)集合體應(yīng)當(dāng)具有自己的客體性。其次，集合財(cái)產(chǎn)具有自己的獨(dú)立性，不受單個(gè)財(cái)產(chǎn)之移轉(zhuǎn)的影響，集合財(cái)產(chǎn)和構(gòu)成其的單個(gè)財(cái)產(chǎn)可以分別被交易。例如，所有權(quán)人既可以對(duì)集合財(cái)產(chǎn)整體進(jìn)行處分，也可以對(duì)單個(gè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，不管是移轉(zhuǎn)所有權(quán)、設(shè)定他物權(quán)，還是設(shè)定質(zhì)權(quán)等行為，都是可以的。再次，在意大利實(shí)體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財(cái)產(chǎn)被作為法律行為的客體而規(guī)定，例如作為買賣、贈(zèng)予、抵押、質(zhì)押、扣押、租賃、委托、用益權(quán)設(shè)定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規(guī)定，例如法律對(duì)財(cái)產(chǎn)集合體原始取得的占有、傳來(lái)取得的贈(zèng)予和買賣，都做了詳細(xì)規(guī)定。最后，在集合財(cái)產(chǎn)這一整體的交易行為中，例如集合財(cái)產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是針對(duì)財(cái)產(chǎn)集合體這一整體。另外，集合財(cái)產(chǎn)屬于特殊的法律客體。其一，集合財(cái)產(chǎn)并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個(gè)財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生聯(lián)系，甚至受其影響。正如上述集合財(cái)產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔(dān)保責(zé)任雖然是針對(duì)集合財(cái)產(chǎn)整體而言，但如果是單個(gè)財(cái)產(chǎn)而引起的瑕疵，責(zé)任的最終實(shí)現(xiàn)就要具體落實(shí)到單個(gè)財(cái)產(chǎn)之上。其二，集合財(cái)產(chǎn)具有雙重的法律客體性。這是指集合財(cái)產(chǎn)整體上可以成為法律客體，構(gòu)成集合財(cái)產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也可以成為其他法律行為的客體。因此，對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)和其之內(nèi)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)，要區(qū)分不同的情況，適用不同的理論和實(shí)踐規(guī)則。盡管意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性地位予以確認(rèn)，并且有一系列條文對(duì)集合財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、利益保護(hù)等進(jìn)行了規(guī)定，但是意大利民法學(xué)者還是謙虛地認(rèn)為：集合體作為多重財(cái)產(chǎn)的整體，其形式和結(jié)構(gòu)都是多變、甚至流動(dòng)的，意大利的法律還沒(méi)有達(dá)到對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)利益非常全面、非常有效的保護(hù)；經(jīng)過(guò)數(shù)個(gè)世紀(jì)的努力，對(duì)這一利益的保護(hù)仍然處在中等水平，需要不斷發(fā)展和調(diào)整［12］820。

（二）集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性對(duì)中國(guó)的借鑒意義