新聞傳播法律關(guān)系的主體精選(九篇)

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第1篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

作為我國(guó)廣播電視組織的一項(xiàng)重要著作權(quán)——廣播組織權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代也面臨著一些新的問題。廣播組織權(quán)，從法學(xué)理論上來說，屬于著作權(quán)中的鄰接權(quán)，又稱“作品傳播者權(quán)”，也是“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，是指廣播組織對(duì)其播放的廣播電視節(jié)目，依法享有的許可或禁止他人進(jìn)行營(yíng)利性轉(zhuǎn)播、錄制和復(fù)制的權(quán)利。對(duì)廣播組織權(quán)，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》主要在第45條予以規(guī)定和體現(xiàn)：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：一、將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；二、將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體?！备鶕?jù)這一規(guī)定，現(xiàn)行廣播組織權(quán)的主體，是按照現(xiàn)行《廣播電視管理?xiàng)l例》的規(guī)定，經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的廣播電臺(tái)和電視臺(tái)。而廣播組織權(quán)的客體，則是廣播電視節(jié)目信號(hào)。廣播組織權(quán)的內(nèi)容，為轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)。

隨著傳播技術(shù)的進(jìn)步和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，視頻網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)等各種網(wǎng)播媒體層出不窮。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，廣播組織權(quán)無論是主體、客體，還是內(nèi)容，都有新的拓展和變化，而這些變化，需要在新的《著作權(quán)法》中予以反映和界定。

關(guān)于廣播組織權(quán)的主體

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和傳播技術(shù)的進(jìn)步，新的傳播形式、渠道和媒體大量涌現(xiàn)，傳統(tǒng)廣播電視有了更多的替代品和競(jìng)爭(zhēng)者，分流了大量受眾。首先，網(wǎng)絡(luò)電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)、IPTV等大量出現(xiàn)，而在網(wǎng)絡(luò)上傳播視頻、音頻內(nèi)容的網(wǎng)站和網(wǎng)播組織更是不計(jì)其數(shù)；其次，傳統(tǒng)的廣播組織紛紛通過自己的網(wǎng)站播放廣播電視節(jié)目，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行廣播正成為其擴(kuò)大覆蓋面和提高視聽率的有效方式；再次，一些傳統(tǒng)的有線電視內(nèi)容集成商，隨著數(shù)字電視雙向改造，也具備了節(jié)目集成與點(diǎn)播的功能。特別是許多網(wǎng)播組織，雖然還沒有“臺(tái)”的稱謂，但其傳播視聽節(jié)目的業(yè)務(wù)，事實(shí)上已經(jīng)成為其主要業(yè)務(wù)，所實(shí)現(xiàn)的功能與傳統(tǒng)的廣播組織基本相同，其盈利模式也差不多，通過廣告或者收取注冊(cè)費(fèi)、點(diǎn)播費(fèi)等。這些新的視聽節(jié)目?jī)?nèi)容提供者，能成為廣播組織權(quán)的主體嗎？

有學(xué)者認(rèn)為，目前賦予網(wǎng)播組織以廣播組織權(quán)的主體地位為時(shí)尚早。其主要理由有以下幾點(diǎn)：（1）現(xiàn)行國(guó)際公約的廣播組織權(quán)利，僅僅限于無線廣播組織，有線廣播組織也沒有權(quán)利將網(wǎng)絡(luò)廣播組織納入傳統(tǒng)廣播組織的方案，在討論《保護(hù)廣播組織條約》草案時(shí)就已經(jīng)被否。（2）網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)的發(fā)展剛起步，我國(guó)三網(wǎng)合一方案還在不斷地爭(zhēng)論中，傳統(tǒng)廣播電視與網(wǎng)絡(luò)電視今后如何融合還在發(fā)展中，因此現(xiàn)在還沒有必要急于規(guī)定網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)的權(quán)利。（3）網(wǎng)絡(luò)廣播組織的范圍如何界定？如果所有通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽作品的網(wǎng)站都可以成為網(wǎng)絡(luò)廣播組織，顯然過于泛濫了。（4）從傳播的效用來看，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播擴(kuò)大了廣播節(jié)目信號(hào)的傳播范圍，有實(shí)際的價(jià)值，而廣播機(jī)構(gòu)或者網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播其他網(wǎng)絡(luò)的視頻信號(hào)，就沒有太大的實(shí)際價(jià)值。（5）不同于以往的廣播電視節(jié)目，如今在網(wǎng)絡(luò)上傳播的很多視頻、音頻節(jié)目，都是網(wǎng)民自愿上傳的作品，其用意在于娛樂和共享，并不在于主張什么著作權(quán)。因此，如果規(guī)定了網(wǎng)播組織的主體地位，這些本身可以自由共享的作品反而無法自由傳播了。①

根據(jù)鄰接權(quán)的性質(zhì)和權(quán)利來源，凡是合法存在、合法提供音視頻節(jié)目?jī)?nèi)容的廣播組織，包括傳統(tǒng)的經(jīng)國(guó)家廣播電視行政部門批準(zhǔn)設(shè)立的電臺(tái)、電視臺(tái)，也包括各類網(wǎng)絡(luò)電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)等網(wǎng)播機(jī)構(gòu)和數(shù)字電視內(nèi)容集成播出機(jī)構(gòu)，都可以成為廣播組織權(quán)的主體。也就是說，廣播組織權(quán)的主體，不應(yīng)該限于廣播電臺(tái)和電視臺(tái)。其主要依據(jù)在于：首先，“鄰接權(quán)是傳播者因傳播著作權(quán)人的作品而依法享有的權(quán)利”，②只要是合法傳播者的合法傳播行為，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)。“英雄不問出身”，不能因?yàn)閭鞑フ叩牟煌矸莺偷匚?，給予區(qū)別性的對(duì)待，甚至剝奪一部分傳播者應(yīng)該享有的權(quán)利。其次，“鄰接權(quán)的主體是廣泛傳播作品的傳播者，其作為權(quán)利主體是因?yàn)閭鞑フ咴趥鞑プ髌窌r(shí)付出了一定的創(chuàng)造性的勞動(dòng)”，③因?yàn)楦黝惥W(wǎng)播組織和數(shù)字電視播出機(jī)構(gòu)在制作播放音視頻節(jié)目時(shí)，同樣要投入大量的人力物力，付出一定的創(chuàng)造性勞動(dòng)，因此對(duì)其勞動(dòng)成果應(yīng)當(dāng)享有一定的權(quán)利。

廣播組織權(quán)的客體

從法學(xué)理論的角度來說，法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，它是構(gòu)成法律關(guān)系的要素之一。它包括物（物權(quán)法律關(guān)系）；給付行為（債權(quán)法律關(guān)系）——積極行為、消極行為；智力成果（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系）和人格利益（人格權(quán)法律關(guān)系）等四大類。廣播組織權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一種，一般來說，它的客體是廣播組織播放的節(jié)目信號(hào)。它不同于有體物，其價(jià)值和利益在于節(jié)目信號(hào)中所承載的信息、知識(shí)、技術(shù)、標(biāo)識(shí)（符號(hào)）和其他精神文化產(chǎn)品。

當(dāng)然，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，廣播組織播放的節(jié)目信號(hào)不應(yīng)限于無線、有線、衛(wèi)星等方式傳輸?shù)膹V播電視節(jié)目信號(hào)，還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到通過互聯(lián)網(wǎng)等數(shù)據(jù)傳輸?shù)膹V播電視節(jié)目信號(hào)。只要是廣播電視節(jié)目信號(hào)，不問其傳輸?shù)妮d體和方式，均可作為廣播組織權(quán)的客體，受到法律的保護(hù)。

廣播組織權(quán)的內(nèi)容

（一）轉(zhuǎn)播權(quán)。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖然在第45條規(guī)定廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可，將其播放的廣播、電視進(jìn)行轉(zhuǎn)播。但是，法律沒有對(duì)“轉(zhuǎn)播”的含義進(jìn)行界定，《著作權(quán)法實(shí)施條例》和相關(guān)司法解釋也沒有對(duì)此予以明確。于是，便形成法律的空白點(diǎn)：通過網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)移動(dòng)平臺(tái)等新媒體，對(duì)廣播、電視節(jié)目進(jìn)行轉(zhuǎn)播，是否侵犯廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)？另外，“轉(zhuǎn)播”是否包含重播？所謂重播是指將節(jié)目錄制下來重新播放。轉(zhuǎn)播和重播，其區(qū)別主要在于前者是同步播出，后者是延時(shí)播出，其實(shí)質(zhì)都是對(duì)廣播電視節(jié)目的再利用，都涉及到廣播組織權(quán)。“轉(zhuǎn)播”含義的不明確，對(duì)保護(hù)廣播組織權(quán)十分不利。

因此，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，廣播組織權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)播權(quán)擴(kuò)大到包括信息網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)在內(nèi)的“一切方式的轉(zhuǎn)播和重播”。無論是通過廣播電臺(tái)、電視臺(tái)，還是通過網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等新媒體進(jìn)行的轉(zhuǎn)播和重播行為，都應(yīng)當(dāng)取得廣播組織的許可。因?yàn)閺臋?quán)利義務(wù)對(duì)等的公平角度來看，廣播組織在節(jié)目制作和購(gòu)買節(jié)目轉(zhuǎn)播權(quán)中花費(fèi)了大量的勞動(dòng)和資金，如果聽任其它單位和企業(yè)隨意轉(zhuǎn)播和重播，無償占有使用的話，勢(shì)必難以充分保障廣播組織的合法利益。久而久之，將助長(zhǎng)不勞而獲的投機(jī)心理，不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。事實(shí)上，早在2008年北京奧運(yùn)會(huì)期間，國(guó)家版權(quán)局和信息化部、國(guó)家廣電總局三部門就曾聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)禁通過互聯(lián)網(wǎng)非法轉(zhuǎn)播奧運(yùn)賽事及相關(guān)活動(dòng)的通知》，要求各互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)平臺(tái)通過取得中央電視臺(tái)網(wǎng)絡(luò)傳播中心授權(quán)的形式，合法使用奧運(yùn)賽事及相關(guān)活動(dòng)的視音頻節(jié)目信號(hào)，各地要依法嚴(yán)厲查處未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播奧運(yùn)賽事及相關(guān)活動(dòng)的互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)平臺(tái)。該通知還明文規(guī)定：“本通知所稱‘轉(zhuǎn)播’，指通過互聯(lián)網(wǎng)或移動(dòng)平臺(tái)同步或不同步地傳輸奧運(yùn)賽事及相關(guān)活動(dòng)的行動(dòng)?！边@一規(guī)定對(duì)《著作權(quán)法》的“轉(zhuǎn)播”作了進(jìn)一步的拓展和界定，已經(jīng)接近筆者的“一切方式的轉(zhuǎn)播和重播”的表述。

（二）錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播組織權(quán)，對(duì)錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)僅限于錄制和復(fù)制音像載體，即有載體的錄制復(fù)制行為。從目前的情況來看，這樣的規(guī)定未免過于狹隘，已經(jīng)不能適應(yīng)傳播技術(shù)進(jìn)步的客觀現(xiàn)實(shí)，不利于廣播組織權(quán)的保護(hù)?，F(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，使得錄制和復(fù)制呈現(xiàn)出更多更便捷的方式，音像載體也正在由錄音帶、錄像帶、光盤等有形載體，向看不見摸不著的數(shù)字化和高容量化的電子文件方向發(fā)展。因此，新的《著作權(quán)法》對(duì)廣播組織的錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)表述，應(yīng)不限錄制復(fù)制的載體和具體錄制復(fù)制的方式，只要是對(duì)廣播電視節(jié)目信號(hào)的錄制和復(fù)制，廣播組織都應(yīng)當(dāng)享有專有的權(quán)利；其他組織和個(gè)人要錄制和復(fù)制廣播電視節(jié)目和信號(hào)，都必須征得廣播組織的許可，并支付必要的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。當(dāng)然，參照現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二章第四節(jié)的相關(guān)規(guī)定，廣播組織行使錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的限制。

對(duì)錄制后的廣播電視節(jié)目信號(hào)如何利用，廣播組織也應(yīng)該享有專有權(quán)。比如用于重播或用于發(fā)行，都必須征得廣播組織的許可，并支付必要的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。實(shí)踐中，廣播組織權(quán)受到不法侵害的現(xiàn)象之一，就是把廣播電視節(jié)目錄制下來，用于發(fā)行謀利。例如，有人把電視臺(tái)播放的節(jié)目錄下來，刻制成錄像制品，放到一些小商店或地?cái)偵铣鍪?。這一產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重泛濫甚至超過了正版行業(yè)，走在國(guó)內(nèi)城鄉(xiāng)街頭，常常會(huì)遇到擺攤賣盜版光盤的小販，盜版光盤中幾乎涵括所有熱門的廣播電視節(jié)目，其中就有央視《新聞調(diào)查》《今日說法》《動(dòng)物世界》《探索》等節(jié)目，嚴(yán)重侵犯了廣播電視組織的著作權(quán)和鄰接權(quán)。

第2篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

    [論文摘要]從民法的角度,詳細(xì)地論證了我國(guó)圖書館的法律主體地位,明確了不同類型圖書館在民法中的主體地位,并指出確定圖書館的法律主體地位的意義。

    1民法學(xué)的法律主體及相關(guān)概念

    要明確圖書館在民法上的主體地位,首先要了解民法學(xué)的民事主體及其相關(guān)概念。我國(guó)的法律體系主要由下列法律部門組成:憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、社會(huì)法、環(huán)境法、程序法。民商法是民法和商法的合稱。民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[1]。民法中的民事主體在民法中也稱為民事法律關(guān)系主體,是指參與民事法律關(guān)系,享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事法律關(guān)系主體的種類包括自然人、法人、非法人組織。自然人是基于自然規(guī)律出生而享有法律人格的人,是相對(duì)于作為法律上的人格的法人的稱謂。法人是與自然人相對(duì)應(yīng)的民事主體。《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)第36條規(guī)定:“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”?！睹穹ㄍ▌t》將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。

    企業(yè)法人是指以營(yíng)利為目的,獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法人。企業(yè)法人可以為公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人,公司企業(yè)法人又可分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。機(jī)關(guān)法人是指因行使職權(quán)的需要而享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的國(guó)家機(jī)關(guān)。事業(yè)單位法人是指為了社會(huì)公益事業(yè)目的,從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。社會(huì)團(tuán)體是指自然人或者法人自愿組成,為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿,按照其章程展開活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。非法人組織是指不具有法人資格但可以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)的組織[2]。

    2圖書館的民事法律主體地位的確定

    我國(guó)圖書館的類型有很多種,通常認(rèn)為公共圖書館、科學(xué)圖書館、高等院校圖書館是我國(guó)整個(gè)圖書館事業(yè)的三大支柱。因?yàn)檫@三大系統(tǒng)圖書館的館藏文獻(xiàn)較為豐富、技術(shù)力量較強(qiáng),并承擔(dān)著文獻(xiàn)資料中心、服務(wù)中心、協(xié)調(diào)中心和研究中心的重要任務(wù)[3]。明確了這3種具有代表性的圖書館的民事法律主體地位,我國(guó)圖書館的民事法律主體地位也就大體確定。我國(guó)公共圖書館是由中央或地方政府管理、資助和支持的,免費(fèi)為社會(huì)公眾服務(wù)的圖書館。包括中國(guó)國(guó)家圖書館,省(自治區(qū)、直轄市)圖書館,地區(qū)、市州、盟等行政區(qū)圖書館,縣(區(qū))圖書館,鄉(xiāng)鎮(zhèn)圖書館,街道圖書館,少年兒童圖書館等。公共圖書館無疑是社會(huì)組織,它有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),主要經(jīng)費(fèi)來源于中央或地方的財(cái)政拔款,它能以自己的名義從事民事行為并對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。它具有法人的的3個(gè)特征:(1)法人是社會(huì)組織;(2)法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的社會(huì)組織;(3)法人是依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。因此,公共圖書館是法人,同時(shí)公共圖書館還是事業(yè)單位法人。公共圖書館在經(jīng)營(yíng)上不以營(yíng)利為目的,從事的是文化公益事業(yè)。它具有事業(yè)單位法人2個(gè)特征:(1)以公益為特征,而非以營(yíng)利為目的;(2)從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)活動(dòng)。

    科學(xué)圖書館屬于專門性圖書館。該類型圖書館是法人的一個(gè)組成部分。如中國(guó)科學(xué)院圖書館系統(tǒng)就是中國(guó)科學(xué)院的組成部分,它不具有獨(dú)立法人地位。高等院校圖書館是附屬于高等院校的圖書館,也是高等院校的一個(gè)組成部分,不具有獨(dú)立法人地位。如北京大學(xué)圖書館,就是北京大學(xué)的一個(gè)部門。這兩類圖書館都不能以自己的名義獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任,沒有獨(dú)立的民事權(quán)利能力和民事行為能力。它們對(duì)外民事行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任由它們所屬的法人承擔(dān)。如中國(guó)科學(xué)院圖書館系統(tǒng)、北京大學(xué)圖書館在采購(gòu)圖書時(shí)所發(fā)生民事責(zé)任就分別由中國(guó)科學(xué)院、北京大學(xué)承擔(dān),而不是由圖書館來承擔(dān)。

    3確定圖書館的民事主體地位的意義

    3.1有助于圖書館法立法

    在圖書館法的立法中,有人認(rèn)為應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定圖書館的法人地位,以便圖書館能獨(dú)立為民事行為,擺脫圖書館的多頭管理。這種設(shè)想很好,但在實(shí)踐中是行不通的。公共圖書館可以獨(dú)立為民事行為,因?yàn)楣矆D書館本身就是獨(dú)立的事業(yè)單位法人,它能以自己的名義獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。而科學(xué)圖書館和高等院校圖書館就不能獨(dú)立為民事行為,它們一般都是附屬機(jī)構(gòu),服務(wù)對(duì)象主要限于所屬法人的成員。如果它們成為獨(dú)立法人,就與原單位法人脫離關(guān)系,它的服務(wù)對(duì)象就面對(duì)社會(huì),原單位法人就只是它們的一個(gè)服務(wù)對(duì)象,這就可能使原單位法人文獻(xiàn)服務(wù)需要得不到滿足。而這種情況是很多原單位法人不希望看到的。在我國(guó),科學(xué)圖書館和高等院校圖書館在現(xiàn)在的民事主體地位下運(yùn)行情況遠(yuǎn)比公共圖書館好,特別是與縣級(jí)以下的公共圖書館相比。另外,還有人認(rèn)為可以把科學(xué)圖書館和高等院校圖書館設(shè)計(jì)為準(zhǔn)法人,也可以擺脫多頭管理,增強(qiáng)科學(xué)圖書館和高等院校圖書館的獨(dú)立性,但是,從法律設(shè)計(jì)角度看,在交易安全上存在著一定的隱患。我國(guó)法律上并沒有明確規(guī)定準(zhǔn)法人制度,在民法上與準(zhǔn)法人相類似的概念是非法人組織。非法人組織可以自己的名義獨(dú)立為民事行為,但承擔(dān)的民事責(zé)任是無限責(zé)任,這對(duì)于圖書館所屬的單位法人來說是不利的。如圖書館以自己的名義對(duì)外采購(gòu)大量圖書,大大超出了它的全部資產(chǎn)。在法律上,超出部分的款項(xiàng)必須由它的所屬單位法人來負(fù)責(zé)償還。所以,把科學(xué)圖書館和高等院校圖書館設(shè)計(jì)為準(zhǔn)法人在立法上是不安全的。因此,解決圖書館的多頭管理問題要從實(shí)際出發(fā),不能想當(dāng)然地把所有的圖書館在法律上都設(shè)計(jì)為法人或準(zhǔn)法人。

    3.2有助于圖書館尊重、維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán),避免侵權(quán)行為

    近年來,在我國(guó)發(fā)生多起數(shù)字圖書館被控侵權(quán)的案件。圖書館是公認(rèn)的公益性、無償服務(wù)的組織,有著作權(quán)法規(guī)定的合理使用作品的權(quán)利。然而,幾起涉及數(shù)字圖書館的案件,數(shù)字圖書館都敗訴了,讓很多圖書館界人士難以理解。某數(shù)字圖書館網(wǎng)站通過會(huì)員付費(fèi)方式提供圖書下載服務(wù),該網(wǎng)站未經(jīng)某作者允許使用了其3部著作。該作者認(rèn)為這種行為侵犯了其著作權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因?yàn)閿?shù)字圖書館并不是傳統(tǒng)意義上的公益性圖書館,而是以營(yíng)利為目的的企業(yè)法人。

    3.3有助于指引圖書館的民事行為,避免承擔(dān)法律責(zé)任

    明確了各種類型圖書館的民事主體地位,各類型圖書館就可以按照自己所屬的民事主體地位為民事行為。企業(yè)法人型的數(shù)字圖書館不能再以自己是公益性組織而主張著作權(quán)法的作品合理使用權(quán),因?yàn)槠洳辉偈侵鳈?quán)法意義上的圖書館。公共圖書館作為事業(yè)單位法人對(duì)外可以自己的名義獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),可以平等地與其它民事主體為民事行為,如館際文獻(xiàn)共建共享、圖書采購(gòu)?？茖W(xué)圖書館和高等院校圖書館由于不是獨(dú)立的法人,它們?cè)趯?duì)外不能以自己的名義進(jìn)行民事行為。它們所為的民事行為后果由它們所屬的法人承擔(dān)。在實(shí)踐中,很多科學(xué)圖書館和高等院校圖書館在館際文獻(xiàn)資源共建共享、文獻(xiàn)采購(gòu)等民事活動(dòng)中都是以自己的名義進(jìn)行的。但在法律上,這些行為所產(chǎn)生的后果都是由它們所屬的法人來承擔(dān),法人承擔(dān)責(zé)任后,有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的圖書館或個(gè)人追究責(zé)任。

    [參考文獻(xiàn)]

    [1]葛洪義.法理學(xué)[M].北京:中國(guó)法制出版社,2007:119.

第3篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

關(guān)鍵詞：公權(quán)力；私權(quán)利；房屋拆遷；平衡

中圖分類號(hào)：D669文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0118（2012）05-0201-02

孟德斯鳩曾說過：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條千古不變的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人直到把權(quán)力用到極限方可休止。”他的這條“經(jīng)驗(yàn)論”告訴我們，公權(quán)力不僅具有強(qiáng)烈的自我擴(kuò)張性，而且這種擴(kuò)張性難以得到外力有效的遏制，在強(qiáng)大的公權(quán)力面前，私權(quán)利是天生的弱者。公權(quán)力的這種特性決定了兩者的沖突是不可避免的，特別是在房屋拆遷中這種沖突體現(xiàn)的尤為激烈。房屋是普通公民最重要的財(cái)產(chǎn)，是安身立命之所，而拆遷牽涉到地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政效率的提高。在房屋拆遷問題上，公權(quán)力與私權(quán)利產(chǎn)生了近乎不可調(diào)和的沖突?；诖耍疚囊苑课莶疬w中的公權(quán)與私權(quán)的沖突為視角,對(duì)兩者產(chǎn)生沖突的原因進(jìn)行分析，從而進(jìn)一步提出實(shí)現(xiàn)我國(guó)公權(quán)力與私權(quán)利平衡的途徑與措施。

一、公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系

公權(quán)力是人類共同體（國(guó)家、社團(tuán)、國(guó)際組織等）為生產(chǎn)、分配和提供公共物品（安全、秩序、通訊等）而對(duì)共同體成員進(jìn)行組織、指揮、管理，對(duì)共同體事物進(jìn)行決策、立法和執(zhí)行、實(shí)施決策、立法的權(quán)力。行政公權(quán)力屬公權(quán)力之一種。私權(quán)利，即私有的權(quán)力，指法律規(guī)定的法律關(guān)系的主體或享有權(quán)利人，具有自己這樣行為或不這樣行為，或要求他人這樣行為或不這樣行為的能力或資格。具體到房屋拆遷問題上，房屋拆遷中的公權(quán)力即我國(guó)的房屋管理部門所擁有的行政權(quán)，而私權(quán)利則是行政相對(duì)方所享有的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

權(quán)力都具有擴(kuò)張性，行政公權(quán)力尤其明顯。學(xué)者林呂建曾說，行政公權(quán)力具有一種自我擴(kuò)張的內(nèi)在力量，使掌握他的人傾向于進(jìn)一步擴(kuò)張權(quán)力，并通過他的運(yùn)用來追求權(quán)力的最大化。而私權(quán)利是權(quán)利主體必不可少的生存條件，但卻極易受到侵害。關(guān)于兩者之間的關(guān)系，一方面，行政公權(quán)力與私權(quán)利是相對(duì)立的。在社會(huì)生活中,行政公權(quán)力的行使往往與私權(quán)利的行使發(fā)生不可避免的沖突,甚至有時(shí)行政公權(quán)力的行使要以犧牲私權(quán)利為代價(jià)。如國(guó)家建設(shè)需要征用農(nóng)民的土地,城市建設(shè)需要拆除居民的房屋等。另一方面，行政公權(quán)力與私權(quán)利又是統(tǒng)一的，行政公權(quán)力源于私權(quán)利。我國(guó)憲法第2條第1款規(guī)定：中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。按照盧梭的社會(huì)契約論，國(guó)家權(quán)力是公民讓渡其全部“自然權(quán)利”而獲得的。也就是說,行政公權(quán)力的來源是私權(quán)利,私權(quán)利是行政公權(quán)力合法存在的依據(jù)。設(shè)立行政公權(quán)力的目的是為了更好地保障私權(quán)利、發(fā)展私權(quán)利。私權(quán)利如果離開了公權(quán)力的保障便難以實(shí)現(xiàn)。

二、房屋拆遷中公權(quán)力與私權(quán)利的沖突

由于公權(quán)力和私權(quán)利之間存在著這種相依相存、此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，使得兩者之間的沖突非常常見，特別是在轉(zhuǎn)型期間的我國(guó)，特別是在矛盾比較尖銳的房屋拆遷領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域，公權(quán)力頻頻侵犯私權(quán)利，比如湖南嘉禾拆遷的株連九族、四川拆遷農(nóng)民“脫富致貧”、甘肅榆中村民自焚拒絕征地等類似事件不斷見于報(bào)端。究其原因：

（一）以房屋拆遷管理部門為代表的行政機(jī)關(guān)，在強(qiáng)制拆遷中不僅擁有自己的合法利益，還積極地謀求如尋租、設(shè)租利益等種種非法利益。在此過程中，公權(quán)力與私權(quán)利此消彼長(zhǎng)，公權(quán)力的膨脹勢(shì)必造成私權(quán)利的萎縮。由此可見，利益沖突是引發(fā)公權(quán)力與私權(quán)利之間沖突的必然原因。

（二）相關(guān)法律制度的不健全不科學(xué)。對(duì)于房屋拆遷，我國(guó)雖早有法律調(diào)整，但相關(guān)法律制度很不完善。1、由于《土地管理辦法》中沒有對(duì)農(nóng)村房屋拆遷問題做出規(guī)定，致使許多基層政府隨意拆遷農(nóng)民房屋，無法可依；2、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中規(guī)定了以行政裁決的形式代替了民事主體對(duì)各自權(quán)利的意思表示，強(qiáng)行干預(yù)民事主體之間合同的訂立；3、行政機(jī)關(guān)對(duì)“公共利益”的濫用。在房屋拆遷過程中，某些政府及其官員往往打著“社會(huì)公共利益”的旗號(hào)滿足一己私利或他人利益，致使政府的誠(chéng)信度大幅下降，公民對(duì)此種行為深惡痛絕，對(duì)房屋拆遷行為進(jìn)行抵抗，造成公權(quán)與私權(quán)的沖突。

三、實(shí)現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利平衡的途徑與措施

無論是代表國(guó)家的公權(quán)力,還是代表公民個(gè)人的私權(quán)利,都有一個(gè)如何正確定位和合理配置的問題,公權(quán)力與私權(quán)利在同一體系之中能否得到平衡并實(shí)現(xiàn)共贏,這是構(gòu)建和諧社會(huì)的關(guān)鍵。因此，構(gòu)建公權(quán)力與私權(quán)利平衡機(jī)制具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）要對(duì)公權(quán)力進(jìn)行合理定位。公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力必須嚴(yán)格界定，這種界定是實(shí)現(xiàn)和法治的基本前提。我國(guó)受歷史傳統(tǒng)的影響，國(guó)家權(quán)力一直處于強(qiáng)勢(shì)地位，甚至呈現(xiàn)膨脹狀態(tài)。因此,要實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，就必須對(duì)公權(quán)力進(jìn)行限制、制約和監(jiān)督，就必須遵循兩個(gè)原則：1、權(quán)力法定原則。首先權(quán)力的來源和取得必須合法。從實(shí)質(zhì)上講，權(quán)力首先必須來源于人民，從形式上講，來自于人民的權(quán)力必須上升為國(guó)家意志；其次法律必須以明確的語言確認(rèn)各種權(quán)力的主體、職能范圍等。以防止權(quán)力真空和權(quán)力漏洞給權(quán)力濫用造成可乘之機(jī)，失去制裁依據(jù)；2、權(quán)力制約原則。而對(duì)權(quán)力的制約一方面要求權(quán)責(zé)必須統(tǒng)一，另一方面要求對(duì)司法校正，甚至必要時(shí)采用違憲審查。

第4篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由

表達(dá)自由與網(wǎng)絡(luò)表達(dá)。媒體的形式和特點(diǎn)，決定了表達(dá)所使用的技術(shù)與方法，不同程度地制約著表達(dá)的效果?；ヂ?lián)網(wǎng)被稱作“第四媒體”，其用戶分布的全球化以及不存在統(tǒng)一的管理機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀，加大了國(guó)際社會(huì)和各國(guó)政府監(jiān)管的難度，客觀上促進(jìn)了人們表達(dá)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)造了交流思想、表達(dá)觀念的嶄新平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由作為傳統(tǒng)表達(dá)自由理論和實(shí)踐的延伸，為表達(dá)自由賦予了更加豐富的形式、內(nèi)涵與活力。

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的特性。比較于報(bào)刊、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體，互聯(lián)網(wǎng)具有無可比擬的傳播優(yōu)勢(shì)，包括表達(dá)的虛擬性、發(fā)散性、直陳性、匿名性、平等性、開放性、互動(dòng)性、多媒體性等。比如，匿名性是指在網(wǎng)絡(luò)空間人們以數(shù)字符號(hào)代替自己的真實(shí)身份、年齡以及其他識(shí)別信息。直陳性是指人們回避了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中群體規(guī)范的壓力，直抒胸臆，坦誠(chéng)地表達(dá)心聲。平等性是指網(wǎng)絡(luò)表達(dá)跨越了社會(huì)群體的等級(jí)界限，每一位表達(dá)者都是平等的參與主體。開放性是指網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)開放的意見平臺(tái)，只要不違法，就可以繞開傳統(tǒng)媒體的壁壘，不經(jīng)有關(guān)部門的批準(zhǔn)而表達(dá)自己的觀點(diǎn)。這些特性造就了互聯(lián)網(wǎng)最為珍視和最值得驕傲的價(jià)值──“自由”。

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的本質(zhì)。表達(dá)是人類的一種本性，是人們生理和心理的一種需要，表達(dá)自由就是對(duì)這種需要的滿足，目的是實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值。盡管網(wǎng)絡(luò)只是一種高科技的外在信息傳播工具，但卻使公民有了更方便、簡(jiǎn)捷、有效、實(shí)際的自由表達(dá)和實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的方式，從而能夠平等地參與到國(guó)家事務(wù)與社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中來。表面上看，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由源于網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特點(diǎn)和對(duì)網(wǎng)絡(luò)的弱監(jiān)管性，但是從深層次講，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的本質(zhì)在于推動(dòng)了表達(dá)權(quán)的核心價(jià)值──個(gè)人自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境里，表達(dá)成本降低，表達(dá)效能提高，表達(dá)積極性得到激發(fā)，個(gè)性得到張揚(yáng)，個(gè)人價(jià)值得到多元化的展示。

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的影響

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的正面影響。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由打破了傳統(tǒng)媒體對(duì)社會(huì)輿論的相對(duì)壟斷，使執(zhí)政黨能更全面地了解民意，提高了決策的科學(xué)化和民主化，從根本上促進(jìn)了民主實(shí)現(xiàn)的進(jìn)程。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由深刻地影響著政治生態(tài)環(huán)境，不僅為發(fā)展民主政治提供了條件，而且產(chǎn)生著實(shí)質(zhì)性的影響，從而促進(jìn)了政治生活的全面發(fā)展，推動(dòng)了政治體制改革。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由是對(duì)公權(quán)力監(jiān)督制約的“天網(wǎng)”，有利于監(jiān)督政府忠實(shí)地履行職責(zé)。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由可以起到社會(huì)“減壓閥”、“緩沖器”的作用，能使民眾壓抑、怨憤的情緒得到及時(shí)有效的宣泄，同時(shí)增進(jìn)了政府與民眾的溝通，有效地促進(jìn)了各種矛盾的化解。

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的負(fù)面影響。如同硬幣的正反兩面，某種“進(jìn)步”或許同時(shí)具有破壞的功能。比如，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的匿名性，使得某些人可以肆無忌憚地進(jìn)行惡意誹謗，侵害他人名譽(yù)，或者擅自篡改、披露、傳播他人隱私而卻不受法律追究。又比如，互聯(lián)網(wǎng)造就了巨大的“網(wǎng)絡(luò)群體”，具備迅速而及時(shí)的群體強(qiáng)化甚至效應(yīng)，在某些觀點(diǎn)的誘導(dǎo)下，能夠短時(shí)間內(nèi)聚合個(gè)體的能量，放大個(gè)體的行為，引起群體性突發(fā)事件，甚至造成社會(huì)秩序的混亂。另外，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由還容易被那些對(duì)現(xiàn)實(shí)不滿的人、組織、恐怖組織利用散布傳播謠言，攻擊和詆毀政府，制造事端，甚至危及社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家安全。

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的適度限制。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，技術(shù)創(chuàng)新在促進(jìn)與提高人們表達(dá)能力的同時(shí)，也會(huì)不可避免地對(duì)既有傳統(tǒng)與法律體系產(chǎn)生沖擊和挑戰(zhàn)，引發(fā)新的社會(huì)問題。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由正反兩方面的影響使我們認(rèn)識(shí)到，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由必須得到法律規(guī)制，使對(duì)表達(dá)權(quán)的行使和限制達(dá)到均衡。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)合理設(shè)計(jì)表達(dá)自由權(quán)的限制原則和標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)配置權(quán)利，實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的法律規(guī)范

賦予表達(dá)權(quán)在憲法中的法律地位。表達(dá)自由是一種重要的憲法權(quán)利。早在1789年，法國(guó)《人權(quán)宣言》就規(guī)定：自由思想和意見是人類最寶貴的權(quán)利之一，每個(gè)公民都有言論、著述和出版的自由。1891年美國(guó)《權(quán)利法案》規(guī)定：國(guó)家不得制定剝奪言論與出版自由的法律。日本《憲法》規(guī)定：保障集會(huì)、結(jié)社、言論、出版及其他一切表現(xiàn)的自由。歐洲《人權(quán)公約》規(guī)定：人人有言論的自由?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定：人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利，包括尋求、接受和傳遞各種消息與思想的自由。我國(guó)《憲法》第35條規(guī)定，中國(guó)公民有言論、出版、結(jié)社、游行、示威的自由。黨的十七大報(bào)告明確指出：要切實(shí)保障人們的表達(dá)權(quán)。比較而言，我國(guó)《憲法》對(duì)表達(dá)權(quán)的規(guī)定不夠完善。比如，《憲法》第35條規(guī)定的只是一種政治權(quán)利，無法涵蓋公民的非政治表達(dá)權(quán)利。

建立健全網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的法律體系。就我國(guó)目前的立法來講，一方面對(duì)表達(dá)自由的規(guī)定散見于《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》之中，另一方面針對(duì)網(wǎng)絡(luò)管理的法規(guī)或規(guī)范性文件有《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)辦法》等。然而這些法律法規(guī)存在著多頭立法、內(nèi)容雷同，甚或互有抵觸；禁止性規(guī)定較多，表達(dá)權(quán)處于附屬地位；立法層次低，主要是行政法規(guī)和部門規(guī)章等問題。制度的力量可以減少非規(guī)范性的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)，因此網(wǎng)絡(luò)立法要及時(shí)跟進(jìn)，以適應(yīng)不斷發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)民主的需求。

要完善網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的法律保障制度?！霸V權(quán)”是立法的重要內(nèi)容，目的是將公民享有的法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)際享有的權(quán)利。如果表達(dá)自由權(quán)失去了法律保障，那么這種權(quán)利就蛻化成一紙空文。我國(guó)表達(dá)自由權(quán)法律保障制度存在的一個(gè)主要問題就是，當(dāng)這種憲法權(quán)利受到侵害時(shí)找不到保障的途徑，而且由于網(wǎng)絡(luò)所導(dǎo)致的法律關(guān)系的復(fù)雜性，使得該問題變得更加突出。比如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定了相對(duì)人違反本辦法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括責(zé)令限期改正、沒收違法所得、罰款等，但是對(duì)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的法律責(zé)任只作了簡(jiǎn)略規(guī)定。又如，《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》中則根本沒有規(guī)定相關(guān)部門違法行使職權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。沒有法律保障的權(quán)利不是實(shí)際的權(quán)利，應(yīng)該完善保護(hù)表達(dá)自由權(quán)的、上訴、辯論、辯護(hù)、舉證程序，建立公正、高效、權(quán)威的司法制度，對(duì)相關(guān)案件依法受理、審理和執(zhí)行。

堅(jiān)決打擊網(wǎng)絡(luò)違規(guī)違法犯罪活動(dòng)。19世紀(jì)末的憲法學(xué)家戴西在《憲法學(xué)導(dǎo)論》中指出：“我們的現(xiàn)行法律允許任何人隨心所欲地談?wù)?、寫作或出版，但是如果他誤用了這項(xiàng)自由，就必須接受懲罰?！睂?duì)于違反法律規(guī)定的表達(dá)自由，各國(guó)通常不予保護(hù)。比如，日本《憲法》第12條規(guī)定：國(guó)民自由之權(quán)利不得濫用。俄羅斯《憲法》第29條規(guī)定：不許進(jìn)行激起社會(huì)、種族或宗教仇視與敵意的宣傳或鼓動(dòng)，禁止宣傳社會(huì)、種族、民族、宗教或語言的優(yōu)劣論。我國(guó)《憲法》第31條設(shè)置了表達(dá)權(quán)利的憲法界限，要求表達(dá)權(quán)的行使要囿于法律規(guī)范之內(nèi)，不得侵犯或損害其他權(quán)利或者其他主體的利益，否則就構(gòu)成了犯罪，就要受到法律的追究和制裁。如何對(duì)打著網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由之幌子而行違法犯罪之實(shí)的行為進(jìn)行有力、有效的查處與打擊，有待更加深入的研究和實(shí)踐。

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第5篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

廣義上的拍賣，又稱競(jìng)賣，是指以公開競(jìng)價(jià)的方式格財(cái)物賣于出價(jià)最高者。在學(xué)理上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將拍賣分為不同的種類，其中，以拍賣的主體以及拍賣程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，可以將拍賣分為強(qiáng)制拍賣和任意拍賣。所謂強(qiáng)制拍賣，又稱公力拍賣，是指國(guó)家機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定，對(duì)已查封的財(cái)產(chǎn)所實(shí)施的拍賣，其主要目的在于清償債務(wù)。所謂任意拍賣，又稱私力拍賣，是指由私人所實(shí)施的拍賣，其主要目的則在于轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。作為執(zhí)行程序中的變價(jià)措施的拍賣屬于強(qiáng)制拍賣的一種，即執(zhí)行機(jī)關(guān)依照有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行方面的法律規(guī)定，將所查封的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)實(shí)施拍賣，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)的一種執(zhí)行措施。為與民法上私的拍賣及其他強(qiáng)制拍賣相區(qū)分，我們不妨將執(zhí)行機(jī)關(guān)所實(shí)施的拍賣稱為法院拍賣。如非特別說明，下文所說的拍賣即指法院拍賣。

一、關(guān)于拍賣的性質(zhì)

強(qiáng)制執(zhí)行程序中拍賣與民法上買賣一樣，都會(huì)涉及到不特定的民事主體，涉及到民事權(quán)利的得失變更，都需要一系列的制度設(shè)計(jì)予以調(diào)整和規(guī)范。而對(duì)拍賣的性質(zhì)如何認(rèn)識(shí)，如何定位，將直接影響到拍賣的法律效果，影響到這些民事權(quán)利的得失變更。因此，研究拍賣，有必要首先弄清拍賣的性質(zhì)。

（一）拍賣性質(zhì)的諸學(xué)說

強(qiáng)制執(zhí)行程序中的拍賣究竟屬于何種性質(zhì)，學(xué)界歷來眾說紛紜，各國(guó)立法例也各不相同。歸納起來，主要有以下三種學(xué)說：

1.私法說

該說認(rèn)為，強(qiáng)制拍賣是私法上買賣合同的一種。拍賣公告為要約引誘，應(yīng)買表示為要約，拍定的表示則為承諾。二者合致而成立買賣契約。拍定人系繼受債務(wù)人對(duì)于拍賣物的所有權(quán)。但主張私法說的學(xué)者之間，對(duì)何人應(yīng)作為出賣人也存在很大分歧，并由此形成了以下四種不同的學(xué)說：

（l） 執(zhí)行機(jī)關(guān)為出賣人說。該說認(rèn)為，執(zhí)行機(jī)關(guān)既不是債權(quán)人的人，也不是債務(wù)人的人，而是基于法律賦予的獨(dú)立權(quán)限所為的買賣，所以應(yīng)將執(zhí)行機(jī)關(guān)視為出賣人。

（2）債權(quán)人為出賣人說。該說以債權(quán)人可以處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為根據(jù)，將債權(quán)人視為拍賣法律關(guān)系中的出賣人。德國(guó)在歷史上采私法說時(shí)，多數(shù)學(xué)者均將債權(quán)人視為出賣人。

（3） 債務(wù)人為出賣人說。該說認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)為拍賣法律關(guān)系中的出賣人，即債務(wù)人與拍定人之間基于拍賣而成立買賣契約。日本多數(shù)學(xué)者采此觀點(diǎn)。

（4）擔(dān)保物的所有人為出賣人說。該說反對(duì)將執(zhí)行機(jī)關(guān)作為出賣人，認(rèn)為執(zhí)行機(jī)關(guān)只不過是拍賣手續(xù)的實(shí)行者，如果將拍賣機(jī)關(guān)作為出賣人，勢(shì)必由國(guó)家來負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，這與民法中的買賣由債務(wù)人負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定不符。擔(dān)保物的所有人通常是債務(wù)人，但也可能是債務(wù)人之外的第三人。因此，一般來說，將擔(dān)保物的所有人視為拍賣的出賣人才比較妥當(dāng)。

2.公法說

該說認(rèn)為，法院拍賣與私法上的買賣不同，拍賣行為是公法上的處分行為，該種行為雖以買賣的方式進(jìn)行，但其法律效果并不當(dāng)然適用民法上買賣契約的原則，故法院拍賣的效力，能使拍定人原始取得標(biāo)的物的所有權(quán)。公法說又可具體分為以下三種學(xué)說：

（1） 公法契約說。該說認(rèn)為，從理論上來說，拍賣與私法上的買賣不同。私法上買賣的實(shí)質(zhì)效果首先應(yīng)該由債務(wù)人承擔(dān)，而拍賣的結(jié)果僅是債務(wù)人免除債務(wù)而已，二者并不相同，拍賣是一種公法上的買賣。

（2） 類似公用征收之公法上處分說。日本學(xué)者雉本朗造、松岡義正、齊藤秀夫及柚木馨等采此說。該學(xué)說主張，強(qiáng)制拍賣為類似于公用征收的公法處分，其雖然采取了買賣的形式，但因系執(zhí)行機(jī)關(guān)依職權(quán)剝奪了債務(wù)人的所有權(quán)并將之移轉(zhuǎn)給拍定人，所以與公用征收類似。我國(guó)學(xué)者史尚寬先生也認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行法上的拍賣為公法行為，其實(shí)質(zhì)為類似于公用征收之司法處分。大多數(shù)主張公法說的學(xué)者都持這種觀點(diǎn)。

（3）裁判上的形成手續(xù)（行為）說。該說把強(qiáng)制拍賣與裁判上的和解、調(diào)停同視為一種裁判上的形成手續(xù)（行為）。拍賣作為一種裁判上的形成手續(xù)，介于因當(dāng)事人雙方契約和僅因一方當(dāng)事人行使形成權(quán)這兩種引起權(quán)利變動(dòng)的原因之間，屬于公法上的國(guó)家處分。在拍賣物所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，以拍定這種裁判上的形成行為補(bǔ)充所欠缺的執(zhí)行債務(wù)人的意思。

3、折衷說

該說認(rèn)為私法說和公法說各有偏頗。實(shí)際上，拍賣有雙重性質(zhì)，一方面，就程序法而言，拍賣是公法上強(qiáng)制處分；另一方面，拍賣又具有私法上買賣的性質(zhì)及效果。可見，折衷說是私法說和公法說的調(diào)和折衷。

（二）筆者的立場(chǎng)

對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行程序中拍賣性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和定位，首先應(yīng)該從拍賣制度設(shè)置的目的中求解。在關(guān)于金錢債權(quán)的執(zhí)行程序中，拍賣作為一種變價(jià)方式，其目的在于通過一定的程序最大限度地實(shí)現(xiàn)標(biāo)的物中所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，以使債權(quán)人的債權(quán)得到充分滿足。拍賣的這一特殊目的，要求其應(yīng)有自己特殊的規(guī)則；又如在法律效果方面，執(zhí)行中的拍賣應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)拍賣效果的安定性，以免因拍賣而引發(fā)新的法律關(guān)系，導(dǎo)致執(zhí)行程序復(fù)雜化。但是，如果將執(zhí)行程序中的拍賣完全等同于民法上的拍賣，上述這些特殊的制度設(shè)計(jì)將無從達(dá)成，拍賣制度設(shè)置的本來目的也必將因此而大受影響。相反，如果將執(zhí)行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，就可以不必拘泥于民法上買賣的一般原理，完全從拍賣的目的著眼設(shè)計(jì)相關(guān)的程序制度，以最大限度地發(fā)揮拍賣的變價(jià)功能。

其次，從執(zhí)行行為的性質(zhì)來看，拍賣也應(yīng)該屬于公法行為。如前所述，現(xiàn)代各國(guó)均將國(guó)家視為強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的唯一主體，將強(qiáng)制執(zhí)行視為國(guó)家基于公權(quán)力而實(shí)施的公法行為。拍賣作為一種變價(jià)的方法和手段，是關(guān)于金錢債權(quán)執(zhí)行中第二階段的執(zhí)行措施，其與查封一樣，均為國(guó)家執(zhí)行機(jī)關(guān)基于公權(quán)力而實(shí)施的執(zhí)行行為。拍賣既然是一種執(zhí)行行為，自然也應(yīng)屬于公法上的處分行為。

綜上，將執(zhí)行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，在理論上更能自圓其說，在實(shí)踐中更有利于執(zhí)行目的的實(shí)現(xiàn)，值得注意的是，我國(guó)最新公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）也采取了這一立場(chǎng)，該草案第129條規(guī)定：“拍賣、變賣可以由執(zhí)行員自行實(shí)施，也可以委托有關(guān)機(jī)構(gòu)實(shí)施；委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行變價(jià)的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)監(jiān)督其按照本法的規(guī)定進(jìn)行?！碑?dāng)然，將拍賣視為公法上的處分行為，并不意味著其與民法上的買賣水火不溶。實(shí)際上，拍賣程序和效果在很多情況下與買賣并無不同，因而在很多情況下，完全可以用民法上的買賣對(duì)拍賣進(jìn)行評(píng)價(jià)。

二、關(guān)于拍賣程序

作為執(zhí)行程序中的一種強(qiáng)制執(zhí)行措施，強(qiáng)制拍賣與任意拍賣在主體、原則、程序和方式等諸多方面都有很大不同，自然無法僅僅以民法上的拍賣制度和規(guī)則對(duì)強(qiáng)制拍賣進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。正因?yàn)槿绱?，許多國(guó)家都在有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行方面的法律制度中對(duì)強(qiáng)制拍賣作了詳細(xì)規(guī)定。例如，德國(guó)除了在《民事訴訟法》中對(duì)強(qiáng)制拍賣作了規(guī)定之外，還有作為單行法的《強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》，日本民事執(zhí)行法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法中對(duì)強(qiáng)制拍賣的程序和方法也作了相當(dāng)詳細(xì)的規(guī)定。而我國(guó)民事訴訟法涉及到拍賣的規(guī)定只有兩處條文，《執(zhí)行規(guī)定》雖然對(duì)拍賣進(jìn)一步作了細(xì)化，但總的來看仍比較籠統(tǒng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需要。正是因?yàn)榉梢?guī)定存在嚴(yán)重缺漏，導(dǎo)致執(zhí)行實(shí)踐中的變價(jià)程序缺乏規(guī)范和制約，各種各樣的暗箱操作屢見不鮮。這種狀況的存在，已經(jīng)嚴(yán)重影響到了當(dāng)事人的合法權(quán)益，大大降低了執(zhí)行的質(zhì)量和效率。因此，如何進(jìn)一步細(xì)化和完善拍賣程序，已成為我國(guó)今后立法中必須著重予以解決的一項(xiàng)重要課題?；谶@種考慮，本節(jié)擬參考德國(guó)、日本及臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)強(qiáng)制拍賣的立法、判例、學(xué)說，并結(jié)合我國(guó)立法及執(zhí)行實(shí)踐中總結(jié)出來的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)強(qiáng)制拍賣的程序進(jìn)行大致的構(gòu)想，并對(duì)其中涉及的問題進(jìn)行專門討論。

（一）拍賣前的準(zhǔn)備

1、確定拍賣物底價(jià)及保證金

拍賣標(biāo)的物的底價(jià)是拍賣價(jià)格的最低標(biāo)準(zhǔn)，如果應(yīng)買人所出的最高價(jià)低于底價(jià)的，拍賣人員則不能拍定。為了避免應(yīng)買人在拍賣過程中惡意串通，壓低拍賣價(jià)格，損害當(dāng)事人利益，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)以及價(jià)格不易確定或價(jià)值較高的動(dòng)產(chǎn)，一般都應(yīng)在拍賣前預(yù)先確定拍賣物的底價(jià)。對(duì)價(jià)值較低或價(jià)格容易確定的動(dòng)產(chǎn)，有些國(guó)家或地區(qū)如臺(tái)灣地區(qū)的強(qiáng)制執(zhí)行法，并不要求事先預(yù)定底價(jià)，但如果債權(quán)人或債務(wù)人申請(qǐng)預(yù)定底價(jià)的，執(zhí)行法院必須預(yù)定。

拍賣物底價(jià)的確定主要通過兩種方式：一是在征求債權(quán)人或債務(wù)人意見的基礎(chǔ)上確定。通過這種方式確定底價(jià)時(shí)，如果當(dāng)事人雙方能達(dá)成一致意見的，自然可以依此標(biāo)準(zhǔn)確定底價(jià)；如果雙方不能達(dá)成一致意見的，執(zhí)行法院則可以依職權(quán)確定底價(jià)。二是在評(píng)估機(jī)構(gòu)所作的評(píng)估價(jià)的基礎(chǔ)上確定。因不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值往往較高，所以，一般來說應(yīng)通過評(píng)估的方式確定底價(jià)，我國(guó)最新公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）采取了上述立場(chǎng)。《日本民事執(zhí)行法》第60條前段就明確規(guī)定，在不動(dòng)產(chǎn)拍賣時(shí)，執(zhí)行法院必須基于評(píng)價(jià)人的評(píng)價(jià)，規(guī)定最低出售價(jià)額。臺(tái)灣地區(qū)的《強(qiáng)制執(zhí)行法》也有類似的規(guī)定。無論通過何種方式，底價(jià)的最終決定權(quán)都在執(zhí)行法院。執(zhí)行法院既不應(yīng)受當(dāng)事人意志的約束，也不應(yīng)受評(píng)估價(jià)格的約束，而應(yīng)在充分考慮當(dāng)事人的心理預(yù)期或評(píng)估價(jià)格的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)事人的基本情況、拍賣慣例、當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)行情以及案件執(zhí)行的具體情況等因素，依公平原則確定拍賣底價(jià)。底價(jià)的確定既不能太低，以免損害債務(wù)人的利益；也不易過高，以免標(biāo)的物不能順利賣出，影響債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。此外，對(duì)于價(jià)值較低或價(jià)格容易確定的動(dòng)產(chǎn)，在征求當(dāng)事人意見有困難時(shí)，執(zhí)行法院也可以依職權(quán)逕行確定底價(jià)。

關(guān)于拍賣底價(jià)是否公開的問題，德國(guó)法律規(guī)定，不論動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，在拍賣實(shí)施之前，拍賣底價(jià)都應(yīng)當(dāng)公開。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的拍賣也要求公開底價(jià)，但對(duì)已預(yù)定了底價(jià)的動(dòng)產(chǎn)的拍賣，則要求對(duì)底價(jià)嚴(yán)格保密。

在拍賣之前，執(zhí)行法院還可以根據(jù)拍賣物的具體情況，要求應(yīng)買人繳納一定數(shù)額的現(xiàn)金作為保證金，應(yīng)買人未按照?qǐng)?zhí)行法院的要求繳納的，其應(yīng)買無效。如《日本民事執(zhí)行法》第66條規(guī)定，申請(qǐng)購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)者，根據(jù)最高法院規(guī)則的規(guī)定，必須按照?qǐng)?zhí)行法院規(guī)定的金額及方法提供擔(dān)保。預(yù)收保證金的目的主要有兩個(gè)，一是防止應(yīng)買人故意出高價(jià)應(yīng)買后不繳納價(jià)金，擾亂和妨礙拍賣的順利進(jìn)行；二是就再行拍賣中所增加的費(fèi)用以及再行拍賣的差額損失，確保能從保證金中獲得賠償。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)價(jià)值較高的拍賣物，執(zhí)行法院在確定底價(jià)后，還可以確定保證金，保證金的數(shù)額一般在底價(jià)的10％到30%之間。債權(quán)人或債務(wù)人也可以向執(zhí)行法院申請(qǐng)確定保證金。

鑒于保證金的繳納比較困難，日本最高法院規(guī)則創(chuàng)設(shè)了以契約代替繳納保證金的方法。即在以期間投標(biāo)方式進(jìn)行拍賣時(shí)，投標(biāo)人可以與銀行訂立契約作這樣的約定：如果投標(biāo)人得標(biāo)，則由銀行代替繳納保證金。然后由銀行出具保證書，投標(biāo)人將保證書及投標(biāo)書郵寄到法院即可，而不必繳納現(xiàn)金。

2.指定拍賣期日和場(chǎng)所

執(zhí)行程序的目的在于實(shí)現(xiàn)私權(quán)，因而，執(zhí)行措施貴在迅速、及時(shí)、高效。在滿足金錢債權(quán)的執(zhí)行過程中，執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)查封之后，決定以拍賣方式進(jìn)行變價(jià)的，應(yīng)從速指定拍賣期日，以便早日將查封財(cái)產(chǎn)變換為金錢，確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如《瑞士聯(lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》就對(duì)動(dòng)產(chǎn)和債權(quán)的變價(jià)期限作了原則性規(guī)定，要求最遲應(yīng)在收到申請(qǐng)后兩個(gè)月內(nèi)進(jìn)行。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1996年修訂《強(qiáng)制執(zhí)行法》時(shí)，也特別強(qiáng)調(diào)查封后應(yīng)盡早進(jìn)行變價(jià)，該法第57條專門增加規(guī)定了對(duì)拍賣期間的限制，要求查封日至拍賣目的期間原則上不得多于一個(gè)月。

我國(guó)《民事訴訟法》雖有關(guān)于整體執(zhí)行期限的規(guī)定，但對(duì)查封之后應(yīng)在多長(zhǎng)期間內(nèi)進(jìn)行拍賣卻沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。從實(shí)踐來看，執(zhí)行程序中拖延執(zhí)行、消極執(zhí)行的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，許多執(zhí)行案件受理之后，由于種種原因，執(zhí)行法院不及時(shí)對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取查封措施；有些雖然實(shí)施了查封，卻遲遲不予變價(jià)，致使本來能夠順利實(shí)現(xiàn)的債權(quán)長(zhǎng)期得不到實(shí)現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，海南省?？谑蟹康禺a(chǎn)管理部門1990年至1999年8月共受理法院查封登記1741宗，其中解封357宗，未解封1384宗。未解封的案件中有1158宗超過一年以上的查封期限，甚至還有1990年查封的房地產(chǎn)至今還未解封。當(dāng)然，超過一年以上未解封的案件中有相當(dāng)一部分是在訴訟過程中因采取財(cái)產(chǎn)保全措施而進(jìn)行的查封，但毫無疑問，這其中必然有相當(dāng)大一部分案件屬于執(zhí)行過程中未及時(shí)進(jìn)行變價(jià)的案件。這一數(shù)字足以說明，執(zhí)行法院在實(shí)施查封之后不及時(shí)進(jìn)行變價(jià)，是當(dāng)前我國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行程序中存在的一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)重的問題。

總之，設(shè)定查封期限和確定拍賣期日兩相比較，后者在整體制度的設(shè)計(jì)上更為合理、科學(xué)，我國(guó)最新公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）中對(duì)這一問題作了明確規(guī)定，其在第127條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定的期間履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)。被執(zhí)行人逾期不履行的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)在查封后兩個(gè)月內(nèi)開始拍賣或變賣被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)?！?/p>

查封后從速確定拍賣期日旨在確保債權(quán)早日實(shí)現(xiàn)，但另一方面，拍賣期日的確定亦應(yīng)兼顧債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的利益。為了使債務(wù)人于查封后能有時(shí)間籌集款項(xiàng)主動(dòng)清償債務(wù)，其他債權(quán)人能有機(jī)會(huì)參與分配，債務(wù)人或案外人有提出異議或異議之訴的時(shí)間，并盡量使更多的人了解拍賣的有關(guān)情況而參加競(jìng)買，各國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法大都要求拍賣日與查封日之間須有一定的時(shí)間間隔。如《德國(guó)民事訴訟法》第816條規(guī)定，查封物的拍賣原則上不得在查封之日起一周內(nèi)舉行?！度鹗柯?lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》第l22條規(guī)定，執(zhí)行事務(wù)局對(duì)動(dòng)產(chǎn)和債權(quán)最早在受到申請(qǐng)后10天才能進(jìn)行變價(jià)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，在一些例外情況下，上述期間也可以延長(zhǎng)成縮短，例如，在債權(quán)人或債務(wù)人一致同意的情況下，也可以將查封物提前拍賣；查封物的價(jià)值有顯著減少的危險(xiǎn)或長(zhǎng)期保存將花費(fèi)較大的費(fèi)用的，執(zhí)行機(jī)關(guān)也可以決定提前拍賣。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務(wù)，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關(guān)單位拍賣或變賣被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)?？梢姡覈?guó)民事訴訟法也要求查封之后應(yīng)為債務(wù)人履行義務(wù)預(yù)留一定的時(shí)間，但民事訴訟法并未對(duì)這一期間作出明確規(guī)定，而是交由執(zhí)行人員根據(jù)案件實(shí)際情況指定。這種做法雖然有靈活的優(yōu)點(diǎn)，但由于沒有明確的時(shí)間限制，對(duì)執(zhí)行人員顯然不能起到應(yīng)有的約束作用。

拍賣場(chǎng)所也是拍賣準(zhǔn)備階段應(yīng)予明確的事項(xiàng)之一。選擇拍賣場(chǎng)所應(yīng)立足于節(jié)約拍賣費(fèi)用及適于競(jìng)價(jià)。從各國(guó)來看，有些國(guó)家和地區(qū)如德國(guó)對(duì)拍賣場(chǎng)所只作了原則性的規(guī)定，依《德國(guó)民事訴訟法》第816條第2款規(guī)定，拍賣在查封地的區(qū)內(nèi)舉行，債權(quán)人和債務(wù)人未約定在第三處舉行拍賣的，也可以在執(zhí)行法院管轄區(qū)內(nèi)的其他地點(diǎn)舉行。有些國(guó)家和地區(qū)則對(duì)拍賣的地點(diǎn)作了非常具體的規(guī)定，如依臺(tái)灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》第61條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)的拍賣場(chǎng)所一般應(yīng)在動(dòng)產(chǎn)所在地。如查封的動(dòng)產(chǎn)已轉(zhuǎn)移到執(zhí)行法院儲(chǔ)藏所的，則應(yīng)于該法院為拍賣；如查封動(dòng)產(chǎn)交其他人保管的，則以保管場(chǎng)所為拍賣場(chǎng)所；如委托拍賣行或其他人拍賣的，則應(yīng)以該拍賣行的營(yíng)業(yè)所或其他人的事務(wù)所或營(yíng)業(yè)所為拍賣場(chǎng)所。不動(dòng)產(chǎn)的拍賣場(chǎng)所則較動(dòng)產(chǎn)拍賣場(chǎng)所廣泛，除可在執(zhí)行法院進(jìn)行拍賣外，執(zhí)行法官還可以根據(jù)案件的具體情況，選擇適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所作為拍賣場(chǎng)所。法國(guó)于動(dòng)產(chǎn)的拍賣中則允許債權(quán)人在一定條件下選擇拍賣場(chǎng)所。

3，拍賣公告

《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）第136條規(guī)定：“拍賣應(yīng)當(dāng)先期公告；拍賣動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在拍賣日十日前進(jìn)行公告，但因拍賣物的性質(zhì)必須迅速拍賣的，不在此限，拍賣不動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在拍賣日二十日前進(jìn)行公告?！睘槭挂话闵鐣?huì)公眾知悉拍賣的有關(guān)信息，使標(biāo)的物能夠賣得較高的價(jià)格，執(zhí)行法院應(yīng)在拍賣前的合理時(shí)間拍賣公告。一般來說，拍賣公告應(yīng)包括下列內(nèi)容：拍賣的事由、期日和場(chǎng)所；拍賣標(biāo)的物的種類、數(shù)量和品質(zhì)等基本情況；拍賣標(biāo)的物及查封筆錄展示的時(shí)間、場(chǎng)所；拍賣價(jià)金的交付時(shí)間；其他需要公告的事項(xiàng)，如確定有保證金時(shí)，保證金的數(shù)額；對(duì)應(yīng)買人的資格有限制的，應(yīng)買人的資格或條件等。此外，拍賣標(biāo)的物額定底價(jià)依法不應(yīng)保密的，也應(yīng)在公告中寫明。在不動(dòng)產(chǎn)拍賣的場(chǎng)合，德國(guó)還要求在公告中催告未登記的權(quán)利人申報(bào)及主張其權(quán)利，以便在確定底價(jià)時(shí)能處分考慮該權(quán)利，確保其能受清償；而且還應(yīng)催告有權(quán)利阻止拍賣的權(quán)利人表明其權(quán)利，以便執(zhí)行機(jī)關(guān)及時(shí)撤銷或停止拍賣程序。

拍賣公告以何種方法進(jìn)行或公示直接影響到拍賣的效果，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)綜合拍賣標(biāo)的物的種類、價(jià)值、市場(chǎng)行情、公告費(fèi)用、執(zhí)行案件的影響范圍、當(dāng)?shù)氐男侣劽浇榍赖纫蛩貨Q定公告方法。一般來說，動(dòng)產(chǎn)的拍賣公告應(yīng)張貼于拍賣場(chǎng)所或執(zhí)行法院；執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)，也可以通過報(bào)紙或其他新聞媒介對(duì)外公告。價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的拍賣公告除了應(yīng)在執(zhí)行法院和不動(dòng)產(chǎn)所在地張貼之外，還應(yīng)在當(dāng)?shù)氐膱?bào)紙或其他新聞媒體上予以。當(dāng)然，如果不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值特別低的，也可以不在新聞媒體上。由于新聞媒體的傳播范圍和力度各不相同，選擇什么樣的新聞媒介拍賣公告也應(yīng)根據(jù)案件的具體情況而定。如法國(guó)法規(guī)定，拍賣數(shù)額特別巨大的不動(dòng)產(chǎn)或名人的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行法院可以允許在全國(guó)性的報(bào)紙或其他新聞媒介上進(jìn)行公告。由于拍賣公告的方法直接影響到債權(quán)人和債務(wù)人的利益，執(zhí)行機(jī)關(guān)在選擇公告方法時(shí)應(yīng)注意充分征求當(dāng)事人的意見，債權(quán)人和債務(wù)人也可以就公告方法向執(zhí)行法院提出請(qǐng)求。當(dāng)然，當(dāng)事人為擴(kuò)大公告的傳播范圍，自愿自行承擔(dān)費(fèi)用以其他更為有效的方法公告的，執(zhí)行機(jī)關(guān)自然沒有不予允許的道理。

現(xiàn)代社會(huì)，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展日新月異，現(xiàn)代化的技術(shù)手段被越來越多地運(yùn)用于大眾傳媒，除報(bào)刊、廣播、電視等新聞媒介外，互聯(lián)網(wǎng)等新型的傳媒在社會(huì)生活中起著越來越重要的作用?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展必然對(duì)法院強(qiáng)制執(zhí)行的方法和措施帶來相應(yīng)的影響，可以預(yù)見，拍賣公告的方法也必然因此而趨于多樣化。

此外，在拍賣的準(zhǔn)備階段，執(zhí)行機(jī)關(guān)還應(yīng)通知債權(quán)人、債務(wù)人于拍賣期日到場(chǎng)。如果拍賣物有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人或其他權(quán)利人的，應(yīng)于拍賣前一并通知到場(chǎng)，以便使他們能有充分機(jī)會(huì)行使自己的權(quán)利。

（二）拍賣的實(shí)施

1.實(shí)施拍賣的主體

拍賣的實(shí)施須有主持人員，然而拍賣應(yīng)由何人主持，立法及實(shí)踐中卻存在分歧。我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)該問題未予明確，但《執(zhí)行規(guī)定》第46條第 l款明確規(guī)定，“人民法院對(duì)查封、扣押的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)委托拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行變價(jià)?！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ耗壳暗牧?chǎng)是，拍賣須由專門的拍賣機(jī)構(gòu)主持，執(zhí)行人員無權(quán)直接實(shí)施拍賣。與我國(guó)不同，許多國(guó)家和地區(qū)的拍賣原則上是由執(zhí)行法院或執(zhí)行人員主持進(jìn)行的，如在德國(guó)，動(dòng)產(chǎn)的拍賣原則上由執(zhí)行員實(shí)施，應(yīng)債權(quán)人或債務(wù)人的申請(qǐng)，執(zhí)行法院也可以命令由執(zhí)行員以外的其他人實(shí)施拍賣；不動(dòng)產(chǎn)的拍賣則由執(zhí)行法院實(shí)施。日本不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的拍賣也都由執(zhí)行法院或執(zhí)行官主持進(jìn)行。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)動(dòng)產(chǎn)的拍賣一般由書記官督同執(zhí)達(dá)員實(shí)施，執(zhí)行法院認(rèn)為必要時(shí)也可以委托拍賣行或其他適當(dāng)?shù)娜藢?shí)施；但不動(dòng)產(chǎn)拍賣只能由書記官督同執(zhí)達(dá)員實(shí)施，而不能委托于其他人。上述國(guó)家和地區(qū)的立法例，必然會(huì)使我們思考這樣一些問題：我國(guó)完全禁止法院直接主持拍賣活動(dòng)的做法是否妥當(dāng)？哪種立法例更符合執(zhí)行程序自身的規(guī)律？我國(guó)將來的強(qiáng)制執(zhí)行法應(yīng)采取何種立法態(tài)度？ 我國(guó)最新公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）第129條規(guī)定：“拍賣、變賣可以由執(zhí)行員自行實(shí)施，也可以委托有關(guān)機(jī)構(gòu)實(shí)施；委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行變價(jià)的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)監(jiān)督其按照本法的規(guī)定進(jìn)行?！辈莅钢惺状我?guī)定了拍賣原則上由執(zhí)行人員主持進(jìn)行，采納了現(xiàn)行各國(guó)的普遍做法，具體程序的完善還有待相關(guān)立法的補(bǔ)充。

第6篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；過錯(cuò)責(zé)任；注意義務(wù)；判斷因素

近十幾年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛也開始不斷涌現(xiàn)，但首先應(yīng)明確的是，這些新興的侵權(quán)糾紛其實(shí)質(zhì)上仍屬于傳統(tǒng)侵權(quán)領(lǐng)域的法律關(guān)系矛盾，僅僅只是在主體的行為方式和傳播介質(zhì)上發(fā)生了變化，因此，研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之法律責(zé)任仍必須以我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定為基礎(chǔ)。新頒布的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第三十六便涉及了相關(guān)規(guī)定。①

一、主體分類影響之爭(zhēng)

目前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念已被大家廣泛接受與應(yīng)用，其一般指為網(wǎng)絡(luò)用戶提供相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)，以及為用戶提供在網(wǎng)絡(luò)上、查詢、使用相關(guān)資源的各種服務(wù)的主體。但事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非是一個(gè)已經(jīng)完整的概念，其存在著較多的分類。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，存在著不同的種類：如有些學(xué)者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)現(xiàn)的功能不同進(jìn)行分類；②而有些學(xué)者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)內(nèi)容不同進(jìn)行分類。③由此，即產(chǎn)生了依據(jù)不同主體類型劃分不同侵權(quán)責(zé)任的學(xué)理，顯而易見，僅僅提供網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和主機(jī)服務(wù)提供者的法律責(zé)任一定是有所區(qū)別的。

雖然這種主體依據(jù)論有其一定的合理性，但在筆者看來其仍存在缺陷性。其緣由在于，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為一種科技手段，必然是不斷更新發(fā)展的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型也會(huì)不斷增加，功能也會(huì)逐步的復(fù)雜與多樣化，并且同一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也會(huì)同時(shí)承擔(dān)著多種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的功能角色，想要窮盡類型的劃分不僅存在技術(shù)上的困難，同時(shí)也不利于穩(wěn)定侵權(quán)的法律責(zé)任判斷，所以，筆者認(rèn)為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任還是應(yīng)當(dāng)回歸其侵權(quán)的行為本身，根據(jù)其行為的功能和本質(zhì)加以確定侵權(quán)的責(zé)任。

由此，我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條并未對(duì)各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進(jìn)行分類和區(qū)別，而是統(tǒng)稱為"網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者"是有其立法考慮的合理性的。未從主體上加以類型分類，可以避免單一化的類型界定而導(dǎo)致歸責(zé)時(shí)的麻煩，也同時(shí)賦予了法官以自由裁量權(quán)，對(duì)涉案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體行為的性質(zhì)作出判斷，從而確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。就以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中最常見的著作權(quán)侵權(quán)為例，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的是內(nèi)容服務(wù)，也即其自己創(chuàng)作、采集、編輯作品和信息并在網(wǎng)絡(luò)上供公眾瀏覽、下載等有償或無償使用，依據(jù)其該行為性質(zhì)自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任；而若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅提供了鏈接服務(wù)，即其并不直接提供信息，而是提供了一條可訪問相關(guān)信息內(nèi)容的途徑，用戶可以由此查閱相關(guān)信息內(nèi)容，可見，這種行為在性質(zhì)上僅僅是一種程序服務(wù)，是技術(shù)上的輔助功能，因此，在對(duì)該行為法律責(zé)任的判斷時(shí)就要復(fù)雜的多，在以過錯(cuò)責(zé)任的大前提下，需要考慮其注意義務(wù)的履行程度等等。所以，法律窮盡規(guī)定所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類別是難以實(shí)現(xiàn)的，只有從行為功能出發(fā)，進(jìn)行不同的區(qū)別對(duì)待才是合理且有效的。

二、過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則之適用

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)法律責(zé)任的歸責(zé)原則經(jīng)歷了嚴(yán)格責(zé)任至過錯(cuò)責(zé)任的發(fā)展歷程。在網(wǎng)絡(luò)早期發(fā)展中，較多國(guó)家對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的是嚴(yán)格責(zé)任原則，最大限度的保護(hù)權(quán)利人的利益，這就使得整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展受到阻礙，停滯不前，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得不將其大部分的精力投入到防止侵權(quán)和避免承擔(dān)責(zé)任當(dāng)中，而這樣的發(fā)展最終會(huì)阻礙整個(gè)社會(huì)的科技文化進(jìn)步。發(fā)展至今，國(guó)際上的普遍態(tài)度已經(jīng)轉(zhuǎn)變，以過錯(cuò)責(zé)任作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則已是共識(shí)。

將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則確定為過錯(cuò)責(zé)任是符合法律公正之意的。從法理的角度來看，嚴(yán)格責(zé)任的確立是為了適應(yīng)社會(huì)的飛速發(fā)展所帶來的環(huán)境污染、工業(yè)災(zāi)害、高度危險(xiǎn)等社會(huì)問題，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任顯然不包含于內(nèi)；從技術(shù)的角度來看，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的生命力在于快速與便捷，倘若其需要對(duì)經(jīng)由自己提供服務(wù)的用戶所的內(nèi)容進(jìn)行逐一的審查來避免嚴(yán)格責(zé)任項(xiàng)下的侵權(quán)糾紛，顯然與其發(fā)展主旨相悖；從利益平衡的角度來看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加以規(guī)范目的在于平衡網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及社會(huì)公眾各方的利益，采取嚴(yán)格責(zé)任并不能合理達(dá)到此目的；從比較法的角度來看，目前世界上主要的一些國(guó)家和地區(qū)都傾向于對(duì)中間服務(wù)商采取過錯(cuò)責(zé)任，并且法律明文規(guī)定一些責(zé)任限制條款，不再將中間服務(wù)商的責(zé)任嚴(yán)格化，以促使中間服務(wù)商將更多的精力用來發(fā)展其服務(wù)類型，提高服務(wù)質(zhì)量。因此，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》也采用了過錯(cuò)責(zé)任原則，其第1、2款都明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知的前提下承擔(dān)法律責(zé)任。

三、合理注意義務(wù)的判斷因素

《侵權(quán)責(zé)任法》第2款規(guī)定了"通知--刪除"程序，也即通常意義上的避風(fēng)港原則，根據(jù)權(quán)利人的通知，可以有效判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的明知標(biāo)準(zhǔn)，但顯然存在者權(quán)利人未能進(jìn)行有效通知的侵權(quán)狀況，此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非完全免責(zé)，這就涉及了對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第3款的"知道"標(biāo)準(zhǔn)的判斷。雖然現(xiàn)有較多學(xué)者主張?jiān)?知道"一詞僅限于"明知"而不包括"應(yīng)知"，但這種限縮解釋僅僅是現(xiàn)在我國(guó)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)正處于新興發(fā)展時(shí)期所采取的措施之策，就長(zhǎng)久發(fā)展趨勢(shì)而言，"知道"的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包含"應(yīng)知"。如何來確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理的注意義務(wù)，是一個(gè)隨科技發(fā)展而將不斷予以變化的范疇，因此，筆者將就其合理注意義務(wù)的若干判斷因素作出建議以供探討。

1.從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體出發(fā)

將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)限定于一定的程度內(nèi)，首先是由其主體特性決定的。第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者礙于技術(shù)上的發(fā)展限制，其監(jiān)控能力存在無法克服的局限性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須借助技術(shù)手段才能對(duì)通過系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上的信息加以監(jiān)控，因此其監(jiān)控能力取決于所采用的技術(shù)手段，雖然現(xiàn)在很多的服務(wù)商會(huì)使用"過濾技術(shù)"，即讓所有的信息及信息的碎片都經(jīng)過某個(gè)電子過濾器，以便自動(dòng)濾除侵權(quán)信息，但顯然，這樣的操作仍是受制于技術(shù)發(fā)展的。因此，判斷其注意義務(wù)時(shí)不得不考慮整個(gè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的行業(yè)發(fā)展階段性。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)上侵權(quán)信息進(jìn)行監(jiān)控，需要經(jīng)濟(jì)上的監(jiān)控成本。倘若為監(jiān)控花費(fèi)的人力物力成本大大超過了其自身的營(yíng)運(yùn)盈利，這是任何一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都不會(huì)予以追求的，法律也不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)求其放棄一個(gè)理性經(jīng)濟(jì)人的角色扮演本能。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅只是一個(gè)技術(shù)服務(wù)提供商的角色，其不是專業(yè)的律師或法官。即便是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的法官，其在裁定某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，仍需要考慮各個(gè)方面的具體情節(jié)因素，如作品的原創(chuàng)性、對(duì)作品的使用是否適用責(zé)任限制、權(quán)利人歸屬以及法律具體適用等等。而這樣的判斷，對(duì)于一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，無疑太過要求，甚至?xí)绊懢W(wǎng)絡(luò)這整個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。第四，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的本身資質(zhì)、技術(shù)水平也參差不齊，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)對(duì)所有的提供商采取統(tǒng)一的注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，一家規(guī)模不大的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司和一家專業(yè)的大型跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供時(shí)，必然在資源上、在判斷能力上、在監(jiān)控能力上等各方面都是不同的。因此，對(duì)于現(xiàn)有的一些知名的，較有資質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取更為嚴(yán)格的注意義務(wù)。最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者倘若已經(jīng)采取了其可行的預(yù)防措施，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了一定的注意義務(wù)。比如該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)依據(jù)其本身的條件安裝了"過濾機(jī)制"，抑或其已經(jīng)對(duì)用戶作了防止侵權(quán)的聲明提醒等等，這就應(yīng)當(dāng)將其歸入注意義務(wù)予以考慮。

2.從權(quán)利作品本身出發(fā)

依據(jù)不同的權(quán)利作品從而作出不同程度的注意義務(wù)的區(qū)分是有其意義的。一方面，每個(gè)侵權(quán)糾紛所涉及的權(quán)利作品是不同的，有些權(quán)利作品較為知名，權(quán)利人對(duì)其已經(jīng)投入了大量的前期宣傳，抑或該權(quán)利人本就屬于知名人物，其作品涉及的社會(huì)影響力較大，公眾對(duì)其認(rèn)知程度較高，相應(yīng)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡的注意義務(wù)程度要求自然也需提高。而另一方面，每個(gè)侵權(quán)行為的程度是不同的。以著作權(quán)侵權(quán)糾紛為例，上傳者上傳了權(quán)利作品的某個(gè)章節(jié)，或全部?jī)?nèi)容，在該兩種不同的情況下，自然后者的注意義務(wù)需要更加嚴(yán)格，畢竟僅僅上傳某個(gè)節(jié)選內(nèi)容對(duì)于每日需要處理海量信息的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說是難以掌控的。

3.從直接侵權(quán)人主體出發(fā)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并未直接編輯侵權(quán)的信息，而僅僅是為直接侵權(quán)人，也即上傳者提供一種技術(shù)服務(wù)。如權(quán)利人進(jìn)行通知程序時(shí)，侵權(quán)行為其實(shí)并未定性，上傳者究竟是否存在侵權(quán)行為也難以確認(rèn)，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)通知人的要求而采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的措施時(shí)，在很多情況下是要承擔(dān)違約風(fēng)險(xiǎn)的。因此，這就使得其將陷入侵權(quán)賠償和違約責(zé)任的兩難境地。為此，如果將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)要求過于嚴(yán)格，則會(huì)導(dǎo)致整個(gè)網(wǎng)絡(luò)自由的限制，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的缺陷，同時(shí)，也不應(yīng)將權(quán)利人的保護(hù)建立在對(duì)普通社會(huì)公眾的利益與自由損害基礎(chǔ)之上。

四、結(jié)語

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正在不斷的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)也在不斷的發(fā)展，新興的產(chǎn)業(yè)必然伴隨著較多新興法律糾紛的出現(xiàn)，而規(guī)范整個(gè)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的法律也將逐步完善。對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以何種法律責(zé)任是需要考慮多方面的利益發(fā)展的，太過于嚴(yán)格或過于寬松的標(biāo)準(zhǔn)都不適合，因此，司法者只有在法律規(guī)定下，依據(jù)各方面的具體因素予以具體裁量，從而為整個(gè)網(wǎng)絡(luò)法律環(huán)境創(chuàng)造其生命力。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第36條："網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

②可分為網(wǎng)絡(luò)設(shè)施經(jīng)營(yíng)者、接入服務(wù)提供者、主機(jī)服務(wù)提供者和電子布告板系統(tǒng)經(jīng)營(yíng)者、郵件新聞組及聊天室經(jīng)營(yíng)者四大類。薛虹：《再論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，《科技與法律》季刊，2000年第1期。

第7篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

一、研究緣起

高校學(xué)生管理法治化是落實(shí)依法治國(guó)方略、推進(jìn)依法治校進(jìn)程的必然選擇，也對(duì)適應(yīng)高等教育內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理優(yōu)化改革、新時(shí)期高校學(xué)生思想政治教育工作新訴求具有積極而重要的意義。從“法制”走向“法治”，不僅僅是概念層面的變化，更體現(xiàn)出中國(guó)教育治理的系統(tǒng)性和綜合性變革[1]，隨著中國(guó)的法治化進(jìn)程與教育改革的不斷深化，傳統(tǒng)的高校學(xué)生管理模式已經(jīng)不能滿足當(dāng)前的國(guó)家發(fā)展和社會(huì)發(fā)展要求，也與依法治國(guó)的治國(guó)方略不相適應(yīng)，因此，學(xué)界和高校越來越關(guān)注和重視高校學(xué)生管理法治化的研究和實(shí)踐。高校學(xué)生管理的法治化，主要是按照國(guó)家法律調(diào)整學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，用法治的原則，處理學(xué)校與學(xué)生之間發(fā)生的各種矛盾，在管理規(guī)章制度的制定與執(zhí)行上規(guī)范化、合法化[2]。在依法治國(guó)的大背景下，中國(guó)頒布制定了一系列的政策法律來支持高校學(xué)生管理法治化建設(shè)，加之目前高校的法律糾紛問題和侵權(quán)問題的不斷發(fā)生，高校學(xué)生管理法治化逐漸成為學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)話題。學(xué)界逐漸認(rèn)識(shí)到，在高校學(xué)生教育管理過程中引發(fā)的法律糾紛，會(huì)對(duì)學(xué)校的發(fā)展和學(xué)生的成長(zhǎng)造成

不利影響，高校學(xué)生管理法治化就是必須厘清高校與學(xué)生的基本法律關(guān)系，認(rèn)真分析高校學(xué)生教育管理中存在的突出問題，努力提高高校學(xué)生教育管理法治化水平和法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，構(gòu)建高校和諧發(fā)展的優(yōu)良環(huán)境，促進(jìn)學(xué)生成長(zhǎng)成才[3]。同時(shí)也亟需學(xué)界針對(duì)這一議題進(jìn)行研究，以提供理論和可行性建議的指導(dǎo)。為此，筆者運(yùn)用Ciitespace軟件對(duì)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)中關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的文獻(xiàn)進(jìn)行可視化分析，以期全面了解當(dāng)前學(xué)界研究狀況，展望研究前景和趨勢(shì)，為高校學(xué)生管理法治化工作提供理論指導(dǎo)和可行性建議。

二、研究方法

（一）Citespace簡(jiǎn)介

美國(guó)德雷克賽爾大學(xué)陳超美團(tuán)隊(duì)開發(fā)的Citespace軟件，是一款在科學(xué)文獻(xiàn)中識(shí)別與可視化新趨勢(shì)與新動(dòng)態(tài)的Java應(yīng)用程序，已成為信息分析領(lǐng)域中影響力較大的信息可視化軟件[4]。近幾年來，中國(guó)學(xué)術(shù)界逐漸興起運(yùn)用科學(xué)知識(shí)圖譜的方法來把握學(xué)科的研究前沿和知識(shí)基礎(chǔ)發(fā)展動(dòng)態(tài)。高校學(xué)生管理法治化是實(shí)現(xiàn)依法治校的基礎(chǔ)和前提，因此我們運(yùn)用Citespace軟件對(duì)高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)中的作者、關(guān)鍵詞、研究機(jī)構(gòu)、熱點(diǎn)以及趨勢(shì)進(jìn)行了可視化分析，顯示了國(guó)內(nèi)關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的研究歷史、現(xiàn)狀、研究力量的分布、研究和主要的研究領(lǐng)域，并根據(jù)Citespace形成的圖譜，對(duì)國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的研究熱點(diǎn)和現(xiàn)狀進(jìn)行了概括總結(jié)。

（二）數(shù)據(jù)的來源

文獻(xiàn)數(shù)據(jù)分析來源于中國(guó)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)（CNKI），檢索時(shí)間為2015年11月10日，檢索文獻(xiàn)數(shù)據(jù)的范圍為2000-2015年，以“高校學(xué)生管理法治化”為主題詞，其他檢索條件均不限制。經(jīng)過檢索，得到625條相關(guān)文獻(xiàn)，再經(jīng)過人工剔除會(huì)議、報(bào)紙、輯刊，最終得到593篇文章，將這593篇論文的作者、題目、關(guān)鍵詞、主題詞、文獻(xiàn)的引文等全記錄信息導(dǎo)入citespace軟件，利用citespace軟件進(jìn)行年代分布、合作者、學(xué)科領(lǐng)域、合作機(jī)構(gòu)、合作國(guó)家、期刊共引、作者共引等信息分析，繪制網(wǎng)絡(luò)可視化圖譜。

（三）技術(shù)處理

一是數(shù)據(jù)格式轉(zhuǎn)換。檢索到的文獻(xiàn)記錄以Refworks的格式導(dǎo)出，導(dǎo)出的文獻(xiàn)記錄中包含的信息有作者、關(guān)鍵詞、題名、研究機(jī)構(gòu)、摘要、發(fā)表年份、期刊、卷次。選擇Citespace3軟件中自帶的格式轉(zhuǎn)換器，將Refworks格式文件轉(zhuǎn)換為Citespace3可用的download_***.txt格式。

二是Citespace3軟件設(shè)置。時(shí)間分區(qū)（Time Slicing）：從2000-2015年，每?jī)赡暌粋€(gè)分區(qū)；術(shù)語（Term Type）：突顯術(shù)語（Burst Term）；節(jié)點(diǎn)類型（Node Types）：分別選取作者（Author）、機(jī)構(gòu)（Institution）、關(guān)鍵詞（Keyword）。

三是數(shù)據(jù)可視化。分三次對(duì)已有的數(shù)據(jù)進(jìn)行可視化，節(jié)點(diǎn)類型分別選取作者、機(jī)構(gòu)、關(guān)鍵詞，分別得到作者、機(jī)構(gòu)、關(guān)鍵詞的可視化圖譜。

三、結(jié)果分析

（一）高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)的作者分析

參數(shù)設(shè)置中時(shí)間跨度設(shè)為“2000-2015”，time slice設(shè)為2，node type選擇author，topN=10，過濾掉每個(gè)時(shí)間切片中發(fā)文量排在10之后的機(jī)構(gòu)與作者，僅使發(fā)文量排在前10的機(jī)構(gòu)和作者顯示在生成的圖譜中，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行簡(jiǎn)化。最終得到節(jié)點(diǎn)數(shù)為183，連線數(shù)為24，密度為0.0014的作者分析圖譜（圖1）。

圖1中節(jié)點(diǎn)中心代表對(duì)應(yīng)的作者，節(jié)點(diǎn)年輪表示發(fā)文量隨時(shí)間變化的分布情況，年輪的顏色代表相應(yīng)的發(fā)文時(shí)間，如深色代表較早的時(shí)間，淺色代表最近的時(shí)間，年輪厚度與相應(yīng)時(shí)間的發(fā)文量成正比，因此節(jié)點(diǎn)直徑越大，表明發(fā)文量越多。按照發(fā)文量進(jìn)行排名的順序依次為：嚴(yán)彥、吳濤、肖平、許璐璐、游敏惠、陳勇、朱方彬，發(fā)文量依次為：3、3、3、3、3、3、3、3。作者之間的連線代表他們之間的合作關(guān)系，作者之間有合作關(guān)系的分別有：游敏惠―朱方彬、江厚亮―郭玉松―張愛芳、鄧珊珊―李文、馬曉麗―查志剛、鹿士義―吳緘中、阮方明―劉淑媛、嚴(yán)彥―楊朝暉、顏輝―付偉、翟新明―余廣俊、王剛山―王嘎利。作者之間連線顏色代表首次合作時(shí)間，連線粗細(xì)與合作次數(shù)成正比，例如：嚴(yán)彥―楊朝暉在2008-2010年之間進(jìn)行了首次合作，合作次數(shù)較多，翟新明―余廣俊在2012-2014年進(jìn)行了首次合作，合作次數(shù)低于嚴(yán)彥―楊朝暉的合作次數(shù)。

從圖1可以發(fā)現(xiàn)，近幾年來研究高校學(xué)生管理法治化的學(xué)者越來越多，并且發(fā)文量也逐漸增加，如余廣俊、嚴(yán)彥、楊朝暉、朱方彬等。此外，與2010年之前相比，近幾年高校學(xué)生管理法治化研究的學(xué)者們更注重相互之間的合作研究，例如：翟新明―余廣俊、嚴(yán)彥―楊朝暉、馬曉麗―查志剛、阮方明―劉淑媛?？偠灾?，研究高校學(xué)生管理法治化的學(xué)者越來越多，呈逐漸遞增的趨勢(shì)，學(xué)者之間相互合作研究將取代早年學(xué)者們單兵作戰(zhàn)的研究狀況。

（二）高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)的產(chǎn)出機(jī)構(gòu)分析

參數(shù)設(shè)置中時(shí)間跨度設(shè)為“2000-2015”，time slice設(shè)為2，node type選擇institution，topN=10，過濾掉每個(gè)時(shí)間切片中發(fā)文量排在10之后的機(jī)構(gòu)，僅使發(fā)文量排在前10的機(jī)構(gòu)顯示在生成的圖譜中，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行簡(jiǎn)化。最終得到節(jié)點(diǎn)數(shù)為67，連線數(shù)為2，密度為0.000 9的機(jī)構(gòu)分析圖譜（圖2）。

圖2中節(jié)點(diǎn)中心代表對(duì)應(yīng)的機(jī)構(gòu)，節(jié)點(diǎn)年輪表示發(fā)文量隨時(shí)間的分布情況，年輪的顏色代表相應(yīng)的發(fā)文時(shí)間，如深色代表較早的時(shí)間，淺色代表最近的時(shí)間，年輪厚度與相應(yīng)時(shí)間的發(fā)文量成正比，因此節(jié)點(diǎn)直徑越大，則表明發(fā)文量越多。

從圖2可以看出，按照機(jī)構(gòu)發(fā)文量進(jìn)行排序分別為：廣東商學(xué)院、陜西理工學(xué)院、武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院、四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部。發(fā)文量依次為：4、4、3、3、3。機(jī)構(gòu)之間的連線代表他們之間的合作關(guān)系，連線顏色代表首次合作時(shí)間，連線粗細(xì)與合作次數(shù)成正比，例如，成都大學(xué)新聞傳播學(xué)院與河北工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院高職所在2008-2010年期間首次進(jìn)行了合作研究、華中師范大學(xué)思政所與華中師范大學(xué)法律系在2002-2004年間首次進(jìn)行了合作研究。根據(jù)產(chǎn)出機(jī)構(gòu)引用計(jì)數(shù)分析，機(jī)構(gòu)引用計(jì)數(shù)排名分別為：廣東商學(xué)院―4、陜西理工―4、武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院―3、四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部―3、上海政法學(xué)院―2、成都大學(xué)文學(xué)與新聞傳播學(xué)院―2、湖南科技學(xué)院音樂系―2、石油大學(xué)―2、上海師范大學(xué)法政學(xué)院―2、遼東學(xué)院―2。

（三）高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)的關(guān)鍵詞分析

參數(shù)設(shè)置中時(shí)間跨度設(shè)為“2000-2015”，time slice設(shè)為2，node type選擇keyword，topN=10，過濾掉每個(gè)時(shí)間切片中發(fā)文量排在10之后的關(guān)鍵詞，僅使發(fā)文量排在前10的關(guān)鍵詞顯示在生成的圖譜中，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行簡(jiǎn)化。最終得到節(jié)點(diǎn)數(shù)為33，連線數(shù)為33，密度為0.625的關(guān)鍵詞分析圖譜（圖3）。

圖3中節(jié)點(diǎn)中心代表對(duì)應(yīng)的關(guān)鍵詞，節(jié)點(diǎn)年輪表示發(fā)文量隨時(shí)間的分布情況，年輪的顏色代表相應(yīng)的發(fā)文時(shí)間，如深色代表較早的時(shí)間，淺色代表最近的時(shí)間，年輪厚度與相應(yīng)時(shí)間的發(fā)文量成正比。圖3中節(jié)點(diǎn)大小的排序依次為：學(xué)生管理、法治化、高校、高校學(xué)生管理、法治、高等學(xué)校、依法治校、學(xué)生權(quán)利、高校學(xué)生、管理法治化。關(guān)鍵詞之間的連線代表他們之間的相互關(guān)系，連線粗細(xì)與它們綜合研究的次數(shù)成正比。例如“學(xué)生管理”，與學(xué)生管理相關(guān)的關(guān)鍵詞有法治化、高校、高等學(xué)校、對(duì)策、法制化、管理法治化、法治。節(jié)點(diǎn)之間連線顏色代表它們首次綜合起來研究的時(shí)間，從關(guān)鍵詞連線的顏色看，學(xué)生管理首先與法治、對(duì)策進(jìn)行了綜合研究，然后與高校、高等學(xué)校進(jìn)行了綜合研究，最后與管理法治化、法制化、法治化進(jìn)行了綜合研究，其他的關(guān)鍵詞節(jié)點(diǎn)以此類推。

從圖3可以發(fā)現(xiàn)，在圍繞法治化、學(xué)生管理、高校和高校管理這幾個(gè)熱點(diǎn)詞為中心，逐漸向管理法治化、學(xué)生權(quán)利、依法治校、大學(xué)生、管理等熱點(diǎn)進(jìn)行擴(kuò)展延伸，并且熱點(diǎn)詞之間的聯(lián)系、綜合研究的趨勢(shì)逐漸凸顯。從關(guān)鍵詞引用計(jì)數(shù)分析可以看出，關(guān)鍵詞按照引用頻次進(jìn)行排序分別為：學(xué)生管理、法治化、高校、高校學(xué)生管理、法治、高等學(xué)校、依法治校、學(xué)生權(quán)利、高校學(xué)生、管理法治化，引用頻次分別為：202、201、164、93、59、45、44、27、26、25。關(guān)鍵詞按照中心頻次排名分別為：管理法治化、學(xué)生、法律意識(shí)、高校、教育管理、法治、學(xué)生管理、依法治校、職能職責(zé)、高校學(xué)生，中心頻次分別為：0.58、0.37、0.35、0.33、0.32、0.27、0.21、0.21、0.21、0.20。

從圖4可以看出，從2000-2015年十五年間關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的熱點(diǎn)轉(zhuǎn)換，在2000-2002年間為初步探索階段，主要以學(xué)生管理和對(duì)策為中心展開研究；在2002-2004年間依然為初步探索階段，主要以法治、大學(xué)生、學(xué)生權(quán)利、教育管理、管理法治化等為中心進(jìn)行研究；在2004-2006年間為蓬勃發(fā)展階段，主要以高校、法治化、依法治校、高等學(xué)校、高校管理等為中心進(jìn)行研究；在2006-2008年間仍為拓展研究領(lǐng)域階段，主要以高校學(xué)生管理和管理為中心展開研究；在2008-2010年間仍為拓展研究領(lǐng)域階段，主要以法律關(guān)系和聽證制度為中心展開研究；在2010-2012年仍為拓展研究領(lǐng)域階段，主要以高校學(xué)生和正當(dāng)程序?yàn)橹行倪M(jìn)行研究；在2012-2014年仍為拓展研究領(lǐng)域階段，主要以法律思維為中心展開研究。

從高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)關(guān)鍵詞分析圖譜和關(guān)鍵詞中心頻詞分析可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)關(guān)于高校學(xué)生管理法治化研究的熱點(diǎn)主要有以下幾方面特征：第一，研究主題明確。從圖譜中可以明顯看出學(xué)生管理、法治化、高校三個(gè)節(jié)點(diǎn)比較大，其他的節(jié)點(diǎn)（如法律關(guān)系、法制化等）較小，節(jié)點(diǎn)的大小形成鮮明的對(duì)比，節(jié)點(diǎn)的大小代表著相關(guān)研究文獻(xiàn)的多少。第二，混合交叉研究較多。從圖3、4可以發(fā)現(xiàn)，大節(jié)點(diǎn)與大節(jié)點(diǎn)之間、小節(jié)點(diǎn)與小節(jié)點(diǎn)之間、大節(jié)點(diǎn)與小節(jié)點(diǎn)之間的連線較多，節(jié)點(diǎn)之間的連線代表著兩個(gè)節(jié)點(diǎn)的關(guān)鍵詞進(jìn)行過混合研究。第三、研究逐漸呈現(xiàn)多元化，在2000-2006年主要圍繞高校管理、依法治校、高校等關(guān)鍵詞進(jìn)行研究，在2006年之后開始逐漸出現(xiàn)了“法律關(guān)系、高校學(xué)生、法律思維”等新的熱點(diǎn)詞。與此同時(shí)我國(guó)關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的研究也存在一些不足，首先，對(duì)國(guó)外關(guān)于高校學(xué)生管理法治化的研究較少，在圖譜中并未見到與國(guó)外高校學(xué)生管理法治化相關(guān)的關(guān)鍵詞。其次，文獻(xiàn)述評(píng)是對(duì)一方面的專題搜集大量的文獻(xiàn)資料并對(duì)文獻(xiàn)資料進(jìn)行分析、總結(jié)、評(píng)述的一種學(xué)術(shù)論文，文獻(xiàn)綜述能反映當(dāng)前某一領(lǐng)域重要專題的最新進(jìn)展、新趨勢(shì)、新動(dòng)態(tài)等，然而關(guān)于高校學(xué)生管理法治化研究的文獻(xiàn)述評(píng)較少。

（四）高校學(xué)生管理法治化相關(guān)文獻(xiàn)的作者和產(chǎn)出機(jī)構(gòu)混合分析

參數(shù)設(shè)置中時(shí)間跨度設(shè)為“2000-2015”，time slice設(shè)為2，node type選擇author和institution，topN=10，過濾掉每個(gè)時(shí)間切片中發(fā)文量排在10之后的作者和產(chǎn)出機(jī)構(gòu)，僅使發(fā)文量排在前10的作者和產(chǎn)出機(jī)構(gòu)顯示在生成的圖譜中，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行簡(jiǎn)化。最終得到節(jié)點(diǎn)數(shù)為77，連線數(shù)為26，密度為0.0089的作者和產(chǎn)出機(jī)構(gòu)混合分析圖譜（圖5）。

Citespace的統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，發(fā)文量排在前五的產(chǎn)出機(jī)構(gòu)分別有：廣東商學(xué)院、陜西理工學(xué)院、武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院、四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部、上海政法學(xué)院，發(fā)文量依次為：4、4、3、3、3。圖5節(jié)點(diǎn)中心代表對(duì)應(yīng)的作者和機(jī)構(gòu)，節(jié)點(diǎn)年輪表示發(fā)文量隨時(shí)間的分布情況，年輪的顏色代表相應(yīng)的發(fā)文時(shí)間，如深色代表較早的時(shí)間，淺色代表最近的時(shí)間，年輪厚度與相應(yīng)時(shí)間的發(fā)文量成正比，因此節(jié)點(diǎn)直徑越大，則表明發(fā)文量越多。作者和機(jī)構(gòu)之間的連線代表他們之間的合作關(guān)系，連線顏色代表首次合作時(shí)間，連線粗細(xì)與合作次數(shù)成正比，例如：武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院，它與周禹合作關(guān)系較為密切，第一次合作時(shí)間在2008-2010年之間，其他的節(jié)點(diǎn)依次類推。

四、高校學(xué)生管理法治化研究現(xiàn)狀評(píng)述

中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)高校學(xué)生管理法治化的研究起步較晚，但從2000年以后，國(guó)內(nèi)對(duì)高校學(xué)生管理法治化的研究逐漸增多，研究領(lǐng)域也得到了不斷的豐富。在近幾年的研究中，研究高校學(xué)生管理法治化的學(xué)者逐漸增多，學(xué)者之間相互合作研究的趨勢(shì)明顯增加，并且高校學(xué)生管理法治化的研究在圍繞法治化、學(xué)生管理、高校和高校管理這幾個(gè)熱點(diǎn)詞為中心，逐漸向管理法治化、學(xué)生權(quán)利、依法治校、大學(xué)生、管理等熱點(diǎn)進(jìn)行擴(kuò)展延伸，并且熱點(diǎn)詞之間的聯(lián)系、綜合研究的趨勢(shì)逐漸凸顯?？偠灾?，高校學(xué)生管理法治化的研究正逐漸被更多學(xué)者所關(guān)注，研究的主題和范圍可以歸納為教育法制、學(xué)生權(quán)利、學(xué)生管理法治化、依法治校等內(nèi)容。

第一，在教育法制方面的研究，勞凱聲梳理了改革開放后30年來，教育法制建設(shè)的歷程和趨勢(shì)，特別是強(qiáng)調(diào)了教育法制和高校管理之間的關(guān)系。他認(rèn)為歷經(jīng)30年的教育法制建設(shè)，人們處處都可以感受到法律與教育改革及發(fā)展的密切關(guān)系，然而要建立完備的法制，實(shí)現(xiàn)依法治教的目的，中國(guó)的教育法制仍面臨兩方面的問題：一方面要繼續(xù)完善教育法制，真正做到有法可依，立法的任務(wù)還相當(dāng)艱巨，例如《學(xué)校法》《成人教育法》《終身學(xué)習(xí)法》《考試法》等法律的制定工作仍待進(jìn)行。另一方面，已經(jīng)制定的法律，由于社會(huì)的發(fā)展變化，其中一些條文已經(jīng)過時(shí)，或者與變革中的新制度設(shè)計(jì)相抵觸，因而面臨著適時(shí)加以修訂的問題[5]。陶林從中國(guó)教育法制建設(shè)的價(jià)值取向視角出發(fā)，認(rèn)為教育法制的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)包括保障教育自由、公平與效率并重、體現(xiàn)程序正義、“人本位”四個(gè)方面，并通過加強(qiáng)民主，實(shí)現(xiàn)對(duì)話；融合教育追求與法制目標(biāo)；提高立法技術(shù)，重視話語實(shí)踐；促進(jìn)教育法律文化的形成等途徑落實(shí)教育法制建設(shè)[6]。高等教育法制建設(shè)進(jìn)程的深化是推動(dòng)高等教育法治化變革過程的重要因素，同時(shí)也是中國(guó)高校走向依法治校、依法執(zhí)教、依法管理軌道的重要標(biāo)志。只有不斷完善和優(yōu)化教育法制，才能使得高校學(xué)生管理有法可依；只有教育法制建設(shè)與時(shí)俱進(jìn)，才能發(fā)揮教育法制在高校學(xué)生管理法治化進(jìn)程中的實(shí)效性。

第二，在學(xué)生權(quán)利方面的研究主要集中在兩個(gè)方面，一方面是從權(quán)利救濟(jì)的角度出發(fā)，就權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)狀和經(jīng)驗(yàn)著手，提出中國(guó)普通高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的法治構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從明確高校的定位，厘清高校與學(xué)生的關(guān)系出發(fā)，構(gòu)建學(xué)生申訴、教育行政復(fù)議、教育行政訴訟等救濟(jì)途徑，展開學(xué)生管理法治化工作[7]。另一方面是從學(xué)校權(quán)利和學(xué)生權(quán)利的角度出發(fā)，認(rèn)為高校學(xué)生管理中存在學(xué)生受教育權(quán)、學(xué)生隱私權(quán)、學(xué)校管理權(quán)與學(xué)生救濟(jì)權(quán)等矛盾和沖突，而平衡學(xué)校權(quán)利和學(xué)生權(quán)利，關(guān)鍵在于建構(gòu)學(xué)校權(quán)力運(yùn)行與學(xué)生權(quán)利保護(hù)的內(nèi)部和外部的平衡機(jī)制[8]。近年來隨著高校章程建設(shè)的完善，許多學(xué)者關(guān)注到大學(xué)章程對(duì)學(xué)生權(quán)利保障的基本問題，有學(xué)者就此指出，在依法治校背景下，基于實(shí)際對(duì)章程中的學(xué)生權(quán)利話語體系進(jìn)行反思性建構(gòu)，可以從話語語境、話語取向、話語內(nèi)容、話語思維和話語姿態(tài)五個(gè)維度去理解和把握[9]。

大部分學(xué)者在研究高校學(xué)生管理法治化中主要關(guān)注以下三個(gè)方面：一是關(guān)注學(xué)校權(quán)利和學(xué)生權(quán)利的定位，一般認(rèn)為法律雖然賦予高校一定的行政權(quán)力，但是沒有明文規(guī)定高校實(shí)施的各種行為中哪些屬于行使了學(xué)校權(quán)利的行為，也沒有將師生權(quán)益的行為納入到高校行政權(quán)利行為當(dāng)中；二是對(duì)學(xué)生法律身份和學(xué)生權(quán)利的探究，一方面學(xué)生作為自然人享受平等、公正、統(tǒng)一的民事權(quán)利，另一方面學(xué)生享有學(xué)習(xí)的權(quán)利、義務(wù)教育無償化、教育機(jī)會(huì)公平等方面的受教育權(quán)；三是對(duì)學(xué)校權(quán)利和學(xué)生權(quán)利沖突的分析，主要表現(xiàn)為高校管理權(quán)和學(xué)生受教育權(quán)、隱私權(quán)、救濟(jì)權(quán)等學(xué)生權(quán)利的沖突。

第三，在學(xué)生管理法治化研究中，有學(xué)者研究美國(guó)高校學(xué)生管理的法治特點(diǎn)，認(rèn)為法治化管理是其重要的特征，其特點(diǎn)有：學(xué)生管理法規(guī)制度具有完善性、可操作性、適時(shí)調(diào)整性；具備嚴(yán)格的學(xué)生申訴制度；學(xué)生管理機(jī)構(gòu)下設(shè)專門而健全的法律咨詢機(jī)構(gòu)，以服務(wù)學(xué)生；管理人員和學(xué)生具備強(qiáng)烈的法治觀念和法律知識(shí)，學(xué)校重視法律教育；學(xué)生管理法治化程序嚴(yán)格[10]。有學(xué)者從法治化和程序化的角度出發(fā)，認(rèn)為高校學(xué)生管理應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一個(gè)正當(dāng)程序體系，包括事前程序（事先通知、告知、給予管理者相對(duì)人足夠的時(shí)間準(zhǔn)備辯護(hù)）、事中程序（說明理由、聽取管理相對(duì)人陳述和申辯、聽證、做出決定）、事后程序（送達(dá)、告知管理相對(duì)人救濟(jì)途徑和時(shí)效、報(bào)教育主管部門報(bào)備）[11]。也有學(xué)者基于受教育權(quán)由他賦向自賦轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，提出大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)救濟(jì)機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)該明確學(xué)習(xí)權(quán)的價(jià)值位階，重視參與主體的多元性，尊重和落實(shí)高校辦學(xué)自主權(quán)以及健全校內(nèi)救濟(jì)機(jī)制（特別是申訴制度）[12]。另有學(xué)者對(duì)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的法治化思想進(jìn)行了分析，認(rèn)為從權(quán)利內(nèi)容、保障程序、法律救濟(jì)等角度看，均促進(jìn)了學(xué)生管理法治化進(jìn)程[13]。學(xué)界在學(xué)生管理法治化方面的研究，首先厘清的是高校學(xué)生管理法治化具備哪些屬性，以此來判斷高校的法治化程度；其次著重關(guān)注學(xué)生管理法治化的程序化；并對(duì)中國(guó)頒布的法律法規(guī)進(jìn)行分析，明晰其對(duì)高校學(xué)生管理法治化的指導(dǎo)意義和作用，以及完善和改進(jìn)的主要內(nèi)容。

第四，在依法治校方面的研究，近年來許多學(xué)生訴高校的案件中，學(xué)校屢屢敗訴，有學(xué)者就此認(rèn)為高校學(xué)生事務(wù)管理法治化的缺失是高校承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因[9]，依法治校就是把法律作為管理學(xué)校的依據(jù)和最高權(quán)威之意。從具體內(nèi)容看主要包括教學(xué)、管理和服務(wù)等方面；從管理空間看包括校園內(nèi)管理和學(xué)校周邊環(huán)境管理；從管理范圍看包括內(nèi)部和外部?jī)蓚€(gè)方面。在依法治校的背景下，從管理制度的視角出發(fā)，高校應(yīng)當(dāng)通過確立以人為本、依法治校的辦學(xué)理念，重新整肅規(guī)制，應(yīng)對(duì)新的變化并作出積極的調(diào)整[14]。另有學(xué)者針對(duì)高校依法治校中的問題進(jìn)行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)“人治”傳統(tǒng)的深刻影響、依法辦事觀念未能深入人心、高等教育法制的不完善加大了高校依法治校的難度，普法工作力度不夠等也是影響高校依法治校的核心因素[15]。學(xué)界對(duì)依法治校的研究主要集中在對(duì)依法治校本身的定義、特征、基本內(nèi)容、意義和價(jià)值等進(jìn)行論述，以及對(duì)依法治?，F(xiàn)狀和問題進(jìn)行調(diào)研分析，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建對(duì)策和建議。

綜上所述，學(xué)界對(duì)高校學(xué)生管理法治化研究的主題和范圍主要涉及到教育法律制度、學(xué)生權(quán)利、學(xué)生管理法治化、依法治校等幾個(gè)方面。而在對(duì)高校學(xué)生管理法治化的研究?jī)?nèi)容上體現(xiàn)出了多元化、主體明確、混合交叉研究較多等特征；在研究方法上運(yùn)用思辨方法者

較多，而運(yùn)用定性研究和定量研究者較少；在研究取向上更加關(guān)注學(xué)生群體的權(quán)利和利益、學(xué)生管理法治的程序化；在政策規(guī)定和現(xiàn)實(shí)問題之間的關(guān)系方面，更加注重互構(gòu)關(guān)系，注重政策后評(píng)估的作用和效果。

五、高校學(xué)生管理法治化研究的趨勢(shì)展望

從學(xué)界研究的現(xiàn)狀來看，隨著依法治國(guó)進(jìn)程的推進(jìn)和依法治校的深入實(shí)踐，高校學(xué)生管理法治化研究的趨勢(shì)將表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，高校內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理優(yōu)化背景下對(duì)學(xué)生參與權(quán)利的研究；第二，法治中國(guó)進(jìn)程推進(jìn)背景下通過管理法治化對(duì)學(xué)生法治教育的緊迫性和路徑的研究；第三，學(xué)生權(quán)利救濟(jì)渠道研究的深化。

首先，高校內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理優(yōu)化背景下對(duì)學(xué)生參與權(quán)利的研究有以下三個(gè)方面的轉(zhuǎn)向。第一個(gè)轉(zhuǎn)向是對(duì)高校內(nèi)涵式發(fā)展的研究，主要針對(duì)提升部門之間的協(xié)同治理和發(fā)展促進(jìn)法治化進(jìn)程、如何建立內(nèi)部質(zhì)量保障體系對(duì)高校學(xué)生管理法治化進(jìn)程進(jìn)行監(jiān)控和調(diào)節(jié)等問題進(jìn)行研究；第二個(gè)轉(zhuǎn)向是對(duì)高校學(xué)生治理的研究，主要表現(xiàn)為對(duì)共治、以人為本、差異性、新穎性、反思性、過程性等方面的關(guān)注和研究；第三個(gè)轉(zhuǎn)向是對(duì)學(xué)生參與高校管理的研究，主要針對(duì)學(xué)生參與高校管理的理論、特征、原則、價(jià)值和意義、途徑和方法等方面進(jìn)行研究。

其次，法治中國(guó)進(jìn)程推進(jìn)背景下通過管理法治化對(duì)學(xué)生法治教育的緊迫性和路徑的研究將會(huì)有以下兩個(gè)方面的轉(zhuǎn)向。一方面，對(duì)中國(guó)教育法制建設(shè)和中國(guó)社會(huì)發(fā)展之間關(guān)聯(lián)性的研究，主要表現(xiàn)為對(duì)教育法律法規(guī)在實(shí)踐中的適應(yīng)性和適用性、頂層設(shè)計(jì)和基層反饋的體系構(gòu)建、對(duì)教育法律法規(guī)和政策的后評(píng)估。另一方面，學(xué)生法治教育與依法治國(guó)、依法治校之間的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的研究，主要表現(xiàn)為不再單獨(dú)關(guān)注課堂或?qū)W校中的法治教育，而是關(guān)注國(guó)家法治化進(jìn)程、高校法治化建設(shè)、法治社會(huì)建設(shè)與大學(xué)生的法治教育的關(guān)聯(lián)性以及如何全方位、大視角培養(yǎng)大學(xué)生的法治素養(yǎng)。

第8篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

關(guān)鍵詞:學(xué)生管理;緊急事件;應(yīng)對(duì)體系

Abstract: The campus safe stable is the school each work premise and the foundation， relates the general teachers’ and students’ personal safety and national， the personal property security， relates the school and society’s development. The university has the student emergencies， very easy to cause society’s strong reaction， creates “the stir”， “the enlargement” and “the radiation” the effect， therefore how to deal with the student emergencies， becomes the university student worker’s important task. This article deals with system’s construction on the university student emergencies to propose own view.

Key words: student management; emergencies; deals with the system

預(yù)防和處理學(xué)生緊急事件是高校學(xué)生管理工作中的一項(xiàng)重要任務(wù)，高校學(xué)生緊急事件的危害程度，除取決于緊急事件的性質(zhì)與影響范圍外，更取決于高校管理者對(duì)緊急事件是否有清醒的認(rèn)識(shí)，是否采取了正確的應(yīng)對(duì)措施。只有深刻認(rèn)識(shí)緊急事件的本質(zhì)，把握其發(fā)展規(guī)律，及時(shí)化解矛盾、防患于未然，才能在關(guān)鍵時(shí)刻做到心中有數(shù)、忙而不亂。

1高校學(xué)生緊急事件的界定

在日常生活中，會(huì)出現(xiàn)各種各樣的緊急事件，有的來自于自然界的不可抗力，有的來自于人為因素造成，還有的是爆發(fā)性的公共衛(wèi)生方面的傳染病，還有的是因社會(huì)政治原因引起的抗議、集會(huì)、游行示威等。這些事件共有的一個(gè)本質(zhì)特征就是給社會(huì)正常秩序和人民生產(chǎn)生活帶來一定影響、沖擊和危害。高校是人群密集、大量年輕學(xué)生聚集的地方，學(xué)生思想活躍、愛國(guó)、民主意識(shí)強(qiáng)、易沖動(dòng)，這使得高校學(xué)生緊急事件與日常生活中的緊急事件既有相同點(diǎn)又有自身的基本特點(diǎn)。

高校學(xué)生緊急事件是由自然的、人為的或者社會(huì)政治等原因引起的，在高校內(nèi)部突然出現(xiàn)，并迅速演化為較大規(guī)模的，以學(xué)生為主導(dǎo)，不以學(xué)生管理的意志為轉(zhuǎn)移的、對(duì)學(xué)校的教學(xué)、工作、生活秩序乃至社會(huì)秩序造成一定影響、沖擊或危害的事件。

2高校學(xué)生緊急事件的特點(diǎn)

高校學(xué)生緊急事件除了具有日常生活中緊急事件突發(fā)性、破壞性、擴(kuò)散性、潛在性及緊迫性的特點(diǎn)外，由于其發(fā)生范圍和發(fā)生對(duì)象的特殊性，高校學(xué)生緊急事件還有自身的一些特點(diǎn)。

2.1主體的特殊性

高校是培養(yǎng)社會(huì)主義事業(yè)合格者和可靠接班人的主要機(jī)構(gòu)，高校集中了來自全國(guó)各地的優(yōu)秀學(xué)生群體，他們有著對(duì)知識(shí)的渴望，有著對(duì)事業(yè)和生活的熱情，有著自己的思想意識(shí)，有更快的接觸新事物的先天條件，更有著對(duì)非常規(guī)事物的天然好奇心理。同時(shí)，高校學(xué)生正處于年輕時(shí)期，更容易表現(xiàn)出青年人的熱情和沖動(dòng)，所以高校學(xué)生主體具有特殊性。

2.2參與的群體性

高校是人群密集、眾多學(xué)生聚集的場(chǎng)所，一所大學(xué)少則幾千人多則幾萬人，有些城市中還建有大學(xué)城、職教園，學(xué)生密度則更大。高校緊急事件雖然有時(shí)僅僅涉及個(gè)別學(xué)生，但在處理問題的過程中若處理不當(dāng)，則會(huì)引發(fā)大規(guī)模的群體事件，很快的會(huì)使大部分情緒沖動(dòng)的學(xué)生參與進(jìn)來，所以高校緊急事件又具有參與的群體性。

2.3后果的嚴(yán)重性

伴隨著網(wǎng)絡(luò)和媒體消息傳播速度的加快，通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)，高校一旦發(fā)生緊急事件，在很短的時(shí)間內(nèi)會(huì)迅速蔓延，導(dǎo)致局面的進(jìn)一步惡化。加之社會(huì)轉(zhuǎn)型、利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整，各種社會(huì)矛盾沖突日益增多，某些不法分子會(huì)利用學(xué)生容易激動(dòng)的情緒，故意制造混亂，擾亂社會(huì)治安，歷史的經(jīng)驗(yàn)多次證明，與大學(xué)生有關(guān)的緊急事件更容易引起社會(huì)的關(guān)注，更容易被別有用心的人所利用，客觀上“放大”或“加深”了危害的程度和范圍。

2.4影響的持久性

由于高校的密集性、學(xué)生的聚集性，一旦發(fā)生緊急事件，很容易影響、波及其他學(xué)校，乃至全國(guó)范圍內(nèi)的高校。即使在很短的時(shí)間內(nèi)，引起緊急事件的高校局面得到了控制，但如果善后工作處理不到位，對(duì)學(xué)生的思想和心理會(huì)產(chǎn)生很大的影響，并不會(huì)因?yàn)槭录慕Y(jié)束而影響在短期內(nèi)便消失。

3學(xué)生緊急事件應(yīng)對(duì)體系的構(gòu)建

3.1建立健全預(yù)警防控機(jī)制

3.1.1提高認(rèn)識(shí)，立足平時(shí)

應(yīng)對(duì)學(xué)生緊急事件，要立足平時(shí)，說和不說，管和不管，絕對(duì)不會(huì)一個(gè)樣。學(xué)生管理者應(yīng)該通過多種渠道，全面把握學(xué)生信息，對(duì)于有心理疾患、情緒波動(dòng)較大的“重點(diǎn)人”、“重點(diǎn)事”要重點(diǎn)觀察和看護(hù)，盡量不讓已有問題的學(xué)生造成更大傷害。充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的自主性、能動(dòng)性開展學(xué)生安全教育、心理健康教育等活動(dòng)，強(qiáng)化學(xué)生的危機(jī)意識(shí)，進(jìn)行自我教育。

3.1.2認(rèn)真細(xì)致，建立預(yù)警機(jī)制

建立組織有力、運(yùn)轉(zhuǎn)高效、職責(zé)明確的組織機(jī)構(gòu)，形成及時(shí)、快捷、暢通的信息溝通網(wǎng)絡(luò)，針對(duì)隨時(shí)可能出現(xiàn)的緊急情況，建立預(yù)警機(jī)制，監(jiān)測(cè)學(xué)生“重點(diǎn)人”平時(shí)的心理行為變化規(guī)律，當(dāng)然對(duì)“重點(diǎn)人”進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注，不代表只做一部分人的工作，還要通過加強(qiáng)日常管理調(diào)研工作，全面把握學(xué)生信息，針對(duì)可能出現(xiàn)的個(gè)體、群體的心理行為，提前決策采取有針對(duì)性的措施，建立健全預(yù)警機(jī)制。

3.2應(yīng)急處理機(jī)制的建立

參與事件處理的學(xué)生管理人員要堅(jiān)持“情、理、法”相結(jié)合的思路，堅(jiān)持“快、準(zhǔn)、凈”的工作作風(fēng)，同時(shí)還要有能夠正確處理幾種主體之間的關(guān)系，如學(xué)校與學(xué)生之間，學(xué)校與學(xué)生家長(zhǎng)之間，學(xué)校與司法機(jī)關(guān)之間，學(xué)校與上級(jí)機(jī)關(guān)之間，學(xué)校與新聞媒體之間等。

3.2.1處理學(xué)生緊急事件的依據(jù)

學(xué)生管理工作者在日常的工作中，需要進(jìn)一步增強(qiáng)自己的法律意識(shí)，認(rèn)真學(xué)習(xí)《中華人民共和國(guó)高等教育法》、《中國(guó)普通高校教育大綱》、《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》以及《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》等相關(guān)法律法規(guī)。在緊急事件發(fā)生以后，能夠依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和校規(guī)校紀(jì)，理順學(xué)生和學(xué)校之間的法律關(guān)系，收集與保全必要證據(jù)，明確責(zé)任，進(jìn)行客觀公正、及時(shí)妥善的處理，保護(hù)學(xué)校及各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)學(xué)校正常的教學(xué)秩序。

3.2.2對(duì)學(xué)生緊急事件的處理

在事件發(fā)生之初以情入手，穩(wěn)定當(dāng)事人的情緒和事件的局面，防止事態(tài)進(jìn)一步惡化，從不同途徑了解事發(fā)原因，將事件及初步調(diào)查情況向主管部門和領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告，出情入理，分析事件性質(zhì)，明確相關(guān)責(zé)任，以理服人，將事件的真實(shí)情況在一定范圍內(nèi)進(jìn)行通報(bào)，以正視聽，防止以訛傳訛;并做好輿論導(dǎo)向工作，防止媒體對(duì)事件的夸大或扭曲報(bào)道，同時(shí)將事件的處理過程進(jìn)行翔實(shí)記錄，并匯總成書面材料。

3.2.3做好善后處理工作

第9篇：新聞傳播法律關(guān)系的主體范文

論文關(guān)鍵詞 農(nóng)村 留守中小學(xué)生 權(quán)益保障 司法保障

維護(hù)中小學(xué)生的合法權(quán)益，保障中小學(xué)生健康成長(zhǎng)，既是我國(guó)憲法和法律的具體要求，也是社會(huì)主義制度優(yōu)越性的具體體現(xiàn)。隨著中國(guó)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)體制改革和現(xiàn)代化進(jìn)程的不斷深入，農(nóng)村留守中小學(xué)生變成一個(gè)特殊的弱勢(shì)群體，其受侵害現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，越來越復(fù)雜。加強(qiáng)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的保障更顯迫切。因此，研討農(nóng)村留守中小學(xué)生的合法權(quán)益保護(hù)，不僅具有一定的理論價(jià)值，而且具有極為重要的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。

一、農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益受侵害的主要表現(xiàn)

（一）人身權(quán)利受侵害

1.來自家庭的侵害

在農(nóng)村，父母受教育程度普遍較低，素質(zhì)不高，法律意識(shí)淡薄，封建傳統(tǒng)觀念強(qiáng)，并不知曉自己的孩子是獨(dú)立的法律關(guān)系主體，享有獨(dú)立的人格權(quán)，而認(rèn)為孩子是自己的，打罵與否是自己的事，與他人無關(guān)。有些父母對(duì)孩子任意打罵，將孩子打成輕傷、重傷甚至死亡并非少見。由于農(nóng)村中重男輕女思想較為嚴(yán)重，女性中小學(xué)生遭受侵害的可能性更大。各種新聞報(bào)道層出不窮，備受關(guān)注。

2.來自學(xué)校的侵害

農(nóng)村留守學(xué)生缺乏家庭關(guān)愛，本來情感就比較脆弱，加之判斷力和辨認(rèn)能力還不高，在學(xué)校對(duì)老師更是一種敬畏的心態(tài)。一方面部分老師思想素質(zhì)低，法律意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行體罰或者變相體罰，不僅嚴(yán)重傷害了這些學(xué)生的身心健康，尤其是他（她）們自尊心和自信心，也壓抑了他（她）們的聰明才智，影響其個(gè)性的健康發(fā)展；另一方面，在學(xué)校中，女性學(xué)生受案件較多，嚴(yán)重侵犯了學(xué)生的人身權(quán)利。

3.來自社會(huì)的侵害

農(nóng)村留守中小學(xué)生年齡小或者較小，生活在相對(duì)封閉、落后的的環(huán)境里，思想單純，經(jīng)驗(yàn)不足，缺乏見識(shí)，識(shí)別能力低，自控能力和對(duì)抗能力差，又缺少父母的關(guān)愛和保護(hù)，往往成為罪犯嫌疑人攻擊的對(duì)象，尤其是農(nóng)村留守女中小學(xué)生常常成為犯罪嫌疑人奸的對(duì)象。根據(jù)全國(guó)婦聯(lián)的有關(guān)來信來訪統(tǒng)計(jì)，在未成年人遭受害的案件中，農(nóng)村留守女中小學(xué)生占了相當(dāng)高的比例。

（二）受教育權(quán)受損害

享受九年義務(wù)教育是國(guó)家賦予中小學(xué)生的基本權(quán)利。一般情況下，6-18周歲的未成年人都應(yīng)是在校學(xué)生，享有接受良好的學(xué)校教育的權(quán)利和機(jī)會(huì)，但實(shí)際情況并非如此，尤其是在經(jīng)濟(jì)落后的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)，小學(xué)沒有畢業(yè)就幫工打廚，初中還沒畢業(yè)就回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)的現(xiàn)象普遍存在。

（三）思想品德受毒害

1.不健康讀物的影響。一方面中小學(xué)生獵奇心理很強(qiáng)，又缺乏必要的辨別和抵御誘惑的能力；另一方面，由于市場(chǎng)監(jiān)管不力，不健康讀物充斥著市場(chǎng)，不僅流量大，而且隱蔽性強(qiáng)，不易被查收。一旦在城市嚴(yán)打各種黃色出版物的情況下，大量的黃色書刊和音響資料等以低廉的價(jià)格大量涌入農(nóng)村，傳播到農(nóng)村中小學(xué)生手中，而這些缺乏父母監(jiān)管的學(xué)生往往無所顧忌地閱讀或者觀看，從而嚴(yán)重影響其健康成長(zhǎng)。

2.社會(huì)不正之風(fēng)的腐蝕。由于社會(huì)管制不力，很多社會(huì)上的閑散人員游手好閑，不務(wù)正業(yè)，偷盜、搶劫、拉幫結(jié)派而誤入歧途。留守中小學(xué)生，在既缺乏父母管教，又頗感孤獨(dú)的情況下，往往經(jīng)受不起社會(huì)不法分子的各種脅迫或者引誘，極易與上述人員同流合污，自覺或者不自覺地加入到違法犯罪人員的行列，其思想受到嚴(yán)重毒害，甚至走上違法犯罪的道路。

（四）心靈人格權(quán)受傷害

相關(guān)媒體對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的關(guān)注和報(bào)道增多，一方面有利于相關(guān)問題的解決；但另一方面，由于相關(guān)媒體在報(bào)道時(shí)不注重隱私的保護(hù)，侵犯其隱私權(quán)，如我們會(huì)在新聞媒介上發(fā)現(xiàn)違法犯罪中小學(xué)生的姓名，可以在電視上看到其人像，甚至一些地方讓失足學(xué)生“以身說法”，還有的媒體為了提高關(guān)注度，而夸大事實(shí)，對(duì)留守中小學(xué)生的心靈造成很大傷害，同時(shí)，在社會(huì)中，也受到很多人的歧視和差別對(duì)待。

二、農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益受侵害的主要原因

（一）家庭教育管理不當(dāng)和監(jiān)護(hù)的缺失

一是監(jiān)護(hù)人自身受教育程度不高，各方面素質(zhì)較差，缺乏進(jìn)行良好家庭教育的能力；二是其家庭教育的方法不當(dāng)，缺乏耐心細(xì)致的教育，依賴或強(qiáng)調(diào)棍棒打罵，對(duì)孩子的合理要求和正當(dāng)言行給予強(qiáng)制性限制，有的則正相反，對(duì)孩子太過放任，不加管教，從而使孩子們的心靈和個(gè)性遭到扭曲；三是有的家庭破裂，父母離異，使孩子們失去良好的家庭教育氛圍，甚至心靈受到嚴(yán)重創(chuàng)傷；四是由于父母或監(jiān)護(hù)人常年在外，缺乏對(duì)孩子的關(guān)心和教育，不利于子女健康心理的養(yǎng)成。

（二）學(xué)校教育的缺失與偏差

一是某些學(xué)校和老師缺乏對(duì)思想道德教育的重視，只注重學(xué)生的考試分?jǐn)?shù)，使學(xué)生缺乏全面的鍛煉和發(fā)展；二是受封建傳統(tǒng)思想的潛在影響。在漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，形成了一整套嚴(yán)格的封建等級(jí)制度，并形成了所謂的“三綱五?！钡姆饨▊惱淼赖?，子女被看成父母的私有財(cái)產(chǎn)，擁有絕對(duì)的處分權(quán)，在學(xué)校內(nèi)部，教師則獲得了父母所“授予”的權(quán)利，于是擁有了教育、體罰學(xué)生的權(quán)力；三是部分教師素質(zhì)差，教育方式落后，急于求成，易體罰學(xué)生；四是缺乏法律知識(shí)教育，老師學(xué)生法律意識(shí)淡薄，法律觀念不強(qiáng)。

（三）農(nóng)村留守中小學(xué)生自我保護(hù)能力不強(qiáng)

農(nóng)村留守中小學(xué)生是一個(gè)特殊的弱勢(shì)群體。正處于心理、生理發(fā)育成長(zhǎng)時(shí)期的青少年，無論是文化知識(shí)還是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)都有限，判斷能力和辨認(rèn)是非能力不強(qiáng)，法律意識(shí)淡薄，自我保護(hù)意識(shí)和能力都不夠。他們不知道自己享有的權(quán)利內(nèi)容，也不知道當(dāng)自己的合法權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)該如何維權(quán)。

（四）社會(huì)環(huán)境的不良影響

一是有益于學(xué)生身心健康發(fā)展的文藝作品過少，對(duì)不健康作品的發(fā)表、發(fā)行及閱讀沒有明顯地做出限制。二是在農(nóng)村地區(qū)對(duì)社會(huì)閑散人員的管制不嚴(yán)，使得他們過于放任，而侵犯學(xué)生的合法權(quán)益。三是人員力量投入不夠，缺乏專門的中小學(xué)生社會(huì)教育機(jī)構(gòu)，對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的教育基本上就依賴于學(xué)校教育。

（五）對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的保護(hù)措施不力

1.法律法規(guī)規(guī)定不健全

我國(guó)在未成年人法律法規(guī)的建設(shè)方面取得了巨大的進(jìn)步，在《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)婚姻法》、《中華人民共和國(guó)繼承法》等基本法律中明確規(guī)定了未成年人的合法權(quán)益，同時(shí)還制定了保護(hù)未成年人的專門法律，如《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》。這些法律起點(diǎn)高，保護(hù)全面。但是，這些保護(hù)青少年的專門法律存在一個(gè)共性的問題，即原則性比較強(qiáng)，號(hào)召性的條文多，道德規(guī)范和法律規(guī)范混為一談，使得法律條文過于籠統(tǒng)和抽象，缺乏具體的執(zhí)行措施，缺少法律責(zé)任追究條款，可操作性低。

2.現(xiàn)有的司法保障措施不力

與行政權(quán)不同，司法權(quán)是一種消極被動(dòng)的權(quán)力。司法機(jī)關(guān)一般只有經(jīng)過當(dāng)事人的告訴才能啟動(dòng)司法程序。中小學(xué)生是一個(gè)特殊的群體，他們?cè)谏砩虾托睦砩蠘O不成熟。當(dāng)他們權(quán)益受到侵害時(shí)，大多數(shù)學(xué)生并不知曉，即使知道也不知如何去尋求合法有效的保護(hù)措施。因此，未成年學(xué)生法律制度的建構(gòu)要借助組織和他人的力量，比如監(jiān)護(hù)制度等。我國(guó)這方面的制度建設(shè)已初具雛形，但存在許多不足。當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，我們還沒有建立完善的責(zé)任追究機(jī)制，當(dāng)未成年學(xué)生案件進(jìn)入司法程序時(shí)，司法機(jī)關(guān)卻沒有合法有效的措施可以采用。

3.輕視政府維權(quán)途徑

針對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生這個(gè)特殊群體，在所有力量保護(hù)中，政府應(yīng)作為中堅(jiān)力量，起主導(dǎo)作用。然而在具體維權(quán)實(shí)務(wù)中，政府作用發(fā)揮的相對(duì)不夠，沒有從政府管理的角度尋找深層次的原因。例如，學(xué)校周邊的網(wǎng)吧增多，而中小學(xué)生的活動(dòng)設(shè)施在農(nóng)村基本沒有，這是地方政府在規(guī)劃、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督工作上責(zé)任的缺失。政府工作不到位，往往會(huì)造成大范圍的深遠(yuǎn)的影響。

三、保障農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益的措施

（一）加強(qiáng)中小學(xué)生合法權(quán)益的法律保障制度建設(shè)

1.盡快出臺(tái)保護(hù)未成年人合法權(quán)益的相關(guān)法律的實(shí)施細(xì)則

具體而言，應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》實(shí)施細(xì)則和《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》實(shí)施細(xì)則，對(duì)如何維權(quán)作出更具體、更明確的規(guī)定，對(duì)法律如何干預(yù)和處罰侵犯未成年人合法權(quán)益的措施有可操作性。

2.加強(qiáng)保護(hù)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的司法保障

司法作為保護(hù)權(quán)益的最終手段，在法治社會(huì)具有不可動(dòng)搖的地位。司法保障軟化不利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，離開司法保障的保護(hù)很難取得理想的效果。應(yīng)不斷加強(qiáng)保護(hù)青少年尤其是農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的司法力度，提高對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生司法干預(yù)的主動(dòng)性。另外，在司法救濟(jì)階段，必須嚴(yán)格執(zhí)法。

（二）鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量

在農(nóng)村，能夠有利維護(hù)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的資源十分有限，所以鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量，維護(hù)青少年合法權(quán)益是一個(gè)很好的選擇。村委會(huì)、學(xué)校、法律援助中心、法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)以及社會(huì)志愿者的積極性都應(yīng)該充分調(diào)動(dòng)起來，結(jié)合自身的優(yōu)勢(shì)，加大對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生維權(quán)工作的投入，肩負(fù)起關(guān)心未成年人的責(zé)任。目前我國(guó)大量高等院校都開設(shè)了法學(xué)專業(yè)，為我國(guó)提供了大量?jī)?yōu)秀的法學(xué)專業(yè)人才，他們與中小學(xué)生有著更多的共同語言，更能交流溝通。社會(huì)應(yīng)該鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)大學(xué)生去農(nóng)村志愿服務(wù)，引導(dǎo)農(nóng)村留守中小學(xué)生維護(hù)自己的合法權(quán)益。

（三）加大法制宣傳教育

農(nóng)村法治環(huán)境建設(shè)落后，仍是一個(gè)比較薄弱的環(huán)節(jié)。首先國(guó)家應(yīng)將與未成年人有關(guān)的法律法規(guī)編入相應(yīng)的規(guī)范教材，并配備一定的專職教師，從而將法制教育深入淺出地融入到課堂教學(xué)中去，重視日常維權(quán)意識(shí)的教育。其次，進(jìn)一步拓展未成年人權(quán)益教育途徑，做到內(nèi)容全面，形式豐富。如模擬法庭、大型義務(wù)法律咨詢、設(shè)立咨詢室、開設(shè)熱線電話等。再次，應(yīng)建立心理診所，加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的心理健康教育，培養(yǎng)其健康心理。最后，開展“送法下鄉(xiāng)”等形式的活動(dòng)，加強(qiáng)農(nóng)村對(duì)法律的重視，提高村民、未成年人自身權(quán)利意識(shí)，認(rèn)識(shí)違法的嚴(yán)重性，從而降低犯罪的可能性。