新政訴訟法精選(九篇)

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第1篇：新政訴訟法范文

關(guān)鍵詞 刑事訴訟 證據(jù)制度 無罪推定原則

作者簡介：林森，云南警官學(xué)院研究生部2013級(jí)警務(wù)碩士在讀。

證據(jù)制度是刑事訴訟法的核心內(nèi)容，是公訴工作的關(guān)鍵，隨著我國構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)步伐的推進(jìn)，刑事訴訟法發(fā)生了巨大的變化，現(xiàn)已形成新的刑事訴訟法體系，證據(jù)制度進(jìn)行了改革，本文以此為切入點(diǎn)進(jìn)行探討，并提出優(yōu)化構(gòu)建完備的刑事證據(jù)制度體系，提高我國的司法水平，推進(jìn)中國特色社會(huì)主義法制社會(huì)的建設(shè)。

一、證據(jù)的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達(dá)是：證據(jù)，是指能夠證明犯罪行為主體發(fā)生犯罪行為的一切根據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)主要包括言詞證據(jù)、實(shí)物證據(jù)以及電子證據(jù)。但是，隨著信息技術(shù)的崛起與不斷發(fā)展革新，電子證據(jù)這一概念逐漸被應(yīng)用于法律專業(yè)術(shù)語中。隨著證據(jù)外延的不斷發(fā)展，我國新刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度進(jìn)行了改革。

二、新刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度的改革

（一）對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)的確定

現(xiàn)今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據(jù)的難題解決，更多地從正面規(guī)定電子證據(jù)的地位與采用標(biāo)準(zhǔn)。但是，沒有超出電子證據(jù)相關(guān)的意義、認(rèn)定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據(jù)的規(guī)制

新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了應(yīng)絕對(duì)排除非法言詞證據(jù)，相對(duì)排除非法實(shí)物證據(jù)和書證。在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)證據(jù)是應(yīng)當(dāng)排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據(jù)。該項(xiàng)規(guī)定，承認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)及公安機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除行為的主體地位，并從實(shí)質(zhì)上規(guī)范了取證方式，形式上限制了法庭對(duì)證據(jù)的運(yùn)用。

（三）確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實(shí)意愿的前提下，自行主動(dòng)地做出不利于自己的有罪供述。強(qiáng)迫自證其罪是指在控方強(qiáng)迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實(shí)意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對(duì)該行為作出了明確的規(guī)定，其在第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹撘?guī)定確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應(yīng)該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應(yīng)該被認(rèn)定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護(hù)權(quán)但是沒有提出自己無罪的證據(jù)的義務(wù)；起訴的一方有提出證據(jù)的義務(wù)，以此來證實(shí)本方對(duì)被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對(duì)公訴案件的有罪舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，規(guī)定該責(zé)任由人民監(jiān)察院承擔(dān)。明確地將證明責(zé)任由控方承擔(dān)，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔(dān)用來證明無罪的責(zé)任；與此同時(shí)，對(duì)控方承擔(dān)的證明責(zé)任進(jìn)行了具體化的規(guī)定，對(duì)充分確實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據(jù)，進(jìn)行所認(rèn)定事實(shí)的排除。除此之外，新刑事訴法還進(jìn)一步對(duì)犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、被告行為主體的辯護(hù)權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了鞏固和擴(kuò)大。關(guān)于律師的閱卷權(quán)。其中，新刑事訴訟法規(guī)定了“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！边@些規(guī)定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現(xiàn)了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應(yīng)該在證人進(jìn)行陳述時(shí)親臨現(xiàn)場(chǎng)，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據(jù)判斷證據(jù)與案件的事實(shí)。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對(duì)證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規(guī)定。按照此項(xiàng)規(guī)定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對(duì)證人證言有異議、該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的這三個(gè)條件時(shí)必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強(qiáng)制沒有正當(dāng)理由不出庭作證的證人出庭。與此同時(shí)，新刑事訴法還規(guī)定了鑒定人、強(qiáng)制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執(zhí)行職務(wù)的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當(dāng)理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節(jié)嚴(yán)重者處以十日以下拘留。同時(shí)，還明確規(guī)定了對(duì)證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實(shí)踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進(jìn)我國刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度改革的對(duì)策

（一）完善立法，建立系統(tǒng)的刑事證據(jù)法律體系

從制度的法律基礎(chǔ)上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應(yīng)完善《刑法》立法，積極提供刑事證據(jù)的法律依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行精準(zhǔn)定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機(jī)關(guān)在刑事證據(jù)的地位和作用，促進(jìn)刑事案件的有效解決。從刑事證據(jù)的實(shí)現(xiàn)路徑上看，刑事證據(jù)的處理方式、適用性以及監(jiān)督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實(shí)現(xiàn)，它是刑事訴訟程序的有機(jī)組成部分，因此將刑事證據(jù)注入到刑事訴訟的理念和機(jī)制中，貫穿訴訟的整個(gè)重要階段中是十分必要的。因此，應(yīng)加快刑事證據(jù)制度的立法建設(shè)，使其更具操作性，在法制建設(shè)中最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 （二）拓展刑事證據(jù)的適用性

在刑事案件中應(yīng)適當(dāng)?shù)耐卣剐淌伦C據(jù)的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發(fā)生的結(jié)構(gòu)的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內(nèi)，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應(yīng)將證據(jù)制度加入到刑事犯罪中，使當(dāng)事人的利益得到全面的實(shí)現(xiàn)，有助于司法的公平和民眾對(duì)司法的尊重與信任。將“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑法理念深入到司法建設(shè)中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價(jià)值，真正發(fā)揮刑事證據(jù)制度的積極作用，但是切記要嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的、有的放矢制定相關(guān)證據(jù)的適用范圍及對(duì)象。

（三）規(guī)范刑事證據(jù)制度內(nèi)容，細(xì)化適用程序

應(yīng)加強(qiáng)我國刑事證據(jù)制度內(nèi)容規(guī)范，在程序上進(jìn)行細(xì)化，首先在證據(jù)過程中司法機(jī)關(guān)要在各方意見的綜合下進(jìn)行《刑訴法》的修改以及完善。在整個(gè)司法過程中要堅(jiān)持證據(jù)當(dāng)事人的自愿、合法性調(diào)解以及公平正義等原則最大限度的實(shí)現(xiàn)全面的利益最大化。刑事證據(jù)制度的構(gòu)建對(duì)于我國的司法發(fā)展革新，社會(huì)主義和諧社會(huì)的建立有著重大的建設(shè)性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉(zhuǎn)變，它是司法在長期的實(shí)踐中取得的歷史性進(jìn)步，我們要深入認(rèn)識(shí)形式證據(jù)制度的深刻內(nèi)涵，積極建立健全刑事證據(jù)制度，推進(jìn)我國中國特色社會(huì)主義法制建設(shè)的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據(jù)制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關(guān)證據(jù)法典中提出一個(gè)專門針對(duì)于電子證據(jù)法律專欄，進(jìn)行電子政務(wù)立法上的高度統(tǒng)一。并且在電子證據(jù)法律的內(nèi)容上，對(duì)以下幾方面作出體現(xiàn)：

第一方面，對(duì)于相關(guān)條款作出定性標(biāo)準(zhǔn)，用來對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容包括，電子證據(jù)的統(tǒng)一概念以及相關(guān)規(guī)則。

第二方面，對(duì)于相關(guān)電子證據(jù)條款進(jìn)行規(guī)定，主要內(nèi)容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內(nèi)容。

第三方面，制定電子證據(jù)的證明能力相關(guān)的條款或者是證據(jù)信息可采性的相關(guān)條款，對(duì)于電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據(jù)證明力的相關(guān)條款，對(duì)電子證據(jù)的有效性作出明確的級(jí)別分類。

（五）從立法上加大對(duì)作偽證行為的懲處

從立法上加大懲處力度，建立統(tǒng)一的懲罰辦法和相關(guān)專門性的條例與法律，使執(zhí)法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報(bào)機(jī)制，鼓勵(lì)民眾積極監(jiān)督舉報(bào)，增加證據(jù)制度的實(shí)效性，加大對(duì)作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會(huì)使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴(yán)格規(guī)制該行為，在進(jìn)行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應(yīng)有的制約，將參與偽證的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)置于法律的范疇之內(nèi)，完善各項(xiàng)規(guī)定，防止有空可鉆，嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)明立法，一旦發(fā)現(xiàn)加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實(shí)現(xiàn)法律、行政及社會(huì)的集合效應(yīng)，形成嚴(yán)密的監(jiān)理網(wǎng)絡(luò)，嚴(yán)格規(guī)范各類偽證行為。

第2篇：新政訴訟法范文

事訴訟法》關(guān)于證人出庭的制度的修改在一定程度上將改變公訴方僅憑證人證言筆錄即高枕無憂的局面，使控辯雙方有了“近身肉搏”的機(jī)會(huì)，使律師可以對(duì)證人證言的證明效力及證明力直接加以質(zhì)疑，甚至可能直接影響指控犯罪的效果。新的制度將對(duì)公訴人出庭支持公訴產(chǎn)生新的挑戰(zhàn)和較大的影響。

[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》 證人出庭制度 公訴工作 影響

本次刑事訴訟法修改規(guī)定“控辯雙方對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為有必要的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。為確保證人出庭，還規(guī)定了相關(guān)強(qiáng)制措施。如必要的時(shí)候，人民法院可強(qiáng)制其到庭，甚至可以采取訓(xùn)誡或拘留措施。同時(shí)規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)有義務(wù)采取必要的措施保護(hù)證人的人身安全，并對(duì)出庭的證人予以適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。

一、強(qiáng)制證人出庭機(jī)制

在我國司法實(shí)踐中，由于多種原因，證人出庭作證率極低，如何解決證人不出庭作證是困擾司法實(shí)務(wù)界的一大難題。這種狀況嚴(yán)重阻礙了我國對(duì)抗式庭審模式改革的進(jìn)程，弱化了庭審功能，對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使極為不利。原本及其重要作用的認(rèn)證、質(zhì)證程序無法推進(jìn)。

《修正案》為突破這一困境提供了法律依據(jù)，從強(qiáng)制證人出庭的啟動(dòng)到懲戒，都做了比較完善的規(guī)定。強(qiáng)制證人出庭作證的制度設(shè)計(jì)能夠有效保證證人出庭作證，從而有利于推進(jìn)“抗辯式”庭審模式的進(jìn)行，為法院審理過程中貫徹直接、言辭證據(jù)提供了立法上的支撐。同時(shí)有利于被告人與證人進(jìn)行當(dāng)庭對(duì)質(zhì)，實(shí)現(xiàn)交叉詢問，最大限度地保障了被告人的辯護(hù)權(quán)，從而維護(hù)法律的正義、實(shí)現(xiàn)真正的程序公正。

（一）強(qiáng)制證人出庭作證的范圍

《修正案》第一百八十七條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！缎拚浮废薅藦?qiáng)制證人出庭作證的條件有二：一是控辯雙方和訴訟參與人對(duì)證人證言有異議。控辯雙方和訴訟參與人提出異議的理由當(dāng)然包括多方面，如一方認(rèn)為該證人證言與其它證據(jù)存在矛盾之處，無法排除合理懷疑，或者與日常生活規(guī)律不相符合，違反了邏輯等，這些都可以作為提出異議的理由。二是該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響。這里包括兩個(gè)層次，一個(gè)是定罪，一個(gè)是量刑。罪與非罪關(guān)系到一個(gè)人的自由和尊嚴(yán)，是涉及到人權(quán)是否能得到保障的重要環(huán)節(jié)。因此，涉及到罪與非罪的關(guān)鍵證人證言時(shí)，關(guān)鍵證人的出庭，經(jīng)過庭審的質(zhì)證，更能保障被告人的權(quán)利。量刑是程序法提供給實(shí)體法懲罰犯罪的途徑，刑法基本原則之一就是罪刑相適應(yīng)，輕罪輕罰，重罪重罰，罰當(dāng)其罪?？剞q雙方對(duì)于涉及到量刑的證人證言有重大影響的，當(dāng)然可以提出異議?？傊?，確定罪名和量刑異議的范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)是該證人證言是否對(duì)定罪量刑有重大影響。

（二）強(qiáng)制證人出庭作證的啟動(dòng)主體

《修正案》中強(qiáng)制證人出庭的主體覆蓋了整個(gè)刑事訴訟的控辯雙方和訴訟參與人，包括公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人。控辯雙方都有對(duì)證人證言提出異議，要求證人出庭的權(quán)利，這也體現(xiàn)了以“審判為中心”，控辯雙方的地位平等，更能強(qiáng)化控辯式的庭審模式。訴訟參與人在刑事訴訟中享有一定訴訟權(quán)利、負(fù)有一定訴訟義務(wù)。如果沒有訴訟參與人的參與，刑事訴訟活動(dòng)就會(huì)變成一種單純的國家職權(quán)活動(dòng)，而不再具有訴訟的性質(zhì)，也不可能完成刑事訴訟的任務(wù)。

（三）強(qiáng)制證人出庭作證的決定主體

《修正案》把強(qiáng)制證人出庭的決定權(quán)賦予了人民法院。人民法院通過審判活動(dòng)，依法行使審判權(quán)，懲辦犯罪分子。人民法院認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪的前提是犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。因此，當(dāng)控辯雙方或訴訟參加人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響的，法院經(jīng)審查后認(rèn)為有必要強(qiáng)制證人出庭，查清證人證言收集程序是否合法、證人證言內(nèi)容是否真實(shí)，則該證人應(yīng)當(dāng)出庭。若法院認(rèn)為該證人證言對(duì)于定罪量刑無影響，排除該證人證言，根據(jù)其他證據(jù)足以認(rèn)定犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)的，則人民法院對(duì)控辯雙方和訴訟參與人提出的異議不予理會(huì)。人民法院作為決定主體若針對(duì)到具體個(gè)案，則還是比較寬泛。具體是由合議庭決定還是審判長來決定，需要進(jìn)一步的司法解釋來完善。

（四）強(qiáng)制證人出庭作證的制裁措施

《修正案》第一百八十八條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。上述條文確立了強(qiáng)制證人出庭作證制度，即法律規(guī)定證人出庭義務(wù)，并規(guī)定證人不出庭作證的懲罰性、制裁性或強(qiáng)制性措施，迫使證人出庭作證。強(qiáng)制證人出庭作證的制裁措施是證人出庭的保證，但在司法實(shí)務(wù)運(yùn)用時(shí)，也要保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，既要保證達(dá)到強(qiáng)制證人出庭的目的，又不侵害證人的相關(guān)權(quán)利。

二、證人出庭制度對(duì)公訴工作的影響及應(yīng)對(duì)

在審理刑事案件的法庭上，證人要當(dāng)面接受控辯雙方的詢問，向法官陳述自己所知的相關(guān)情況。證人是提供案件事實(shí)的證據(jù)的重要來源，他們當(dāng)庭履行作證的義務(wù)，對(duì)法庭核準(zhǔn)證據(jù)，查明案件事實(shí)，對(duì)訴訟具有重要的價(jià)值，是現(xiàn)代訴訟的必然要求，也是保障案件質(zhì)量的必要措施。

（一）證人出庭制度帶給公訴人的挑戰(zhàn)

證人出庭有利于查明案件事實(shí)，對(duì)訴訟具有重要的價(jià)值。但證人的出庭，使得庭審的可預(yù)測(cè)性變小。證人出庭接受控辯雙方的訊問，大大改變了以前以偵查卷宗為主的庭審方式。證人在法庭上接受控辯雙方的訊問，極有可能對(duì)在偵查階段提供的證言予以否認(rèn)；或者提供新的證言，與原先的證詞背道而馳。這樣的情況，對(duì)于沒有準(zhǔn)備充分的公訴人來說，是絕對(duì)的突然襲擊。證人出庭出現(xiàn)了與偵察階段不一致的證言（甚至相反的證言），這對(duì)庭審時(shí)的被告人造成的心理波動(dòng)是巨大的，可能會(huì)引起被告人的當(dāng)庭翻供。若是該出庭的證人證言還是案件中直接影響定罪和量刑的關(guān)鍵證人，則被告人的翻供甚至?xí)?dǎo)致案件的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（二）公訴人的應(yīng)對(duì)證人出庭作證制度的措施

1.庭前細(xì)致準(zhǔn)備，預(yù)測(cè)庭審過程

第3篇：新政訴訟法范文

(一)電子證據(jù)的內(nèi)涵

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)被廣泛運(yùn)用到現(xiàn)代訴訟當(dāng)中。最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯(lián)合下發(fā)規(guī)定，明確了刑事訴訟過程當(dāng)中的電子證據(jù)審查規(guī)則。在新修訂的刑事訴訟法中，電子證據(jù)作為一種新型證據(jù)，被列入我國證據(jù)類型當(dāng)中。對(duì)于電子證據(jù)的概念和范圍，不管是司法實(shí)務(wù)界還是理論研究界，存在著不同的觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，電子證據(jù)是依托電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生，以電子數(shù)據(jù)的形式存在，存儲(chǔ)于電子媒介之中，可以證明一定案件事實(shí)的新型證據(jù)。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的快速發(fā)展，電子證據(jù)呈現(xiàn)多樣化的特征，例如電子郵件、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等，都可以成為電子數(shù)據(jù)，根據(jù)我國新刑事訴訟法，一切能夠證明案件事實(shí)的，都是證據(jù)。因此，電子證據(jù)當(dāng)然被歸入證據(jù)行列當(dāng)中。

(二)電子證據(jù)的外延

在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)科技快速發(fā)展的情況下，電子證據(jù)的形式也在不斷發(fā)展變化，并且具有一定的外部開放性。不單單是網(wǎng)絡(luò)聊天記錄和電子郵件，例如手機(jī)短信、數(shù)字電文交換、電子簽名，以及存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)空間的信息數(shù)據(jù)，都應(yīng)當(dāng)被劃入到電子證據(jù)行列當(dāng)中，因此，電子證據(jù)具有很寬泛的外延。

二、電子證據(jù)的特征分析

(一)電子證據(jù)具有載體依附性

從電子證據(jù)本身的特征分析，電子證據(jù)不能獨(dú)立存在，必須依附在一定的電子載體之上，并通過電子設(shè)備的展示和播放功能，才能了解電子證據(jù)所承載的內(nèi)容。從目前電子證據(jù)產(chǎn)生和記載的實(shí)踐來看，電子證據(jù)一般存儲(chǔ)在光盤、軟盤、硬盤及網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)中，要作為訴訟過程中的證據(jù)使用，一般都固定在可移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備上。在刑事訴訟過程中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定電子證據(jù)，要進(jìn)行兩個(gè)層次的審查，一是電子證據(jù)本身內(nèi)容的真實(shí)性，二是承載電子證據(jù)載體的合法性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)證據(jù)審查認(rèn)定和司法過程的客觀公正性。

(二)電子證據(jù)不易于保存

眾所周知，在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)系統(tǒng)內(nèi)，一切數(shù)據(jù)都是以0和1兩個(gè)代碼的形式進(jìn)行儲(chǔ)存，這是數(shù)字化信息的本質(zhì)特征。不管是實(shí)物證據(jù)還是書面證據(jù)，都具有證據(jù)實(shí)體，因此證據(jù)的保存和收集，都不具有特別的難度，一般都是存貯在證據(jù)室中即可。但是，電子證據(jù)十分不利于保存，存貯在硬件中電子證據(jù)十分容易丟失和受損，特別是計(jì)算機(jī)病毒、硬件故障、軟件故障、電磁干擾等情況，都會(huì)對(duì)電子證據(jù)的真實(shí)性和完整性產(chǎn)生影響，因此具有保管上的難度，證據(jù)保管需要專業(yè)的設(shè)備和條件。

( 三)電子證據(jù)具有無形性

在刑事訴訟過程中，電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，具有無形性。從電子證據(jù)本身來看，一般都是運(yùn)用光學(xué)、電學(xué)原理，將信息以源代碼的形式，存儲(chǔ)于電子設(shè)備當(dāng)中，因此電子證據(jù)具有一定的隱形特征，不能被司法工作者直接識(shí)別和了解，需要利用特殊的設(shè)備和環(huán)境，才能掌握其中內(nèi)容。正因?yàn)榫哂羞@種無形性特征，電子證據(jù)在產(chǎn)生和收集的過程當(dāng)中，十分容易進(jìn)行修改和隱藏，同時(shí)也比較容易被刪除破壞。對(duì)于電子證據(jù)產(chǎn)生的過程和痕跡，一般司法工作者也難以進(jìn)行認(rèn)定，需要懂計(jì)算機(jī)技術(shù)的專業(yè)證據(jù)認(rèn)定人員加以認(rèn)定。

三、新刑事訴訟法視野下的電子證據(jù)審查問題

(一)電子證據(jù)真實(shí)性認(rèn)定困難

由于電子證據(jù)具有一定的不穩(wěn)定性，十分容易被篡改甚至銷毀，在存放過程當(dāng)中，也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)性。因而，對(duì)于電子證據(jù)的真實(shí)性，具有一定的認(rèn)定難度。在現(xiàn)行司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，證據(jù)的收集過程和收集手段，都會(huì)對(duì)證據(jù)產(chǎn)生一定的影響，特備是取證中的不規(guī)范現(xiàn)象，都可能會(huì)造成證據(jù)的無效，甚至滅失。同時(shí)，由于刑法具有謙抑性，與民事訴訟對(duì)于證據(jù)的要求不同，要求電子證據(jù)不管是內(nèi)容還是取證過程，都要保證合法性。在基層司法實(shí)務(wù)中，很多電子證據(jù)取證不規(guī)范，具有證據(jù)瑕疵，在訴訟中都會(huì)對(duì)訴訟走向和訴訟結(jié)果產(chǎn)生一定的影響。對(duì)于新刑事訴訟法視野下的電子證據(jù)審查，認(rèn)定其真實(shí)性，是一個(gè)技術(shù)性的難點(diǎn) 。

(二)電子證據(jù)難以確定關(guān)聯(lián)性

在刑事訴訟當(dāng)中，如何認(rèn)定電子證據(jù)與犯罪事實(shí)中的關(guān)聯(lián)，也具有較高的難度。從我國目前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進(jìn)程來看，海量的信息在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)現(xiàn)互通互聯(lián)，很少有信息之間是孤立存在的，都或多或少存在著一定程度的關(guān)聯(lián)。要利用電子證據(jù)認(rèn)定犯罪事實(shí)，比如認(rèn)定電子證據(jù)與犯罪事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性。在利用電子技術(shù)進(jìn)行的刑事犯罪當(dāng)中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反偵察意識(shí)，在犯罪過程當(dāng)中，會(huì)對(duì)犯罪所遺留下的電子證據(jù)進(jìn)行一定的篡改和偽造，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)掩蓋犯罪的目的，這給電子證據(jù)在刑事訴訟中的運(yùn)用，帶來了很大的困難。另外，在刑事訴訟當(dāng)中，認(rèn)定犯罪結(jié)果與犯罪行為之間的因果關(guān)系，本身就是一個(gè)司法難題，電子證據(jù)本身的復(fù)雜性和關(guān)聯(lián)性，更加大了這種認(rèn)定難度。

(三)電子證據(jù)涉及高度價(jià)值判斷

電子證據(jù)的收集和實(shí)用，需要司法公權(quán)力的機(jī)關(guān)強(qiáng)行介入，必然侵犯公民的部分合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)代社會(huì)法治理念和原則，證據(jù)的收集和審查不能侵犯公民的合法權(quán)利。但是，刑事訴訟承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)公正、打擊犯罪的重要職責(zé)。因此，在電子證據(jù)的收集和審查過程當(dāng)中，涉及到高度的價(jià)值判斷，按照法律位階原則，要對(duì)法律所保護(hù)的合法權(quán)益與所打擊的犯罪之間進(jìn)行平衡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化，既達(dá)到維護(hù)司法權(quán)威、打擊犯罪的目的，同時(shí)將對(duì)個(gè)人合法權(quán)益的侵害降低到最小。在刑事訴訟中，進(jìn)行電子證據(jù)收集，一般都需要進(jìn)入被害人、犯罪嫌棄人的網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)，在很多時(shí)候，甚至?xí)捎冒讣醪?、遠(yuǎn)程取證等措施，因此，要嚴(yán)格規(guī)范電子證據(jù)運(yùn)用規(guī)則，強(qiáng)化對(duì)于個(gè)人隱私的保護(hù)，同時(shí)賦予刑事司法機(jī)關(guān)一定的權(quán)力，進(jìn)而達(dá)到打擊犯罪的目的。

四、新刑事訴訟法視野下的電子證據(jù)審查探討

(一)刑事訴訟電子證據(jù)的收集程序?qū)彶?/p>

刑事訴訟電子證據(jù)的收集程序?qū)彶檫^程中，既要運(yùn)用電子證據(jù)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，同時(shí)電子證據(jù)收集程序?qū)彶楸仨氉裱ǘǔ潭龋Ｕ显V訟中的程序正義。由于刑法的嚴(yán)厲性和懲罰性，因此對(duì)于刑事訴訟過程中的電子證據(jù)，具有較高的證據(jù)要求，刑事訴訟必須具有必然性，達(dá)到排除合理懷疑的程度。根據(jù)我國新刑事訴訟法規(guī)定，認(rèn)定證據(jù)不僅要注重證據(jù)內(nèi)容本身的真實(shí)性，同時(shí)對(duì)于證據(jù)收集過程的合法性，也要進(jìn)行認(rèn)定，只有內(nèi)容合法、形式合法，才能被作為證據(jù)，運(yùn)用到刑事訴訟過程中。鑒于刑事訴訟法及司法解釋對(duì)收集電子數(shù)據(jù)的基本要求，主要體現(xiàn)在對(duì)各種偵查行為的要求、對(duì)可能以電子數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn)的各種證據(jù)種類的收集要求等方面，這是因?yàn)樾淌略V訟中電子數(shù)據(jù)的獲得主要是在偵查階段。因此，通過審查公安機(jī)關(guān)偵查行為規(guī)范性，來審查電子數(shù)據(jù)收集程序的合法性。在偵查實(shí)踐中，要求電子數(shù)據(jù)的調(diào)取、搜查、查封、扣押、固定、鑒定等各個(gè)環(huán)節(jié)，既要符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也要遵循法律規(guī)定。這對(duì)刑事訴訟電子證據(jù)審查判斷具有重要意義和程序價(jià)值。

(二)刑事訴訟電子證據(jù)證明能力審查

在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，對(duì)于證據(jù)的審查認(rèn)定，一般包括兩個(gè)方面，一個(gè)是證據(jù)的證據(jù)能力，即證據(jù)本身是否應(yīng)該被采納，另一個(gè)則為證據(jù)的證明力，即證據(jù)本身的內(nèi)容和邏輯，是否和案件相關(guān)，并證明一定的案件事實(shí)。在證據(jù)審查當(dāng)中，只有電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力同時(shí)符合要求，共同產(chǎn)生作用，才能完整反映案件事實(shí)，作為定案的依據(jù)。

電子證據(jù)要作為證據(jù)使用，首先必須具備證據(jù)三性，即合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，只有具有三性，電子證據(jù)才具有基本的證據(jù)資格。對(duì)于電子證據(jù)三性的審查，也刑事訴訟當(dāng)中的審點(diǎn)對(duì)于電子證據(jù)的客觀性審查，即真實(shí)性審查，具有較高的專業(yè)性。在電子證據(jù)產(chǎn)生的過程當(dāng)中，需要運(yùn)用特征校驗(yàn)、信息加密和CA認(rèn)證等多項(xiàng)技術(shù)，在審查認(rèn)定電子證據(jù)的時(shí)候，也要依托這些技術(shù)。在實(shí)體證據(jù)認(rèn)定的過程當(dāng)中，要遵循 原始證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，但是由于電子證據(jù)的無形性，沒有原始版本可以比對(duì)，因此必須通過高科技手段進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性，也需要依托專業(yè)認(rèn)定機(jī)構(gòu)，對(duì)產(chǎn)生過程和關(guān)聯(lián)度進(jìn)行審查，進(jìn)而確定證據(jù)效力。

(三)刑事訴訟電子證據(jù)的證明力審查

對(duì)于電子證據(jù)的證明力審查，具有較高的價(jià)值判斷性，電子證據(jù)作為證據(jù)的一種，必須在一定程度上可以反映案件事實(shí)，進(jìn)而才能產(chǎn)生證據(jù)法上的效力。在審查過程中，要注重電子證據(jù)的完整性和充分性。從電子證據(jù)本身的特點(diǎn)來看，由于多數(shù)電子證據(jù)都無法直接證明犯罪事實(shí)的存在，都要通過其他證據(jù)的支撐，共同形成完整的證據(jù)鏈條，進(jìn)而證明犯罪事實(shí)和受害結(jié)果的存在。在電子證據(jù)認(rèn)定過程當(dāng)中，在無法直接認(rèn)定的情況下，要充分運(yùn)用鑒定、間接認(rèn)定等證據(jù)認(rèn)定方式。同時(shí)，要充分注重電子證據(jù)的完整性，在電子證據(jù)的形成過程中，往往有較長的過程，如果孤立的看待證據(jù)片段，截取部分證據(jù)，往往無法從全局認(rèn)知案件事實(shí)，進(jìn)而影響對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定。對(duì)于電子證據(jù)的審查，可以參考相關(guān)法律規(guī)范，比如說聯(lián)合國頒布的《電子商業(yè)示范法》，對(duì)于各國電子證據(jù)認(rèn)定，都具有啟發(fā)借鑒性，同時(shí)可以適用于我國司法實(shí)務(wù)。

第4篇：新政訴訟法范文

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；電子數(shù)據(jù)；視聽資料；法律地位

中圖分類號(hào)：D923.7

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：16738268（2012）06003805

即將于2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第63條規(guī)定電子數(shù)據(jù)可以作為證據(jù)使用。雖然電子數(shù)據(jù)剛剛?cè)敕?，但是關(guān)于電子數(shù)據(jù)得到認(rèn)可的判例之前也出現(xiàn)過。比如2011年小詩《見與不見》的著作權(quán)糾紛案，經(jīng)過北京市東城區(qū)人民法院的審理，法院認(rèn)定詩歌的作者是談笑靖，而并非倉央嘉措。于是，判決珠海出版社有限公司停止出版、發(fā)行含有《見與不見》內(nèi)容的圖書《那一天那一月那一年》，北京市新華書店王府井書店停止銷售此書。在本案中，法院就是根據(jù)電子郵件和博客的內(nèi)容，通過相互印證，證明了該作品的創(chuàng)作時(shí)間和內(nèi)容，從而認(rèn)定了該詩歌的著作權(quán)屬于原告談笑靖[1]。但是，對(duì)于其法律地位法院未予以明確回答，只是默認(rèn)了這類證據(jù)的法律效力。隨著新《民事訴訟法》的施行，這類證據(jù)將屬于法定的證據(jù)形式――電子數(shù)據(jù)，從而解決了電子數(shù)據(jù)的法律地位問題[2]。

一、電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)的概念辨析

要厘清電子證據(jù)的法律地位，關(guān)鍵在于正確認(rèn)識(shí)電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)之間的關(guān)系。也就是說，如果電子證據(jù)等同于電子數(shù)據(jù)，那么立法部門已經(jīng)回答了電子證據(jù)的歸屬問題，相反，如果兩者并不等同，那么電子證據(jù)的法律地位仍然值得探討和深究。

（一）電子證據(jù)的概念

電子證據(jù)是信息時(shí)代催生的新事物，要研究電子證據(jù)，首先應(yīng)對(duì)其概念進(jìn)行界定。學(xué)界對(duì)于電子證據(jù)的概念也沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，比較有代表性的觀點(diǎn)如下。

第一種：何家弘教授將電子證據(jù)界定為“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”[3]；第二種：劉品新博士將電子證據(jù)界定為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的一切證據(jù)”[4]；第三種：麥永浩教授將電子證據(jù)界定為“一切由信息技術(shù)形成的，用以證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)信息”[5]；第四種：皮勇教授將電子證據(jù)界定為“借助于現(xiàn)代數(shù)字化電子信息技術(shù)及其設(shè)備存儲(chǔ)、處理、傳輸、輸出的一切證據(jù)，”并且“不限于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的數(shù)字電子化信息”[6]；第五種：韓鷹律師將電子證據(jù)界定為“以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中、能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息”[7]。

前四種觀點(diǎn)都是從廣義的角度界定電子證據(jù)的，韓鷹律師則從狹義的角度認(rèn)為電子證據(jù)即計(jì)算機(jī)證據(jù)。不過從上述定義可以看到電子證據(jù)的共性，即電子證據(jù)的產(chǎn)生離不開電子、信息技術(shù)，電子證據(jù)的功能是為了證明案件的真實(shí)情況。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)是一個(gè)廣義的概念，應(yīng)該采取抽象的定義方式涵蓋現(xiàn)代社會(huì)中所出現(xiàn)的電子證據(jù)形式，因此，電子證據(jù)是指借助于現(xiàn)代信息電子技術(shù)生成、發(fā)送、接收、存儲(chǔ)的能夠證明案件事實(shí)的材料。

（二）電子數(shù)據(jù)的概念

電子數(shù)據(jù)是在法律中出現(xiàn)的新概念，目前對(duì)其內(nèi)涵和外延尚沒有明確的規(guī)定。筆者查閱資料發(fā)現(xiàn)大部分學(xué)者都將電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)混用，認(rèn)為兩者是等同的。樊崇義教授對(duì)電子數(shù)據(jù)的概念進(jìn)行了界定，認(rèn)為：“電子數(shù)據(jù)即電子形式的數(shù)據(jù)信息，所強(qiáng)調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容?！盵8]進(jìn)而將電子數(shù)據(jù)信息分為了“模擬數(shù)據(jù)信息”和“數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息”，雖然兩者所依賴的技術(shù)不同，但是還有許多相同點(diǎn)，如“都以近現(xiàn)代電子技術(shù)為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質(zhì)或設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲(chǔ)，而且必須以一定媒介所展示、為人所識(shí)別和認(rèn)知?！痹诒敬蚊袷略V訟法修改之前，電子計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)被視為視聽資料，現(xiàn)在成為了電子數(shù)據(jù)這一獨(dú)立的證據(jù)形式。筆者認(rèn)為，對(duì)于電子數(shù)據(jù)的界定，可以參照《電子簽名法》中關(guān)于“數(shù)據(jù)電文”的概念：“數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息?！边@雖然是在電子商務(wù)領(lǐng)域中適用的法律，但其和電子數(shù)據(jù)一樣都概括了事物的內(nèi)在屬性。由此，電子數(shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)屬性，是各種電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在特征。

（三）概念辨析

電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)概念的出發(fā)點(diǎn)不一樣，電子證據(jù)側(cè)重于從該類證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式進(jìn)行定義[9]，電子數(shù)據(jù)則側(cè)重于從該類證據(jù)的本質(zhì)屬性進(jìn)行定義。相對(duì)于視聽資料這一證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)從本質(zhì)上概括了該類證據(jù)的存在形式，而視聽資料則是從外在的表現(xiàn)形式上概括了錄音錄像之類的證據(jù)材料。雖然傳統(tǒng)的視聽資料是以錄音帶、錄像帶等載體所儲(chǔ)存的圖像、聲音來證明案件事實(shí)的材料，但是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的視聽資料在本質(zhì)上也表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)，實(shí)際上大都是數(shù)字化了的視聽資料，其外在表現(xiàn)形式仍然為圖像、聲音等，與之前的依靠模擬技術(shù)形成的視聽資料有很大差別，從這個(gè)意義上說，電子數(shù)據(jù)和視聽資料存在交叉關(guān)系，所以，還應(yīng)正確認(rèn)識(shí)電子數(shù)據(jù)和視聽資料的關(guān)系。

二、對(duì)視聽資料法律地位的再思考

（一）視聽資料和電子證據(jù)（主要指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)）的淵源

我國三大訴訟法現(xiàn)在均將視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類。事實(shí)上，在視聽資料入法之前，學(xué)者們就其證據(jù)地位、命名以及范圍進(jìn)行了長時(shí)間的爭(zhēng)論。在名稱上，就曾有過視聽資料、音像證據(jù)與計(jì)算機(jī)證據(jù)等至少三種名稱，但最后還是以“視聽資料”的名稱入法。在范圍上，雖然學(xué)者的觀點(diǎn)不盡相同，但大致都主張包括錄音資料、錄像資料、計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料和其它音像證據(jù)。而我國部分國家機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)定也將計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)歸入了視聽資料，如最高人民檢察院頒行的《關(guān)于印發(fā)檢察機(jī)關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》規(guī)定：“視聽資料是以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。包括……錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等?！弊罡呷嗣穹ㄔ?002年實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。”和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中都有類似的規(guī)定。

從本質(zhì)上來講，電子證據(jù)作為信息電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，和視聽資料確有許多相似之處：（1）視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字形式儲(chǔ)存在非紙質(zhì)的介質(zhì)中；（2）存儲(chǔ)的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或者以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；（3）兩者的正本與復(fù)本均沒有區(qū)別[10]。

（二）視聽資料和電子證據(jù)的區(qū)別

筆者認(rèn)為，從概念角度分析，視聽資料并不能包含電子證據(jù)，視聽資料是通過錄音、錄像等靜態(tài)的聲音或動(dòng)態(tài)的畫面來展現(xiàn)案件事實(shí)，而電子證據(jù)的種類很多，有電子郵件、電子聊天記錄、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)文件、電子音頻視頻資料等，顯然，電子證據(jù)的外延要大于視聽資料。從特征角度分析，電子證據(jù)具有無形性，而視聽資料是可視可聽的資料，兩者具有本質(zhì)的區(qū)別。立法者將以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)歸入到視聽資料中，只不過是當(dāng)時(shí)立法框架限制下的權(quán)宜之計(jì)。其實(shí)，視聽資料的命名并不科學(xué)，并沒有凸顯視聽資料的本質(zhì)，而國外也沒有將視聽資料單獨(dú)列為證據(jù)種類的先例，所以，視聽資料這個(gè)證據(jù)種類值得商榷。

（三）視聽資料法律地位的重構(gòu)

視聽資料是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)物，從電子技術(shù)的發(fā)展史來看，正是模擬電子技術(shù)快速發(fā)展的階段。此時(shí)，錄音帶、錄像帶主要是依靠模擬信號(hào)生成、存儲(chǔ)、傳輸?shù)碾姶庞涗浳铮?dāng)時(shí)國外并沒有將視聽資料單獨(dú)定位，而是將其歸入書證。經(jīng)過十幾年的發(fā)展，電子形式的證據(jù)出現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢(shì)，加拿大、南非、菲律賓專門制定了電子證據(jù)法，美國、印度則修訂了原來的證據(jù)法，以應(yīng)對(duì)新型證據(jù)種類的出現(xiàn)，我國則是通過擴(kuò)大視聽資料的內(nèi)涵來暫時(shí)容納計(jì)算機(jī)類證據(jù)。隨著信息時(shí)代的來臨，信息電子技術(shù)的發(fā)展日新月異，數(shù)字化的信息處理技術(shù)更是將信息時(shí)代的發(fā)展推向了，此時(shí)出現(xiàn)了以數(shù)字電子技術(shù)為主、模擬電子技術(shù)為輔的并列發(fā)展的局面。傳統(tǒng)的電磁記錄物已經(jīng)擴(kuò)展為電、磁、光、半導(dǎo)體等儲(chǔ)存器，但是模擬電子技術(shù)依然存在。綜上所述，視聽資料是特定年代的產(chǎn)物，而且只是模擬電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。模擬電子技術(shù)是電子技術(shù)發(fā)展的一個(gè)階段，因此視聽資料也只是電子證據(jù)發(fā)展的一個(gè)階段[11]。從兩者的相似之處來看，視聽資料是屬于電子證據(jù)的范疇的，筆者大膽推斷，當(dāng)時(shí)的視聽資料（主要指錄音帶、錄像帶存儲(chǔ)的材料）僅僅是指模擬式電子證據(jù)。筆者不贊成將落后的概念加以解釋包容新出現(xiàn)的事物，如電子計(jì)算機(jī)監(jiān)控的視頻資料等，法律確實(shí)應(yīng)該具有前瞻性，但是如果忽略事物的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律，那么這種解釋是不能令人信服的。

三、對(duì)電子數(shù)據(jù)法律地位的再思考

如果根據(jù)樊崇義教授的觀點(diǎn)：“電子數(shù)據(jù)包括模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息”，那么，一些以模擬信號(hào)形式存在的視聽資料也應(yīng)該屬于電子數(shù)據(jù)，然而立法者把兩者單獨(dú)并列出來，說明兩者并沒有交叉和包含的關(guān)系。筆者認(rèn)為，為了使其與視聽資料相區(qū)別，可以從技術(shù)角度區(qū)分，即視聽資料是依靠模擬技術(shù)形成的數(shù)據(jù)信息，電子數(shù)據(jù)是指依靠數(shù)字技術(shù)形成的用二進(jìn)制代碼或其他序列代碼表示的數(shù)據(jù)信息，他們都是電子技術(shù)發(fā)展的不同階段的產(chǎn)物。三者的關(guān)系可以用圖1表示。

圖1電子證據(jù)、視聽資料和電子數(shù)據(jù)三者關(guān)系示意圖

從圖1可以看出，電子證據(jù)是一個(gè)廣義的概念，不論是視聽資料還是電子數(shù)據(jù)都被包含在內(nèi)，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于所應(yīng)用的技術(shù)不同，前者是傳統(tǒng)的模擬技術(shù)，后者是新興的數(shù)字技術(shù)。由于數(shù)字技術(shù)只是處理信息的技術(shù)之一，可能還會(huì)有其他的信息處理技術(shù)，法律的制定應(yīng)該具有前瞻性。鑒于視聽資料和電子證據(jù)都是高科技的產(chǎn)物，兩者具有本質(zhì)上的相似性，筆者還是贊成電子證據(jù)的稱謂，主張將視聽資料和電子數(shù)據(jù)合并為一個(gè)證據(jù)種類。畢竟法律專家不是技術(shù)專家，不可能合理地區(qū)分何為模擬技術(shù)形成的視聽資料，何為數(shù)字技術(shù)形成的電子數(shù)據(jù)。而且，現(xiàn)在許多電子設(shè)備都是數(shù)字技術(shù)和模擬技術(shù)相混合的系統(tǒng)，其中的數(shù)據(jù)究竟是采用模擬技術(shù)還是數(shù)字技術(shù)更加無法一一識(shí)別。視聽資料、電子數(shù)據(jù)以及其上位概念在本質(zhì)特征上，都是借助于信息電子技術(shù)和信息設(shè)備生成、存儲(chǔ)、傳輸和呈現(xiàn)的，具有高科技性。在證明機(jī)制上，三者也都具有相對(duì)的證明力，必須經(jīng)過查證屬實(shí)才能作為證據(jù)使用，必須和其他證據(jù)相互佐證才能形成完整的證據(jù)鏈條。因此，筆者贊同電子證據(jù)獨(dú)立說的觀點(diǎn)，不同之處是將視聽資料和電子數(shù)據(jù)也都吸納進(jìn)來。

在此需要說明的是，按照上述分類方法，原來屬于視聽資料的膠片相機(jī)的相片、醫(yī)學(xué)X光片以及電影膠片等顯示出來的圖像不應(yīng)歸入電子證據(jù)，從原理上來說，它們都是一種利用光學(xué)成像原理形成影像并使用底片記錄影像的物質(zhì)，在形成過程中都沒有借助任何信息電子技術(shù)，比如膠片相機(jī)的影像是以化學(xué)方法記錄在鹵化銀膠片上，因此不滿足電子證據(jù)的構(gòu)成要件。但是我們可以借鑒國外的規(guī)定，將其歸入文書證據(jù)，準(zhǔn)用書證之規(guī)定。

四、電子證據(jù)獨(dú)立說（吸收視聽資料和電子數(shù)據(jù)）的價(jià)值分析

（一）符合視聽資料數(shù)字化、信息化的趨勢(shì)

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和通信技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，信息化、數(shù)字化成為時(shí)展的主流，視聽資料的數(shù)字化趨勢(shì)日益明顯，便攜式數(shù)碼攝像機(jī)、高像素?cái)?shù)碼照相機(jī)、掃描儀、高配置計(jì)算機(jī)及多種圖像處理軟件使得數(shù)字化視聽資料大量涌現(xiàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的視聽資料的數(shù)量。如用手機(jī)拍攝的視頻等都可以作為證據(jù)材料，這些已不是傳統(tǒng)的依靠模擬技術(shù)生成的視聽資料，而是數(shù)字化的視聽資料，在本質(zhì)上應(yīng)該屬于電子數(shù)據(jù)。為了順應(yīng)這一發(fā)展的趨勢(shì)，同時(shí)也為了避免數(shù)字化視聽資料和電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)交叉重疊的現(xiàn)象，所以，把視聽資料和電子數(shù)據(jù)都?xì)w入電子證據(jù)。

（二）有利于統(tǒng)一證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)

我國證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)有“來源說”、“表現(xiàn)形式說”、“證明機(jī)制說”等，“持證明機(jī)制說的學(xué)者認(rèn)為，證明機(jī)制是指對(duì)證據(jù)發(fā)揮證明作用具有重要意義的構(gòu)成內(nèi)容，由于這種重要性才使得其能夠成為區(qū)分不同證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。如物證要發(fā)揮證明作用，必須具有重要意義的實(shí)物、痕跡等的內(nèi)在屬性與存在形式，書證則是以文字所表述的內(nèi)容來發(fā)揮證明作用?！惫P者贊同證明機(jī)制說的劃分方法，由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)有重合的部分，如都以電磁記錄物來發(fā)揮證明作用時(shí)兩者并不能相互區(qū)分，所以兩者統(tǒng)一納入電子證據(jù)的范疇，有利于統(tǒng)一證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)，使每個(gè)證據(jù)種類能夠區(qū)別于其他證據(jù)[12]。

（三）有利于構(gòu)建統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則

視聽資料在收集、質(zhì)證、認(rèn)證等規(guī)則上與電子證據(jù)相比并無二致。在證據(jù)的認(rèn)證方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等出臺(tái)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中詳細(xì)規(guī)定了視聽資料和其他類型的電子證據(jù)的審查內(nèi)容，有許多相似之處，如“來源及制作過程是否合法”、“內(nèi)容是否真實(shí)、有無剪輯、篡改情形等”、“原件和復(fù)印件是否一并提交”，“有疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以鑒定”?？梢?，兩者的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則基本相同，所以，電子數(shù)據(jù)和視聽資料合并列入電子證據(jù)的范圍，有利于深入研究電子證據(jù)的證據(jù)規(guī)則，從而構(gòu)建統(tǒng)一的電子證據(jù)規(guī)則。

五、電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

在明確了電子證據(jù)的法律地位之后，為了使電子證據(jù)能夠在司法實(shí)踐中得到運(yùn)用，必須對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行兩方面的研究：第一，什么樣的電子證據(jù)能夠進(jìn)入司法程序，即電子證據(jù)的證據(jù)能力問題；第二，電子證據(jù)進(jìn)入司法程序之后能夠起到多大程度的證明作用，即電子證據(jù)的證明力問題。證據(jù)能力是一個(gè)來源于大陸法系國家的概念，其含義是能夠作為證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查、可以作為事實(shí)認(rèn)定的資格[13]。

（一）電子證據(jù)的證據(jù)能力

我國學(xué)界普遍認(rèn)為，證據(jù)必須符合真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的標(biāo)準(zhǔn)才能作為有效的證據(jù)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)[14]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條規(guī)定：“質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對(duì)證據(jù)證明力有無以及證明力大小進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。”雖然本條是關(guān)于質(zhì)證對(duì)象的規(guī)定，即證據(jù)的“三性”――真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，但是，法院在認(rèn)定證據(jù)的法律效力時(shí)也是圍繞這三性來決定是否予以采納。因此，電子證據(jù)的證據(jù)能力的認(rèn)定也以證據(jù)的“三性”為標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)的真實(shí)性是指用于證明案件事實(shí)的材料必須是真實(shí)存在的，不是想象的、虛構(gòu)的、捏造的。證據(jù)的真實(shí)性分為形式上的真實(shí)性和實(shí)質(zhì)上的真實(shí)性，實(shí)質(zhì)上的真實(shí)性也可稱為內(nèi)容的真實(shí)性。由于我國法律對(duì)于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不是很明確，于是，許多學(xué)者認(rèn)為審查證據(jù)的真實(shí)性應(yīng)從形式和內(nèi)容兩方面進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，證據(jù)形式上的真實(shí)性應(yīng)屬于證據(jù)能力的范疇，即證據(jù)是否能進(jìn)入司法程序；證據(jù)內(nèi)容上的真實(shí)性應(yīng)屬于證明力的范疇，即證據(jù)的證明力大小。因此筆者贊同何家弘教授的觀點(diǎn)：“真實(shí)性，即形式上真實(shí)的簡稱，是指用于證明案件事實(shí)的證據(jù)必須至少在形式上是或表面上是真實(shí)的，完全虛假或偽造的證據(jù)不得被采納?！?/p>

（二）電子證據(jù)的證明力

電子證據(jù)的證明力是指電子證據(jù)能在多大程度上證明案件事實(shí)，電子證據(jù)是否具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性解決的是證據(jù)能力的問題，即能否進(jìn)入訴訟程序中，而電子證據(jù)的真實(shí)性程度、關(guān)聯(lián)性程度則負(fù)責(zé)解決證明力問題。在此需要說明的是，合法性屬于證據(jù)能力問題，與證明力無關(guān)。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)1996年的《電子商務(wù)示范法》第9條第2款強(qiáng)調(diào)了對(duì)電子證據(jù)生成、儲(chǔ)存、傳輸、保存方法的可靠性進(jìn)行了嚴(yán)格的審查：“在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲(chǔ)存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素?！痹摲ǖ牡?條強(qiáng)調(diào)了考查電子證據(jù)完整性的標(biāo)準(zhǔn)，包括電子證據(jù)最終的形態(tài)是否是其生成時(shí)的形態(tài)、信息是否可以完整展示、信息內(nèi)容是否保持完整、未經(jīng)改變以及參照信息生成的目的具體判斷原則[15]。法官在審查判斷電子證據(jù)的證明力時(shí)難以把握“真實(shí)性程度”這個(gè)比較模糊的概念，《電子商務(wù)示范法》設(shè)置了一系列具體的規(guī)則，通過審查電子證據(jù)的可靠性以及完整性來認(rèn)定其證明力大小，因此，我們可以用“可靠性”、“完整性”來指稱“真實(shí)性程度”。

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第5篇：新政訴訟法范文

[關(guān)鍵詞]申請(qǐng)調(diào)查取證；救濟(jì)措施；監(jiān)督與制衡

[中圖分類號(hào)]D915.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0098 ― 02

會(huì)見難、閱卷難、取證難是阻礙律師在偵查階段介入訴訟的三大難題。新《刑事訴訟法》對(duì)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、復(fù)制摘抄案卷進(jìn)行了規(guī)定，但取證難的問題并沒有從根本上得到解決，加之律師作為辯護(hù)人的地位不能得到偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)可，直接影響該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

一、偵查階段辯護(hù)律師的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)

辯護(hù)律師在偵查階段的取證權(quán)一直飽受質(zhì)疑，通過對(duì)新《刑事訴訟法》的解讀，我們可以從學(xué)理解釋的角度承認(rèn)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，尤其是新《刑事訴訟法》將律師介入偵查時(shí)間提前至犯罪嫌疑人第一次接受訊問或被采取強(qiáng)制措施之日起，既然在偵查階段對(duì)律師辯護(hù)人的地位和身份予以確認(rèn)，那么律師天然具備取證權(quán)；然而在司法實(shí)踐當(dāng)中，律師往往難以行使取證權(quán)，原因在于《刑事訴訟法》第三十六條以列舉方式對(duì)辯護(hù)律師在偵查階段的權(quán)利予以明確：為犯罪嫌疑人提供法律幫助；申訴、控告；申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。取證權(quán)并不在列舉范圍內(nèi)，且在辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)條款當(dāng)中規(guī)定辯護(hù)律師得申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，此處申請(qǐng)主體不包含公安機(jī)關(guān)，即辯護(hù)律師不得在偵查階段向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)由公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)收集、調(diào)取證據(jù)；該條第二款規(guī)定律師經(jīng)檢察院或法院許可，取得被害人或其近親屬、被害人方證人同意前提下，可以向其收集證據(jù)。此處也排除了公安機(jī)關(guān)，對(duì)此是否可以理解為辯護(hù)律師在偵查階段不具有調(diào)查取證權(quán)？

二、審查階段與審判階段辯護(hù)律師申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)

“最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”第五十條規(guī)定辯護(hù)律師申請(qǐng)向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù)時(shí)，人民法院認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書。如果以上當(dāng)事人或者訴訟參與人不同意辯護(hù)律師進(jìn)行取證，該解釋第五十一條規(guī)定及五十二條規(guī)定：律師向人民法院申請(qǐng)收集證據(jù)的，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)同意。如果某證據(jù)不宜或不能由辯護(hù)律師收集，而人民法院認(rèn)為確有收集必要的，應(yīng)當(dāng)同意。進(jìn)而言之，雖然最高法司法解釋對(duì)律師申請(qǐng)取證的形式與條件、批準(zhǔn)主體、審批權(quán)限等進(jìn)行了初步歸置，但是通過三個(gè)“人民法院認(rèn)為有必要，應(yīng)當(dāng)同意”規(guī)定可知：該解釋給予人民法院過多自由裁量權(quán)，因?yàn)閷?duì)于“確有必要”包含了哪些內(nèi)涵，何種情形足以達(dá)到“確有必要”的標(biāo)準(zhǔn)并未明確規(guī)定。該解釋第五十三條對(duì)于律師申請(qǐng)取證的審批結(jié)果規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出是否準(zhǔn)許、同意的決定，并通知申請(qǐng)人； 決定不準(zhǔn)許、不同意的，應(yīng)當(dāng)說明理由。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是此處并未賦予辯護(hù)律師對(duì)于法院決定不準(zhǔn)許或不同意申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的復(fù)議權(quán)，即法院作出的不準(zhǔn)許或者不同意申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的決定具有確定性、終結(jié)性，辯護(hù)人不得有異議，沒有救濟(jì)途徑?！?〕

“人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）”第五十二條、五十三條對(duì)申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的規(guī)定與最高法規(guī)定如出一輒：對(duì)于審查階段辯護(hù)律師申請(qǐng)檢察院進(jìn)行收集、調(diào)取證據(jù)的，人民檢察院認(rèn)為需要收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)決定收集、調(diào)取并制作 筆錄附卷； 對(duì)于決定不收集、調(diào)取的情形，應(yīng)當(dāng)書面說明理由。高檢規(guī)則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護(hù)人救濟(jì)權(quán)利。無救濟(jì)則無權(quán)利，倘若辯護(hù)律師行使閱卷權(quán)，發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)少收集或根本未收集關(guān)于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實(shí)與證據(jù)，而按照規(guī)定辯護(hù)律師又不享有收集這方面證據(jù)的權(quán)利或者客觀上無法收集的證據(jù)，如果被檢察院“認(rèn)為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權(quán)利就無法得到保障。事實(shí)上，在審查階段、審判階段，辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是否能夠?qū)崿F(xiàn)依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。

三、申請(qǐng)調(diào)查取證難的法理分析

（一）兩造對(duì)立的訴訟體系是根本原因

依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)律師進(jìn)行調(diào)查取證活動(dòng)的主要目的為對(duì)抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實(shí)不清、證據(jù)不足或辯護(hù)證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的證明、被告人沒有作案動(dòng)機(jī)與時(shí)間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實(shí)性的傳聞證據(jù)等同案件事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機(jī)關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動(dòng)搖審判員對(duì)公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護(hù)律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項(xiàng)所矛盾的證據(jù)為被告人爭(zhēng)取辯護(hù)利益?！?〕無論辯護(hù)律師收集的是何種以上證據(jù)都會(huì)影響公訴方公訴行為，觸及公訴機(jī)關(guān)訴訟利益，使公訴方對(duì)辯護(hù)律師產(chǎn)生對(duì)抗；而且在審查階段，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機(jī)關(guān)申請(qǐng)方能行使，由此造成律師申請(qǐng)調(diào)查取證的困難。