漢代的法律形式精選(九篇)

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第1篇：漢代的法律形式范文

一、“六同”

《宋史》律歷中提到“六同”，龔先生認(rèn)為和“六律”對應(yīng)的是“六呂”，那么“六同”可能是抄錯了，故改為“六呂”。事實(shí)上“六同”就是“六呂”，無須更改。古樂分為十二律，陽聲陰聲各六，陽為律，陰為呂。六呂，以銅為管，故名劉同?！吨芏Y?春官?典同》：“掌六律、六同之和，以辨天地四方之聲，以為樂器?！?鄭玄 注：故書“同”作“銅”。

二、“醫(yī)生”

龔先生解“醫(yī)生”的時候，認(rèn)為不同于今天的“醫(yī)生”，而是專指“太醫(yī)院習(xí)學(xué)學(xué)生”，故在其后一句中補(bǔ)入“醫(yī)官”二字。但《宋史職官志》中“醫(yī)生”實(shí)際上可以拆成“醫(yī)”和“生”來理解?！搬t(yī)”即：掌醫(yī)藥的官員和懂醫(yī)術(shù)的人;“生”指：太醫(yī)院習(xí)學(xué)學(xué)生。故沒必要再補(bǔ)入“醫(yī)官”二字。

三、“朝參官”

《宋史》中提到“大祥瑞，則朝參官以上詣閣門表賀，馀于歲終條奏”。根據(jù)上下文，“朝參官”應(yīng)改為“常參官”或“升朝官”。“常參官”是指日常參朝的官吏。陸游 《老學(xué)庵筆記》卷八：“ 唐 自相輔以下皆謂之京官，言官於京師也。其常參者曰常參官;未常參者曰未常參官。國初以常參官預(yù)朝謁，故謂之升朝官;而未預(yù)者曰京官?！钡灿锌赡?，即當(dāng)時“朝參官”與“升朝官”、“常參官”是通用的。

另外，“詣閣”是指“前往朝廷官署”?！端未僦妻o典》里無“詣閣門”詞條，但《宋史》中“詣閣門”一般多用在“朝見”的場合。

四、“人各有見”

《宋史?職官志三》：“刑部郎官分為左右，左以詳覆，右以敘雪，同僚異事，祖宗有深意。倘初無分異，則有不當(dāng)于理者，孰為追改？乞遵用舊制，要使官各有守，人各有見，參而用之，以稱欽恤之意?！?/p>

詳覆，即審理和判決案件;敘雪，即申訴冤屈以求洗雪。為了防止判案過程中可能出現(xiàn)的“不當(dāng)于理者”，宋代在刑部設(shè)置“敘雪”的郎官以便追改。敘雪類似當(dāng)事人在法定期限內(nèi)對人民法院所作的尚未發(fā)生法律效力的一審判決、裁定或評審決定不服上訴后的重審。同僚異事，可以防止同事之間的舞弊，也便于案件的重審。

在刑事司法中，宋代在中央和地方實(shí)行獨(dú)特的鞫讞分司制度。鞫，指審理犯罪事實(shí)。讞，指檢法議刑。就是將審與判二者分離，由不同官員分別執(zhí)掌。中央的大理寺、刑部由詳斷官（斷司）負(fù)責(zé)審訊，詳議官（議司）負(fù)責(zé)檢法用律，最后由主管長官審定決斷。鞫讞分司強(qiáng)調(diào)兩司獨(dú)立行使職權(quán)，不得互通信息或協(xié)商辦案，有利于互相制約，防止舞弊行為。另一方面，宋朝法律形式復(fù)雜多樣，條文內(nèi)容繁多，設(shè)立專職官員檢詳法條，也有利于正確適用法律。

因此“人各有見”的“見”不能簡單理解為“看見”，而是有與“官守”相對的意思。《資治通鑒》提到：“漢武帝元光五年，張湯、趙禹定律令，務(wù)在深文，作見知法?！睗h律，吏知他人犯罪而不舉，以故縱論處，謂“見知法”。

宋國華《漢代“見知之法”考述》認(rèn)為“見知之法”的犯罪主體應(yīng)理解為官吏中的“監(jiān)臨、部主”，即“行使統(tǒng)攝職權(quán)的主管官吏”。監(jiān)臨部主放縱的對象為“民”或“吏”。 因此“人各有見”的“人”，實(shí)際上還是指“官”，這里主要指刑部右郎。而所見的對象也正是詳覆、斷獄的主體，即刑部左郎。

同“見知”包括既見既知和不見而知。官吏知道與自己同官的人不行王法而不舉告，就受到處罰。漢代監(jiān)臨部主見知故縱罪屏棄了客觀歸罪，考慮到行為人的主觀心態(tài)。唐律，對監(jiān)臨部主見知故縱罪從輕處罰，糾彈之官，減二等。

到宋朝，“見知不舉劾” 不再單獨(dú)列出。宋代律法在“情”和“理”上，是突出情的，一個強(qiáng)調(diào)少刑、仁政和愛惜身體、注意刑辟，哀矜無辜和寬慈。故有鞠讞分司、不殺文臣、慎刑、訖讞、敘雪等制度。

與“見知之法”的弱化同時，“見”字的指代作用也日益弱化乃至喪失的趨勢。王卯根認(rèn)為漢代雖有“見知之法”，但從班固改“見知”為“知”，可略見“見”字虛化的端倪 。況且，在其它用例中，“見”的虛化已呈明顯跡象。如《史記?齊悼惠王世家》：“且代王又親高帝子，于今見在?！逼渲械摹耙姟弊趾茈y說還有什么詞匯意義。

綜上，漢代“見知法”在宋代已經(jīng)弱化，基本上很少提起。宋代“鞫讞分司”強(qiáng)調(diào)“審”、“判”的分離，刑部二郎“左以詳覆，右以敘雪”也是“同僚異事”，實(shí)際上包涵官員之間相互牽制、舉劾的意思。所以宋代官員在討論官制時，會引用“人各有見”的經(jīng)典。

參考文獻(xiàn)：

[1]龔延明：《宋史職官志補(bǔ)正》，北京，中華書局，2009年。

[2]龔延明：《宋代官制辭典》，北京，中華書局，1997年。

第2篇：漢代的法律形式范文

論文關(guān)鍵詞 中國法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統(tǒng)中國的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進(jìn)而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進(jìn)行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實(shí)質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統(tǒng)中國法的說理方式

（一）中國傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析

緣情說理是對中國傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統(tǒng)法律思維的特點(diǎn)，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內(nèi)在涵義，同時理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國古代法律說理特征的關(guān)鍵之一。

1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會輿論，社會的一些基本的現(xiàn)實(shí)狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運(yùn)行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們在社會生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會公共道德、公共利益等。在中國傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質(zhì)上統(tǒng)治階級用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實(shí)包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。

法律實(shí)踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統(tǒng)中國法說理方式的特征分析

在中國傳統(tǒng)社會中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時，無論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統(tǒng)的法律說理和論證呈現(xiàn)出如下特征：

1.“情”、“理”在價值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國法中，實(shí)現(xiàn)國法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發(fā)生爭斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實(shí)踐中是常見的。

2.說理論證側(cè)重于實(shí)質(zhì)性思維。中國傳統(tǒng)法擅長緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實(shí)也反映出中國傳統(tǒng)法中的鮮明的實(shí)質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進(jìn)行案件處理時，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對于法律推理的方法和過程，則相對忽視?；蛘咧v是注重法律外在的事實(shí)，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動的內(nèi)在手段。同時，在司法活動的整體價追求上，更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴(kuò)大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達(dá)到息事寧人的社會效果。

3.案件說理有較強(qiáng)的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點(diǎn)，法律論證和推理作為一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動，無論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說理過程往往采用簡約、樸實(shí)的生活化語言而非專業(yè)化的法律術(shù)語。在思維方式的選擇上，也時常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約?？梢哉f，中國古代的司法辦案人員，對案件的處理過程常常依賴于主觀性很強(qiáng)的直覺思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國傳統(tǒng)法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

首先，法律說理之所以強(qiáng)調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應(yīng)考慮到，中國古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級官員自幼接觸科舉教育，對儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運(yùn)用專業(yè)術(shù)語和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進(jìn)行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國傳統(tǒng)法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發(fā)展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識的抽象過程?！痹谶@種機(jī)制的作用下，西方的法律知識體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。

1.“法律”在價值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進(jìn)行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強(qiáng)調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實(shí)現(xiàn)公平正義。

同時，法律思維強(qiáng)調(diào)在對于案件真實(shí)情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實(shí)，而是法律程序中的真實(shí)。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實(shí)存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實(shí)不同的法律結(jié)論。

2.法律推理強(qiáng)調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強(qiáng)調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個推理活動的合理性和有效性就會受到質(zhì)疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對過往的案例事實(shí)進(jìn)行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強(qiáng)調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對裁判者僅僅憑借個人情感和經(jīng)驗(yàn)得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個階段：發(fā)現(xiàn)法律問題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問題是法律推理的起點(diǎn)，是引起思維活動的動因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結(jié)論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因?yàn)樗梢允狗苫顒泳唧w的參加者相信，法律結(jié)論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實(shí)和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會有明確案件爭議和定分止?fàn)幍恼摂?，同時也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹?qiáng)調(diào)形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會深深影響法律思維方式的特征。

西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運(yùn)用。而在這其中，分析法學(xué)派對于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。分析法學(xué)通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點(diǎn)、概念。進(jìn)行對比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強(qiáng)的科學(xué)。

2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對于法的概念、范疇進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語，近代的法典化運(yùn)動促進(jìn)了法律形式主義的發(fā)展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對不同的法律關(guān)系進(jìn)行抽象的總結(jié)和概括。可以說，如果沒有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。

同時，西方法的高抽象度的理性主義的特點(diǎn)，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進(jìn)一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進(jìn)行說理，法律階層的職業(yè)化又進(jìn)一步促使了法律邏輯的發(fā)展。

第3篇：漢代的法律形式范文

（一） 淺談漢律之儒家化

1、漢律儒家化之開端

（1）漢律儒家化之歷史背景

（2）漢律儒家化之思想背景

2、漢律儒家化的具體表現(xiàn)

（1）立法指導(dǎo)思想之表現(xiàn)

（2）律法方面之表現(xiàn)

（3）司法方面之表現(xiàn)（淺談春秋決獄）

3、漢律儒家化之歷史影響

（二）淺談唐律之儒家化

1、唐初立法之歷史背景

（1）隨末唐初的歷史背景對立法者之立法思想之影響

（2）漢律秘唐初立法思想之比對，注重民事立法完備（荀子之舟水之說）

2、唐律儒家化之具體表現(xiàn)

（1）立法思想方面

（2）律法之儒家——屈法伸禮以維護(hù)家族綱常倫理·家庭財產(chǎn)支配權(quán)，連坐制度。

（3）司法之儒家化

3、唐律在秋國法制史上的影響

（1）以禮為立法根據(jù)

（2）以禮為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)（上犯下，下犯上）

（3）以禮注釋法律

三、在當(dāng)今法制社會如何看待漢唐法律儒家化這一歷史現(xiàn)象

淺談漢唐法律儒家化

一、封建法制史中的儒思想想之起源。

儒家思想這一中華文明智慧的明珠產(chǎn)生于先秦的春秋戰(zhàn)國之際，其締造者是歷朝歷代中國文人膜拜的孔子，當(dāng)時社會處于從奴隸制走向封建制的劇烈動蕩時期。在思想領(lǐng)域，西周以來的天賦神權(quán)觀念已經(jīng)動搖，反映并維護(hù)宗法等級制度的周“禮”也已崩潰?？鬃訉@些變化嗤之以鼻，希望恢復(fù)周代以禮為準(zhǔn)則而構(gòu)筑起來的社會制度，及其于這種制度而產(chǎn)生的社會秩序。為了這一目的，孔孟推出了“仁義禮智信”，“五常”之一儒家思想核心，其中“仁”指的是仁愛之心，施于政治便成為仁政，“義”指的是公直、正義；“禮”則指的是一種社會政治制度和家庭理規(guī)范，“智”則指的是智慧及其運(yùn)用，而“信”則指信用、信譽(yù)。該五常及孟子加之以“勇”被后世儒家弟子奉為常理，常理——即不可違反的真理，時時刻刻都要遵循的定理。而在后世從政的儒家學(xué)者更是將這種信條施之以政，如“仁政”、“德王天下”更出現(xiàn)了后面的“引禮入法”。但以“禮”做為社會行為規(guī)范在那個思想動蕩，戰(zhàn)亂紛爭的時代顯然是不實(shí)際也不可能的。于是經(jīng)過戰(zhàn)亂過后，秦因其商秧變法而產(chǎn)生的強(qiáng)大國力統(tǒng)一中國脫穎而出，秦統(tǒng)治者所器重的法家思想給其帶來了迅速的崛起，但也因其統(tǒng)治的殘酷而迅速瓦解，因其統(tǒng)治者傾向于法家思想也同時給儒家思想以——“焚書坑儒”這一重創(chuàng)，到了漢代，經(jīng)大儒董仲儒，才又將儒家思想重新振作，并成統(tǒng)治者和社會的主流思想，即以儒家思想做為思想統(tǒng)治之工具。

一） 淺談漢律之儒家化

漢律的儒家化始于漢武帝期，這是中國歷史上儒家思想成為主流思想的開端，也正是因此，儒家思想在中國歷史上影響范圍之大，歷史之久以至其他思想都無可比擬，正是從董仲舒開始，從法律到社會思潮，從人們的社會行為規(guī)范到家庭倫理甚至個人行為無處不及，也由此，到二十世紀(jì)上半葉，一直影響著絕大多數(shù)中國人的思想和行為。

1、漢律儒家化之開端

既然說從漢化開始儒家思想成為中國的統(tǒng)治思想或者說是其統(tǒng)治了中國人的思想及行為，那么儒家思想又是如何達(dá)到這一登峰造極之效果的呢？這便是漢儒董仲舒提出的《春秋》大一統(tǒng)思想并為漢武帝采納，進(jìn)而董仲舒更提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”而又為漢武帝采納開始的。

1）漢律儒家化的歷史背景

經(jīng)歷了秦朝的苛政和楚漢之爭的多年戰(zhàn)亂，漢初統(tǒng)治者著重于重建社會生產(chǎn)力，實(shí)行以“無為而治”的黃老思想為中心統(tǒng)治，經(jīng)過七十年的恢復(fù)發(fā)展，生產(chǎn)力和社會財富世大的發(fā)展和積攢，而漢初分封的諸侯王也因此而勢力強(qiáng)大起來，構(gòu)成對中央集權(quán)的威脅，至此漢初“無為而治”的思想對這種威脅似乎有些力不從心，而單純依靠法家思想的統(tǒng)治又會引至秦朝滅亡悲劇的重演。據(jù)此，統(tǒng)治者急需一種比黃老思想更有力，比法家思想更溫柔的手段來施行統(tǒng)治。漢武帝提出“舉賢良方正，直言極諫之士”的詔書，而董仲舒對以《春秋》大一統(tǒng)之思想提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”并大德施教化，輔之以刑罰，即德主刑輔，為武帝采納，至此儒家思想重登中國政治歷史舞臺。

2）漢律儒家化的思想背景

漢初七十年，統(tǒng)治者施行以黃老思想為主，以法家思想為輔的統(tǒng)治，終于達(dá)到了“文景之治”的效果，但在豐富的物質(zhì)基礎(chǔ)之上，舊有的法律已不足以調(diào)解基于人們豐富的物質(zhì)財富上的復(fù)雜的社會關(guān)系，而各諸侯實(shí)力的強(qiáng)大，而又各自為政甚至蠢蠢欲動對中央集權(quán)統(tǒng)治的威脅更是愈演愈烈；針對這種形勢，董仲舒指出了這種思想上的混亂應(yīng)以儒家經(jīng)典《春秋》統(tǒng)一思想，“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”。并以儒家禮治思想鉗制社會思想和行為。另外，又結(jié)合秦朝滅亡的歷史教訓(xùn)，看到法家思想只能“誅惡”而不能“勸善”的弊端，提出了《春秋繁露·基義》中“圣人多其愛而少其嚴(yán)，厚其德而簡其刑”即“德主刑輔”之說。以順應(yīng)統(tǒng)治者的需求。

董仲舒看到春秋戰(zhàn)國時期儒家思想不為重視的歷史，于是將儒家的五?！叭?、義、禮、智、信”和法家的“三綱”結(jié)合，更系統(tǒng)地將“三綱”論述為“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”等思想賦之以陰陽家神秘化的表述結(jié)合起來滿足統(tǒng)治的需要。

也就是說董仲舒以儒家經(jīng)典思想為基礎(chǔ)，結(jié)合了法家、陰陽家和道家順應(yīng)天意、道法自然的思想并將儒家的家庭倫理、理想社會形態(tài)納入了統(tǒng)治思想的范疇，進(jìn)而在法律上影響了漢律以至歷朝歷代的立法和人文思想、生活習(xí)慣、道德規(guī)范，進(jìn)而更使儒家思想法律化、制度化。

2、漢律儒家化的具體表現(xiàn)

隨著董仲舒的觀點(diǎn)被漢武帝所接受，董仲舒也因而晉身于統(tǒng)治階層中較高的位置，進(jìn)而對立法、司法有著重大影響，也因此對中國幾千年的封建史和思想史產(chǎn)生了巨大的影響。

1）在立法指導(dǎo)思想方面

首先，董仲舒提出了“天子受命于天，天下受命于天子”（《春秋繁露·為人者天》）的君權(quán)神授思想，將皇權(quán)神化，認(rèn)為皇帝是百姓與上蒼的中介，或者說，可以代天行賞或行罰。皇帝的至尊權(quán)威不受任何侵犯，否則以法律形式規(guī)定了最嚴(yán)厲的刑罰。凡是侵害皇帝個人和皇權(quán)統(tǒng)治的行為均視為最嚴(yán)重的犯罪。均構(gòu)成“死罪”，如“欺漫”、“詆欺”、“誣”、“廢格沮事”、“誹謗”甚至“腹誹”和“阿黨”，“通行飲食”、“見之故縱”等罪名，有一些是對皇權(quán)統(tǒng)治構(gòu)成危脅的罪名但更多的是對皇帝個人權(quán)威的法律保護(hù)，即皇帝個人代表了國家意志。這與以后儒家強(qiáng)調(diào)皇帝的權(quán)威是分不開的，而董仲舒則利用神化將其合法化。本來法律是用以維護(hù)統(tǒng)治階級的利益，而儒家化的漢律則首先賦予皇帝特殊的人格，不受任何限制。其至尊地位，在法律上規(guī)定任何侵犯皇帝言行的行為都是大逆不道的罪行，甚至心理活動都不可以，如“腹誹”罪即在心里誹謗朝政，大臣顏異因此而被殺。這正是儒家重視內(nèi)在修養(yǎng)這一特點(diǎn)在立法上的表現(xiàn)，儒家思想中的“八目”相當(dāng)重視內(nèi)在修養(yǎng)，而儒家化后的漢律也將心理因素做為犯罪與否和犯的是什么罪的依據(jù)。針對保護(hù)皇權(quán)的法律就更是如此。

第4篇：漢代的法律形式范文

關(guān)鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊(yùn)，也能對我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認(rèn)，中國古代確實(shí)沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨(dú)具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨(dú)立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比，中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面，而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中，多不以自然人為民事主體，而是將宗族團(tuán)體看作一個獨(dú)立的實(shí)體。家庭事務(wù)多以家長為代表，“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”，婦女沒有民事主體地位。有尊長在，子孫不具有獨(dú)立的民事權(quán)利，不是獨(dú)立的民事主體，這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年，魯國實(shí)行“初稅畝”，“溥天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”的局面被打破，國家開始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治，使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán)，并且極不發(fā)達(dá)?！肚灏揞愨n》:“典質(zhì)業(yè)者，以物質(zhì)錢之所也。最大者為典，次曰質(zhì)，又次曰押?！盵 1 ]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起，到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范?，F(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》，內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細(xì)故”，國家很少干預(yù)。

(二)私法公法化

在中國古代社會中，客觀上存在著財產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系，然而傳統(tǒng)法律對上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段，即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例，古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文，但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題，則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如，唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者，杖六十”的規(guī)定，就“行濫短狹而賣”而言，無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題，因而該規(guī)范是民事規(guī)范，但是，對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰，則顯然屬于刑法性后果，故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[ 2 ] 。再如，《唐律疏議·雜律》規(guī)定，債務(wù)人不履行契約，違契不償、負(fù)債不還的，要受笞二十至杖六十的處理，債權(quán)人向債務(wù)人索取財物超出契約規(guī)定數(shù)量，或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的，均應(yīng)以“坐贓論”。

民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域?！短坡墒枳h·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者，各徒二年?！比舯坝撞灰兰议L而私自婚娶者，要受杖一百的處罰?！爸T祖父母、父母在，而子孫別籍、異財者，徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者，二十貫笞二十，每二十貫加一等，罪止杖一百?！庇忠?guī)定:“立嫡子違法者，杖八十?！盵 3 ]很顯然，這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為，在中國古代法律中卻被認(rèn)定為犯罪，并處以較為苛重的刑罰。

(三)法律倫理化

縱觀中國歷代封建法典，可以發(fā)現(xiàn)，法所調(diào)整的社會各個領(lǐng)域和各種社會關(guān)系，都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系，倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部，一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中，并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則，民事領(lǐng)域也不例外。古代中國，貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內(nèi)的地位和行為。個人地位不同，彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中，“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼，事大小，勿得專行，必咨稟于家長”，家長有家庭財產(chǎn)的最高支配權(quán)，有家政的最高決策權(quán)，同時，父又有將子女作為財產(chǎn)出賣之權(quán)，父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中，是一家之主，有決策之全權(quán)，婦只可順從，《禮記·郊特性》:“婦人，從人者也，幼從父兄，嫁從夫，夫死從子?！狈蚱拗g是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產(chǎn)的支配權(quán)，必須從夫，妻不得有私財，甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產(chǎn)部分，并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[ 4 ] 。

(四)均衡觀

中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨，王道蕩蕩;無黨無偏，王道平平;無反無側(cè)，王道正直?！薄独献印贩Q:“天之道，損有余而補(bǔ)不足?！笨鬃诱f:“不患寡而患不均，不患貧而患不安，蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵 5 ]“尚中庸，求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位，并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領(lǐng)域，更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定，注重調(diào)和，反對走極端。

例如，中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當(dāng)注重對于債務(wù)人的保護(hù)。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律，唐宋時法律原則上不保護(hù)計息借貸債權(quán)。均衡觀在財產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后，在財產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則，無論嫡庶、長幼，在繼承財產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視，在被繼承人有子女時，遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認(rèn)可。

(五)多種形式間的脫節(jié)

在中國古代社會，習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性，而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情，因此，中國古代歷代對習(xí)慣法都采取默認(rèn)的態(tài)度[ 6 ]38。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處，兩者若即若離。例如，古代社會主張“同姓不婚”?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥?“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十，離異，婦女歸宗，財禮入官?！钡谏轿髑逶?，陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚，以至迫使官府認(rèn)可其合法。再如，“尊卑為婚”，按規(guī)定“若娶己之姑舅，兩姨姊妹者，杖八十，并離異”，也迫于民間禁而不止，最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅，兩姨姊妹為婚者，聽從民便?！痹谇宕牧⒎ê退痉▽?shí)踐中，除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外，由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏，即使在制定法之間，也存在著許多沖突。例如，為養(yǎng)父母服喪問題，《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”，《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[ 6 ]39。[ hi138/Com]

二、中國古代民法不發(fā)達(dá)的原因分析

中國古代民法忽視個人，不講平等，如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征，那就是“不發(fā)達(dá)”。而造成這種局面的原因是多方面的，既有經(jīng)濟(jì)的原因也有政治、文化的原因， 具體分析如下:

(一)經(jīng)濟(jì)上:商品經(jīng)濟(jì)的落后

古今中外，凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，其民法也較發(fā)達(dá)，凡是商品經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)，其民法也較落后。商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來，一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟(jì)，生產(chǎn)僅用于自我消費(fèi)，消費(fèi)也基本上可以從自然經(jīng)濟(jì)中得到滿足，個別物品的交換往往以物物相易的方式實(shí)現(xiàn)，貨幣交換與商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權(quán)對農(nóng)民進(jìn)行殘酷的剝削、壓迫，農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫，雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟(jì)具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點(diǎn)，它造成了生產(chǎn)者之間的隔離，而不是相互依賴和相互交往，由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場，因此，以交換為紐帶的商品經(jīng)濟(jì)也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)的落后，束縛了調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。

(二)政治上:專制主義的束縛

中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起，兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護(hù)專制制度，封建統(tǒng)治者極力維護(hù)其賴以生存的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，嚴(yán)厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè)，認(rèn)為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”，而把發(fā)展商品生產(chǎn)認(rèn)為是本末倒置。如商鞅認(rèn)為:“國之所以興者， 農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富，主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認(rèn)為:“凡事皆須務(wù)農(nóng)，國以人為本，人以衣食為本。”歷代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制，阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面，對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實(shí)行國家壟斷，還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面，對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅，不允許其子孫為吏，唐朝時將工商之人列為百工雜流，同巫師相提并論，宋朝時定商稅以比較，明代禁止出境營商，禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè)，否則子孫累世不得為吏，對宦官經(jīng)商者處罪[ 7 ] 。

中國古代社會強(qiáng)調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中，到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)，強(qiáng)調(diào)家族主義，向來忽視“個人”。在家族時代，家族組織在社會中具有相當(dāng)重要的地位。它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員，在家這樣一個倫理實(shí)體中，個人主義意義上的個人是根本不存在的。

(三)文化上:重義輕利的觀念

儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想?？鬃诱f:“君子喻于義，小人喻于利。”孟子也有這樣的看法，他對梁惠王說:“王何必言利，亦有仁義而已矣。”秦代以后，董仲舒又進(jìn)一步提出:“正其誼(義)不謀其利，明其道不謀其功”的反功利主義觀點(diǎn)。“貴義賤利”的價值觀，肯定了“義”是處理人與人之間關(guān)系的首要準(zhǔn)則。孟子說:“仁之實(shí)，事親是也。義之實(shí)，從兄是也?！泵献影蚜x作為與仁等同的概念處理。義的概念，就孟子看來，其實(shí)是宗親關(guān)系的引申。從漢代“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”開始，儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此，在中國傳統(tǒng)社會“義”成為普遍的道德要求，是儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則而加于人們的職責(zé)和義務(wù)?！爸亓x輕利”的觀念，深深植根于中國傳統(tǒng)文化中，歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)重義輕利，法律自然就排拒個人對私人利益和個人權(quán)利的追求，進(jìn)而不斷壓抑商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而這與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)也正好契合。

近些年來，民法學(xué)界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上，取得了豐富的理論成果，為中國民法的繼受性法文化打下了厚實(shí)的基礎(chǔ)。

但關(guān)于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認(rèn)同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視?！胺ㄅc文化是不可分割的?！盵 8 ]每一個民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表現(xiàn)出不同的民族地域性風(fēng)格。在任何一個國家，法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此，中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ)，在完善民事立法和制定民法典的過程中，在研究移植羅馬法時，應(yīng)注意到對傳統(tǒng)文化的吸收，要以科學(xué)、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到，中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權(quán)利，中國民法文化先天不足，后天不良; 但是也應(yīng)該看到，中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實(shí)踐的成果之一，其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風(fēng)俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進(jìn)程中仍然具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實(shí)踐價值。[]

參考文獻(xiàn)

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第5篇：漢代的法律形式范文

〔關(guān)鍵詞〕 古代判詞，原則，根據(jù)，標(biāo)準(zhǔn)，形式，功能

〔中圖分類號〕D920.0 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）01-0113-04

判文又稱判詞、判犢，是古代司法官吏斷案決獄、判別曲直的裁決文書。既然是對獄訟的裁決與判斷，一定有其依據(jù)。因此，裁判的依據(jù)是與裁判相隨而生的，有判詞，就有裁判理由?！端螘嫺濉ば谭ㄈぴV訟》中稱：“官司須具情與法，敘述定奪因依，謂之?dāng)嘤?。”“因依”即原由、理由，而“斷由”有重要的作用：一是為了向?dāng)事人闡釋裁判過程和結(jié)論的正當(dāng)性，益于定紛止?fàn)?；二是作為?dāng)事人不服裁判的憑據(jù)和官府二審的參照依據(jù)。因此，說理是判詞中的核心內(nèi)容。古代判詞的發(fā)展演變呈現(xiàn)出明顯的階段性，自漢代始形成較為固定的文體，唐宋時期得以長足發(fā)展，至明清成熟并漸衰落。這是古代判詞主要的分布時期，在說理上形成了特有的風(fēng)格，不僅有效地調(diào)處了獄訟糾紛，也促進(jìn)了社會良性運(yùn)行。

一、說理的原則：以禮率律，迭相為用

在古代社會，占統(tǒng)治地位的儒家學(xué)說極為重視禮的教化導(dǎo)民作用，社會的方方面面無不被納入禮治的范疇。儒家認(rèn)為“物之不齊，物之情也”，而禮者別異，達(dá)此之謂也。倘若人人遵守符合其身份和地位的行為規(guī)范，則“禮達(dá)而分定”，反之，“禮不行則上下昏”。因此，禮是“定親疏，決嫌疑，別同異，明是非”必不可少的手段。分爭辨訟，也是非禮不決。對于禮與法的關(guān)系，荀況《勸學(xué)》中曰：“禮者，法之大分，類之綱紀(jì)也?！薄肚逋ㄖ尽ば谭浴飞险f“德禮之所不格，則刑以治之”。二者相為表里，禮以德教為主，法以禮教為務(wù)。孔子曾形象地比喻：“以禮齊民，譬之于御，則轡也，以刑齊民，譬之于御，則鞭也；執(zhí)轡于此，動于彼，御之良也，無轡而用策，則馬失道矣！”可見，禮法結(jié)合的本質(zhì)是維護(hù)宗法關(guān)系和等級結(jié)構(gòu)之下的和諧秩序。

我國傳統(tǒng)法律融德性、禮教諸因素于一身，禮與法之間并無明確的分界線，禮的規(guī)范本身即為法律的一部分，并為立法與司法的指導(dǎo)原則。這在判詞說理中得到充分體現(xiàn)，禮作為首要考慮的因素，成為司法審判的出發(fā)點(diǎn)。禮對法的指導(dǎo)意義，不僅表現(xiàn)為以其精神貫注于律、令等專門的法律形式中，也可為司法官直接援用為判決的依據(jù)。并且，司法官常常把禮義置于比法律更高的地位，視禮為斷案說理過程中的決定性因素，往往左右著案件最終的審理結(jié)果。如出自明朝末年凌濛初編著的《初刻拍案驚奇》第十三卷《趙六老舐犢喪殘生張知縣誅梟成鐵案》的“以孝殺子判”：

民有與父異居而富者，父夜穿垣，將入取貲，子以為盜也，瞰其入，撲殺之，取燭視尸，則父也。吏議子殺父不宜縱，而實(shí)拒盜，不知其為父，又不宜誅，久不能決。晉奮筆曰：“殺賊可恕，不孝當(dāng)誅；子有余財，而使父貧為盜，不孝明矣。竟殺之。

孝屬于禮的內(nèi)容范疇，晏子在《左傳·昭公二十六年》中曰：“禮之可以為國也久矣，與天地并。君令、臣共、父慈、子孝、兄愛、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、婦聽、禮也?！?《孝經(jīng)》中記載：“五刑之屬三千，罪莫大于不孝。”孝的本質(zhì)在于“敬愛而不失奉養(yǎng)”。即“孝子之事親也，居則致其敬，養(yǎng)則致其樂，病則致其憂，喪則致其哀，祭則致其嚴(yán)，五者備矣，然后能事親。”兒子打死父親，本應(yīng)判死罪；而當(dāng)時只知道是賊人并不知是其父，按理又不應(yīng)判死罪。但殺賊可以寬恕，不孝罪當(dāng)誅殺。兒子有多余錢財，卻使自己父親去做賊，不孝已有明證。死何辭焉？

禮者禁于將然之前，按照禮的原則適法，可以從內(nèi)心強(qiáng)化和激發(fā)人們對禮教的尊崇，以達(dá)到內(nèi)省自勵的目的。在說理時，判者首先權(quán)衡的是父子之序、君臣之義的倫常等級和夫婦之恩的世俗之禮，法的規(guī)范則是次要的內(nèi)容。有的判詞中甚至只涉及到了禮的問題，而不涉及法的適用，既未涉及到任何具體的法律事實(shí)的認(rèn)定，也無具體的斷罪量刑，僅僅是對一些社會現(xiàn)象的價值評判。判詞說理中禮的濃厚意味，體現(xiàn)了先禮后法、以禮統(tǒng)刑的風(fēng)格，凸顯了我國古代禮法合一的法文化特征。

二、說理的根據(jù)：斷獄必貴引經(jīng)，其后乃有判詞

由于禮對于社會各個方面的統(tǒng)攝作用，禮的眾多內(nèi)容在經(jīng)義典籍中得以貫徹體現(xiàn)。古代判詞常援引儒家經(jīng)典、先賢圣哲語錄及具有道德說教意味的典故等輔助說理。所謂按經(jīng)引史，比喻甚明，說理時借助典故可以借古喻今，比附象征當(dāng)下之事，有很強(qiáng)的說服力。西漢的董仲舒曾引儒家經(jīng)典中的經(jīng)義和事例作為斷案判刑的準(zhǔn)則和依據(jù)，被稱作“經(jīng)義決獄”。因其所引的經(jīng)典主要為《春秋》，所以又稱“春秋決獄”。據(jù)《史記·太史公自序》所載，《春秋》的主要內(nèi)容是：“上明三王之道，下辨人事之紀(jì)，別嫌疑，明是非；定猶豫，善善惡惡，賢賢賤不肖，存亡國，繼絕世，禮敞起廢，王道之大者也?！贝呵餂Q獄的實(shí)質(zhì)就是用儒家倫理思想和道德原則來指導(dǎo)審判活動。把《春秋》中的精神與內(nèi)容，作為審判案件的依據(jù)，以闡發(fā)儒家的倫常大義，從而把儒家的“禮義”融滲于法律之中，賦予儒家經(jīng)典以法律的地位。《鹽鐵論·刑德》記載：“其治獄，時有出于律之外者?！笔贩Q董仲舒的援附經(jīng)讖折獄，至二百三十二事之多，雖律無正條者，亦盡可以《春秋》之例，斷獄治罪。如出自唐杜佑《通典》卷六十九的“甲無子拾道旁棄兒判”：

甲無子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙。甲當(dāng)何論？仲舒斷曰：“甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之？《詩》云：‘螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之?！洞呵铩分x，‘父為子隱’。甲宜匿乙?！痹t不當(dāng)坐。

此判詞用到兩處典故：（1）“螟蛉”二句出自《詩經(jīng)·小雅·小宛》：毛傳：“螟蛉，桑蟲也。蜾蠃，蒲盧也?！睗h鄭玄箋：“蒲盧取桑蟲之子，負(fù)持而去，煦嫗養(yǎng)之，以成其子?！惫湃艘蛴谩懊取北扔髁x子，在此寓意為義子與親子同。（2）“父為子隱”句出自《論語·子路》：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”漢宣帝曾詔曰：“父子之親，夫婦之道，天性也；雖有禍亂猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也；今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐”。后世各律宗焉。因此，在親屬之間，關(guān)于訟事，亦以天性所關(guān)，許其相為容隱，不為犯罪。反之，如有告訐或?yàn)樽C者，則認(rèn)為干名犯義，且有其罪。

攀附儒家經(jīng)義而斷案的做法，從董仲舒開始，后世沿襲不輟。當(dāng)然，這也與古代官吏的銓選考核制度有關(guān)。據(jù)唐代杜佑所撰《通典》卷十五選舉三載：“（唐）初，吏部選才，將親其人，覆以吏事，始取州縣案牘疑議，試其斷割，而觀其能否，此所以為判也。后日月寢久，選人猥多，案牘漸淺，不足為難，乃采經(jīng)籍古義，假設(shè)甲乙，令其判斷。既而來者益眾，而通經(jīng)正籍又不足以為問，乃征僻書曲學(xué)、隱伏之義問之，惟懼人之能知也。”如白居易的《百道判》就是經(jīng)籍問目階段的判詞，其中大量用典，主要引自《論語》《詩經(jīng)》《史記》，此外，《呂氏春秋》《莊子》《孟子》《漢武故事》《后漢書》《世說新語》《列仙傳》等也都是典籍的來源。以至于常有總共不足百字的判詞，使事用典卻達(dá)四五處甚至更多。

盡管判詞動以經(jīng)對，總難避免牽強(qiáng)附會、深文周納之流弊。但經(jīng)義典籍往往蘊(yùn)含著深刻的人生哲理，也體現(xiàn)了一定的道德寓意和價值取向。按經(jīng)據(jù)典，如果能做到恰切合理，不冗不煩，則能增添美感。說理時引用經(jīng)籍可以較少的文字包含豐富的意向，極具典型，容易令人信服。判詞中引經(jīng)注律，以律附經(jīng)推動了法律倫理化的進(jìn)程，其所倡導(dǎo)的道德教化與感化，使古代判詞富有人情味、人性化的色彩。理性、情感的回歸，使機(jī)械、僵硬、冰冷的司法運(yùn)作充滿了儒家的人性關(guān)懷，極大地豐富了古代法制文化資源。

三、說理的標(biāo)準(zhǔn)：情貴推原，理當(dāng)依據(jù)，法宜按定

古代司法官吏早已認(rèn)識到法律維系社會秩序功能的局限性。唐代孔穎達(dá)說：“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮，為法立文，不能網(wǎng)羅諸多，民之所犯不必正與法同，自然有危疑之理?！狈蓷l文的死板與滯后總難與社會生活的豐富相匹配。元代楊維楨在《刑統(tǒng)賦》的序中也說：“刑定律有限，情博受無窮，世欲以有限之律律天下無窮之情，不亦難哉”。所謂為法不本人情，不可謂良法。僅僅刻板地依據(jù)法律相苛責(zé)，常因不能體驗(yàn)人情事理而難收治世之良效。司法官吏必須綜合權(quán)衡考慮個案中的各種具體因素，以有效地解決案獄糾紛，才能得到當(dāng)事人和社會的認(rèn)可。情理法相互為用才是理訟的關(guān)鍵，在審理案件時“依傍法理，斟酌人情，平心理斷”，使三者各序其位而致中和，最終達(dá)到結(jié)案息訟的目的。

從判詞說理的社會效應(yīng)來看，重視人倫親情，恰當(dāng)?shù)靥幚砣饲殛P(guān)系，可以較好地恢復(fù)個案中和諧的人際關(guān)系?！扒槿胗诜?，使法與倫理結(jié)合，易于為人所接受；法順人情，沖淡了法的僵硬與冷酷的外貌，更易于推行。法與情兩全，使親情義務(wù)與法律義務(wù)相統(tǒng)一，是良吏追求的目標(biāo)。他們寧可舍法取情，以調(diào)整法與情的某種沖突，避免以法傷情，從而增強(qiáng)宗法社會成員的親和力，發(fā)揮寓教于刑的法律功能?！?〔1 〕 （P53 ）除注意依情而判外，判詞所表達(dá)的思想和內(nèi)容要使人信服，還應(yīng)特別注意明辨是非、據(jù)理而判。情與理作為司法官吏審判時的重要依據(jù)，也是其處理具體糾紛的基本價值準(zhǔn)則。各級司法官吏在審判斷案時，往往是參酌各個方面，義理、法律、人情都各得其所。

清代的陸稼書曾任江南嘉定知縣，到任后坐堂辦案不用差役，有訟者至署，以德化民，待之如家人父子。不到一年，鄉(xiāng)風(fēng)大變，政清人和，庭可生草，人們稱“以至無訟之境”。觀“寡婦搶米判” 可見一斑：

審得顧佳貽與弟媳顧楊氏爭奪糙米一案，兩造各有不是……

為之伯者，宜如何憫其志，憐其遇。恤寡救孤，行道者有為之，況在至親？乃坐視不救，一任楊氏顛連無告，朝不保暮。不得已至爾處借貸升斗以活旦夕，又毅然拒絕。爾妻韓氏，且妄以惡聲相加。如此行為，不特不仁不義，抑且不孝不忠……

顧楊氏夫死不嫁，截發(fā)守節(jié)，含辛茹苦，神鬼與欽，自應(yīng)予以尊崇，以彰微勸。然借錢不遂，理宜好言婉商，何得恃強(qiáng)搶奪？糙米兩石，負(fù)之即走。在爾伯雖坐視不救，近于不仁，而爾妄行搶奪，亦干法紀(jì)。況爾伯亦田僅五畝，每年收入，不足供仰事俯畜之資。爾為之弟媳，正應(yīng)體諒其苦況，何可恃強(qiáng)占霸，予取予求，不應(yīng)則繼之以搶？

在中國古代司法審判中，裁判者并不嚴(yán)格按照法律辦事，更多的是運(yùn)用禮義倫常中的倫理、道德、習(xí)俗、慣例等情理規(guī)則來判定案件。執(zhí)法時不忘原情據(jù)理可致衡平，有助于實(shí)現(xiàn)個案的公平與正義，體現(xiàn)法律的人本主義精神，也有效維護(hù)了社會秩序的和諧穩(wěn)定。

四、說理的形式：文理兼具，因詞厚情

判詞作為一種應(yīng)用性很強(qiáng)的文體，必然不同于詩詞歌賦般盛具文學(xué)色彩。但古代判詞形式上講究一定的鋪陳潤色，增加了說理的氣勢和可讀性。古代判詞的范圍比較寬泛，除司法機(jī)關(guān)的實(shí)判外，還包括文人學(xué)子為了欣賞或應(yīng)考練習(xí)需要而做的判詞，是為擬判。擬判屬假擬訴訟獄案、民事糾紛，再模擬考生進(jìn)行定罪量刑，解難釋疑而作答，因此本身就有創(chuàng)作的成分?？偟膩碚f，無論是實(shí)判還是擬判，在形式上都非常注重其鑒賞性。除之前所說的注重用典、援經(jīng)用事外，其文學(xué)化傾向還體現(xiàn)在形式上的詞情并茂、工整對仗、節(jié)律鏗鏘等文學(xué)特性，使得判詞具有強(qiáng)烈的說理性和感染力，容易使當(dāng)事人信服，從而增加判決的可執(zhí)行性。特別是駢判，多以四六句式構(gòu)成對偶，辭藻華麗，用語凝煉，句式工整。不僅具有較強(qiáng)的說服力，而且具有較高的文學(xué)欣賞價值。如《武溪集》自卷十三“去官受饋判”：

丁去官而受舊屬饋與，或告其違法。訴云“家口已離本任”。

判曰：食檗養(yǎng)廉，執(zhí)心斯可；及瓜受代，改操則非。安得因其去官，遂不思于潔己？丁也才高有位，秩滿將遷。飛鳳銜書，亦既榮于寵命；解龜罷政，遂靡讓于好羞。謂行邁之有期，曾厭私而不懼。況古之循吏，名列青編。掛府丞之魚，誠在蒞官之日；留壽春之犢，實(shí)惟去任之晨。何乃肆貪，罔知守節(jié)。歌鄧侯之五鼓，曾是遵途；持山陰之一錢，當(dāng)思勵俗。徒欣茍得，豈曰能謀？重耳受飧，蓋當(dāng)于旅食；叔魚反錦，益愧于公行。如云不爾瑕疵，則恐罔知紀(jì)極。推恩布化，未聞畫像之遺風(fēng)；黷貨啟奸，遽恣貪狼之本性。縱離境壤，終喪廉隅。減三等以定刑，乃九章之垂制。

整則判詞均是四、六字句式，在判詞中大量運(yùn)用了修辭格，如比喻、對仗、排比、反問、借代等，語言優(yōu)美，詞意豐厚，音韻和諧鏗鏘，說理雄辯而富于氣勢。避免了語言枯燥、呆板的缺憾，使語言具有了生命力，直訴人們的情感，更易達(dá)到說服的目的。

唐代張鶩所著的《龍筋鳳髓判》即為駢體判詞的代表，其“屬文下筆輒成，浮艷少理致，然大行——于時，晚進(jìn)莫不傳記?！?〔2 〕 （P1）當(dāng)時日本、新羅使至，也必出金帛購其文。

由于駢體文堆砌典故、過于浮艷，在某種程度上消解弱化了司法語體的規(guī)范化；后漸崇尚以簡當(dāng)為貴，逐漸完善了散體判詞的體例格式和語體風(fēng)格特征。文雖以散體為主，仍兼?zhèn)漶壝?，字詞精煉、敘事明晰、文美詞雅，使判詞既具司法功能，又兼有美學(xué)價值。

將文學(xué)手法引入判詞，既雅俗共賞，又通俗易懂，有極強(qiáng)的藝術(shù)和情感的表現(xiàn)力，使判詞文采飛揚(yáng)、詞情并茂?？梢姡糯性~借助語言運(yùn)用的優(yōu)點(diǎn)在說理論釋上獨(dú)具特色。這種“文學(xué)化”傾向?qū)嶋H上是一種論證方式，即通過修辭的方式來達(dá)到說服當(dāng)事人和聽眾的目的，以求息事寧人，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會糾紛的和諧化解。〔3 〕

五、說理的功能：承流宣化，寓教于判

古代司法官吏特別重視對具體糾紛的解決，提出的措施也不局限于懲處，而更關(guān)注教化改過。司法官如一家之長，民之父母，以臨政治民為第一要務(wù)，不僅要諳練法律，更應(yīng)通曉事情，明辨是非。應(yīng)“時常下鄉(xiāng)，與百姓課晴雨，談閑話，勸勤儉，戒浮惰。賢者禮之，愚者教之，囑其勿爭訟，勿賭錢，勿妄為，勿窩匪，勖之以孝悌，勉之以耕桑?！?〔4 〕其職責(zé)在于順民以情，導(dǎo)民以善。據(jù)《宋史》載，程顥為晉城令事，民以事至縣者，必告以孝悌忠信，入所以事其父兄，出所以事其長上。度鄉(xiāng)村遠(yuǎn)近為伍保，使之力役相助，患難相恤，而奸偽無所容。凡孤煢殘廢者，責(zé)之親戚鄉(xiāng)黨，使無失所。行旅出于其途者，疾病皆有所養(yǎng)。鄉(xiāng)必有校，暇時親至，召父老與之語。兒童所讀書，親為正句讀，教者不善，則為易置。擇子弟之秀者，聚而教之。鄉(xiāng)民為社會，為立科條，旌別善惡，使有勸有恥。在縣三歲，民愛之如父母。

在判詞中，不僅要敘述案情、說明理由、依法作出判決，還要以公正清明的判詞懲惡揚(yáng)善、教化百姓，以宣揚(yáng)有惡必懲、有善必報的天地大道，勸誡百姓。日本法學(xué)家滋賀秀三把這種斷案方法稱為“教諭式的調(diào)?！?〔5 〕 （P21），即一種帶有強(qiáng)烈調(diào)解色彩的審判，尤其注意案件的社會效果。宋代胡石壁在一起“因爭財而悖母與兄姑案”中判詞如下：

“人生天地之間，所以異于禽獸者，謂其知有禮義也。所謂禮義者，無他，只是孝于父母，友于兄弟而已。若于父母則不孝，于兄弟則不友，是亦禽獸而已矣。李三為人之弟而悖其兄，為人之子而悖其母，揆之于法，其罪何可勝誅。但當(dāng)職務(wù)以教化為先，刑罰為后，且原李三之心，亦特因財利之末，起紛爭之端。小人見利而不見義，此亦其常態(tài)耳。恕其既往之愆，開其自新之路，他時心平氣定，則天理未必不還，母子兄弟，未必不復(fù)如初也。特免斷一次。本廂押李三歸家，拜謝外婆與母及李三十二夫婦，仍仰鄰里相與勸和。若將來仍舊不悛者，卻當(dāng)照條實(shí)行?！?/p>

不是簡單地以法條相呵責(zé)，而是不厭其煩地將人倫之理、社會之序發(fā)揮至極。用說理和禮教的方式讓當(dāng)事人明白自己的過失，體現(xiàn)出古代司法官憐民恤民、教民養(yǎng)民的人文情懷和寓教于判的司法理念。大禹命皋陶：“明于五刑，以弼五教”，《周官·司救》說：“掌萬民之袤惡過失而誅讓之，以禮防禁而救之……凡民之有袤惡者，三讓而三罰……恥諸嘉石，役諸司空?！惫糯性~說理承載著息訟、教化的社會功能，注重激發(fā)人們內(nèi)在的正義感和自律作用。訟之為事大，概不離乎倫常日用，即斷訟以申孝友睦姻之義，其為言易入，其為教易周。刑雖使人畏懼，教可使民不爭。裁判的目的不應(yīng)僅止于懲罰，教育感化更利于矛盾的化解和社會關(guān)系的修復(fù)。

正如霍貝爾所說：法律是無法從全部人類行為方式中截然分開來的?！? 〕 （P2）法律只是文化的一個因素，法律的運(yùn)行不能脫離整個社會的行為規(guī)范。我國古代判詞中準(zhǔn)情酌理、援引經(jīng)籍、富有文采、注重教化的特征都反映了法與社會的結(jié)合，法對人性的關(guān)懷、法對情感的倚重。不僅體現(xiàn)了我國深厚的歷史文化底蘊(yùn)，很多地方都與法治的原則和精神有暗合之處。盡管古代判詞說理因囿于時代局限，不乏出于法之外者，也因曲法伸情而遭詬病，但當(dāng)代判決說理又過于拘泥于法律與形式上的限制，公式化、套路化明顯，反而失去了打動人心的一面。能動情、用心、負(fù)責(zé)的說理才具有鮮活的生命力，才能充分展示法官的心證過程，從而體現(xiàn)法律的真義，這也是從我國古代判詞說理中汲取的有益營養(yǎng)。

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〔4〕〔清〕剛 毅.《牧令須知》卷一《居官》.

第6篇：漢代的法律形式范文

關(guān)鍵詞：古代建筑；保護(hù)；內(nèi)容

建筑最初是為居住，隨著階級社會出現(xiàn)，生產(chǎn)力的提高，建筑的用途日益增多和廣泛。使建筑的分類越來越復(fù)雜，功用越來越多。但木構(gòu)建筑一直是中國古建筑發(fā)展中的主流，亦即是體現(xiàn)中國傳統(tǒng)建筑區(qū)別于西方建筑的最大不同所在。就單體建筑而言，木構(gòu)古建筑的基本特征是，先砌筑高于地面的臺基，然后在臺基上立木柱，柱子上承梁枋，梁枋柱上覆屋頂。配以屋身上各式各樣的裝修，柱子上層層疊架的斗拱，構(gòu)架上五顏六色的彩繪，構(gòu)成中國傳統(tǒng)建筑一幅完美靚麗的風(fēng)景。體量有大小之分，結(jié)構(gòu)有繁簡之別，形制呈千變?nèi)f化，裝飾顯五花八門。保護(hù)和傳承古建筑是歷史托付于當(dāng)代人的大事。古建筑生命的脆弱如同其他文物一樣，一旦損毀則永遠(yuǎn)無存。為了不使悲劇重演，將古建筑的損毀降到最低程度。

一、古建筑類型。

中國古建筑歷來有著嚴(yán)格的等級制度。尊貴有別，主次分明。形式不同的各種宮、殿、門、閣是封建制度等級森嚴(yán)的反映；紅墻黃瓦是皇家尊貴無比的標(biāo)志。封建社會的住宅，其體量、形制、色彩等都依不同身份而有著嚴(yán)格的限制。僭越禮制超標(biāo)會招來橫飛之禍?；实鄣膶m殿、王公貴族的豪宅、平民百姓的陋室相比較，凸顯出封建社會三者尊、貴、賤等級懸殊的客觀排序。在古代，建筑不僅受到政治制約，與經(jīng)濟(jì)實(shí)力因素也密切相關(guān)。

古建筑是歷史人類意識形態(tài)的體現(xiàn)物原始社會，建筑主要用于居住或存儲物品。進(jìn)入階級社會，人分貴賤，權(quán)有大小，意識形態(tài)發(fā)生很大的變化。崇尚神鬼、奉祀祖宗和皇權(quán)信仰是中國幾千年階級社會意識形態(tài)的主題，建筑的功用也悄然發(fā)生了相應(yīng)的變化。商周社會崇尚神鬼非常普遍。祭祀作為一項(xiàng)尚神鬼禮祖宗重要活動儀式被時人虔誠對待。社稷和祖廟祭祀性建筑便應(yīng)運(yùn)而生。漢代，統(tǒng)治階級的祭祀性建筑太廟、社稷、明堂、辟雍等也多是附會周朝流傳下來的文獻(xiàn)和傳統(tǒng)進(jìn)行建造的。皇帝的太廟、民間的祖祠是古代祭祀祖先的專用場所。多大的衙門造多大的建筑，多大的官職蓋多大的宅院，歷代相延，遂成定制。即使百姓之家，宅院屋舍亦有正偏之分。建筑作為意識觀念的有形載體受到廣泛關(guān)注理所當(dāng)然。

二、古建筑中科學(xué)技術(shù)。

古建筑在長期發(fā)展過程中有過不少杰出的科學(xué)成就。榫卯結(jié)構(gòu)不僅對我國傳統(tǒng)建筑領(lǐng)域具有劃時代意義，同時對古往今來的人類社會生產(chǎn)生活多方面產(chǎn)生過深遠(yuǎn)影響。浙江省河姆渡遺址距今達(dá)七八千年之久，是目前我國發(fā)現(xiàn)最早的新石器時代遺址之一。遺址中發(fā)現(xiàn)不少干欄式建筑的木構(gòu)件上都帶有連接榫卯，它標(biāo)志著我國古代勞動人民在很久以前就掌握了十分先進(jìn)的木構(gòu)建筑構(gòu)件連接技術(shù)，這項(xiàng)技術(shù)至今還在廣泛使用。天文歷法在我國有著幾千年悠久歷史。傳統(tǒng)觀天計時經(jīng)歷過漫長的發(fā)展過程。建筑設(shè)計理念反映建筑科技發(fā)展水平的高低。我國古代城市從一開始就有著強(qiáng)烈的方位意識。新石器時代末至夏代出現(xiàn)有濃厚方位意識的城，商周時期的城墻基本呈南北狀，到戰(zhàn)國時期出現(xiàn)了正北方位城墻的實(shí)例。此后，正南北方位城市成為中國古代城市的慣例。作為衡量古建筑體量大小、構(gòu)建尺寸的模數(shù)制是古代勞動人民長期從事建筑營造不斷總結(jié)出來的高明成熟技術(shù)。在單體建筑平面設(shè)計方面，遼、金、元諸時期盛行的減柱造和移柱造手法，不僅增大了建筑內(nèi)活動面積，更重要的是它必須在梁柱結(jié)構(gòu)方面有大膽創(chuàng)新的精確設(shè)計，從而達(dá)到和符合建筑力學(xué)的客觀要求。

三、古建筑的保護(hù)內(nèi)容

古建筑就是保護(hù)中國的民族傳統(tǒng)文化。古建筑雖然是物，但物化的文化內(nèi)涵在外形上表現(xiàn)更為明顯。古建筑凝聚著中華民族的感情性格、審美追求和理想寄托。各個地方建筑都有自己的特點(diǎn)；各個民族建筑都有各自不同的區(qū)別；各個時代的建筑又有著明顯的獨(dú)特風(fēng)格。這些不同，一方面體現(xiàn)生產(chǎn)力發(fā)展的不平衡，另一方面則表現(xiàn)了當(dāng)時的意識形態(tài)和文化追求。保護(hù)古建筑，不僅是保護(hù)優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)文化，而且是保護(hù)國家的輝煌歷史。

保護(hù)古建筑的本體任何一處古建筑，都包含著許多歷史的綜合信息，這些信息只能依賴建筑本體而存在。皮之不存，毛將焉附。建筑損毀，信息無疑消失殆盡。保護(hù)古建筑本體的關(guān)鍵是保護(hù)建筑本身的原貌。如何理解原貌，是個需要探索的理論認(rèn)識問題。一處古建筑尤其是木構(gòu)建筑，從創(chuàng)建開始維修便伴隨著延續(xù)。幾百年乃至上千年的建筑，大小修葺會經(jīng)常不斷，甚或重建亦難免。因各世代風(fēng)格手法不同，維修痕跡會在建筑上得到明顯或隱約體現(xiàn)，這種情況司空見慣，非常正常。這就是古建筑的發(fā)展史。

保護(hù)古建筑的歷史環(huán)境風(fēng)貌古建筑的價值往往不是單獨(dú)孤立存在的。古人選擇建筑的基址，地理位置考量尤為重要。建筑周圍的環(huán)境，其重要性就在于回答該建筑為什么建于此的問題。原因的復(fù)雜性，因素的多樣性，反映出人對建筑功用理念要求從優(yōu)選擇的兼容性和針對性?！疤烊撕弦弧?、“效法自然”是古人從事建筑尤其是建造園林的基本思路和法則。實(shí)質(zhì)上是倡導(dǎo)人類適應(yīng)環(huán)境、保護(hù)環(huán)境、人與自然協(xié)調(diào)發(fā)展的先進(jìn)哲學(xué)觀念。保護(hù)古建筑歷史環(huán)境，就是保護(hù)古建筑的原生環(huán)境或背景環(huán)境，是理想的最高標(biāo)準(zhǔn)。然而多數(shù)古建筑周圍的環(huán)境在歷史的不同階段就遭受過程度不同的破壞，近現(xiàn)代破壞尤甚，有的甚至面貌全非，這無疑對建筑的整體價值有所損害。因此，為保護(hù)古建筑的周邊環(huán)境，《文物保護(hù)法》明確規(guī)定了古建筑周圍必須劃定保護(hù)范圍和建設(shè)控制地帶，以法律形式對古建筑的環(huán)境保護(hù)作出強(qiáng)制性規(guī)范要求。

保護(hù)古建筑的歷史人文信息古建筑是按照古人的設(shè)計理念建造的，而理念意識又蘊(yùn)含在古建筑的外在形式中?；蕦m豪華，殿宇雄偉，是為了突出皇帝獨(dú)尊的崇高權(quán)威；寺廟壯觀，殿堂巍峨，神像威嚴(yán)，是為了增加祭拜人的肅穆敬畏；達(dá)官顯貴建造雅致園林，小橋流水，玲瓏秀石，茂林修竹，是為了提高賞心悅目情趣，表達(dá)精湛的造園技藝和高雅怡情的精神享受需求；傳統(tǒng)四合院民居建筑，正房大居北中，廂房小位兩側(cè)，是為了突出戶主或長輩的尊顯地位。這些歷史人文信息與建筑的整體布局、形制特點(diǎn)、裝修式樣、裝飾圖案、彩繪內(nèi)容等融為一體，是研究和了解古人審美觀念、道德情操、禮制規(guī)則等意識形態(tài)的有效途徑和珍貴資料。保護(hù)和修繕古建筑，要十分注意這些歷史人文信息的整體保護(hù)，不可隨意改變或取舍古建筑的原有規(guī)制和歷史面貌，避免古建筑歷史人文信息的殘缺或損失。

第7篇：漢代的法律形式范文

人們往往試圖發(fā)現(xiàn)德治與法治的人文基礎(chǔ)，從人性善惡的哲學(xué)假設(shè)出發(fā)來理解德治與法治，認(rèn)為，人性善的思想文化導(dǎo)致德治實(shí)踐，而人性惡的思想文化導(dǎo)致法治實(shí)踐。其實(shí)，問題并不是這么簡單，關(guān)于這個問題，需要從不同的社會治理模式中來加以理解。對于統(tǒng)治型的社會治理模式而言，是無所謂法治的，如果說也存在著法律的話，那只不過是“治民之器”，是統(tǒng)治的工具。因?yàn)閷τ诮y(tǒng)治者來說，選擇了什么樣的工具能夠更為有效地實(shí)現(xiàn)社會治理，這個工具就是好的。所以，統(tǒng)治者們在本意上并沒有追求法治還是德治的動機(jī)。

在統(tǒng)治型的社會治理模式中，對于被統(tǒng)治者來說，德治無疑是好于法治的，因?yàn)榈轮卧谟谥沃握?，對治者有著特殊的要求和約束；而法治則完全是針對被治者的，治者則是超越于法的作用之外的，不受法的約束?？梢?，統(tǒng)治型社會治理模式中的統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者在法治與德治的問題上有著不同的要求。根據(jù)來自于被統(tǒng)治者的要求，選擇德治就成了較為明智的統(tǒng)治方式。如果不是選擇德治而是選擇法治的話，那么這種僅僅針對于被治者的法治就必然會經(jīng)常性地激化統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的矛盾，使統(tǒng)治顯得缺乏穩(wěn)定性的基礎(chǔ)。在這種情況下，如果統(tǒng)治者愿意在統(tǒng)治的過程中向被統(tǒng)治者作出妥協(xié)的話，也會走向德治的道路。所以說，統(tǒng)治型的社會治理模式只有一條路可走，那就是德治。而在管理型的社會治理模式中，德治則是一條走不通的路。其原因就在于權(quán)力的公共性與權(quán)力行使的個人性之間的矛盾。

當(dāng)然，社會治理需要建立在人性分析的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代哲學(xué)對人性的分析已經(jīng)基本取得了這樣的共同認(rèn)識：人既有理性的成分，又有非理性的成分。在現(xiàn)實(shí)中，純粹的“經(jīng)濟(jì)人”和純粹的“道德人”都是不存在的。一般說來，生活在社會中的人，既不是絕對利己的人，也不是絕對大公無私的人。因?yàn)?，社會不允許絕對利己而從不利他的人存在，也不可能為絕對利他而從不利己的人提供生存的空間。在現(xiàn)實(shí)社會生活中，人總是表現(xiàn)為“經(jīng)濟(jì)人”和“道德人”的混合物，是善和惡、理性和非理性、利己和利他的矛盾統(tǒng)一體。至于哪一種因素在人身上成為主導(dǎo)性的因素，是因人而異的。而且，在不同的社會關(guān)系領(lǐng)域中，人的“經(jīng)濟(jì)人”因素和“道德人”因素也有著主次的區(qū)別。比如，在市場經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)域中，人的利己特性會占主導(dǎo)地位，只是由于市場機(jī)制的作用才會把人的行為納入到道德的范疇；而在公共領(lǐng)域中，則要求人突出其利他的特性。社會治理的模式選擇，正是根據(jù)這種對人的人性的認(rèn)識而作出的，即通過法治禁惡，通過德治揚(yáng)善?；蛘哒f，借助于法律的手段抑制人的損人利己行為和抑制人的非理性，而借助于道德的規(guī)范激勵人的利他行為和激揚(yáng)人的理性。這是法律與道德最為基本和最為一般性的功能。也是法治或德治的根據(jù)。但是，法律與道德的功能畢竟不能等同于法治或德治的社會治理方式，法治與德治作為社會治理方式是與特定的社會歷史階段聯(lián)系在一起的。統(tǒng)治型的社會治理模式一般選擇了德治的社會治理方式，但只是表面上的德治，實(shí)質(zhì)上則是“權(quán)治”。而管理型的社會治理則必然選擇法治的社會治理方式。

根據(jù)把法治與德治與兩種文化傳統(tǒng)或兩種不同文明聯(lián)系在一起的做法，就會把法治看作為西方文明的結(jié)果，認(rèn)為中國的文化傳統(tǒng)決定了中國并不適宜于實(shí)行法治。實(shí)際上并不是這樣。因?yàn)椋鶕?jù)一些理論分析，可以發(fā)現(xiàn)，法治與德治都是根源于某種人文精神的，都是由于對人的價值、人的生存意義的關(guān)注和對人類命運(yùn)的關(guān)懷而作出的制度選擇。法治是對人的存在、價值、命運(yùn)的思考、關(guān)注和把握過程中的產(chǎn)物，德治也是出于為人提供揚(yáng)善抑惡、和諧共存之生活環(huán)境的目的。但是，長期以來，也存在著另一種錯誤認(rèn)識，即把法律精神與倫理精神對立起來。其實(shí)，人類的倫理精神并不必然與法律意識形成對抗，相反，恰恰是倫理精神能夠?qū)Ψ蓸?gòu)成有力的支持。特別是當(dāng)法在維護(hù)社會公平、正義等方面表現(xiàn)出了積極作用之后，人們就會根據(jù)倫理精神來理解法，并形成關(guān)于法的信念。

必須指出，對于法治的或德治的社會治理方式而言，人文精神并不是制度選擇的決定性因素。一個社會選擇了法治還是德治，主要是由于它的社會治理模式所屬類型的性質(zhì)決定的。統(tǒng)治型的社會治理模式和管理型的社會治理模式都無法實(shí)現(xiàn)法治與德治的統(tǒng)合，所以，在服務(wù)型的社會治理模式中，把法治與德治結(jié)合起來，就是一項(xiàng)合乎歷史進(jìn)步潮流的事業(yè)。

二、德治與法治的歷史類型

在統(tǒng)治型的社會治理模式和管理型的社會治理模式中，都存在著道德與法律的主輔之爭，是道德為主法律為輔，抑或法律為主道德為輔?都是經(jīng)常引起爭論的問題。而實(shí)際上，這種爭論往往又是沒有結(jié)果的。因?yàn)?，這個問題本來并不屬于可以爭論的范疇。在統(tǒng)治型的社會治理模式中，道德為主法律為輔是確定無疑的。相反，在管理型的社會治理模式中，法律為主道德為輔也是確定無疑的。所以，統(tǒng)治型的社會治理模式屬于德治的，管理型的社會治理模式屬于法治的。但是，以公共管理為內(nèi)奢的服務(wù)型社會治理模式就不能夠簡單地被列入到上述兩種模式中的任何一種。因?yàn)?，公共管理中的道德與法律之間并不存在著主輔的關(guān)系，或者說在公共管理活動的具體行為中，它們是互為主輔的關(guān)系。在公共管理所致力于的公共服務(wù)中，法律是體現(xiàn)了倫理精神的法律，道德是具有法律效力和約束力量的道德，它們之間的統(tǒng)一性并不完全需要通過文字的形式來表達(dá)，而是貫穿在全部公共管理活動中的服務(wù)精神。

法律與道德誰主誰輔的問題還只是一個一般性的理論問題，在社會治理實(shí)踐中它是以德治或法治的治理方式的面目出現(xiàn)的。在統(tǒng)治型的社會治理模式中，也是可以有法律的，甚至可能會存在著法治的呼吁，但那只能是空想，如果強(qiáng)制性地推行法治，無異于是自取滅亡。中國歷史上的秦王朝一十五年而終，就是最好的例證。所以，統(tǒng)治型的社會治理模式的典型形態(tài)必然是以德治的形式出現(xiàn)的。同樣，管理型的社會治理模式也只能實(shí)行法治，如果無法建立起完善的法制并實(shí)施普遍的法治的話，那么也就根本建立不起健全的管理型社會治理模式。雖然在幾乎所有建立起了管理型社會治理模式的國家中，都存在著關(guān)于所謂道德水平下降、價值失落的討論和呼喚人文精神的倡議，但是，總是無法找到把這種人文追求變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的路徑。所以說，統(tǒng)治型的社會治理模式可以包含著法律，但卻是屬于德治模式的范疇；管理型的社會治理模式需要道德，但卻是片面的法治模式。只有在以公共管理為內(nèi)容的服務(wù)型社會治理模式中，法律與道德才不僅僅是一般意義上的存在物，而是作為治理方式而存在的。

服務(wù)型的社會治理模式屬于德治與法治相統(tǒng)一的模式。也就是說，在統(tǒng)治型的社會治理模式和管理型的社會治理模式中，德治與法治都是兩不相立的。統(tǒng)治型治理模式中的德治傾向于否定法治，盡管在一些特定的時期內(nèi)也發(fā)展出法律工具，但法律工具的存在并不是服務(wù)于法治的，而是服務(wù)于德治的。同樣，在管理型的社會治理模式中，也存在著與德治的不相容性，雖然法治也需要道德的補(bǔ)充，但道德對于這種治理模式而言，始終無法上升為制度性的因素，在制度安排中，不僅不能考慮道德的因素，反而處處表現(xiàn)出對道德的排斥。只有在服務(wù)型的社會治理模式中，德治與法治才獲得了統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

就社會治理模式的社會關(guān)系基礎(chǔ)而言，在權(quán)力關(guān)系中，權(quán)威的一方提倡道德，也會在行為上表現(xiàn)出道德的特征。但是，在權(quán)力關(guān)系作用的過程中，道德是服從于權(quán)威的，在權(quán)威的作用力與道德選擇發(fā)生沖突的時候，人們往往選擇了對權(quán)威的服從，而不是堅守道德和拒絕權(quán)威。所以說，在主要是由權(quán)力關(guān)系聯(lián)結(jié)而成的統(tǒng)治型社會治理模式中，道德或者是權(quán)力執(zhí)掌者自上而下的倡導(dǎo)，或者是權(quán)力權(quán)威的補(bǔ)充，在本質(zhì)上，這種治理方式突出的是權(quán)威的不可移易。在管理型社會治理方式中，由于權(quán)力關(guān)系與法律關(guān)系的并存，權(quán)力的權(quán)威有時會受到法律權(quán)威的挑戰(zhàn)和遏制，因而在人們的行為中會出現(xiàn)拒絕權(quán)力權(quán)威的情況。實(shí)際上，這種對權(quán)力權(quán)威的拒絕或冷漠，只不過是在權(quán)力權(quán)威和法律權(quán)威之間所作出的選擇，并不意味著道德的介入。公共管理也會遇到權(quán)力權(quán)威與法律權(quán)威相沖突的問題，但在解決這種沖突的時候，不是簡單地選擇某一方，它需要對這種沖突加以道德反思，根據(jù)道德判斷來作出行為選擇。這樣一來，在權(quán)力的權(quán)威、法律的權(quán)威之上，就會出現(xiàn)一個道德權(quán)威。道德權(quán)威是判斷權(quán)力權(quán)威、法律權(quán)威社會價值的標(biāo)準(zhǔn)，也是權(quán)力權(quán)威、法律權(quán)威總體化的整合力量。道德權(quán)威在權(quán)力權(quán)威和法律權(quán)威之間作出協(xié)調(diào)，消弭它們之間的沖突，從而使法治的社會德治化。

我們講德治，不是說在公共管理所代表的服務(wù)型社會治理模式中只有道德而沒有法律，我們講的德治或法治，所指的是治理機(jī)制的性質(zhì)。我們說統(tǒng)治型的社會治理模式是德治的，是指這種社會治理模式是建立在倫理關(guān)系之上的。當(dāng)然，在統(tǒng)治型的社會治理模式中，治理也就是統(tǒng)治，是通過對倫理關(guān)系進(jìn)行改造而確立起來的統(tǒng)治。在這里，倫理關(guān)系是以權(quán)力關(guān)系的形式出現(xiàn)的，或者說，倫理關(guān)系已經(jīng)演化成了權(quán)力關(guān)系。對這種統(tǒng)治的初步觀察，所看到的是，它建立在權(quán)力關(guān)系與倫理關(guān)系交織而成的社會關(guān)系基礎(chǔ)之上。但是，如果進(jìn)行還原式的思考，我們說倫理關(guān)系是有著終極意義的統(tǒng)治基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)指出的是，對于這種社會治理模式來說，并不是不能有法，在一些特定的時期，不僅會有法律，而且可能會有著相當(dāng)發(fā)達(dá)的法律。然而，無論法律達(dá)到了多么發(fā)達(dá)的程度，對于社會治理機(jī)制來說，并不具有實(shí)質(zhì)性的影響。法律在這種治理模式之中，處于從屬的地位。同樣，我們把管理型的社會治理模式說成是法治的，也不意味著這種治理模式是完全排斥道德的，我們是講社會治理機(jī)制的根本特性是屬于法制的。與倫理關(guān)系的邊緣性地位相對應(yīng)，道德在這里所發(fā)揮的作用也是邊緣性的。

三、權(quán)治、法治與德治

盡管服務(wù)于統(tǒng)治型社會治理模式的思想家們大都持有德治的理想。但是，從中國的情況來看，自從漢代確立了統(tǒng)治型的社會治理模式以來，在長達(dá)兩千多年的時間里，社會治理還主要是依靠權(quán)力的力量來實(shí)施統(tǒng)治，真正像孔子所倡導(dǎo)的那樣“為政以德”，是極為罕見的。近代以來，法律的權(quán)威得到充分的承認(rèn)，在這同時，道德卻遭到了相應(yīng)的排斥，道德的作用日漸淡化。

權(quán)力是強(qiáng)制力的強(qiáng)制推行，是一種不容懷疑、不容違背的力量；法律則是一種規(guī)范，是明確宣示的具有公約力的行為準(zhǔn)則。針對于個人來說，它們都是一種外在力量。我們可以打一個比方，權(quán)力之于社會整體的意義在于，用一根繩子把一顆顆珠子串起來，形成一個整體；而法律是用一個袋子把珠子裝起來，也組成一個整體。實(shí)際上，這兩種整體都是不具有總體性的整體，相對于整體來說，每一個人都還是單獨(dú)的個人，在權(quán)力和法律的外在力量的制約之下，每個人既作為個體的人存在，又都喪失了作為人的主體性，成了與每一個他人一樣的被抽象了的形式化了的人。這就是以權(quán)力來治理社會和以法津來治理社會都不可能實(shí)現(xiàn)對社會的充分整合的原因所在。

在權(quán)力和法律相比，道德的優(yōu)越性在于，能夠催化出人的內(nèi)心的道德意識，使人在外在的道德規(guī)范和社會倫理機(jī)制的作用下，形成內(nèi)在的道德力量，這種力量促使他在把他人融入自己的生命活動之中，把他人的事業(yè)，他人的要求看作為促使他行動的命令，同時又把自我生存的意義放置在為他人的服務(wù)之中。公共管理在把法治與德治統(tǒng)一起來的時候，正是一種可以在全社會生成道德規(guī)范體系和倫理機(jī)制的社會治理模式，它通過管理者的服務(wù)觀念的確立，通過切實(shí)的服務(wù)行為引導(dǎo)社會，從而在整個社會的范圍內(nèi)張揚(yáng)起倫理精神，使整個社會實(shí)現(xiàn)充分的道德化。

基于權(quán)力關(guān)系的社會治理和基于法律關(guān)系的社會治理都無法把德治與法治結(jié)合起來，只有當(dāng)一種社會治理模式能夠平行地包容著權(quán)力關(guān)系、法律關(guān)系和倫理關(guān)系，并實(shí)現(xiàn)了這三重關(guān)系互動整合，才能夠把法治與德治結(jié)合起來。這種社會治理模式就是服務(wù)型的，在現(xiàn)階段是以公共管理的形式出現(xiàn)的。公共管理無疑也是直接服務(wù)于秩序目的的管理，但是這種管理是以服務(wù)為宗旨的，是管理主體自覺地為管理客體提供服務(wù)的活動。這所依靠的不僅僅是權(quán)力或者法律，它的動力直接根源于倫理精神，而權(quán)力和法律只不過是貫徹倫理精神的必要手段。因而，它可以在管理制度的安排中，把權(quán)力、法律和道德規(guī)范整合到一起，形成一個在倫理精神統(tǒng)攝下的權(quán)力、法律和道德規(guī)范相統(tǒng)一的管理體系，也就是一個法治與德治相統(tǒng)一的管理類型。

法治與德治有著目標(biāo)的一致性，雖然在抽象的分析中，法治與德治各有其具體目標(biāo)。但是，在終極目標(biāo)上則是一致的，都是為了要營造一個協(xié)調(diào)和諧、健康有序、持續(xù)發(fā)展的氛圍。從權(quán)治到法治再到德治是一個邏輯序列和歷史進(jìn)程。法治是高于權(quán)治的，因?yàn)?，法治打破了?quán)治條件下的“刑不上大夫”，用法律面前的人人平等取而代之。同樣，德治高于法治，因?yàn)?，德治不僅包含著法律面前人人平等，而且打破了法治模式中的治者與被治者的相對確定性，使整個社會治理處于一種治者與被治者的互動之中，治者就是被治者，被治者就是治者。治者要時刻不忘把自己置于被治者地位，不斷地強(qiáng)化自己道德意義，提高道德素質(zhì)，給自己造就自覺遵守法律和道德規(guī)范的強(qiáng)大動力。被治者在認(rèn)同和接受社會治理的同時，也會加強(qiáng)自我道德心性修養(yǎng)，以強(qiáng)烈的社會道德責(zé)任意識和憂患意識，監(jiān)督治者的遵法守德的行為，幫助完善治者的人格。

在西方和中國古代社會，法治與德治都得到了片面發(fā)展，而不是被有機(jī)地結(jié)合在一起。也就是說，西方社會片面發(fā)展了法治，而中國古代社會則片面地強(qiáng)調(diào)德治。結(jié)果是西方社會由于片面強(qiáng)調(diào)法治陷入了法蘭克福學(xué)派所批判的“單向度的社會”；而中國古代社會片面強(qiáng)調(diào)了德治，由于這種德治得不到法制的保證，以致于在中國歷史上人們常?？吹降氖腔杈级轮尾坏玫那闆r。但是，在中國傳統(tǒng)社會的治理文化中畢竟保留了“德治”的精神，這些精神是可以加以批判地繼承的。

首先，在中國傳統(tǒng)文化中包含著一個值得注意的倫理設(shè)定，那就是認(rèn)為“人皆可為圣人”，即人具有“善”的道德本性，雖然人的氣質(zhì)稟賦有所不同，但“為仁由己”，“圣人與我同類……人皆可以為堯舜”。正是有了這一倫理設(shè)定，才為“德治”提供了理論根據(jù)，才能夠設(shè)計出“內(nèi)圣”與“外王”的治國理念，即以圣人之德施王者之政。儒家所講的八條目：格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下，前五個條目都是講自身道德的完善，屬于內(nèi)圣的范疇；后三個條目講的是外在事業(yè)的建立，屬于外王的范疇。認(rèn)為，內(nèi)圣外王是統(tǒng)一的，內(nèi)圣是外王的基礎(chǔ)，是出發(fā)點(diǎn)、立足點(diǎn)和本質(zhì)所在。為了實(shí)現(xiàn)德治的目標(biāo)，儒家要求治理國家的人應(yīng)當(dāng)成為圣人，但人如何才能成為圣人?如果履行“由內(nèi)而外，由己而人”，“為仁由己”的修養(yǎng)原則就可以達(dá)到目標(biāo)。早期儒家代表孔子認(rèn)為，“仁人”要修己、克己，不可強(qiáng)調(diào)外界的客觀條件，而要從主觀努力上去修養(yǎng)自己，為仁由己不由人，求仁、成仁是一種自覺的、主動的道德行為。他還說：“克己復(fù)禮為仁?！瓰槿视杉海杏扇撕踉?”(《論語·顏淵》)“我欲仁，斯仁至矣?！?《論語·述而》)“仁”是依靠自己主觀努力追求所要達(dá)到的崇高的精神境界，求仁而得仁，欲仁而仁至，為仁由己不由人，這是一個由內(nèi)至外的過程，所以要修己以求仁。當(dāng)然，他們把這種理論極端化了之后，就走向了否定外在規(guī)范必要性的歧路上去了，即認(rèn)為只要具有“內(nèi)圣”就自然能施行王者之政，就能成為“仁人”，不需要外在行為規(guī)范的控制。這就是我們上面所說的過于注重道德自律的價值，而輕視法律對人的行為規(guī)范的意義。特別是認(rèn)為，對于“王者”來說，法律卻沒有任何作用。轉(zhuǎn)貼于

其次，在國家治理的問題上，中國傳統(tǒng)的治國理論被稱作為民本思想，把國家安危、社稷興衰看作民心向背的結(jié)果，而民心之向背又取決于仁政、德治，即君以仁施政，臣以德治國。這就要求施政治國者都要以個人的人格修養(yǎng)來實(shí)現(xiàn)仁政和德治?？鬃诱J(rèn)為治國應(yīng)該以道德為主，刑政為輔。他說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，(《論語·為政》)這里很清楚地表明，孔子認(rèn)為德禮高于刑政；他把政治的實(shí)施過程看作是道德感化過程，他認(rèn)為，為政者“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！?《論語·子路》)在孔子看來，君臣之間不是靠權(quán)力制約關(guān)系，而要靠禮、忠、信等道德來維系，“君使臣以禮，臣事君以忠”。(《論語·八佾》)孟子重在講仁政，但對禮也十分重視。以禮治國，以德治國包括社會治理者自身如何受制于禮，為政以德，即所謂的“修齊治平”、“內(nèi)圣外王”，以及普通社會成員如何齊之以禮，道之以德，以保證封建社會的有序和運(yùn)行。重德禮、行德教和禮教，自然需要賢人治國。盡管這些思想對人們很有誘惑力，但卻是屬于圣人治理的范疇，并不是制度化的德治。所以，中國歷史上的德治遺產(chǎn)并不是可以直接繼承的，而是需要加以根本性的改造，祛除它的“圣人之治”、“賢能之治”的思想內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)那些可以啟迪德治制度化的有益因素。

與以往的社會治理方式相比，公共管理有著社會自治的性質(zhì)和內(nèi)容，即使公共管理的主體是政府中的公共管理組織，也無損于公共管理的社會自治性。正是這種自治性決定了公共管理不同于以往社會治理模式的那種自上而下的社會治理。這種新的特征促使公共管理在組織結(jié)構(gòu)上，在行為依據(jù)上，在治理理念上，都不同于以往的社會治理模式。所以，那些在以往的社會治理模式中無法實(shí)現(xiàn)的空想，在公共管理過程中就能夠得到實(shí)現(xiàn)。公共管理主體在國家的德治建設(shè)中可以成為一個示范群體，他們的道德行為對社會有著楷模般的影響作用，他們的道德觀念對社會有著價值引導(dǎo)的功能，他們在公共管理活動中所遇到的問題有著對法律規(guī)范的示警意義。當(dāng)公共管理擁有了道德化的制度，在公共管理主體的道德化活動中，在治理者們的道德化行為中，全社會的道德習(xí)慣、道德行為就比較容易養(yǎng)成，就會逐步形成一個道德實(shí)踐的環(huán)境，并進(jìn)一步形成系統(tǒng)的穩(wěn)定的良好的道德觀念和價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

“德治”和“法治”的相輔相成在理論上現(xiàn)在已成為人們的共識，因?yàn)?，道德講自律，法律講他律，自律和他律能夠相互促進(jìn)和相互支持的。他律可以促進(jìn)人們自律，如果法制完善，人們知道某事在任何條件下都不可為，自動就會促進(jìn)人們自律，加強(qiáng)自我約束，不去做法律所不允許的事；反過來，如果加強(qiáng)自律，人們的道德水平就會提高，就會自覺地遵紀(jì)守法，使社會穩(wěn)定和諧地發(fā)展，從而促進(jìn)法律建設(shè)的完善。但是，在實(shí)際的歷史發(fā)展過程中，德治與法治從來也沒有實(shí)現(xiàn)過統(tǒng)一。所以，德治與法治的問題并不是一個理論問題而是一個實(shí)際問題，是一個需要在歷史發(fā)展中加以解決的問題。也就是說，只有人們能夠發(fā)現(xiàn)一種全新的社會治理模式，才能夠真正解決法治與德治相統(tǒng)一的問題。而公共管理所代表的服務(wù)型社會治理模式，就是能夠使法治與德治統(tǒng)一起來的社會治理模式。

四、德治能否在教育中獲得

對德治的誤讀并不只是“圣人之治”，更是那種試圖通過教育的方式來實(shí)現(xiàn)整個社會的道德化的設(shè)想。雖然實(shí)行德治需要社會治理體系中的全體成員具有清楚明白的道德意識，但是，這種道德意識并不只是教育的產(chǎn)物，毋寧說它在根本上并不是教育的結(jié)果，而是道德制度化的結(jié)果。因?yàn)?，?dāng)制度實(shí)現(xiàn)了道德化之后，就會不教而學(xué)，無論是擔(dān)負(fù)治理角色的還是被治理角色的人們，都會崇尚道德行為和樂于過著一種道德化的生活。當(dāng)然，這一點(diǎn)只有在公共管理所代表的社會治理模式中才能實(shí)現(xiàn)。在統(tǒng)治型的德治模式中，道德是被寄托在修身養(yǎng)性的基礎(chǔ)上的，是試圖通過道德教育去實(shí)現(xiàn)德治的。在《大學(xué)》中，我們讀到的就是這種建立德治之思維路徑的典型形式，“大學(xué)之道，在明明德，在親民，在止于至善。知止而后有定，定而后能靜，靜而后能安，安而后能慮，慮而后能得。物有本末，事有終始，知所先后，則近道矣?！逼鋵?shí)，通過道德教育并不能實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定的德治，對于作為道德載體的個人來說，在教育中樹立起來的道德意識可能會因某一偶然事件而頃刻喪失殆盡。這個基礎(chǔ)喪失了，德治也就不可能了。所以，建立在個人道德修養(yǎng)基礎(chǔ)上的德治是虛幻的德治，只有謀求制度的道德化，才能建立起穩(wěn)定的德治。

如果在一個極其一般的意義上使用“教育”的涵義，是可以說德治之中包含著對治理者和被治理者的道德教育的。但是，這種教育與我們通常所講的那種刻意追求的要達(dá)到某種直接效果的教育是不同的，而是作為一種次生效應(yīng)而存在的。也就是說，德治的直接目標(biāo)是建立起道德化了的制度。在這個制度框架下，人們得到的是一種客觀化了的必然教育。在這里，制度即師，由于有了道德化的制度，人的行為都會自然而然地具有道德特征，人們處理一切事務(wù)，都會包含著道德判斷和道德評價。

總之，德治并不是人們所誤解的那樣，是一種通過道德教化的途徑來實(shí)現(xiàn)社會治理的方式。德治是一種通過認(rèn)識人們之間的倫理關(guān)系并在倫理關(guān)系的基礎(chǔ)上作出制度設(shè)計和安排所確立起來的倫理化制度體系，只有這樣，才能夠?yàn)樯鐣卫淼哪繕?biāo)、行為體系以及治理活動中的各種程序的合道德性提供保證。所以，德治與法治一樣，都是一種制度性的社會治理方式。在這個問題上，西方國家推崇法治而貶低道德同中國古代儒家的“德主刑輔”都是錯誤的。在制度建設(shè)方面，德治與法治是兩個維度，而且是不可分割的兩個維度，只有把法治的理念與德治的理念結(jié)合起來，同時在這兩種理念之下來社會治理制度的設(shè)計和安排，才會獲得一種理想的社會治理模式。如果說以往的社會治理模式在制度設(shè)計和安排都或者片面地強(qiáng)調(diào)了法治一維或者片面地強(qiáng)調(diào)了法治一維或者片面地強(qiáng)調(diào)了德治之維的話，那么公共管理的制度設(shè)計與安排，首先需要把德治的理念與法治的理念統(tǒng)一起來，努力去建立一種法治與德治的相互包容和相互滲透的社會治理體系。

五、宗教、信仰與信念

在宗教產(chǎn)生的路徑中，也許存在著這樣一種可能，那就是宗教的教義和思想是來自于世俗的觀念，是將世俗社會中流行的道德主張和規(guī)范以宗教信仰的形式再現(xiàn)出來。而且，一旦以宗教的形式再現(xiàn)的時候，就被神圣化了。如果果真如此的話，那么也可以把宗教看作是現(xiàn)世倫理精神和道德要求不能得到充分滿足的結(jié)果。當(dāng)世俗道德轉(zhuǎn)化為宗教教義的時候，道德信念也同時轉(zhuǎn)化為宗教信仰。這時，道德自身已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的改變，它已經(jīng)不再屬于道德的范疇，不再是倫理學(xué)研究的對象，而是以宗教的形式存在和屬于信仰的內(nèi)容。倫理學(xué)探討善以及善成為可能的途徑，宗教也講善并提出了致善的道路，但是，倫理學(xué)設(shè)定為道德最高境界的善與宗教所倡導(dǎo)的善并不是一回事，致善的道路也存在著根本性的不同，至多也只是形式上的相近而已。

可是，宗教中的信仰概念在世俗的社會科學(xué)中受到了濫用。在整個近代社會中，一些富有理想的法治主義者往往也帶有宗教信仰的情結(jié)，他們希望在法制社會中培養(yǎng)起對法律的信仰，并用這種信仰來彌補(bǔ)法律形式化、工具化的缺陷?？墒?，需要指出，對于信仰的任何期求，都是屬于陳舊的意識形態(tài)的范疇。因?yàn)?，任何信仰都是建立在塑造出某一終極信仰實(shí)體的前提下的，對法律的信仰也就是把法律置于這樣的終極實(shí)體的地位上。當(dāng)終極實(shí)體確立起來之后，就會沿著這一終極性實(shí)體的邊緣，生長起體系化的信仰客體，并在這個基礎(chǔ)上形成一個信仰體系。這種信仰體系的結(jié)構(gòu)，是屬于等級化的結(jié)構(gòu)，而且是等級化結(jié)構(gòu)的權(quán)力體系。所以，任何信仰都傾向于造就等級化的權(quán)力關(guān)系。反過來，信仰也是與權(quán)力關(guān)系聯(lián)系在一起的，人類社會中的信仰普遍化的時代，往往也是權(quán)力關(guān)系占支配地位的時代。

在權(quán)力關(guān)系走向衰落的地方，信仰也會趨向于衰落。權(quán)力關(guān)系與信仰是互為前提的兩個方面，一方面，任何形式信仰都必然會造成社會的等級化和權(quán)力關(guān)系化；另一方面，在等級化了的和權(quán)力關(guān)系化了的社會中，必然會產(chǎn)生出某種信仰。在這個意義上，我們說，信仰決不是一個社會中的少數(shù)人通過努力可以建立起來的，也不是少數(shù)人通過努力可以消除的，更不是某些知識體系的發(fā)展可以取代的。甚至，一個社會在不同的信仰之間作出選擇，也是受著社會的等級化的狀況和權(quán)力關(guān)系體系的具體情況所決定的。所以說，信仰的出現(xiàn)是有著客觀基礎(chǔ)的，如果一些人不顧及信仰的客觀基礎(chǔ)，一味任性地去研究如何確立某種信仰體系，就只能屬于巴比倫人建造空中花園或通天塔之類的浪漫追求。

在我們所描述出來的歷史圖式中，傾向于產(chǎn)生信仰的等級化社會是與統(tǒng)治型的社會治理模式聯(lián)系在一起的。嚴(yán)格說來，無論是宗教性的或非宗教性的信仰，都應(yīng)當(dāng)是這一社會中的事情。當(dāng)這類社會開始走向解體的時候，實(shí)際上信仰的基礎(chǔ)已經(jīng)開始有了根本性的動搖。代之而起的管理型社會治理方式還是一個權(quán)力關(guān)系中心的體系，它所賴以產(chǎn)生的社會中還沒有實(shí)現(xiàn)充分的實(shí)質(zhì)性平等。在這種社會條件下，信仰還會存在。但已經(jīng)遠(yuǎn)不象在等級化的和統(tǒng)治型社會治理模式發(fā)揮作用的社會中那樣重要了。即使信仰對于一些特殊的人群還是生命的依托，但對于整個社會的存在和發(fā)展，已經(jīng)不具有決定性的意義了。

在此，我們也看到，統(tǒng)治型的社會治理模式總是與信仰聯(lián)系在一起的，在統(tǒng)治型的社會治理模式發(fā)揮作用的地方，必然有著某種或某些信仰與之相伴。所以，信仰的存在也可以看作是統(tǒng)治型社會治理模式的特征或者基礎(chǔ)。如果一個社會中存在著普遍的信仰危機(jī)的話，實(shí)際上是統(tǒng)治型的社會治理體系的危機(jī)。如果經(jīng)過若干時日，信仰危機(jī)的問題得到了解決，重新確立起了信仰，那么這個社會實(shí)際上又恢復(fù)了它的統(tǒng)治型的社會治理。如果這個社會進(jìn)入一個不再確立任何形式的信仰的時期，那么，它實(shí)際上是已經(jīng)找到了統(tǒng)治型社會治理模式的替代形式。當(dāng)我們說統(tǒng)治型的社會治理模式是與信仰的存在聯(lián)系在一起的，同時我們又認(rèn)為統(tǒng)治型的社會治理模式屬于德治。這樣一來，就會產(chǎn)生一個問題，信仰與德治是一種什么樣的關(guān)系呢?

在對人類已有的信仰普遍發(fā)揮作用的社會進(jìn)行考察時，人們不難發(fā)現(xiàn)，凡是存在著信仰的社會，都會以德治的形式出現(xiàn)。即使在現(xiàn)代社會，凡是具有信仰特性的人群，也會在其中表現(xiàn)出權(quán)力關(guān)系的線索和德治的情景。但是，這只是一種表面現(xiàn)象，有時可能是一種假象，信仰并不必然產(chǎn)生德治化了的社會治理。因?yàn)?，雖然信仰對道德意識的生成是有著積極意義的，但信仰本身并不必然與道德相聯(lián)系。信仰之于人，是一種外在的客觀力量，是在人的精神創(chuàng)造實(shí)體化之后又反過來壓迫人的力量。如果人在這種信仰的前提下生成合乎道德規(guī)范的行為的話，那并不是道德規(guī)范的作用結(jié)果，而是信仰的結(jié)果。在本質(zhì)上，并不屬于道德性的。道德與信仰是不同的，道德根源于人的自覺，是一種內(nèi)在的主觀力量。