對民法典的感受精選(九篇)

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第1篇：對民法典的感受范文

關鍵詞： 歐洲民法典草案；撤回權；消費者保護

 中圖分類號：DF5（5） 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）05-0096-13

一、歐洲消費者撤回權制度緣起與法典化

（一）歐洲消費者撤回權制度歷史

消費者撤回權是指消費者在一定期限內(nèi)無需任何理由而可單方撤回合同關系并無需對此承擔任何違約責任的權利（詳見下述）。據(jù)學者考證，立法上最早提出撤回權概念的時間可追溯到1891年，當時著名法學家Heck提出于《租購方案（hire-purchase schemes）》中規(guī)定后悔權（reurecht）的建議，但并未被當時的德國立法者采納。直到1960年代晚期及1970年代早期，撤回權制度才最終在立法上規(guī)定下來。德國在1969年《外國投資股票銷售法（Auslandinvestment -Gesetz）》中規(guī)定了這一制度，而荷蘭則在1973年《上門銷售合同法（Colportagwet）》中確立了這一制度。①

此后，該制度為歐盟所接受，并于上門銷售指令（1985年12月20日85/577/EEC號指令）中首次作出規(guī)定。之后，進一步為壽險指令（1990年11月8日90/619/EEC號指令）、分時度假指令（2009年1月14日2008/122/EC號指令）、遠程銷售指令（1997年5月20日97/7/EC號指令）、金融服務遠程銷售指令（2002年9月23日2002/65/EC號指令）、消費信貸指令（2008年4月23日2008/48/EC號指令）等所明確規(guī)定。②

（二）歐洲消費者撤回權制度產(chǎn)生原因

傳統(tǒng)合同法一向遵循“契約必須嚴守（pacta sunt servanda）”的精神，其本質(zhì)即在于一旦雙方當事人簽訂了有效的合同，該合同便在雙方當事人之間具有法律拘束力，任何一方都不得擅自違反合同，否則即應承擔違約責任。然而，消費者撤回權卻似乎從根本上突破了這一精神，因為它實際上賦予了消費者無條件單方撤回合同而不再受合同拘束的一種權利。那么，立法上賦予消費者撤回權的依據(jù)是什么呢？

據(jù)學者分析，主要有以下三點：③首先，保護消費者免于遭受“侵略性商業(yè)行為（aggressive commercial practices）”。例如，在上門交易中，企業(yè)對消費者大搞突襲并極盡所能大力鼓吹商品性能，致使消費者精神上處于一種壓抑或壓迫狀態(tài)，從而無法進行充分思考并形成真實意志。且加上時間緊迫，消費者并沒有機會去比較商品價格與質(zhì)量。

其次，去除跨境、在線交易障礙。對消費者而言，跨境購物、在線購物存在諸多困難，如消費者與企業(yè)訂立合同時，無法彼此面對面溝通；正是因為無法會面，消費者自然也很難去感受、體驗或描繪商品的顏色、外觀與性能或者所提供的服務等；由此，必然導致消費者無法衡量對方所提供的商品或服務是否能達到其預期、滿足其需求。因此，消費者更有理由傾向于選擇在本地購買商品或服務，而不太會從因特網(wǎng)或國外購物，這并不利于鼓勵新興交易模式的發(fā)展以及歐盟統(tǒng)一市場的形成。但如果能夠賦予消費者合同訂立后一定期限內(nèi)可自由撤回合同之權利，自然可以大大降低消費者在線或跨境購物的顧慮。

再次，保護復雜合同下處于信息弱勢之消費者。在現(xiàn)代社會，諸如分時度假合同、保險合同、信貸合同等已日趨復雜。與企業(yè)相比，消費者在簽訂這些合同時完全處于弱勢及信息不對稱地位，即使是對于那些受過良好教育并獲得充分信息的消費者，他們也通常難以理解或確定企業(yè)所提供的商品或服務是否滿足他們的真正需求、中間風險如何等等。故而，在簽訂這些合同時，消費者可能會需要比較客觀的信息、建議或者意見。雖然消費者完全可以在簽訂合同前咨詢有關機構(gòu)或者人士，但仍存在一定困難。因為在合同尚未簽訂、合同內(nèi)容尚未明確時，獨立的咨詢機構(gòu)也很難給他們提供真正切實、客觀的建議與意見。而即使法律規(guī)定企業(yè)與消費者簽訂合同前必須提供有關信息，仍難以從根本上使得雙方當事人信息處于對等地位。正如前述，消費者在大多數(shù)情況下，很難對那些信息形成完整、準確的理解，因而必然要求在法律上賦予消費者在不滿意企業(yè)所提供的商品或服務時撤回合同不再受其拘束的權利。

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當然，也有學者從行為經(jīng)濟學角度進行分析，并得出結(jié)論認為信息不對稱、消費者外在扭曲偏好（exogenously distorted preferences）以及內(nèi)生扭曲偏好（endogenously distorted preferences）是賦予消費者撤回權的原因所在。④

首先，在經(jīng)濟學理論中，根據(jù)消費者購買商品所冒風險程度，商品可以分為搜尋商品（search goods）、經(jīng)驗商品（experience goods）以及信賴商品（credence goods）。搜尋商品是指一經(jīng)檢查，消費者便可區(qū)分商品品質(zhì)好壞的商品，如衣服、家具、散裝水果等。而經(jīng)驗商品是指消費者必須購買該商品并使用過后，才會知道商品品質(zhì)好壞的商品，如雜貨店的奶酪、超市的彩電等。而信賴商品是指消費者在購買并使用該商品后，仍然不知道該商品品質(zhì)好壞的商品，如醫(yī)療服務、律師服務等。一般而言，信賴商品的購買風險最高，搜尋商品的購買風險最低。而無形服務通常接近信賴商品，實體商品比較接近搜尋商品。但是遠程銷售會導致搜尋商品、經(jīng)驗商品更加接近于信賴商品，加上消費者與企業(yè)間的信息不對稱，極易造成消費者的逆向選擇（adverse selection）。而消費者撤回權在一定程度上可以克服此信息不對稱問題。⑤如此，消費者則可放心在線購買商品，并在收到商品后實際體驗、檢查，以確定是否滿足其預期目的，如不符合，尚可及時撤回合同，從而大大降低商品購買風險。

其次，如前所述，信息不對稱會阻礙消費者正確評價特定商品或服務的使用價值，從而導致低效率合同的產(chǎn)生。而低效率合同又會造成消費者對商品偏好的扭曲。一般而言，消費者簽訂合同可能會受到多種外在因素的影響、扭曲，如驚奇、時間壓力、心里陷入（psychological entrapment）、無法輕易中斷合同談判及其他操縱策略等等都易導致某一特定合同的簽訂系建立在消費者扭曲偏好基礎之上。但是，如果能夠賦予消費者一定“冷卻期（cooling-off period）”，允許其在深思熟慮后自由撤回合同，便可克服低效率合同的產(chǎn)生，從而不至造成所購買的商品或服務并無價值或低于當初預期。⑥

再次，消費者特定合同的簽訂可能并不僅僅單純受外在因素的扭曲，內(nèi)在心理因素也會有一定的影響。經(jīng)認知心理學家（cognitive psychologists）多年研究發(fā)現(xiàn)，人類并不具有真正完全的理性，人們往往存在諸多認識偏見或扭曲，諸如雙曲貼現(xiàn)（hyperbolic discount）、⑦可獲得性偏差（availability bias）、⑧現(xiàn)狀偏差（status quo bias）⑨等等。而如果賦予消費者撤回權，則在一定程度上可克服上述內(nèi)生扭曲偏好。⑩

（三）歐洲民法典草案規(guī)定撤回權制度的原因

基于上述原因，歐盟在吸收德國、荷蘭撤回權概念基礎上，在諸多指令中賦予了消費者撤回權。然而從整體上看，這些指令有關撤回權的規(guī)定是非常零散的。首先，各指令對消費者撤回權使用了不同的術語。如上門銷售指令（85/577/EEC）使用的是“right to renounce”，而遠程銷售指令（97/7/EC）、金融服務遠程銷售指令（2002/65/EC）與分時度假指令（2008/122/EC）則都使用“right of withdrawal”，1994年分時度假指令（94/47/EC）使用的是“right to withdraw”，11而第二壽險指令（90/619/EEC）中則用“right to cancel”。12

其次，各撤回權期限及開始時間并不一致。如遠程銷售指令第6條規(guī)定的是“至少7個工作日”，金融服務遠程銷售指令第6條以及分時度假指令第6條規(guī)定的都是“14個日歷日”，而壽險指令第35條規(guī)定的是“14至30天”，上門銷售指令規(guī)定的是“不少于7日”。13至于撤回權期限開始日期，遠程銷售指令第6條規(guī)定：“若系貨物，且第5條所規(guī)定之義務已履行，則自消費者收到貨物之日起開始計算；如系服務，則自合同訂立之日起，或如果第5條所規(guī)定之義務于合同訂立后已得到履行，則自該義務履行完畢之日起，但該期間不得超過下款所規(guī)定之3個月期間?！薄叭艄涛茨苈男械?條所規(guī)定之義務，則該期間應為3個月。”而金融服務遠程銷售指令第6條規(guī)定：“或者自遠程合同訂立之日起，但壽險則自消費者被告知遠程合同已經(jīng)訂立之時起，或者自消費者根據(jù)第5條(1)、(2)款收到合同條款以及相應信息之日起，如該日期晚于前述合同訂立日期的話?！狈謺r度假指令第6條規(guī)定：“(a)自雙方當事人簽署合同或有拘束力的預備性合同之日起；或(b)自消費者收到合同或有拘束力的預備性合同之日起，如該日期晚于前述(a)之日期……”上門銷售指令第5條規(guī)定：“自消費者收到第4條所規(guī)定之通知之日起……” 14

再次，指令對企業(yè)所應履行之撤回權告知義務規(guī)定并不統(tǒng)一。如上門銷售指令第4條規(guī)定：“……以書面形式于第5條所規(guī)定之期限內(nèi)告知消費者他們所享有之撤回權（right of cancellation），同時應告知該權利可行使對象之名稱與地址。該通知應附上日期，并提供足以確認、識別合同之細節(jié)?！边h程銷售指令第5條規(guī)定：“消費者必須在履行合同時的恰當時間，或者最晚在交付貨物時（如貨物無需交付第三人時），收到書面或以其他可保存之媒介傳遞的易理解的確認函，并附上第4條(1)款(a)至(f)項之信息，除非在簽訂合同前消費者便已收到以書面或其他可保存之媒介傳遞的易理解的信息。此外，無論如何，企業(yè)都應提供：撤回權行使條件與程序之書面信息……”15最后 ，指令對

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撤回權行使的效果規(guī)定不一。如上門銷售指令第5條規(guī)定：“通知之給付應具有解除（releasing）消費者承擔被撤銷合同（cancelled contract）下任何義務之效果?！倍鹑诜者h程銷售指令第7條規(guī)定：“4.供應商應毫不遲延地且不晚于30個日歷日將其根據(jù)遠程合同所收取的消費者所支付的款項返還給消費者，但第一款所規(guī)定之金額除外。該期間應自供應商收到撤回通知之日起計算。5. 消費者應毫不遲延地且不晚于30個日歷日將其從供應商處所取得之款項和/或財產(chǎn)返還給供應商。該期間應自消費者發(fā)出撤回通知之日起計算?！倍h程銷售指令第6條規(guī)定：“1. ……因撤回權之行使而唯一可對消費者收取的費用是返還貨物之直接成本?！?. 如消費者根據(jù)本條規(guī)定行使了撤回權，供應商即有義務免費退還消費者所支付之款項。……該返還必須盡快進行，且無論如何都應在30日之內(nèi)履行?！?/p>

正是前述有關撤回權規(guī)定的不一致，導致很難通過指令形式來實現(xiàn)使各成員國法律相互統(tǒng)一的目的。其實際效果反而嚴重阻礙了歐盟私法領域的真正統(tǒng)一，并且給消費者、企業(yè)甚至律師造成了混亂，造成了法律的嚴重不確定性，尤其是在多種撤回權重合時更是如此。16由此，歐洲民法典研究所（Study Group on a European Civil Code）和歐盟現(xiàn)行私法研究所［Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group）］在共同合作的《歐洲私法原則、定義與示范條文（共同框架建議草案）》［Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR)，一般簡稱歐洲民法典草案］中對消費者撤回權制度作了系統(tǒng)規(guī)定。

當然，歐洲民法典草案將消費者撤回權等消費者保護方面的法律制度納入到民法典中而不是采取單獨立法模式，是因為：一方面市場經(jīng)濟中并不存在各自獨立的消費者市場和生產(chǎn)者市場，強制性將兩種市場規(guī)則分別立法反而無助于建立一個統(tǒng)一、有效的民法制度；另一方面，如果將對消費者保護的一些特別規(guī)則放在民法典之外，會導致民法規(guī)則在實際生活中無法充分發(fā)揮作用。因為，一般商事合同當事人都會制定詳細的格式合同，從而使得民法典中的任意規(guī)范對其并無任何重大作用。而至于消費者等弱勢群體，因為保護他們利益的強制性規(guī)范并沒有規(guī)定于民法典中，從而會導致民法典對他們也并無什么重要意義。為避免民法典在現(xiàn)實生活中成為“具文”、“擺設”，自是將消費者權益保護法包括撤回權制度納入民法典中為最優(yōu)選擇。17

二、歐洲民法典草案撤回權制度內(nèi)容

（一）撤回權定義

何謂撤回權，歐洲民法典草案于附件I（Index I）中有明確規(guī)定，它是指權利人在一定期限內(nèi)無需任何理由而單方面終止合同關系或其他法律行為關系，并無需對此承擔任何違約責任或法律行為義務不履行責任的權利。

從該概念可以看出，歐洲民法典草案撤回權制度具有如下特征：

首先，盡管說撤回權制度源于對消費者保護之需求，但歐洲民法典草案起草者并沒有明確將其主體限定于消費者，相反，企業(yè)在特定情形下也可享有撤回權。其終極目的是設計用來保護訂立合同時處于結(jié)構(gòu)上劣勢地位（structurally disadvantageous position）的一方當事人（無論該當事人系消費者抑或企業(yè)）過于輕率地（hastily）簽訂合同從而受到拘束的情形。事實上，撤回權主體不限于消費者也并非歐洲民法典草案所首創(chuàng)，如壽險指令（2002/83/EC）第35條（1）款便實際上已明確規(guī)定撤回權主體不限于消費者。18鑒于歐盟各國有義務將指令轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法，歐盟成員國之相應國內(nèi)法自然也已明確對撤回權主體并不限于消費者作出承認。從此角度而言，撤回權制度已并非完全屬于消費者權益保護法范疇，而是一般合同法范疇了。19

其次，撤回權之對象主要是合同，但又不限于合同，其他法律行為如要約等也屬于可撤回之對象。這具體體現(xiàn)在歐洲民法典草案第II.—5:103條(1)款和(2)款(a)項中，其中(1)款規(guī)定，撤回權可于撤回權期限截止前之任何時間內(nèi)行使，即使該撤回權期限尚未開始；(2)款規(guī)定，除另有規(guī)定外，撤回權于下述最晚之日期開始：(a)合同訂立之時……自然，邏輯之結(jié)果便是，在合同訂立前，即要約階段，即使要約屬不可撤銷要約，撤回權人仍有權撤回該要約。20唯應注意者是，在可撤銷要約中，撤回權和撤銷權競合。當然，從法律效果而言，撤回權要優(yōu)于撤銷權，因為在特定情形下，要約人撤銷要約可能要承擔相應的締約過失責任，而如行使撤回權，根據(jù)第II.—5:105條之規(guī)定，撤回權人無須承擔任何責任。此外，該撤回權和要約生效前要約人可自由撤回其要約也屬不同，當然為闡述之方便，筆者以下主要以合同為考察對象。

（二）撤回權行使范圍

如上所述，撤回權之行使無需任何理由而可單方終止合同關系，自然對合同對方當事人之利益損害過巨。有鑒于此，是否享有撤回權應當由法律明確規(guī)定。21對此，歐洲民法典草案于第II.—5:101條明確規(guī)定：“本節(jié)之規(guī)定適用于第二編至第四編中一方當事人有權于特定期限內(nèi)撤回合同之情形。”

具體來說，歐洲民法典草案所規(guī)定之撤回權情形規(guī)定在第二編第五章第二節(jié)，其包括第II.—5:201條（企業(yè)經(jīng)營地點外協(xié)商簽訂之合同，Contracts negotiated away from business premises）與第II.—5:202條（分時度假合同，Timeshare contracts）兩個條文。其中，前者包括上門銷售、遠程銷售以及金融服務遠程銷售三種情況。22至于歐洲民法典草案第三編（債務與債權）和第四編（具體合同）中，目前尚未有明確的可適用撤回權之其他情形。但鑒于社會發(fā)展變動不居，為確保法典開放性，在將來增添有關規(guī)定如人壽保險合同等時，不至于因本條規(guī)定過死而喪失法律依據(jù)。23

當然，基于合同自由原則，合同當事人也可以合約方式明確授予另一方當事人撤回權。但此時歐洲民法典草案關于撤回權之規(guī)定并不自動適用。換言之，此時該撤回權之規(guī)定不必遵守歐洲民法典草案關于撤回權之強制性規(guī)定。因為此時很難說享有撤回權之主體處于弱勢地位而需要法律之特別保護，自然法律也就喪失干預當事人合同自由之基礎。24

（三）撤回權之行使

1．撤回權行使方式

消費者撤回權之行使方式規(guī)定于第II.—5:102條中。根據(jù)該條規(guī)定，原則上消費者行使撤回權之方式自由，無論采用書面形式、口頭形式抑或是采用退還貨物之行為均可（參見第I.—1:109條）。因為，首先，對消費者而言，他們可能根本不會意識到采納特定形式進行通知之重要性，在企業(yè)未向消費者告知撤回權或提供撤回權通知書格式時更是如此。如僅僅因撤回權形式不符合特定要求而否認其撤回效果，反而違反了賦予消費者撤回權以保護其利益之目的。其次，采納特定形式之根本目的在于提供證據(jù)，同時向企業(yè)明確、清晰地傳遞撤回合同之意圖，無論是口頭抑或是退還貨物都能達到類似效果，自然法律不必禁止。再次，從撤回權行使之便捷性角度來講，無特定形式要求，消費者可根據(jù)客觀情勢而自由選擇相當之通知方式，自然是更為方便、迅捷與高效。25當然，從保存證據(jù)角度而言，自然是書面形式為佳，但立法倒也不必因此而杞人憂天，枉自替消費者擔憂。

2．撤回權通知內(nèi)容

對撤回權通知之具體內(nèi)容并無要求，只需能夠準確傳遞消費者撤回合同而不愿再受該合同拘束之意旨即可［第II.—5:102 (1)條］。26雖然現(xiàn)實中企業(yè)通常都希望消費者能夠解釋或提供撤回合同之原因，因為這些原因?qū)τ谄髽I(yè)改善商品與服務具有重大意義。27但基于保護消費者之目的，消費者無需闡明，因為之所以賦予消費者撤回權是為了使其有充分時間反思是否有必要簽署本合同。而撤回權之行使，也不必以企業(yè)存在違約或其他具體理由為前提。28當然企業(yè)也不得以撤回通知中未注明撤回原因而認定撤回無效。29

（四）撤回權期限

撤回權期限，即消費者得以行使撤回權的時間期限，其對消費者和企業(yè)都具有重要意義。從消費者角度而言，撤回權期限自是越長越好，而對企業(yè)而言，卻是越短越好。然而，如果撤回權行使期限過長，易導致消費者濫用撤回權制度，且易造成交易處于不確定狀態(tài)；而若撤回權期限過短，又對消費者不利，有違保護消費者之初衷。因此，如何在立法上確定一合理期限，以協(xié)調(diào)、兼顧消費者和企業(yè)的利益，自屬關鍵。30

歐洲民法典草案在借鑒各消費者保護指令運行實踐之基礎上，于第II.— 5:103條 (2)款規(guī)定，撤回權期限為14天。至于該14天之起算點，除另有規(guī)定外，應根據(jù)下述最晚時間而定：(a) 合同訂立之時；(b) 享有撤回權之一方當事人從另一方當事人處收到充分之撤回權信息之時；或(c) 若合同之標的為交付貨物，則自收到貨物之時。注意，根據(jù)歐洲民法典草案第I.—1:110條(6)款（時間之計算）之規(guī)定，合同訂立之當日或收到撤回權信息或貨物之當日，不得計算在撤回權期限內(nèi)。且如若撤回權期限之最后一天為假日的，應順延至下一個工作日。31然而，在消費合同訂立后，如企業(yè)一直未向消費者提供充分之撤回權信息時，為避免法律關系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，32歐洲民法典草案于第II.—5:103條(3) 款進一步規(guī)定，“撤回權期限不得遲于合同訂立后之一年時間”。33而第II.—5:103條 (2)款所謂“另有規(guī)定”，首先系指第II.—3:109條 （違反信息義務之救濟）(1)款之規(guī)定。根據(jù)該款，如企業(yè)未能根據(jù)第II.—3:103條（與處于不利地位之消費者簽訂合同時提供信息之義務）向消費者提供除撤回權信息外之其他先合同信息，該撤回權期限也不開始計算。此外，“另有規(guī)定”也包括企業(yè)根據(jù)第II.—5:101條賦予消費者更為優(yōu)待之情形。34

至于消費者是否在撤回權期限內(nèi)行使撤回權，僅需審查消費者是否于撤回權期限內(nèi)發(fā)出撤回通知或退還貨物即可［第II.—5:103條 (4)款］。也即撤回通知采發(fā)送主義，而非傳統(tǒng)民法典中的到達主義。之所以如此，是因為如撤回通知采到達主義，必然意味著撤回通知必須為企業(yè)于撤回期限內(nèi)收到才為有效。鑒于撤回權期限僅有14天，采納到達主義必然對消費者所賦予之考慮時間過短，而迫其倉促作出決策，反而有違保護消費者之初衷。35

然而，應注意的是，“發(fā)送主義”僅系針對判斷消費者是否于撤回期限內(nèi)行使撤回權而言。至于撤回生效之時間，仍采到達主義。即只有撤回通知到達企業(yè)，消費者和企業(yè)間之合同關系才消滅［第I.— 1:109條(3)款］。36如果企業(yè)未能收到消費者撤回通知，則該撤回不生效，消費者仍應受合同之拘束。但消費者是否仍能于撤回權期限過后再發(fā)出一份通知，表明其第一份撤回通知已于撤回權期限內(nèi)及時發(fā)出從而其不應再受合同拘束？從第II.—5:103條 (4)款之立法本意來看，其目的是將撤回通知傳遞遲延之風險轉(zhuǎn)由企業(yè)承擔。而撤回通知傳遞遲延和通知遺失后再補發(fā)第二份通知本質(zhì)上是沒有區(qū)別的，其邏輯結(jié)論便應當是在第二份撤回通知到達企業(yè)之時起撤回生效，消費者不再受合同之拘束。37

（五）撤回權充分信息

為了使消費者得以知悉其撤回權及通知之對象，企業(yè)應向消費者提供撤回權之充分信息（告知義務），對此問題，歐洲民法典草案規(guī)定于第II.—5:104條。根據(jù)該條規(guī)定，撤回權充分信息應滿足如下要件：首先，企業(yè)應向消費者提供撤回權行使之基本信息，如消費者可如何行使撤回權、行使撤回權之期限、撤回權通知之對象與地址等。38對此尤應注意的是，此處所謂地址是指企業(yè)將實際接收撤回通知或貨物返還之地址，該地址應當詳細，如果企業(yè)只是提供公司名稱、郵箱及所在城市，而未告知具體地理標識（geographical indicators）如街道名稱的，并不滿足本條要求。39其次，該等撤回權充分信息應以書面形式或在耐久媒介上以文本形式（in textual form on a durable medium）傳遞。至于何謂“在耐久媒介上以文本形式”，規(guī)定在第I.—1:105條(2)款和(3)款中。一般而言，在企業(yè)與消費者通過電訊方式如電子郵件、手機短信等方式聯(lián)絡溝通時，該等電子郵件、手機短信等即屬于“在耐久媒介上以文本形式”。但僅在網(wǎng)站上提供可供下載的撤回權信息并不滿足本條規(guī)定的“在耐久媒介上”這一要求。40再次，企業(yè)提供撤回權信息之方式應適當，如必要時以不同字體或顏色或加粗形式給予強調(diào)，從而能使一般消費者得以理解、知悉該撤回權之存在。為此，有關撤回權信息之措辭應明確、清晰，不至于模棱兩可。41

應強調(diào)的是，根據(jù)歐洲民法典草案之規(guī)定，如果在訂立合同前企業(yè)無法向消費者提供完整之信息或無法在耐久媒介上以文本形式提供信息的（因系采用電話或電視通訊），企業(yè)必須給予消費者兩次通知。即在訂立合同前之合理期限內(nèi)，企業(yè)必須根據(jù)第II.—3:103條（與處于不利地位之消費者簽訂合同時提供信息之義務）之規(guī)定以電話或電視通訊向消費者提供撤回權大體信息。然后根據(jù)第II.—3:106條（信息之闡明與形式）第(3)款之規(guī)定，在耐久媒介上以文本形式對前述信息給予進一步確認。如果首次提供之信息過于簡略，而未包含本條（第II.—5:104條）所規(guī)定之必要信息，則第二次之通知應補足，以避免產(chǎn)生撤回權信息不充分之不利后果。42如果企業(yè)違反本規(guī)定未向消費者提供撤回權之充信息，根據(jù)前述第II.— 5:103條 (2)款(c)項之規(guī)定，14天之撤回權期限不開始計算。43同時根據(jù)第II. —5:105條(5)款，對消費者在收悉企業(yè)提供之撤回權充分信息前對標的物正常使用造成之毀損，企業(yè)無權要求消費者給予賠償。甚至，消費者有權根據(jù)第II.—3:109條（違反信息義務之救濟）之規(guī)定要求企業(yè)承擔損害賠償責任。44

（六）撤回權效果

1．返還義務與返還時間

一旦消費者行使了撤回權，則消費者與企業(yè)間之合同即終止，雙方當事人不再承擔合同項下義務［第II.—5:105條(1)款］如果當事人已履行或部分履行合同的，應當各自承擔返還義務。在企業(yè)與消費者均負返還義務時，雙方當事人應同時返還，否則另一方當事人享有同時履行抗辯權［第II.— 5:105條(2)款與第III.—3:511條第（1）款］。

至于返還之時間，根據(jù)第II.—5:105條(3)款規(guī)定，如消費者已向企業(yè)支付合同價款，則企業(yè)應毫不遲延（without undue delay）地將該價款返還，但無論如何，該返還都不應遲于撤回生效后之30天期限。至于撤回生效之時間以30天為起算點，系因自該時起企業(yè)即喪失繼續(xù)占有價款之原因。45而之所以規(guī)定企業(yè)無論如何都應于撤回生效后30天之內(nèi)返還消費者已支付之價款，目的是為了排除30天期限屆滿后歐洲民法典草案第III.—3:401條（雙務債務之中止履行權）之適用，從而避免因消費者與企業(yè)于30天期限過后仍行使同時履行抗辯權而導致雙方法律關系陷入僵局。畢竟從現(xiàn)實角度看，企業(yè)在消費者行使撤回權后更有動機傾向于拖延雙方法律關系之清算。況且，如若要求行使撤回權之消費者必須先行返還合同標的物才能要求企業(yè)退還已支付之貨款，從保護消費者之角度而言并不適當。46

2．標的物價值減損

消費者行使撤回權而返還標的物的，若該標的物因下述原因而減損，消費者無需承擔責任：(a)因檢驗測試而導致標的物減損；(b)消費者盡合理努力（reasonable care）仍無法防止之減損［第II.—5:105條(4)款］。47換言之，消費者有權檢驗或者測試標的物，如因此而必須拆包并無法按原樣裝回的，只要其盡了合理謹慎之努力，即對此無需承擔責任。48但消費者在持有標的物期間正常使用標的物而造成其價值之減損，消費者應當給予賠償［第II. —5:105條(5)款］。因為撤回權的目的是為了保護信息不對稱、處于弱勢地位的消費者，但絕非允許其因此而享受不正當?shù)睦妗Ｗ匀黄涫褂蒙唐返膽斀o予相應對價，否則有違公平合理精神。49但如果企業(yè)違反本法規(guī)定未向消費者提供撤回權充分信息的，企業(yè)無權要求消費者賠償標的物價值減損。

至于消費者因未盡到合理謹慎或正常使用標的物而造成標的物價值減損之證明責任，由企業(yè)承擔。50

除此之外，消費者不必因行使撤回權而承擔其他額外之責任，如違約責任等［第II.—5:105條(6)款］。51其目的在于確保消費者得以真正自由地決定是否保有標的物抑或行使撤回權。如果其因行使撤回權而要承擔額外的責任，必然使其因此而猶豫不定，從而最終減損法律賦予消費者撤回權之根本目的。52

3．標的物返還費用

 至于返還標的物而需承擔之郵遞費用等應由消費者自行承擔。因為從現(xiàn)實效果看，如若規(guī)定消費者無需為返還標的物承擔任何費用，則企業(yè)最終會將這些成本加入價款之中，從而分散由所有消費者承擔。當然，對于企業(yè)所交付貨物與合同不符之情形，返還標的物之費用應當由企業(yè)來承擔才合理［第II.—5:105條(7)款］，否則，消費者極易通過行使修理、更換甚至解除合同之權利而達到規(guī)避這一費用之效果。53

4．關聯(lián)合同效力

鑒于實踐中大量存在消費者借助貸款或擔保方式從事消費活動之情形，如果消費者在行使撤回權而不再受基礎合同之拘束，但卻無法因此而撤回或解除貸款合同或擔保合同的，自然會導致消費者無法真正做到自由決定是否撤回合同。法律賦予消費者撤回權之目的也必然會因此落空。54故此，歐洲民法典草案于第II.—5:106條第(1)款規(guī)定：“如消費者行使撤回企業(yè)提供貨物、其他資產(chǎn)或服務之合同的，該撤回及于任何關聯(lián)合同?！鼻页坊仃P聯(lián)合同具有與撤回基礎合同相同之法律效果［第II.—5:106條第(3)款］。

至于何謂關聯(lián)合同，規(guī)定在同條第(2)款中，如果某一合同系全部或部分由貸款協(xié)議來融資，于下述情形即構(gòu)成關聯(lián)合同：(a)若提供貨物、其他資產(chǎn)或服務之該企業(yè)為消費者提供融資；(b)為消費者提供融資之第三方當事人利用了該企業(yè)之服務來準備或簽署該貸款協(xié)議；(c)若貸款協(xié)議指向了具體貨物、其他資產(chǎn)或服務，且該兩項合同之間的關聯(lián)是因該貨物、其他資產(chǎn)或服務之供應商所促成，或系因貸款商所促成；(d)存在類似經(jīng)濟關系?？偠灾挥性趦蓚€合同從客觀的、經(jīng)濟的角度而言構(gòu)成一個“經(jīng)濟單位（economic unit）”時，才能構(gòu)成所謂之“關聯(lián)合同”。注意之所以強調(diào)判斷標準系從客觀角度而言，目的是為了避免企業(yè)于合同中明確排除消費者依賴兩個合同為關聯(lián)合同之情形。55當然，所謂關聯(lián)合同并不限于貸款合同，其他合同如保險合同、擔保合同、維修合同等均屬于。56

應強調(diào)的是，消費者撤回基礎合同即自動地撤回了貸款合同，無需消費者另行提供撤回通知。當然，如若提供貸款之一方當事人并非基礎合同下提供貨物或服務之企業(yè)，此時消費者是否需要另行向該貸款商提供撤回通知？從歐洲民法典草案第II.—5:106條之規(guī)定來看，并不明確。57從避免爭議及保護善意之貸款商角度而言，消費者順便給予撤回通知應較為妥當。

三、歐洲民法典草案撤回權制度的意義

（一）從形式正義到實質(zhì)正義

正義自始便是法律尤其是民法所追求之理念，正如優(yōu)士丁尼《法學階梯》所言：“法學是……關于正義與不正義的科學”。58正義有形式正義與實質(zhì)正義之分。傳統(tǒng)民法典所追求的一般是形式正義，最典型的體現(xiàn)便是契約嚴格遵守原則。59至于當事人之間訂立合同時是否存在一方當事人利用了自己的信息與經(jīng)濟地位優(yōu)勢，再所不問。但自19世紀中期以后，尤其是進入21世紀以來，社會矛盾激化，企業(yè)與消費者之間關系緊張、貧富差距日益懸殊，立法者、學者已經(jīng)開始正視企業(yè)與消費者之間經(jīng)濟地位不平等、信息不對稱的現(xiàn)實，拋棄對形式正義觀念的絕對追求而轉(zhuǎn)向兼顧實質(zhì)正義，從而達到形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。60而歐洲民法典草案將消費者撤回權明確納入到民法典中，便是法典追求實質(zhì)正義理念的體現(xiàn)。

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如前所述，歐洲民法典草案明確規(guī)定消費者行使撤回權的方式自由，但企業(yè)對其應承擔的撤回權告知義務卻必須“在耐久媒介上以文本形式”給予通知，并且對通知之具體內(nèi)容法律也給予了最低限度規(guī)定，一旦違反便不構(gòu)成有效通知，而對于違反撤回權告知義務的后果法律也作了明確規(guī)定。法律正是要借助這種截然不同的規(guī)定來矯正消費者在經(jīng)濟上及信息上所處之弱勢地位，從而達到實質(zhì)上平等、實質(zhì)上正義的效果，也即星野英一所說的“抑制強者、保護弱者”。61

（二）從抽象人格到具體人格

自羅馬法以來，傳統(tǒng)民法便吸納人類優(yōu)秀文化思想成果，形成了人格平等、私權神圣和意思自治等基本理念。人格平等最集中地反映了民法所調(diào)整的社會關系的本質(zhì)，是民法區(qū)別于其他部門法的主要標志。但是，近代民法所追求的人格平等只是抽象人格平等而已。其將民事主體僅僅簡單地區(qū)分為抽象的符號：“自然人”與“法人”，至于各個主體之間的區(qū)別，如男女老幼、貧窮富裕、文化程度、經(jīng)濟實力、企業(yè)或消費者、大企業(yè)與中小企業(yè)等等一概都視而不見。然而，自20世紀以來，人類社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，貧富懸殊、兩極分化越來越嚴重，企業(yè)與消費者、企業(yè)與勞動者對立日益尖銳。勞動者與消費者已然成為社會生活中的弱者。以消費者為例，企業(yè)在交易中處于顯著優(yōu)越地位，由于信息不對稱，消費者對商品與服務根本無法作出獨立判斷，加上各種推銷、廣告的采用，消費者實際上處于完全盲目的狀態(tài)。由此，企業(yè)與消費者之間已不再平等，他們實質(zhì)上已然形成一種支配與被支配的關系。62

由此，各國產(chǎn)生了在民法典外分離出保護勞動者和消費者等弱勢群體的特別法，但這種立法模式仍然以在民法理念上保持抽象人格平等這一根本思想為前提。因為勞動法和消費者權益保護法與抽象人格平等思想不合，故而游離于傳統(tǒng)民法典之外。但是，歐洲民法典草案卻一改傳統(tǒng)觀念，直接將消費者保護納入民法典中，并明確地將消費者當作弱勢方給予特別保護。而對此最為典型的體現(xiàn)之一便是筆者所闡述的撤回權制度。由此，民法典中的主體不再是抽象的平等的“人格”，而是一個個具體的、實實在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他們所從事的職業(yè)”的鮮活的人。63民法中主體的這種轉(zhuǎn)變，即是星野英一先生所說的“從抽象的人格向具體的人”的轉(zhuǎn)變。64從此，民法“從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權利能力者抽象地加以把握的時代，轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J人格在各方面的不平等及其結(jié)果所產(chǎn)生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據(jù)社會的經(jīng)濟地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代”。65

（三）由強而智者到弱而愚者

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前述由“抽象人格到具體人格”只不過是表象而已，其實質(zhì)則是代表著民法主體已然由“強而智”轉(zhuǎn)向“弱而愚”。

我們都知道，近代民法的主體制度是建立在“理性而又利己的抽象的個人”、“兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟人”基礎之上的。66這種主體即星野英一所稱的“強有力的智者”。67而這種“強有力的智者”是建立在三個基本假設基礎上的，即：“完全理性”、“完全意志”與“完全自利”。但是，隨著行為經(jīng)濟學理論的興起，上述三個基本假設受到動搖，民法中的主體都只有“有限理性”、“有限意志”與“有限自利”而已。68他們“并不僅僅限于在與大企業(yè)的關系上無可奈何地處于弱小地位的人，而且還有如果稍微冷靜地考慮一下就不會做，卻被對方花言巧語所蒙騙而進行交易的人，還有難于拒絕他人但又后悔的那種易受人支配的感情用事、輕率行事的意志弱的人。一言以蔽之，他們是‘愚的人’”。69而消費者概念納入到民法典中，便是對這一轉(zhuǎn)變最典型的體現(xiàn)。它明確地將消費者視作弱而愚的人，需要法律的特別保護，而這種保護措施之一便是賦予他們在輕率地簽訂合同后的一定期限內(nèi)可自由撤回而無需承擔任何責任的權利。70從此，民法典的主體不再一概都是“強而智”，而是部分主體（企業(yè)）仍是“強而智”，而部分（消費者）屬于“弱而愚”的人了。當然，民法典區(qū)分這兩類主體的目的并非像羅馬法那樣是為了“歧視”，而是為了更好地“保護”而已。自此，法律尤其是民法的中心轉(zhuǎn)移到了弱者。71

四、歐洲民法典草案撤回權對我國的借鑒意義

（一）我國有關制度概述

截至目前，我國并未在“法律”層面上賦予消費者“撤回權”。頒布于1994年并至今仍在生效的《消費者權益保護法》對此根本未涉及，倒是國務院于2005年頒布的《直銷管理條例》對此有所體現(xiàn)。該條例第25條規(guī)定：“直銷企業(yè)應當建立并實行完善的換貨和退貨制度。消費者自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以憑直銷企業(yè)開具的發(fā)票或者售貨憑證向直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)、所在地的服務網(wǎng)點或者推銷產(chǎn)品的直銷員辦理換貨和退貨；直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)、所在地的服務網(wǎng)點和直銷員應當自消費者提出換貨或者退貨要求之日起7日內(nèi)，按照發(fā)票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。直銷員自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以憑直銷企業(yè)開具的發(fā)票或者售貨憑證向直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)或者所在地的服務網(wǎng)點辦理換貨和退貨；直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)和所在地的服務網(wǎng)點應當自直銷員提出換貨或者退貨要求之日起7日內(nèi)，按照發(fā)票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。不屬于前兩款規(guī)定情形，消費者、直銷員要求換貨和退貨的，直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)、所在地的服務網(wǎng)點和直銷員應當依照有關法律法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定，辦理換貨和退貨?！绷硗猓?002年頒布的《上海市消費者權益保護條例》第28 條規(guī)定：“……經(jīng)營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起七日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于七日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用?！?/p>

然而，不管是《直銷管理條例》還是《上海市消費者權益保護條例》都存在如下問題：首先，它們并不屬于“法律”，因此效力相對低下。其次，它們的保護范圍有限。如《直銷管理條例》僅僅針對直銷企業(yè)的銷售行為，而《上海市消費者權益保護條例》僅僅針對上門推銷這一情形。再次，它們使用的術語并不是特別妥當，如《直銷管理條例》使用的是“換貨”或“退貨”，而《上海市消費者權益保護條例》使用的是“退回”。從目前我國法律術語的使用情況來看，“退回”并非嚴格意義上的法律術語，其只不過是解除合同的邏輯后果而已。至于“換貨”或“退貨”，在我國合同法中則屬于實際履行的特別情形（《合同法》第111條）。況且，不管是退回還是退貨抑或換貨，都只不過是行使撤回權的一種方式而已，除此之外，消費者尚可采用口頭或書面方式表達撤回效果。最后，它們有關權利的行使方式、期限、效果等等都未明確規(guī)定，可操作性差。故而，我們有必要借鑒其他國家有關規(guī)定，并結(jié)合我國法規(guī)操作實踐，對消費者撤回權制度作出完整系統(tǒng)規(guī)定。

（二）消費者撤回權體系模式

從前述歐洲消費者撤回權制度緣起可知，在消費者撤回權設立之初，歐共體或歐盟一直是以單行指令的方式規(guī)定的。在歐盟各成員國將這些指令納入國內(nèi)法的過程中，大都也采取特別法的形式。如德國分別在1976年《遠程授課保護法》、1986年《上門交易法》、1990年《保險合同法》、1990年《消費者信貸法》、1996年《分時使用住宅法》以及2000年《遠程銷售法》中規(guī)定了消費者撤回權制度。72然而，由于歐盟所頒布的保護消費者指令眾多，自然以特別法模式轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時，各個法律之間是無系統(tǒng)的和不成體系的，這對消費者的保護實際上是不利的，為此，德國借2002年債法現(xiàn)代化之機，將特別法撤回權制度統(tǒng)一納入到民法典中，并將前述《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠程銷售法》等單行法一概廢除。歐盟民法典草案則借鑒了荷蘭、德國民法典模式，正式將撤回權制度納入到歐盟民法典中。然而，面對消費者保護法律方面的混亂，意大利在著名法學家Guido Alpa帶領下采取了和德國截然不同的立法模式，即在民法典之外單獨制定《消費法典》，該法典最終于2005年正式頒布。73

由此，我國在制定相應消費者撤回權時，究竟是應追隨德國以及歐洲民法典草案模式還是意大利模式？從目前現(xiàn)狀來看，似乎在消費者權益保護法中規(guī)定是最為可行的。因為，首先，對于消費者權益保護法中應當規(guī)定消費者撤回權，學界已達成共識；74其次，我國民法典最終何時能夠再次提上日程并頒布生效，以及消費者撤回權究竟是否會考慮納入民法典中，還是未知數(shù)。從保護消費者現(xiàn)實需求來看，先行在消費者權益保護法中予以規(guī)定比較妥當。

但從立法模式優(yōu)劣選擇上，筆者傾向于認為，將消費者撤回權納入民法典更為妥當。75如前所述，一方面，市場經(jīng)濟中并不存在各自獨立的消費者市場和生產(chǎn)者市場，強制性將兩種市場規(guī)則分別立法反而無助于建立一個統(tǒng)一、有效的民法制度；另一方面，如果將對消費者保護的一些特別規(guī)則放在民法典之外，會導致民法規(guī)則在實際生活中無法充分發(fā)揮作用。為避免民法典在現(xiàn)實生活中成為“具文”，將消費者權益保護法包括撤回權制度納入民法典中為最優(yōu)選擇。76

（三）我國撤回權具體制度設計

1．具體名稱

我國究竟是采用“撤回權”還是現(xiàn)行法規(guī)中的“退回”、“退貨”抑或“換貨”，前面也已論及。至于學界部分學者提出的“后悔權”這一術語，77筆者以為，與撤回權這一術語相比也不甚妥當。因為我國法律理念、法律制度、法律術語基本源自大陸法系，從法律國際化及法學交流便捷角度來講，完全沒有必要另行創(chuàng)設一套自己的術語。

2．撤回權主體

如前所述，撤回權制度起源于對消費者的保護，而其制度設計的最終目標也是為了保護處于弱勢地位的消費者。然而，歐洲民法典草案（包括部分歐盟國家如德國等）將其適用主體擴大了，凡是訂立合同時處于結(jié)構(gòu)上劣勢地位并過于輕率簽訂合同從而受到拘束的一方當事人，無論自然人或企業(yè)，均有權撤回合同。那么，我國將來撤回權主體是否應僅限于消費者還是擴大到所有處于弱勢地位之當事人？筆者以為，將撤回權主體擴大到企業(yè)并非妥當。因為，首先，相對于消費者而言，從事經(jīng)營活動的企業(yè)不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志與有限自利的狀況。他們對于侵略性商業(yè)行為與時間壓力等有一定應對經(jīng)驗。78其次，如果將撤回權主體同時賦予處于弱勢地位的企業(yè)，會存在如何判定“結(jié)構(gòu)上劣勢地位”與“過于輕率”的問題，兩者都是比較抽象的概念，無法在立法中做到明確規(guī)定，如果因此而賦予處于劣勢地位的企業(yè)撤回權，必然在實踐中引發(fā)解釋爭議并導致法律的適用不一致。再次，即使在個案中，個別企業(yè)的確處于“結(jié)構(gòu)上劣勢地位”與“過于輕率”，那也是他們從事經(jīng)營活動或與經(jīng)營相關活動所應當面對的商業(yè)風險，如果允許他們將這種風險轉(zhuǎn)嫁給其他企業(yè)，并不妥當。最后，“契約必須嚴守”是合同法的精神所在，其對鼓勵交易、促進市場經(jīng)濟發(fā)展具有重大實益，而撤回權制度則是對該精神的“背叛”，從避免合同法精神遭受過度破壞以及鼓勵交易、維護交易安全角度來看，如非有重大理由，應以堅持該精神為當。

3．撤回權適用范圍

至于撤回權適用范圍，筆者以為，我們可以在借鑒歐洲民法典草案的基礎上，吸取歐盟指令及我國現(xiàn)實生活需求，將其限定為：（1）遠程銷售，如在線購物、電視購物等；（2）上門推銷；（3）保險合同，包括財產(chǎn)保險與人壽保險等；（4）分時度假合同；（5）商品房、79汽車買賣及有關信貸合同等。80當然，具體適用范圍妥當性，仍有待實踐進一步檢驗，但在首次規(guī)定時，應以適度從緊為當。

4．撤回權行使

消費者行使撤回權應無需提供理由，且行使方式應不受任何限制，口頭、書面抑或退貨均無不可。至于消費者撤回權期限，我國目前法規(guī)規(guī)定的是7天與30天。筆者以為，似乎7天過短，對保護消費者不利，而30天期限過長，對于交易安全維護似乎不夠。因此，可以考慮折中取14天或15天為宜。至于起算點，原則上應自合同訂立之時起計算，若涉及交付貨物的，以消費者收到貨物之時方始計算。但企業(yè)未向消費者履行撤回權告知義務的，應適當延長消費者撤回權期限。就企業(yè)撤回權告知義務，應明確告知義務的形式與內(nèi)容。最后，對撤回效果法律亦應明確，原則上在撤回前合同有效，但一旦撤回，則合同自始無效，雙方當事人均應在一定期限內(nèi)如30天各自承擔相應費用退還貨物或價款。就消費者對標的物進行正常檢驗而造成的毀損，消費者無需承擔責任。但消費者應對使用標的物造成的毀損承擔責任，當然，企業(yè)未履行撤回權告知義務的除外。

5．《消費者權益保護法》修訂評析

目前，我國《消費者權益保護法》已正式進入二次修改程序，其中修訂稿第9條新增了消費者撤回權制度：“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權在收到商品后30日內(nèi)退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外?！?/p>

從保護消費者角度而言，此規(guī)定意義之重大自是無疑。然而，和前述歐洲民法典草案相比，消費者撤回權規(guī)定仍是非常簡陋，且措辭用語上也不甚妥當。首先，該規(guī)定明確將消費者撤回權行使之范圍限定于“通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買”，而未考慮到其他可能適用之情形；其次，從措辭來看，行使撤回權的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考慮到書面或口頭行使撤回權是否允許；再次，撤回權期限過長，對維護交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回權例外“影響商品再次銷售的除外”過于廣泛，對于消費者正常檢驗商品而造成之“毀損”也被限定不得行使撤回權。除此之外，行使撤回權法律效果也不甚明確；企業(yè)是否應當履行“撤回權告知義務”也未涉及。因此，筆者以為，從有效保護消費者權利及平衡消費者與企業(yè)利益角度而言，修訂稿中消費者撤回權規(guī)定仍有待進一步完善。

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Study on the Consumer’s Right of Withdrawal under the European Draft Common Frame of Reference

WANG Jin-gen

第2篇：對民法典的感受范文

關鍵詞：拿破侖戰(zhàn)爭；維也納體系；互動能力

中圖分類號：K504 文獻標識碼：A

文章編號：1005-5312（2012）23-0174-02

1789年法國資產(chǎn)階級革命爆發(fā)，法國資產(chǎn)階級政權取代了波旁王朝的專制君主制。革命極大地震撼了歐洲大陸，恐懼籠罩在歐洲的上方。革命卻未能在法國建立起一個穩(wěn)定的共和政府，法國局勢也陷入了一片混亂。1799年拿破侖趁機發(fā)動登上權力的舞臺，拿破侖戰(zhàn)爭開始。法國在拿破侖的領導下進行了一系列的擴張戰(zhàn)爭，以英國為核心的反法同盟同拿破侖領導的法國進行了長期的激烈爭奪，1815年拿破侖遭遇滑鐵盧慘敗，拿破侖戰(zhàn)爭徹底結(jié)束。戰(zhàn)爭結(jié)束后歐洲各國召開維也納會議，建立了歐洲協(xié)調(diào)機制，也就是維也納國際體系，這一體系一直維持到1914年第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)。

國際體系的互動能力指的是國際體系的交通、通信和組織能力，是一個社會體系的承載能力和單位之間的信息和貨物交換能力。簡單來說，互動能力就是他們能做什么。三個因素調(diào)節(jié)國際體系的互動能力：地理因素、物質(zhì)技術和社會技術。地理因素指國際體系的地理條件，如高山、海洋和草原等。物質(zhì)技術包括交通通訊工具（如汽車、輪船、火車、飛機、電話、網(wǎng)絡等），交通通訊設施（如道路、橋梁、電纜等）。物質(zhì)技術為體系內(nèi)物質(zhì)、信息、人群和軍隊的流動提供便利的條件。共有的標準、規(guī)則和制度則構(gòu)成國際體系的社會技術。

拿破侖戰(zhàn)爭顯然無法改變歐洲的地理條件，但是拿破侖在統(tǒng)治區(qū)進行了大量基礎設施建設，建立了良好的道路、橋梁，建筑和學校，提高了國際體系的交通、通信和組織能力。拿破侖戰(zhàn)爭對物資的大量的需求，促進了工業(yè)革命的發(fā)展。因此拿破侖戰(zhàn)爭促進了物質(zhì)技術的進步，增強了維也納國際體系的互動能力。

拿破侖戰(zhàn)爭把資產(chǎn)階級啟蒙思想傳播到歐洲各個角落，啟蒙思想深入每個歐洲人的心中。拿破侖實行的一系列資產(chǎn)階級制度深刻地影響了整個歐洲大陸并且對戰(zhàn)后歐洲各個國家制度建設必然產(chǎn)生巨大的影響。拿破侖戰(zhàn)爭促進了以后歐洲大陸共同觀念和社會標準、規(guī)則和制度的發(fā)展，這些社會技術的發(fā)展促進了維也納體系的互動能力的發(fā)展。

拿破侖在占領的國家和地區(qū)傳播和踐行啟蒙思想，建立了一系列資產(chǎn)階級改革政權。拿破侖在萊茵河左岸建立萊茵聯(lián)盟，實行資產(chǎn)階級改革，廢除了封建領主制度，宜布公民享有平等與自由，推行《拿破侖法典》。拿破侖在意大利也實行了一系列資產(chǎn)階級改革措施。廢除22道關卡，封閉寺院，拍賣寺院的土地，取消貴族特權，建立高效的資本主義的財政和管理制度。比利時在拿破侖時代并入法國，深受法國革命的影響。拿破侖在比利時的建設也奠定了現(xiàn)代比利時的雛形。比利時史學家讓·東特指出:“比利時并入法國時期，確實是比利時歷史上決定性的時期。從制度方面看，這一時期經(jīng)受了一次深刻的革命?！焙商m則在拿破侖時代則更改了幾次國名：巴達維亞共和國、荷蘭王國、法蘭西帝國的一部分。希彭寧克在拿破侖的支持下，成功地進行了財政和教育改革，執(zhí)行《拿破侖法典》。法國的革命成果直接融入荷蘭的歷史進程中，即使拿破侖戰(zhàn)爭結(jié)束后大部分改革成果依然保留了下來?，F(xiàn)代西班牙制度的各項基本原則都要追溯到拿破侖在貝榮吶的規(guī)劃。盡管西班牙的資產(chǎn)階級改革活動是在反對拿破侖的形勢下進行的，但是拿破侖戰(zhàn)爭直接促使西班牙議會的召開。如果沒有拿破侖戰(zhàn)爭，西班牙加迪斯議會也不會召開，至少也不會這么快就召開，因為查理四世、斐迪南七世以及西班牙的王公貴族決不會允許任何加迪斯議會之類的東西存在。共同觀念和意識形態(tài)必然增強維也納體系的互動能力。

拿破侖執(zhí)政以后大力推行司法改革，制定了一部完整、全面、長期穩(wěn)定的《拿破侖法典》。這部法典是第一部資產(chǎn)階級法典，充分體現(xiàn)了自由平等、個人所有權和自由契約等原則?！赌闷苼龇ǖ洹肥菍Y產(chǎn)階級啟蒙運動思想的法律化和制度化。

拿破侖還在占領的國家和地區(qū)強制推行《拿破侖法典》。資產(chǎn)階級法權關系開始取代等級關系，當?shù)鼐用窀惺艿搅饲八从械淖杂珊推降?；陪審制度、公開審訊等一些新的司法觀念和實踐也開始進入當?shù)鼐用竦纳?。《拿破侖法典》還深深影響了其他歐洲大陸國家的法律制度。1804年《瑞士民法典》、1838年《丹麥民法典》和1865年《意大利民法典》等一系列歐洲法典都是依據(jù)《拿破侖法典》為體系和原則制定的。1889年《西班牙民法典》不僅在體系上完全接受了《拿破侖法典》，還采用了《拿破侖法典》有關債法的規(guī)定。1900年《德國民法典》也參考了《拿破侖法典》，例如1900年《德國民法典》就采用了《拿破侖法典》第970條有關遺囑的規(guī)定。拿破侖戰(zhàn)爭把《拿破侖法典》直接帶到了歐洲的各個國家和地區(qū)，直接促進了歐洲大陸法系的形成。共同的社會規(guī)范必然增強歐洲各國之間交流和溝通能力，維也納國際體系的互動能力相應地也提高了。

拿破侖戰(zhàn)爭促進了歐洲民族主義的覺醒。法國給占領地區(qū)和國家?guī)砹讼冗M的資本主義制度，也同時給人民帶來了深重的苦難。拿破侖不斷強行征集作戰(zhàn)物資和征召參戰(zhàn)人員的政策迫使占領地區(qū)和國家人民渴望早日擺脫法國的統(tǒng)治, 民族覺醒意識日趨增強。法國大革命所提倡的民族原則為歐洲民族主義的覺醒提供了思想基礎。德國浪漫主義運動就發(fā)展了啟蒙思想的民族概念，提出民族就是一種從無意識中產(chǎn)生的有生命的存在，語言文學、藝術、生活方式和風俗習慣等都是這種生命的具體表現(xiàn)。他們收集民間傳說，翻譯整理民族文學，力圖喚醒德意志民族精神。民族主義的覺醒更表現(xiàn)為普通大眾的覺醒。例如德國農(nóng)民阿恩特就從1805年就開始《時代精神》上撰文以通俗易懂的語言要求人們維護德意志民族共同體。

破侖戰(zhàn)爭還促進德意志和意大利兩個國家的統(tǒng)一。拿破侖戰(zhàn)爭給普魯士帶來了德意志人所謂的“奇恥大辱”時期，從而促使普魯士不得不進行一場徹底而深刻的內(nèi)部改革。這場改革使普魯士在經(jīng)濟、軍事和精神方面的力量不斷壯大，為普魯士主導德國的統(tǒng)一積蓄了力量。拿破侖軍隊進入意大利后，在波河以南的勒佐、波倫亞、斐拉拉和曼圖亞組建了河南共和國，而在米蘭、布里西亞和其他城市則組建了河北共和國，后來河南共和國和河北共和國在拿破侖的建議合并成了阿爾卑斯山南共和國。阿爾卑斯山南共和國后改名為意大利王國，但其資產(chǎn)階級國家政權的實質(zhì)沒有改變。意大利王國的建立是意大利走向民族獨立統(tǒng)一的第一步。意大利和德國的統(tǒng)一結(jié)束了兩國境內(nèi)分崩離析的狀況，兩國的國際行為能力急劇增強，維也納國際體系的互動能力必然增強。

綜上所述，拿破侖戰(zhàn)爭促進了啟蒙運動思想在歐洲的傳播和實踐。拿破侖在在占領區(qū)建立資產(chǎn)階級政權和實行行政改革，強制推行法國法律體系《拿破侖法典》，激起歐洲大陸民族主義意識高漲，還促進了德意志和意大利的統(tǒng)一。這有助于歐洲形成共同的社會規(guī)范和制度。拿破侖戰(zhàn)爭不僅間接促進了物質(zhì)技術的進步，還直接促進了社會技術的進步，總之增強了維也納國際體系的互動能力。

參考文獻：

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第3篇：對民法典的感受范文

【關鍵詞】人格物;人格利益;一般人格權

【正文】

“人格物”并非新生事物,它早已存在于人們的日常生活之中,民法學界亦不同程度地予以關注(注:人格物,系指一種與人格利益緊密相連,體現(xiàn)人的深厚感情與意志,其毀損滅失造成的痛苦無法通過替代物補救的特定物。)。司法實踐中大量存在諸如結(jié)婚戒指、婚紗照、人體器官、基因、遺體、遺骸、家宅、祠堂、祖墳、榮譽證書等特定物,已然并非一般之物,而是蘊含了特定人格利益之物,對當事人具有重要的精神利益和情感價值,相當部分還體現(xiàn)了倫理與道德的基本要求?！?】4基于對人格物立法、司法及理論發(fā)展的長期關注,循著類型化、體系化、抽象化的研究思路,筆者較為系統(tǒng)地探討了“人格物”概念提出的合理性、人格物確立的法理基礎、人格物的界定與動態(tài)發(fā)展、人格物的實體與程序規(guī)則以及人格物是否適用善意取得等基本問題(注:可以參見本人的系列論文:《民法上人格物的確立及其保護》,《法學》2007年第7期;《論人格財產(chǎn)不適用善意取得》,《法學家》2009年第5期;《論人格物的界定及動態(tài)發(fā)展》,《法學論壇》2010年第2期;《論人格物之實體與程序制度的建構(gòu)》,《法學評論》2010年第3期;《人格物確立的法理透視》,《政法論壇》2010年第6期。)。【2】值得關注的是,人格物與民法中一般人格權理論有著內(nèi)在的價值契合和邏輯聯(lián)系。一般人格權制度恰好更能科學地解釋人格物的合理性并有助于人格物制度的建構(gòu),進而彌補傳統(tǒng)民法相應理論之缺失。而人格物的研究對我國民法典中明確規(guī)定一般人格權并對其進行符合中國實際的改造具有同樣重要的意義。

一、人格物的定位與一般人格權的價值契合性

(一)人格物的基本價值定位在于人格利益的保護

人格物作為一種特殊的物,其特殊價值既凸顯于該物所內(nèi)含的人格利益又體現(xiàn)于其外化的財產(chǎn)利益之中,前者尤甚。當普通之物受到侵害時,所損失的主要是物的財產(chǎn)價值,因此,無論是民法理論抑或司法實踐都否定在普通物之侵權中適用精神損害賠償。然而,凝聚了特定所有人的情感和人格利益的財產(chǎn)則頗為不同,當其受到侵害時,所損失的不僅是其財產(chǎn)價值,還有該物所寄托的人格與精神利益。對于特定所有者所持有的特定人格物,當遭遇侵權損害時,甚或該物之財產(chǎn)價值可以忽略不計,而侵權行為給特定人造成的人格利益損害卻可能是無法估量的。因此,對人格物的損毀、破壞以及無處分權人對人格物的處分等行為都將直接侵犯權利人所享有的人格利益,屬典型的侵權行為。因人格利益屬性乃人格物的首要屬性,故人格物上之人格利益必然優(yōu)先于財產(chǎn)利益,這既是民法之基本理念的彰顯,亦是立法價值取向的人本關懷之要求。正是由于此種人格利益僅僅為特定的人所享有,而非普適性利益,從而作為特殊之物的人格物無疑應當獲得比不具人格利益的普通之物更為優(yōu)先、有力的特有法律保護。

依照此邏輯循序展開,對人格物的基本價值定位之探討自當有別于普通之物,即應區(qū)別于傳統(tǒng)上對物之實際使用價值抑或交換價值的關注,進而聚焦于人格物所蘊含的人格利益。即使人格物的市場價值微不足道甚或不值一文,亦無法撼動其對于特定權利人的價值意蘊,對這類物進行特殊保護的法律和社會價值亦應絲毫不受影響。質(zhì)言之,由于人格物乃寄托了人的精神之物抑或是賦予特定的人以精神滿足之物,故而當這類物被毀損、損壞或者無權處分之時,對其進行賠償?shù)闹饕剂恳蛩匾堰h非其市場價值,確切地說,人格物之道德價值與使用價值是無法等量齊觀的。譬如,一對結(jié)婚幾十年、花生滿路、幸福恩愛的夫婦往往會無比珍視彼此之間的定情信物,無論它的真實使用價值抑或市場價值幾何,此物在他們的心目中都堪比稀世之寶,因為它不僅記載了他們執(zhí)手共同走過的風雨征程,更見證了夫妻之間真摯的情感經(jīng)歷,是凝聚了雋永的愛與幸福的和隋之珍。毫無疑問,此類物對特定之人具有特殊的紀念價值,其損毀滅失必然會給當事人造成無法挽回的精神重創(chuàng)。由此可見,人格物所蘊涵的人格利益與其物質(zhì)價值是畛域分明的,前者遠遠高于后者,其亦是人格物保護的核心之所在。通常而言,只有物上所承載的人格利益顯著高于財產(chǎn)利益之物才是真正的人格物,而該種人格利益還是對人格物進行特別制度設計的強勢因由。

不難發(fā)現(xiàn),人格物上實際體現(xiàn)了雙重權利:即實在法的權利和道德權利,而道德權利是一種類似自然法的權利,它的性質(zhì)在人格物中占據(jù)了主導地位。在行為法律經(jīng)濟學看來,人們對損失特別厭惡,對損失的不快比得到同樣收益的愉快來得更大——大體來說,損失帶來的不快是其兩倍。這也由此印證了人格物在遭受侵權損害之際給權利人帶來的精神損害遠遠大于物的實際價值的基本判斷。概言之,人格物之道德權利具體體現(xiàn)于該物對特定所有者所具有的特別精神利益、情感價值或象征意義。通過公共市場交易抑或國家司法程序取得蘊含人格利益之物的受讓者,往往無法感知這些具體的物所內(nèi)含的巨大精神和情感價值,而這些價值通常只有作為原持有人的某個人或某個群體才能深刻地感受到。不惟如此,鑒于這類物之人格屬性,其在文化上亦無法或很難轉(zhuǎn)讓。在人格物的場合,法律經(jīng)濟學也不得不承認,科斯定理關于產(chǎn)權界定和交易成本為基礎的價值理論也失去了應有的效果。

人格物的基本定位也決定了人格物的價值最終要取決于該物上所蘊含的人格利益的大小。當然,物本身的經(jīng)濟價值也是其中重要的參考因素,這也就決定了人格物定價或者人格物侵權損害賠償數(shù)額的確定不能簡單地以其物之經(jīng)濟價值加以權衡,而應當區(qū)分人格物的經(jīng)濟價值與人格利益價值以進行合理確定。即使在刑事犯罪的場合,例如人格物被盜竊、搶劫遭受損失時,對刑事被告人的量刑亦應充分考量人格物的人格利益價值,而不是僅僅計算人格物的經(jīng)濟損失價值。這種觀點在英國司法實踐中已得到認可。【1】240

(二)人格物之人格利益包容于一般人格權之中

人格物并非為人格權與財產(chǎn)權的簡單相加,也不意味著人格物是人格權的下位概念。人格物的核心在于人格利益,而對人格利益的理解和詮釋得從人格權中去推演。通常認為,人格權乃以人格利益為客體的權利,故“人格利益”即為“人身非財產(chǎn)利益”或“非物質(zhì)性利益”。【3】60史尚寬先生進一步解釋道,“人格利益,為人格各個之利益。此利益之侵害,常為人格之侵害,然無值得保護之利益者,亦無人格權之保護。人格權要求個人之生存、發(fā)展與自由, 并受人尊重與重視?！薄?】126雖學界也有質(zhì)疑“人格利益”提法之合理性的觀點,認為人格利益的概念不能成立?！?】325但在我國民法學界,作為民事法律關系的多元客體論得到普遍認可,人格利益被普遍認為是人格權法律關系的客體。較之于“財產(chǎn)利益”,“人格利益”更具有主觀性。這種主觀性清晰地體現(xiàn)于人們對“人格”的理解總是伴隨著社會制度以及該社會制度所處的不同歷史發(fā)展階段的不同而變化。如果說可以用一種客觀標準判別財產(chǎn)利益的話,那么生存于一定社會生活結(jié)構(gòu)之內(nèi)的人們之特定的價值觀念則深刻地影響著人格利益的內(nèi)涵。因此,究竟何謂人格利益,立法者無法事先予以完全抑或精準地確定。

學界已關注到人格物中的人格利益,但都不直接界定,且理解上也不盡一致。這主要是由人格物中人格利益本身的不確定性、主觀性、兼容性和發(fā)展性所決定的,當然也與未對人格物現(xiàn)象進行系統(tǒng)的理論抽象與提煉有關。有學者在論及物的損害與精神損害賠償?shù)年P聯(lián)時將家養(yǎng)寵物、信徒信奉之物、死者安葬之處、親友的遺物、脫離人體的器官、死者的骨灰等人格物中的人格利益描述成“情感利益”、“精神利益”【6】或“個人價值”、“情感價值”;有學者使用“具有人格利益的財產(chǎn)”來指稱人格物,但未對關鍵術語“人格利益”進行界定,其所表達的人格利益主要還是“精神利益”或“感情利益”;【7】有學者在使用“人格財產(chǎn)”時談及了人格財產(chǎn)毀損滅失會給權利人造成無法補救的痛苦,這種痛苦實際上也就是人格物利益;【8】有學者將人格物的人格利益理解為“精神價值”或者“情感價值”;【9】有學者在論述“人格物權”時指出,“人格物權”關系所涉客體(物品),并非完全是無形的財產(chǎn),它首先具備有形的實體,但其內(nèi)含著無形的人格利益,這些物品與特定主體的人格密切聯(lián)系在一起,形成不可分割的統(tǒng)一體。這些物品的真正價值不在于實體物本身的價值,而在于其所隱含的人格價值,這種人格價值因人而異、因案而異,所以它不受或不完全受市場價值、市場評估的影響?！?0】125亦有學者將該類物與當事人的關聯(lián)關系體現(xiàn)為“人格利益”或“情感利益”?！?1】筆者認為,人格物中“人格利益”與具體人格權的“人格利益”不同,前者體現(xiàn)了當事人對特定物的特殊情感,即人格物對當事人意味著安慰、愉悅、哀思、回憶、財富甚或人生意義等等?！?】換言之,這種人格利益主要體現(xiàn)為一種情感利益、精神利益或個人價值,有時只體現(xiàn)其中一種,有時幾種皆可體現(xiàn)。

由此可見,人格物所彰顯的“人格利益”主要體現(xiàn)為人與物的特殊聯(lián)系,其并非具體人格權的“人格利益”,不能對應具體的生命、健康、自由、隱私、名譽等人格要素以及由此產(chǎn)生的人格利益。人格物中“人格利益”是指物對特定主體所具有的特殊情感利益或精神利益,該種情感利益或精神利益構(gòu)成了人格利益的內(nèi)核?！叭烁窭妗敝叨瘸橄笮耘c主觀性亦成為人們對人格物作更為細致深入之理解的藩籬。因此,若能有比“人格利益”更為具體,同時又比“生命”、“健康”、“名譽”、“隱私”等更為抽象的東西來生動地刻畫和表現(xiàn)“人之所以成其為人”的特質(zhì),將更能滿足人們的渴望與希冀。回顧我們業(yè)已使用過的法律術語和詞匯,最能概括、包容和表達各種具體人格利益的用語莫過于“自由”、“安全”和“人格尊嚴”,其恰好與一般人格權的標的相契合;諸如此類的普適性價值和理念,正好可以詮釋、包容與支持人格物之人格利益。進一步說,人格物之人格利益可被一般人格權的標的即“人格利益”所包容。一般人格權之保護對象并非單純受限于實定法具體明定的人格利益,其標的恰恰是實質(zhì)性質(zhì)確定但邊緣模糊的整體性的“人格利益”,這表現(xiàn)了一般人格權存在的重要價值,也是民法學者倡導在人格權立法及民法典中規(guī)定一般人格權的意義所在,它具有解釋、補充、擴張與抽象的功能。于此人格物便找到了與一般人格權的基本聯(lián)結(jié)點并進一步證成了人格物存在的合理性。

基于此,人格物中的“人格利益”可以納入民法理論中一般人格權所指向的人格利益范疇。最高人民法院《關于確定民事侵權損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)所確立的基本規(guī)則里就蘊含了一般人格權的設計思路,在其第1條便開宗明義地規(guī)定,基于人格尊嚴權、人身自由權等具有一般人格權內(nèi)容的人格權遭受非法侵害時,可以請求侵權者承擔精神損害賠償責任。不僅如此,《解釋》第1條第2款還更進一步規(guī)定,違公共利益、社會公德侵害他人隱私或其他人格利益,受害人可以主張精神損害賠償。該條規(guī)定的人格尊嚴權、人格自由權及其他人格利益,以開放性、概括性的方式將生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等具體人格權所不能包容的人格利益或權益納入保護范疇,擴展了司法對人格利益救濟的邊界。更值得關注的是,在該《解釋》第1條總括性規(guī)定之下,又于第4條創(chuàng)造性地規(guī)定:“具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權行為而永久性滅失或毀損,物品所有人以侵權為由,向人民法院請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理?！币嗳缜懊嫠淮?“具有人格象征意義的特定紀念物品”僅僅為人格物的一種典型類型,該條規(guī)定僅僅解決部分人格物的侵權救濟而非全部。盡管如此,其所規(guī)定的“具有人格象征意義的特定紀念物品”的特殊保護規(guī)則已是我國司法實踐中確立的一般人格權設計思路的具體化。順此思路,人格物實際上包容于一般人格權項下,宜以一般人格權理論進行解釋,從而彌補傳統(tǒng)民法規(guī)范之不足。

二、一般人格權條款為人格物的救濟提供了請求權基礎規(guī)范

(一)透過人格物之物質(zhì)形態(tài)保護人格利益機制的創(chuàng)制

個人身份之標志的確認依據(jù)乃為人格要素。自近現(xiàn)代以降,伴隨著諸如肖像、形體、信用、知情、隱私、聲音、環(huán)境等新的人格要素的漸次出現(xiàn),人的倫理價值亦處于不斷擴張的情勢之中。有時,此類要素甚至可以從人之自身剝離開來,獨立為一種“外在于人”的事物,繼而具有金錢價值,可以當作財產(chǎn)在市場上進行交易。透過人格物之物質(zhì)形態(tài)不難發(fā)現(xiàn),其朦朧了傳統(tǒng)民法中人格價值與財產(chǎn)價值的涇渭之別,卻愈益清晰地彰顯出人之倫理價值的可控制性。也正是在這樣的話語環(huán)境之下,“人格權”得以在現(xiàn)代民法中創(chuàng)立,且漸漸為許多國家的立法所接受?！?0】356在法律演進的過程中,對倫理人格的保護曾出現(xiàn)過兩種模式,其一是“人格的保護”,其二為“權利保護”。然而,如若將這兩種保護模式置于整個人格物保護的視域之下即可發(fā)現(xiàn),無論是前者抑或后者,都還不具備將人格物納入其調(diào)整范圍的容量與能力,人格物的脫穎而出尚且是一個嶄新的研究命題。

“人格的保護”模式旨在保護“內(nèi)在于人”的事物,其以“人之存在”作為對倫理人格進行法律保護的基點。從法典的景深觀之,《德國民法典》抑或以其為藍本的《瑞士民法典》,甚或《法國民法典》,其立法導向均為人之保護或人格之保護,具體而言,這些法典皆著重于對生命、健康和自由等人格價值之保護,《德國民法典》更是將之與“所有權或其他權利”在同一條款中進行并列規(guī)定。因此,其并不存在“人格權”的概念,近代民法對人格的維護是通過對人的保護,基于自然法之倫理人格理論實現(xiàn)的。再將鏡頭轉(zhuǎn)向“權利保護”模式,不難探知,人與人之間以“權利”為媒介實現(xiàn)倫理價值的相互溝通,已漸漸成為現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢,特別是社會的快速發(fā)展引發(fā)人之倫理價值內(nèi)容的驟然擴張,法律所關注和考量的價值利益也已經(jīng)與“人據(jù)以成為人”這一傳統(tǒng)倫理人格上的倫理價值無關宏旨。因此,在法律中始創(chuàng)了“人格權”的概念。為了審慎嚴密地對一般性的新型人格權利作出保護,《德國民法典》還特別創(chuàng)設了“一般人格權條款”,從而實現(xiàn)了倫理價值的外在化。

從前述兩種模式觀之,甚為明晰的是,人格物乃人格的寄托抑或人格的化身,它是人格權于物之上的展現(xiàn),亦是人格權之外延的拓展,此種人格歸分于人格利益,而該人格利益又主要體現(xiàn)為一種情感利益或精神利益,故難以將其納入“人格的保護”模式中予以保護;無論是英美法抑或大陸法的人格權制度中均未格外關注到具有人格利益之財產(chǎn)所蘊涵的人格利益乃是一種特殊的人格權,故難以有相應的具體人格權保護條款對之進行救濟,因此,其亦不適用“權利保護”的模式。盡管早自古羅馬伊始,在法律宮殿中就出現(xiàn)了“有損害即有賠償”的法諺,其不僅體現(xiàn)了人類千百年來的生活經(jīng)驗與智慧,更被普遍認可為侵權損害賠償之法理最為精粹的部分。然長久以來,人們總是凝神注目于具體有形財產(chǎn)的損害與賠償,而較少地存眷承載了特定之人的精神利益或人格利益的無形財 產(chǎn)的侵權損害賠償責任。只是到了近代,伴隨著人格價值的日趨提升,精神上的非財產(chǎn)性損害亦應得到賠償才引發(fā)廣泛關注并潛滋成為共識。畢竟物上所承載的人格利益不會憑空產(chǎn)生,其必須建立在人與人之間所具有的某種特定關系之上,也正是因為特定的人與人之間將彼此的關系寄托于某一種具體的特定物之上,該物才具有了人格利益因素。進而,人們漸漸感受到損毀他人普通物品之賠償與損壞他人之傳家寶的賠償不應當是等同的,傳家寶除了其本身固有的價值之外,還蘊藏著一種更為核心的價值利益,而這種價值利益構(gòu)成了人格物之價值的主體部分,最受物之權利人所珍視。故而,在人格物的話語情境中,人格物所彰顯的人格利益在既有的人格及人格權保護體系內(nèi)尚不足以找到堅固的支點,故其不得不去尋求一種嶄新的救濟機制,一般人格權理論即當之無愧地成為此種救濟的基礎。

需特別注意的是,人格物畢竟不同于一般的物,這類物兼具了人格利益和財產(chǎn)利益,其不僅包納了人的感情,還盡致體現(xiàn)了人格之于物質(zhì)層面的延伸。盡管“物具有靈性”的觀點于現(xiàn)代法律語境內(nèi)甚或不值一曬,但它卻給予我們一種意蘊深刻的啟示,即要善待人之外的物。近代民法典的體系與架構(gòu)皆以人與物的基本框架體系為基礎,人法中對人格權的保護就彰顯了民法的人文主義情懷;而在物法中,則通過對物權、知識產(chǎn)權等權利的行使與維護作出詳盡的規(guī)定,以突出人這一民法主體的民事主體地位。鑒于民法較為注重物自身的經(jīng)濟價值,而忽略了特定物之上所承載的某種倫理價值、道德意蘊與精神利益,故而物之所有者因物之損壞而產(chǎn)生的精神利益損害的救濟途徑亦無從探尋。而歸因于此種制度設計的瑕疵,那些所承載的財產(chǎn)利益明顯小于人格利益或以人格利益為主體的物之權利人在遭受侵權之際通常只能獲得殘缺的救濟,于是透過物之形式為凝聚人格利益之物在法律上尋覓一條新的路徑以保護其所蘊含的此種特殊利益顯得尤為必要與迫切。

盡管瑪格麗特。簡。拉丹教授在其著作《財產(chǎn)權與人格》中為我們明確開辟了透過財產(chǎn)保護人格的新路徑,但在美國財產(chǎn)法的語境中,該理論所關懷的焦點乃為財產(chǎn)提供某種特別的保護而非財產(chǎn)損害所引發(fā)的人格損害之救濟,因而尚未占據(jù)主導地位。也就是說,瑪格麗特。簡。拉丹教授對財產(chǎn)之人格保護所涉及的一系列問題尚欠缺考慮的量度。而類似于結(jié)婚戒指、祖?zhèn)魑锲返戎T多人格物又真實地存在于社會生活之中,存在于司法實踐之中,故當人格物遭受損失時如何獲得相應的救濟是頗值得我們探究的現(xiàn)實問題。如若對人格物的損害僅僅予以物質(zhì)賠償顯然不足以彌補損失,亦無法踐行“有損害就有賠償”的簡樸原理。

基于現(xiàn)實主義的考慮,亦為順應人格權保護之司法需求,最高人民法院《解釋》首次以成文法形式明確規(guī)定了精神損害賠償,其最突出的靚點莫過于該《解釋》第4條對“具有人格象征意義的特定紀念物品”所做的規(guī)定。然而,該解釋依然存在諸多缺項,如所保護的人格物的范圍還十分狹窄,對此類物所承載的內(nèi)涵與外延的界定仍然極不清晰,不惟如此,保護對象亦僅限于物之所有者而對物之其他權利人則鮮有慮及等等。其后《物權法》、《侵權責任法》亦未對人格物制度作出妥適的規(guī)制。即使如此,我們?nèi)詰险J,司法解釋畢竟為我們開鑿了一條新的渠道,即透過人格物之“物”保護人格利益的新機制。這是匠心獨運的實踐,此種實踐不僅亟待立法的關懷,還冀望民法學者對與“人格物”相關的理論進行持續(xù)深入的研究與挖掘。

(二)人格物司法救濟的人格權請求權基礎系一般人格權規(guī)范

人格物最重要的屬性是其蘊涵的人格利益,很多實踐案例就是以人格物具有人格利益屬性或者具有人格象征意義為由判決侵權者除承擔物權之賠償責任以外,還應承擔對當事人所造成的精神損害之賠償責任。然而,從筆者所檢索到的案例來看,具體的判決理由卻不盡一致,有以違反公序良俗為由判決的,有以侵犯具有人格象征意義的特定紀念物品為由判決的,也有基于公平原則等判決的。可見,在這些判決的背后,實際上都沒有找到一個確切的權利基礎作為支撐,故而這樣的實踐成為雖然合理但卻又經(jīng)不起民法法理嚴密推敲的司法案例。所有問題的癥結(jié)就在于立法沒有充分地明確侵犯人格物時究竟是什么樣的具體權利被侵害了,而只是籠統(tǒng)地指認人格權被侵害了,實際上連人格權被侵害的說法,現(xiàn)階段的立法中也并沒有表現(xiàn)出來。因此,必須給人格物被侵害時權利人尋求人格利益的救濟提供法律權利基礎乃至人格權之請求權基礎的理據(jù)。人格物兼具人格屬性與財產(chǎn)屬性,其請求權基礎自然應當包含物權請求權與人格權請求權基礎,但人格物之物權請求權基礎不在本文探討之列?！?】201

近代民法理論逐步經(jīng)由不承認人格權到承認有限人格權的歷史進程,已在權利體系的保護中納入了具體的人格利益,從而促進了生命權、身體權、健康權、智慧權等的保護。【12】36-61而現(xiàn)代民法又在近代民法的基礎上將人格權制度予以充分發(fā)展,經(jīng)歷了一個從僅僅對個別人格權作出規(guī)定到既抽象地規(guī)定人格權又對其做出具體列舉、進一步擴大其范圍的過程。從民法對人格權的保護僅僅消極地停留于侵權行為法范圍內(nèi)發(fā)展到在“人法”部分對人格權做出積極的宣示性規(guī)定?！?3】尤其是1911年《瑞士民法典》專門規(guī)定了人格權的保護,且對人格權的一般條款進行了確認,進而形成了人格權的概括保護原則,不過其對具體人格權的規(guī)定僅限于姓名權的列舉。法國民法則主要通過判例強化對人格權的保護,使得有關人的尊嚴、隱私及肖像權的保護得到足夠的重視,但未在民法典中對人格權作出規(guī)定。究其原因,在《法國民法典》創(chuàng)設之時尚未產(chǎn)生以維護人格尊嚴為基礎的人格權概念,故而要求編纂者在法典中對人格權作出規(guī)定未免飄渺。1900年的《德國民法典》也并未規(guī)定一般人格權的概括性權利,只是采用列舉的方式規(guī)定了生命、身體、健康、自由、姓名權等倫理性人格基礎要素的保護。其之所以未對一般人格權作出規(guī)定,主要原因在于,當時人們普遍認為只有預先存在財產(chǎn)價值受到侵害之情形才會導致債的產(chǎn)生,而如果侵犯人格權的行為也會導致金錢損害賠償之債的產(chǎn)生,則在人們的固有意識里認為不可接受,并且認為這樣是對“人格尊嚴”的貶抑,無形之中將會導致人格價值的商品化。在當時,立法者無法對人格權的內(nèi)容與調(diào)整范圍進行適足、清晰地界定亦是一個重要因素,然事實上這一問題直到今天依然存在并一直困擾著立法者,畢竟,無論在法律技術層面還是實踐層面詳盡周延地對人格權所包含的實質(zhì)性權項與其所作用的領域進行界定都是一個彰明較著的難題。二戰(zhàn)后,德國法院根據(jù)戰(zhàn)后基本法的規(guī)定,發(fā)展出了“一般人格權”的概念?！?4】805進而在司法實踐中基于一般人格權對肖像的權利、尊重私人領域的權利等進行了具體確定,不僅完備了人格利益的司法保護,亦進一步拓寬了精神損害賠償?shù)姆秶?。伴隨著社會經(jīng)濟的變化與發(fā)展而誕生的新型人格利益不僅需要獲得成文法的呵護、司法實踐的跟進,更需要某種權利保護機制可以直接為其提供廣闊的生存與成長空間,一般人格權之權利保護框架的建立恰能滿足它的這一特殊需求,在逐漸延展人格權保障領域的同時,亦有必要將這一新型人格利益上升為獨立的權利形態(tài)?！?2】36-61二戰(zhàn)之后的民法典如《希臘民法典》、《埃賽俄比亞民法典》等都大大地豐富和發(fā)展了人格權的內(nèi)容。

對我國有關人格權立法的實踐進行剖析可以看出,1986年制定的《民法通則》以列舉具體人格權項的方式,具體規(guī)定了公民和法人的各項具體人格權,而未有規(guī)定一般人格權條款。列舉了生命權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等具體人格權(還包括法人名稱權、名譽權和榮譽權),而隱私權逐步脫離名譽權成為新型人格權。《解釋》則將人格尊嚴權、人身自由權及“其他人格利益”通過規(guī)范性文件首次予以明確,其寓意在于:第一,以“人格尊嚴權”和“人身自由權”為主要內(nèi)容的一般人格權事實上得以確立。而“人身自由權”在憲法及法律法規(guī)中都予以明確規(guī)定,可以得到有效的保護。作為關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尪?將“人格尊嚴權”和“人身自由權”作為一般性條款加以規(guī)定從而充分地保護人格尊嚴和人身自由,是司法解釋回應社會合理司法需求的重要表現(xiàn),更加體現(xiàn)了司法文明和進步。第二,通過開放式的規(guī)定,將未上升為權利的“其他人格利益”予以救濟,從而拓展了法律對人格保護的范圍。

《解釋》為人格物侵權救濟的人格權請求權基礎“發(fā)現(xiàn)”了一般人格權條款,為人格物尋求人格權基礎上的請求權保護基礎找到一條可行的法律通道,這條通道的邏輯順序是:司法解釋確立的一般人格權條款概括性的人格利益侵害條款具有人格象征意義的特定紀念物品。雖然有人指出司法解釋第4條對人格物的保護范圍過于狹小,僅僅限于具有人格象征意義的特定紀念物品是不夠的。【15】但若結(jié)合最高人民法院司法解釋起草者的指導思想來理解司法 解釋的話,則第4條僅僅為列舉式的人格物保護列舉規(guī)定,未列舉的人格物上所寄托的人格利益受到侵犯的,可不援用第4條為依據(jù),轉(zhuǎn)而向“一般條款逃逸”,尋求一般意義上的人格利益的保護與支持,這樣就可以最大限度地保護人格物的人格利益屬性。因此,筆者認為,無論是對與生活有關的人格物,諸如照片、定情物、錄音錄像帶、婚紗照、特定的虛擬財產(chǎn)、寵物等的損害,還是與家庭有關的人格物如家譜、家宅、祠堂的侵害,還是對與身體及尸體有關的器官、基因、骨灰、遺骨等的損害,從本質(zhì)上講都是侵犯了特定權利人的人格利益。但這種特定的人格利益在目前人格權法律規(guī)范中并未有對應的規(guī)定,其請求權基礎尚有欠缺,而依據(jù)最高人民法院司法解釋的精神實際上就可以將之視為“一般人格權保護條款”尋求司法救濟。因此,在現(xiàn)階段的人格物侵權損害賠償之司法救濟中,特定權利人可以援引《解釋》的規(guī)定作為人格權救濟的請求權基礎。需要特別強調(diào)的是,人格物之所以有別于普通之物,就在于其殊具的人格屬性,而此種人格屬性又僅僅強化了其作為一類物的特殊性,并不能從根本上改變它作為物的本質(zhì)屬性。與此同時,由于特定物之上所蘊含的人格利益對人的精神、情感等有著特別的價值,故而這類物在遭受確權、侵權等情形時會對人的精神造成傷害,因此,可以說,人格物侵權救濟的請求權基礎同時涵括了物權請求權與人格權請求權。在司法實踐中,有些案例認為對尸體處置時有所謂埋葬權等,這事實上都是基于人格物所產(chǎn)生的權利之進一步細化。近期亦有支持對受侵害寵物的主人予以精神賠償?shù)陌咐?印證了寵物對主人的特殊精神利益,這種精神利益已轉(zhuǎn)化為特定的人格利益(注:參見《江西省“狗咬狗”官司引出新問題:寵物死亡可否要求精神損害賠償》,《法制日報》2011年4月23日。)。

三、人格物對一般人格權的促進與其在民法體系中的制度安排

(一)人格物擴張了一般人格權的基本內(nèi)涵

人格權制度亦經(jīng)歷了一個由具體人格權向一般人格權發(fā)展的過程,以求適應精神性人格利益的不斷增值和精神性人格利益內(nèi)容的不斷變化對法律靈活性的要求?！?6】一般人格權的確立有兩種基本方式:一種模式為《瑞士民法典》確立的一般人格保護條款,另一種模式為德國司法實踐通過司法判例確立的一般人格權。我國《憲法》、《民法通則》、《消費者權益保護法》等均未直接規(guī)定一般人格權,但其規(guī)定了類似于一般人格權的人身自由權、人格尊嚴權等權利,這也就導致了理論上存在一般人格權究竟是憲法上的權利還是民法上的權利之爭?！?7】及至《解釋》第1條明確將侵犯人格尊嚴權、人身自由權及其他人格利益作為法定權益進行保護,才在成文法及司法實踐中確立了一般人格權制度。因此,從現(xiàn)狀來看,我國對一般人格權確認方式實際上類似于《瑞士民法典》一般人格權保護條款模式。

在《解釋》的指引下,依據(jù)《解釋》第1條“一般人格權條款”及第4條對“具有人格象征意義的特定紀念物品”的規(guī)定,司法實踐中給予了人格物予以廣泛的救濟。最為典型的人格物案例系“王青云訴美洋達攝影有限公司丟失其送擴的父母生前照片賠償案”,該案例在某種程度上是《解釋》第4條出臺的樣板案例。從實踐表現(xiàn)出的具體案例形態(tài)來看,關涉新型人格利益之保護的案件主要集中于因侵犯物之特定權利人的人格利益而產(chǎn)生的侵權糾紛、因物之權利歸屬抑或?qū)μ囟ㄎ锏闹渌l(fā)的物權糾紛等等。由此可見,人格物已成為實踐中不可忽視的一類特殊物,據(jù)此所生的人格物案例已在司法實踐中得以廣泛的確認和保護。

從域外尤其是德國司法實踐看,一般人格權的確立主要是通過“讀者來信案”、“錄音案”、“騎士裁判案”、“索拉雅案”這四個案例實現(xiàn)的。其后與一般人格權相關的裁判又陸續(xù)由德國各級法院作出,在數(shù)以千計的裁判之中,每一個裁判的過程都凝結(jié)了反復探求的智慧,不僅努力探求怎樣在每一個個案當中更為精確地界定“一般人格權”的概念,更深刻地探求如何厘清一般人格權與同樣值得保護的獲取信息和言論自由之間的界限?！?8】由德國的司法實踐經(jīng)驗觀之,意欲在人格的必要保護與必要的獲得信息和言論自由之間勾勒出一條準確且清晰的界限,只能于個案之中環(huán)顧所有情況并進行相應的利益權衡,才能確定一般人格權的客觀事實構(gòu)成及其界限。因此,實現(xiàn)法律之穩(wěn)定性的必備前提是存在確定的價值判斷與指導原則。進一步觀察德國對一般人格權保護的具體領域可知,其焦點主要集中于名譽保護、保護私人秘密免受調(diào)查和存儲、保護個人形象免受歪曲以及保護私人秘密免受傳播和利用等方面?！?9】53

我國學者在闡述一般人格權的標的時,盡管采用了不同的表達方式,但都毫無例外地將全部人格利益囊括于內(nèi)。有人認為一般人格權的標的包括全部人格利益;有人將“人身自由”與“人格尊嚴”認定為一般人格權的標的;有人將“人格平等”、“人格尊嚴”、“人格自由”與“人格獨立”視為一般人格權的標的。凡此種種,不一而足。但無論怎么表述,學界都無法也不可能給予一般人格權一個準確的界定,這與德國立法拒絕規(guī)定一般人格權,德國司法中無法界定一般人格權的具體范圍而須借助于個案利益平衡原則處理是相通的。于是,一般人格權內(nèi)涵的模糊性和不確定性不可避免。

自邏輯而言,人格物的確立之理論基礎可以從一般人格權得到解釋,而人格物的出現(xiàn)又為一般人格權的發(fā)展注入了新的內(nèi)涵,尤其是人格物對一般人格權的內(nèi)涵進行了較大的擴張。具體體現(xiàn)在:第一,人格物上的人格利益解釋側(cè)重于人對特定物的感情、精神利益、個人價值等,非為傳統(tǒng)人格權之人格利益所涵括,擴張了傳統(tǒng)意義上一般人格權所包容的人格利益范疇,尤其是以德國司法實踐來看得以極大擴張。第二,人格物兼具人格利益與財產(chǎn)利益的雙重屬性使其區(qū)別于純粹的人格權或財產(chǎn)權,其本質(zhì)上是人與物、人格與財產(chǎn)、人格權與財產(chǎn)權在現(xiàn)代條件下融合的產(chǎn)物,一般人格權對人格物的保護是透過物的形式實現(xiàn)對人格利益的保護新機制的。申言之,就是將一般人格權保護范圍從單純的人格利益保護轉(zhuǎn)化為關注到物上人格利益的保護。第三,一般人格權對具體人格權之外的特定人格利益的保護因人格物的出現(xiàn)為其提供了一個相對獨立的標本,即在人格物的場合,逕行依據(jù)人格物的法律規(guī)范即可予以救濟,除非現(xiàn)有人格物法律規(guī)范不能周延保護?，F(xiàn)階段的狀況就是如此,《解釋》只能保護具有人格象征意義的特定紀念物品,除此之外的其他人格物要么采用類推適用的方法參照具有人格象征意義的特定紀念物品加以救濟,要么援引《解釋》第1條所確立的一般人格權條款加以救濟。第四,人格物的生成與變動的動態(tài)審查標準為一般人格權的識別提供了新的審查視角,人格利益隨著特殊環(huán)境情勢的變化而變動。第五,人格物中人格利益與財產(chǎn)利益的相對區(qū)分機制,在一般人格權救濟中提供了可參照的依據(jù)。

(二)人格物與一般人格權在民法體系內(nèi)的安排

在我國人格權保護體系中,姓名權、名譽權、生命健康權、身體權、隱私權、肖像權、榮譽權等具體人格權已成為法定的、定型化的具體人格權,已得到民法、侵權責任法及相應司法解釋等的充分保護?！稇椃ā?、《消費者權益保護法》等規(guī)定了人格尊嚴、人身自由等具有一般人格權內(nèi)容的權利,具有開放性特點,為創(chuàng)造新型人格權提供了必要空間。隨著《解釋》第1條明確地將人格尊嚴權、人身自由權、其他人格利益等加以規(guī)定,具有一般人格權條款的屬性。不過應當明確的是,從憲法到司法解釋中確立的一般人格權條款來看,其一般人格權的內(nèi)容與德國司法及理論上探討的一般人格權具有明顯的差異。德國司法中所指的一般人格權,側(cè)重于對言論自由、名譽、私密權、形象等民法典未規(guī)定的具體人格通過一般人格權條款予以擴張、補充、解釋,以擴大對具體人格的周延保護,適應保護人權的需要。在我國既有的成文法規(guī)范體系中,已形成了具體人格權與一般人格權相互補充的人格權框架體系。

第4篇：對民法典的感受范文

關鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的確立和完善，依法治國進程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現(xiàn)最大限度的社會公平既是法治與道德有機結(jié)合的需要，也是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎和社會進步的先決條件?？v觀人類社會發(fā)展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。

一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認為“公平的含義也就是平等”。[]有人認為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經(jīng)濟利益上的公正、合理為標準來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達方式?！豆茏?#8226;形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載?！薄渡袝?#8226;洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公?！边@實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經(jīng)濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現(xiàn)結(jié)果，對此美國著名哲學家羅爾斯認為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果。”[]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責任、社會地位等在社會成員之間的分配?！盵]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強調(diào)的是與某種標準相對稱的分配比例。“后者是指在社會成員之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡?！盵]在公平和正義的關系上，“社會和經(jīng)濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的?！盵]法律或法官的作用就是恢復原狀，命令由于違反契約或因不當行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實現(xiàn)這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認為，作為民法意義上的公平主要強調(diào)的應是權利和義務、利益和負擔在相互關連的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結(jié)果與其付出相適應，并能夠為當事人和社會所認可。進一步說，民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現(xiàn)權利義務關系失衡時，法律應當依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結(jié)果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調(diào)的是前提條件的公平，即強調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經(jīng)濟學家、哲學家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實施，就再也不受干預；各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品?！盵]而對結(jié)果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導致結(jié)果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結(jié)果公平的關系上，民法雖然也追求結(jié)果的公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個假設，即前提條件設定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會導致結(jié)果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結(jié)果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標。它還提供了一個權利、機會和滿足手段的結(jié)構(gòu)，人們可以在這一結(jié)構(gòu)中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求?！盵]

民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對此英國著名法學家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上。”[]不僅如此，民法在強調(diào)公平理念的同時，也在根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權利義務的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當事人已經(jīng)根據(jù)贈與方的承諾進行了某些準備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強調(diào)形式上的公平，更強調(diào)實質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強調(diào)對法律規(guī)則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認真探究當事人內(nèi)心真實的意思表示，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性?！盵]

當然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調(diào)和保護的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。換言之，民法公平的實現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并不當然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現(xiàn)個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結(jié)果予以承認并加以保護，至于由此產(chǎn)生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標準。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限于經(jīng)濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實質(zhì)的公平和平等。對于公平的判別標準，羅爾斯認為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制。”[]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標準，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標準和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標準的不同，因而會出現(xiàn)不同的公平結(jié)果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結(jié)果。[]同時公平原則還具有一定非規(guī)范性特點，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結(jié)合起來才能起到對市民社會進行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關研究中受到了不應有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴大，把當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實上公平原則內(nèi)容遠比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！盵]

二、民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎

公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應了社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結(jié)果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是自然法和社會法所應共同追求的終極目的?！霸谧鳛楣降恼x中，人們預先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求?！盵]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求?？档抡J為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利。”[]孟德斯鳩認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態(tài)時，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當作一種改革的口號?！盵]民法作為以授權性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強調(diào)的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權利義務相一致，主要強調(diào)的是權利和義務的匹配性。而權利和義務相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現(xiàn)均衡，符合“價格正當”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應了民法對復雜社會關系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會生活具有高度的復雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經(jīng)濟體制之后，對我國相關的法學理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優(yōu)先的價值觀?！盵]并進而推導出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔負的作用不同因而應有不同的價值取向，而且把法學研究和經(jīng)濟科學研究相混淆，把經(jīng)濟活動的目的和經(jīng)濟立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經(jīng)濟中，人們在財產(chǎn)占有，接受教育機會、能力等方面機會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經(jīng)濟科學中無疑應以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應以效益為最終目標或唯一目標。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權威這一類名詞甚至應用于社會現(xiàn)象也不致引起什么大誤會，可是在關于經(jīng)濟關系的科學研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學中企圖保留燃素論的術語會引起的混亂一樣。”“而衡量什么算自然法權和什么又不算自然法權的標準，則是法權本身最抽象的表現(xiàn)，即公平?！盵]即在自然法領域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構(gòu)成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應當成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟關系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產(chǎn)的公平保護和絕對保護；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現(xiàn)的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復雜的經(jīng)濟社會原因和思想觀念基礎。具體說來這些基礎和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎是民法所特有的私權神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。民法是市民社會的基本法，按照資產(chǎn)階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權力和民事權利的完全分離，承認民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會觀念強調(diào)國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調(diào)應充分關注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。[]康德認為：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利。”[]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”[]因此，各國民法典中強調(diào)的個人私有財產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強調(diào)當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯。“在私法范圍內(nèi)，政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現(xiàn)，所以應在國家的社會生活和經(jīng)濟生活中竭力排除政府參與?！盵]貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財產(chǎn)的權利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利。”[]

其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平?？鬃诱J為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾。”[]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]

第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實關系與法律規(guī)定的內(nèi)容進行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學家勒內(nèi)•達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力；而法律經(jīng)常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理，同樣各契約締約人授權其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習慣法作出判決，而在沒有相應習慣時，“則根據(jù)如果他作為一個立法者應采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理。”這里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。

（三）公平原則與其他民法原則的關系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現(xiàn)了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個人之間的區(qū)別只能在有關的基礎上進行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關系上，只有以公平原則為指導，才能實現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結(jié)果的平等。完全的結(jié)果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進行立法的依據(jù)。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經(jīng)濟活動的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實現(xiàn)的基礎，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能?！盵]人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應當是正當?shù)男袨?、合法的行為和有序的行為，并應當實現(xiàn)公平的結(jié)果。任何不受約束的自由行為和不正當行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權利濫用原則有密切的關系。所謂禁止權利濫用，又稱“正當性原則”，是指市民社會的參與人在社會經(jīng)濟活動中應當遵循該項權利的設立宗旨，不得利用該項權利從事?lián)p害社會或他人利益的行為。因為在市場經(jīng)濟社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結(jié)合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益?！皞€人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現(xiàn)了新的情況，個人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統(tǒng)治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現(xiàn)了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現(xiàn)民法所追求的公平。當個人權利的絕對行使會嚴重危及他人利益和社會公共利益，并進而危及到統(tǒng)治秩序時，法律上必須對權利人權利的行使設定一定的限制，這種限制即是禁止權利的濫用。

四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y(tǒng)社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風俗習慣含混不分。”[]由于農(nóng)業(yè)在社會中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導致了“禮”在社會生活中起著支配作用。“中國的立法者們主要的目標，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則?！盵]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責任和法律責任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學者們還是在中國文化的一些基本特征方面達成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達到信仰與西方人靠上帝的天啟而達到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認為，中國的立法是“把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功。”[]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關系，同時也體現(xiàn)了極強的公平要求。

中國古代法律以強制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會所倡導的自由、平權觀念的形成。20世紀初，德國社會學家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認為是一種合乎倫理道德的明確生活準則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義?！盵]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規(guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達程度而言，強調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]

（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習慣對不同國家立法的影響是不一樣的。“在希臘古代社會中，習慣和成規(guī)代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織?！盵]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習慣法和自然法思想的影響?！昂翢o疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構(gòu)想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎即由此而奠定”。[]應當說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠比我們想象的少，它實際上是日爾曼習慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神?！盵]而在自然法和傳統(tǒng)習慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發(fā)揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習慣也不能得到有效遵守。

公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習慣規(guī)則，它是經(jīng)過長期實踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發(fā)展習慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時把習慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關系準則——是否需要外在的制定法加以表達那并不重要?！盵]對此龐德總結(jié)到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習俗。他們沒有要與之抗爭的強權政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標準?！昂馄健北旧砭鸵馕吨肮健焙汀肮保馕吨撤N程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標準的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承認，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進行說明，因此衡平法就是“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權根據(jù)個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產(chǎn)、或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權力。‘衡平’原則表明，當法律的一般性規(guī)定有時過嚴或不適當時，當某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發(fā)生的各種事實的結(jié)果作出詳細規(guī)定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應偏差的一種主要判斷依據(jù)。進一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結(jié)果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象?？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進行評價都不會過分。

（三）公平原則對中國民法典制定的影響。任何國家的民事立法都應當考慮本國的民族傳統(tǒng)和民族道德，都不能忽視傳統(tǒng)倫理道德觀念對法律制定的影響。倫理對民事立法的影響主要通過倫理道德的法律化來實現(xiàn)的。馬克思說過“法律應該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”[]恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當時是那一個階級統(tǒng)治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力?！盵]所謂倫理道德的法律化，指的是立法者將一定的倫理道德理念和倫理道德規(guī)范或倫理道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。倫理道德在立法活動中的作用表現(xiàn)在兩個方面：第一，倫理道德是立法內(nèi)容的重要淵源。分析實證法學家哈特說：“不容爭辯的是法律在任何時候和任何地方的發(fā)展，事實上既受特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響，這些個別人的道德水平超過流行的道德?！盵]這些影響“或者是通過立法突然地和公開地進入法律，或者是通過司法程序悄悄地進入法律。在這些制度中，如美國，法律效力的最后準則中明確地包含了正義原則或重要的道德價值；在其他制度中，如英國，對最高立法機關的權限沒有形式上的限制，可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德。”“任何‘實證主義者’都無法否認這些事實，亦不能否認法律之穩(wěn)定性部分地有賴于與道德觀念的一致性。”[]在立法過程中，必須充分考慮公平原則等基本倫理道德因素和倫理道德標準的影響，以適當形式將倫理道德中的這些根本原則、主導內(nèi)容法律化。第二，倫理道德是制定法律的指導思想，任何法律規(guī)范都包括有立法者關于善與惡、是與非的價值判斷。伯爾曼說：“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上承認——社會所倡導的社會美德，而且要求我們以我們的全部生命獻身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原則具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法決不能違背正義觀念、公平觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實施，而且會使立法者失信于民，使法律權威受到破壞。[]

目前在我國的立法中有一種傾向，即單純強調(diào)立法的超前和數(shù)量、速度，似乎法治僅靠完善的立法就可以實現(xiàn)。通過二十幾年的努力，中國的法規(guī)體系基本上已經(jīng)完備，無法可依的情況已經(jīng)成為過去。但另一方面，已經(jīng)制定的法律并沒有得到很好遵守，法律缺乏足夠的信仰力和威懾力。造成這種狀況的原因一是在立法上過分盲目迷信法律移植的作用而根本無視法律本土化所依賴的民族文化傳統(tǒng)，試圖用先進法律文化和先進法律制度取代舊有的傳統(tǒng)和習慣。而按照孟德斯鳩的說法，“一個君主如果要在他的國內(nèi)進行巨大的變革的話，就應該用法律去改革法律所建立的東西，用習慣去改變習慣所確定的東西；如果用法律去改變應該用習慣去改變的東西的話，那是極糟的策略?！盵]如果民法典不注重對傳統(tǒng)習慣和傳統(tǒng)文化的吸收和繼承，甚至根本無視傳統(tǒng)習慣對社會生活的巨大影響力，那么，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實施的民法典。另一個原因就是在民事立法領域缺乏明確的價值取向，沒有正確把握民法和其他法律部門在價值取向上的差異性。立法價值取向是立法者為了實現(xiàn)某種目的或達到某種社會效果而進行的價值取舍和價值選擇。它既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執(zhí)行和研究法律的出發(fā)點和根本歸宿。在每一個歷史時期，“人們都使各種價值準則適應當時的法學任務，并使它符合一定的時間和地點的社會理想?！盵]價值取向的差異性是區(qū)分法律部門的主要標準之一。因為調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。例如，同樣是調(diào)整社會經(jīng)濟關系的法律部門，民法和商法在價值取向上就有所不同。在民法的諸項價值目標中，最基本的價值取向是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關系時其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。不了解這一點，就沒辦法真正將民法和其他法律部門區(qū)別開來，也就不能制定出真正符合國民需要的民事法律制度。

第5篇：對民法典的感受范文

【關鍵詞】債法總則、中國民法典、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響、人格權請求權

在制定中國民法典的過程中，圍繞著應否設立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認為，侵權行為產(chǎn)生責任，而不是債，侵權行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當?shù)美鳛闇屎贤?，歸屬于合同法。這樣，債法已經(jīng)被肢解，債法總則自然無設立的必要了?？磥?，若贊成設立債法總則，必須回答與評論侵權行為能否引發(fā)債?侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?侵權行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質(zhì)上肢解了債法?無因管理和不當?shù)美麣w屬于合同法是否科學?為了清晰，也為了增強說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設立債法總則的觀點進行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設立債法總則的必要性和可行性；三是說明設立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位。

一、侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?

否定論者認為，侵權行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產(chǎn)關系，債權必須具有財產(chǎn)性，而侵權行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽恰恰不具有財產(chǎn)性，故侵權行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責任合一的理論根據(jù)，侵權行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責任不應是債的擔保，侵權責任不應是債的范疇；4.將侵權行為看作債，從法律關系上說混淆了義務與責任的區(qū)別；5.傳統(tǒng)債法通則已經(jīng)遠遠不能適用于侵權責任。對此，筆者分析與反駁如下：

(一)債的關系并非一律為財產(chǎn)法律關系

債果真均為財產(chǎn)法律關系嗎?無論是從債的本質(zhì)要求看，還是在民法發(fā)展史上，抑或在近現(xiàn)代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，從債的本質(zhì)及界定看，債無必須是財產(chǎn)法律關系的要求。在古典時代的羅馬法中，人們并不重視債的財產(chǎn)性，而是關注債抽象的潛在約束的觀念。[1]在原始社會中財產(chǎn)是不當什么的，被重視的只有債務；[2]債是應負擔履行義務的法鎖；債是法律用以把人或集體的人結(jié)合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[3]這種法鎖，既可以束縛住當事人之間的非財產(chǎn)關系，也可以束縛住其財產(chǎn)關系?！斗▽W階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束?！盵4]在現(xiàn)代，通常把債表述為，特定當事人之間得請求一定給付的法律關系。[5]

既然未把債特別地界定為財產(chǎn)法律關系，那么，如何解釋債在如今大多具有財產(chǎn)性的現(xiàn)實呢?筆者認為，債系法鎖，具有法律的拘束力，其內(nèi)容為債權債務。這些都決定了它天然地具有債權人可以請求債務人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，從而使它具有財產(chǎn)性。在商品經(jīng)濟乃至現(xiàn)代市場經(jīng)濟的條件下，債基本上表現(xiàn)為財產(chǎn)法律關系。同時，債也天然地具有下述功能：依據(jù)約定，一方無償?shù)貛椭硪环娇醋o孩童；根據(jù)約定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照約定，甲公司為乙公司無償?shù)嘏嘤柤夹g人員；等等。如果非得要求債具有財產(chǎn)性，這些關系就因無財產(chǎn)內(nèi)容而不屬于債的關系，而在現(xiàn)代法制上，除了債的制度，尚無其他法律制度及規(guī)則得它們具有法律拘束力。如此以來，這些至少是一部分人必需的社會生活關系因無相應的法律制度保障而效力減弱，以至于它們得不到遵循。其后果極為嚴重。

社會生活豐富多彩，財產(chǎn)關系不能替代一切。在人們越發(fā)重視精神感受和滿足的今天，尤其如此。當相對人之間的社會關系在某些領域無財產(chǎn)性，卻又需要受到法律的強制力拘束和保護時，債顯然是其理想的法律形式之一。如果我們把債僅僅局限于財產(chǎn)，就是無視社會生活對于法律的需求和決定作用，作繭自縛，降低債的功能，縮小其適用范圍。

上述事實和理論反證出下述道理：債的法鎖拘束力及其債權債務的表現(xiàn)形式，使得債適宜成為財產(chǎn)關系的法律形式，而非因債為財產(chǎn)關系的法律形式才使得它具有法鎖拘束力，由債權債務構(gòu)成。如同人具有抽象思維的能力，使得人能夠進行民法分析，而不是因為人進行民法分析才使得人擁有抽象思維的能力。如果顛倒前因后果，就會得出這樣荒謬的結(jié)論：所有權關系為財產(chǎn)關系的法律形式，也應當具有法鎖的拘束力，以債權債務為內(nèi)容?？峙聸]有一個法律人會有此觀點。這表明，債必為財產(chǎn)法律關系之說，有本末倒置之嫌。

其次，從債的早期形態(tài)考察，債無必須為財產(chǎn)法律關系的本質(zhì)要求，甚至并非財產(chǎn)法律關系。羅馬的債(obligatio)所保留的特點使人聯(lián)想到涉及人身依從關系的原始觀念?？垩喝速|(zhì)是表現(xiàn)原始債特點的形式。人身為債的履行承受著實際的責任約束。債保留著為履行給付責任而設置抽象的潛在約束的觀念，其邏輯結(jié)果就是對債務人軀體的執(zhí)行(在《十二表法》中可以見到這種執(zhí)行的殘酷性)，這是對多少有所反抗的債務人軀體的執(zhí)行。[6]在人類文化史發(fā)展的初期，債權純粹體現(xiàn)為債權人與債務人之間的人身關系，一般經(jīng)濟關系的性質(zhì)甚微。[7]債法的標的，在其起源時期，也可以說是債務人的人身，因為債務人必須為債權人實施行為。[8]在第一期，在不履行債務時，債務人經(jīng)常將其整個人身(全人格)置于債權人的權力之下。最初，債權人簡單地殺戮債務人以滿足復仇感情，以后進步到幽禁、強制債務人作為奴隸而勞動，或干脆將債務人作為奴隸出賣以達到經(jīng)濟目的。盡管有這種進步，但從整體看來，仍未脫離人身責任的范圍。[9]在只有到法律規(guī)定首先應當以支付“罰金(poena)”或“債款(pocunia或rescredita)”，僅在以債務人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權利享有人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產(chǎn)性意義。[10]

第三，在近現(xiàn)代的民法上，無財產(chǎn)性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權的標的限定于金錢價值，而且尚有將債權的標的范圍擴大到所有領域的要求。日本民法明文規(guī)定，從立法上解決這個問題。……一方面不能否認社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標的的債權的成立(例如，終身定期金債權，道歉公告?zhèn)鶆?。[11]雖然近代法律擴大債權的范圍，但另一方面也產(chǎn)生財產(chǎn)性質(zhì)淡薄的債權。隨之而來，使法律關系與道德關系難以截然分開，雙方有重復交錯的關系。[12]法國民法典規(guī)定，除另有約定外，委托無報酬(第1986條)。德國民法典直接把委托規(guī)定為受托人為委托人無償處理事務的關系(第662條)。和解有時即為無財產(chǎn)性的關系(參見第779條)。有些無名合同，雙方約定為無償，所引發(fā)的債亦無財產(chǎn)性。德國著名債法權威卡爾•拉倫茨關于債權一般都具有現(xiàn)實的財產(chǎn)性的觀點[13]，就表明了他承認非財產(chǎn)性的債權類型。

(二)債的同一性并非侵權行為法歸屬于債法的障礙

否定論者指出，債的同一性理論，正是對債與責任不加區(qū)分的理論根據(jù)所在，也是債的關系法體系構(gòu)成的理論根據(jù)所在。侵權行為引起賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等侵權責任，不再僅僅限于損害賠償，于是它不具有債的同一性，所以，侵權行為法不應歸屬于債法。

對此，筆者持不同意見。債的同一性理論的含義為，在債發(fā)生變更、移轉(zhuǎn)等情形時，債的關系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權利(如擔保)原則上亦仍繼續(xù)存在。[14]顯然，該理論是在揭示債在發(fā)展變化過程中，處于不同階段的表現(xiàn)形式不同的債相互之間的關系，并且是在肯定它們之間具有質(zhì)的同一性，只是其表現(xiàn)形式不同而已。該理論是否適用于侵權行為場合呢?需要進行類型化的分析。

在侵權行為人不法侵害物權、人身權、知識產(chǎn)權的情況下，侵權行為實施前的法律關系為絕對權關系，其后的法律關系為侵權責任關系。它們?yōu)榻^對權關系與侵權責任關系之間的聯(lián)系，并非債的關系與侵權責任關系的關系，不具有質(zhì)的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認侵權行為法的債法屬性，不合邏輯。

在侵權行為人不法侵害債權的情況下，侵權行為實施前后的法律關系，分別為由原給付義務構(gòu)成的債的關系、由次給付義務組成的侵權責任關系。在絕大多數(shù)情況下，此類侵權責任關系以損害賠償為內(nèi)容，法律未配置精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽和消除影響的救濟方式。迄今為止，尚未見有人否認這兩種關系的同一性，而是認為損害賠償關系為前一類債的轉(zhuǎn)化形態(tài)。此其一。其二，在醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關系中，因債務人的侵權行為(當然可以說是違約行為)給債權人造成損失，例如，使患者的身體遭受侵害或者嬰兒遺失，使游客喪失了精神方面的享受，使死者的近親屬遭受到精神傷害等。于此場合，轉(zhuǎn)換而來的損害賠償(包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償)與醫(yī)療合同關系或者旅游合同關系或者骨灰保管合同關系等，是否具有同一性?目前尚找不到堅強有力的理由作出否定的答案。其三，進一步，如果在上述場合債務人不但須承擔損害賠償責任，還要賠禮道歉，此類侵權責任關系(當然也是違約責任關系)與合同關系是否依然具有同一性?依據(jù)侵權行為法獨立成編就否定其債法性理論的邏輯，答案似乎是否定的。但筆者則持肯定論，因為以損害賠償和賠禮道歉為內(nèi)容的侵權責任(當然也是違約責任)關系，仍然是醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關系的轉(zhuǎn)化形態(tài)，債權債務依然有效，它們是產(chǎn)生侵權責任(違約責任)的根據(jù)之一；原有的利益及各種抗辯不因此而受影響。所有這些，都符合債的同一性的要求。那種認為只有合同關系僅僅轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)男螒B(tài)才算具有同一性的觀點，實際上仍未脫離以眼還眼、以牙還牙的同態(tài)復仇的窠臼。退一步講，即使按照同態(tài)復仇的標準衡量，醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關系轉(zhuǎn)化為損害賠償、賠禮道歉關系，兩者之間也有同一性。因為前一類關系含有債權人的精神因素，精神損害賠償和賠禮道歉正是平復債權人的精神創(chuàng)傷的手段。

必須指出，否定論者欲證成侵權行為法屬于債法不符合債的同一性理論的觀點，其應做的工作，不在于檢視侵權責任關系與被侵害的法律關系(如物權關系、人身權關系、知識產(chǎn)權關系、債的關系)之間是否具有同一性，而在于必須闡明侵權責任關系本身不符合債的關系的標準，即，證成把侵權責任關系表述為“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”，是不正確的。換言之，否定論者須證成侵權責任關系與“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”這種關系無同一性。(注：通說把侵權行為引發(fā)的關系稱為債，把侵權行為法劃歸為債法，就是基于侵權責任關系為債的關系這個事實。從時間順序方面講，侵權行為引發(fā)侵權責任；該責任的成立，立即或曰同時在侵權行為人和受害人之間形成一種權利義務關系，即受害人有權請求侵權行為人向其承擔侵權責任，或者說向其履行損害賠償?shù)攘x務，侵權行為人有義務滿足此類請求，履行賠償受害人損失等義務。這種關系通說叫作債。那種所謂侵權行為首先引發(fā)債，然后才有侵權責任的觀點，不合法理。)若證明成功，就可以說把侵權責任關系定位為債的關系違反債的同一性理論，進而，侵權行為法不應歸屬于債法。

筆者認為，侵權責任成立，不論其所含救濟方式僅為損害賠償，還是包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，它們都被涵攝入債的關系中，均為侵權之債的內(nèi)容，一點也未遺漏。二者不過是站在不同角度觀察事物而出現(xiàn)的不同命名，是不同層面的分別描述。侵權責任制度凸現(xiàn)著義務違反之結(jié)果、國家強制力乃至否定性評價等屬性，侵權之債制度則對這些屬性忽略不計，看重的是侵權責任關系中權利義務的因素。如同一部《紅樓夢》，不同人群看到的不同一樣。簡言之，侵權責任關系與侵權之債之間具有質(zhì)的統(tǒng)一性。它們之間正好遵循了債的同一性原理。由此可見，侵權責任關系屬于債的關系的通說沒有違反債的同一性理論。

賠禮道歉、恢復名譽、消除影響大多相伴著損害賠償而適用。如果承認損害賠償關系為債，卻否認賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債，只承認它們?yōu)榍謾嘭熑危托纬闪讼率鼍置妫喊褤p害賠償關系這一半認定為債的關系(因為用非財產(chǎn)關系說不能將它排除)，而把恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系這另一半說成非債的關系。在方法論上，沒有重大理由，不宜如此思維。

即使是賠禮道歉、恢復名譽、消除影響獨立適用，也因為它們屬于偶然之事，我們問題可以暫時忽略它們，抓住主要部分進行分析。把所得結(jié)論再放入偶然之事、個別情形之中進行檢驗，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其結(jié)論；反之，就應反思該結(jié)論，或者把該結(jié)論局限于特定場合。在侵權行為法中，就是要抓住損害賠償關系這個主要的部分，進行分析，看其是否符合債的規(guī)格。答案顯然是肯定的。將該結(jié)論放入賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系中進行檢驗，除了財產(chǎn)性和就它們本身不得強制執(zhí)行這兩點外，其他部分與損害賠償關系沒有區(qū)別。由于財產(chǎn)性并非債的本質(zhì)要求，因而，欠缺財產(chǎn)性不是否定賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債的理由。至于強制執(zhí)行問題，我們宜從兩點把握：一是從寬解釋強制執(zhí)行，即，雖然就賠禮道歉、恢復名譽、消除影響本身不得強制執(zhí)行，但可以將之轉(zhuǎn)化為懲罰性損害賠償?shù)刃问?，然后予以強制?zhí)行，也可以認為具有可強制執(zhí)行性。二是并非所有的債都可以強制執(zhí)行，如以提供服務為標的的債，不允許就債務本身請求繼續(xù)履行乃至強制執(zhí)行，只能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，然后強制執(zhí)行損害賠償債務。對于賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系，也可以如此對待。就是說，我們可以把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系作為債的關系。正所謂因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登到道歉啟事，雖其內(nèi)容不以金額為賠償標的，但性質(zhì)上仍屬債權”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作為債務[16]，有異曲同工之妙。結(jié)論就是：侵權行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當然是“債”。[17]

行文至此，就不難明了否定論者下述觀點的不妥：賠禮道歉、恢復名譽、消除影響不能轉(zhuǎn)化為債，給付的同一性已被打破。既然“債”已經(jīng)無力網(wǎng)羅它們，侵權行為法獨立出來不就順理成章了嗎?!由于這種觀點只有以債的關系必須是財產(chǎn)性法律關系為前提才成立，而該前提并不存在，其結(jié)論也就不正確。如同上文考察的那樣，無論在歷史中還是近現(xiàn)代立法例上，債無必須局限于財產(chǎn)法律關系的本質(zhì)要求，卻有特定人之間請求為一定給付的民事法律關系的特質(zhì)。如此，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權以及相應的義務，不正符合債的要求嗎!所以，侵權責任關系屬于債的關系，侵權行為法屬于債法，這個通說具有合理性。

誠然，特定人之間請求為一定給付的法律關系，未必是債的關系。例如，繼承關系為特定人之間的法律關系，婚姻關系為特定人之間的關系，勞動合同關系、撫養(yǎng)關系等亦然，但它們均非債的關系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應的立法，就不宜否認特定人之間請求為一定給付的法律關系為債的關系。就恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們?yōu)閭?/p>

(三)一般擔保與侵權行為法不屬于債法

否定論者認為，應當拋棄視責任為擔保的傳統(tǒng)觀念，把握法律責任的本質(zhì)特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權責任為債的擔保，就是在證明侵權責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔?！鞍▊ㄉ系谋ＷC，物權法上的抵押、質(zhì)押、留置。”而德國法系關于“責任為總債務的擔?！敝械乃^“擔?！?，并非指上述保證、抵押權、質(zhì)權、留置權這些“特殊擔保”，而是指一般財產(chǎn)，或曰責任財產(chǎn)。德國法系所謂“責任與債務相伴，不加區(qū)別，常相混淆”，是指一般財產(chǎn)責任與債務不加區(qū)別，一般財產(chǎn)與民事責任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了。

在民法的發(fā)展史上，人格的責任逐漸絕跡，而財產(chǎn)的責任中，特定財產(chǎn)責任發(fā)展為擔保物權，一般財產(chǎn)責任卻形成當然附隨于其總債務的原則，因而債務與一般財產(chǎn)責任，乃具有不可分離的關系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產(chǎn)責任在觀念上乃成為債權的效力或其作用的一部，因而認為兩者無區(qū)別必要的思想，遂普遍發(fā)生。所以然者，蓋現(xiàn)代法上任何債務絕無人格的責任可言，而擔保物權、保證等特殊的財產(chǎn)責任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責任，僅限于債務人的一般財產(chǎn)，而其一般財產(chǎn)，又為其總債務的擔保(責任)，所有債權人均基于平等的立場，對之執(zhí)行，以獲滿足。

既然責任為債務的一般擔?；蛘哒f總擔保，指的是債務人的一般財產(chǎn)(責任財產(chǎn))是債務的總擔保，而非說保證、抵押權、質(zhì)權、留置權等為債務的總擔保，那么，僅僅闡明保證、抵押權、質(zhì)權、留置權等不是債，尚未完成證明侵權責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務，也就未能說明侵權責任不是債，未能說明侵權行為法不屬于債法。筆者認為，否定論者肯定完不成這項任務，因為侵權責任成立恰恰是以行為人的全部財產(chǎn)作為其承擔責任的總擔保，或者依據(jù)通說的表述，行為人以其全部財產(chǎn)作為履行損害的賠償義務的一般擔保。從這個方面說，侵權責任關系也屬于債的范疇。

擴而廣之，債、一般財產(chǎn)、債的一般擔保、民事責任、債的保全等制度及其范疇具有質(zhì)的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現(xiàn)著內(nèi)在的統(tǒng)一性，是民法之美的表現(xiàn)?；匚断旅娴囊欢卧挷粺o裨益：責任這個概念同義務的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴大，以致其本來的內(nèi)容反而相形見絀了。[18]

(四)侵權行為法屬于債法的通說未違反“義務——責任”的邏輯

否定論者歸謬說，如果說侵權行為的后果產(chǎn)生債，對債務人來說是產(chǎn)生了債務(義務)，也就是說違反了義務又產(chǎn)生了義務，這樣就違反了法律關系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務，后有對不作為義務的違反，才導致義務人承擔民事責任。違反不作為義務是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：

其一，侵權行為的后果就是侵權責任，此處遵循著義務——責任的邏輯。侵權責任的成立，使得受害人有權利請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權責任。此處的權利、義務發(fā)生在相對人之間，權利以請求為內(nèi)容，符合債權、債務的質(zhì)的規(guī)定性的要求，故這些權利義務關系就是債的關系。完全遵循著“違反不作為義務是因，民事責任是果”的邏輯。

其二，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權責任，又產(chǎn)生債務不履行責任。受害人也就是債權人有權請求責任人承擔債務不履行的責任，責任人有義務滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權利、義務關系再次構(gòu)成債的關系。循環(huán)往復，螺旋式上升。這才是符合邏輯的。

否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規(guī)律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。

二、設立債法總則的必要性

筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設立債法總則的結(jié)論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設立債法總則的必要性。

(一)抽象概括式的立法技術需要債法總則

假若我國民法采取的是普通法的風格，債法總則可以不設。事實是我國民法繼受了大陸法系的風格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進行嚴格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護法律的穩(wěn)定性和裁判的可預見性，那么，他就會選擇抽象概括方法；[19]由于如果立法者意識到自己不可能預見到所有可能發(fā)生的情形，因此準備讓法官來決定如何將一般規(guī)則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準則式的法律體裁，或者將兩種體裁結(jié)合起來使用；[20]因而，在我們可以預見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關系和上下屬關系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[21]這就是債法總則存在的理論基礎之一。

(二)有些共同的規(guī)則，債法總則的設立使之簡約

應當承認，合同、單方允諾、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為等的理念、?gòu)成要件、指導原則和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構(gòu)成要素，其構(gòu)成債的內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]這種從消極特征立論雖然遠不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現(xiàn)著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規(guī)則——債法總則，其優(yōu)點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復規(guī)定。其二，債的共同規(guī)則本應適用于合同之債、無因管理之債、侵權之債等相應領域，但若不設債法總則，只好把它們規(guī)定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現(xiàn)準用的現(xiàn)象。這種人為地錯用立法技術導致本為“適用”卻不得不“準用”的現(xiàn)象，顯然應予避免。其三，設立債法總則可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準確。例如，債權讓與、債務承擔被規(guī)定在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)(第79—86條)中，解除權、終止權是否因債權讓與、債務承擔而移轉(zhuǎn)?合同關系是否因此而消滅?許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權讓與、債務承擔規(guī)定于債法總則，沒有雙務合同等形成的數(shù)個狹義債的關系組成的廣義債的關系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則：債權讓與就是債權的個別轉(zhuǎn)讓，只是原債權人退出該狹義的債的關系，如果該原債權人對債務人仍負有債務的話，這一狹義債的關系并不消滅。在該債的關系基于合同而生的情況下，該合同關系自然不會因債權讓與而消滅，決定合同消滅的解除權、終止權自然不得輕易地隨著債權的讓與而移轉(zhuǎn)。債務承擔場合，同樣如此。

為了顯現(xiàn)設立債法總則的優(yōu)點，以下分別進行考察，并作簡要的說明。

1.基本原則與債法總則

有學者認為，誠實信用原則與侵權之債不相容。其實不然。侵權行為大多違反誠實信用原則，在這個層面上似乎兩者不相容；但侵權行為人承擔責任，實際支付損害賠償金、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等，則需要遵循誠實信用原則，不得再次違反。所以，即使是侵權之債，也與誠實信用原則密切相關。

2.債權效力與債法總則

債權具有請求力、強制執(zhí)行力、依法私力實現(xiàn)力、處分權能和保持力，例外地，也有的債權欠缺某項效力，表現(xiàn)為不完全債權。[23]這些現(xiàn)象可以呈現(xiàn)于各種類型的債權之中。如果不設立債法總則，把它們規(guī)定于任何一類債及其制度中，都不盡理想；只有規(guī)定在債法總則中，才最為合乎邏輯。

3.債的履行與債法總則

債的履行原則、許多履行方式、選擇之債、種類之債、多數(shù)人之債等，統(tǒng)一規(guī)定在債法總則中遠比規(guī)定在某類債中合理、經(jīng)濟。

4.債的保全與債法總則

債的保全，各種債都需要，不限于合同之債。我國《合同法》第73條至第75條關于債的保全僅限于合同債務，只是權宜之計，且不適當。把債的保全歸還給債法總則方為正途。

5.債的擔保與債法總則

結(jié)論與道理如同債的保全與債法總則。

6.債的移轉(zhuǎn)與債法總則

債的移轉(zhuǎn)應規(guī)定在債法總則，其道理如同上述，此處不贅。至于精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等債權債務不宜轉(zhuǎn)讓，設置例外即可。以存在著例外來否定設立債法總則的必要性，乃至否定侵權行為法的債法性，理由不充分。民法到處都存在著例外。只要此類例外未使一項制度發(fā)生質(zhì)變，該制度就有繼續(xù)存在的理由；只要例外本身未發(fā)展到只有脫離原制度方能適當?shù)靥幚韱栴}的程度，該例外就依然是例外，沒有獨立的價值。

7.債的消滅與債法總則

清償、提存、抵銷、免除原則上為一切類型的債的消滅原因，單獨規(guī)定在任何一種債中，都不適當；若每種債中都予以規(guī)定，顯然是不必要的重復。理想的方案就是放置于債法總則中。

當然，并非任何一種債都無保留地適用這些消滅的原因。解決這個問題的有效方法就是設立例外。此類例外同樣構(gòu)不成否定設立債法總則乃至否定侵權行為法的債法性的理由。

8.損害賠償與債法總則

各種類型的債都涉及損害賠償，只不過有的是期待利益的賠償，有些是信賴利益的賠償。在我國現(xiàn)行法上，都存在著與有過失、損益同銷等規(guī)則的適用問題。將它們一并規(guī)定在債法總則中顯然比較理想。

三、設立債法總則的可行性

至于設立債法總則的可行性，相對于必要性而言不是難題。筆者從以下幾個方面加以說明。

(一)從民法典的篇章結(jié)構(gòu)看

德國民法典把債作為一編，開首便規(guī)定債法總則，順理成章。中國民法典把債分解為若干編，如合同法編、侵權行為法編，再設置一個債法總則編，也合邏輯。不然，把一些不可或缺的規(guī)則，如過失的要件、清償?shù)囊?guī)則等放置于合同法編或者侵權行為法編，反倒不合體系化的要求。

(二)從債法總則的容量看

就條文的數(shù)量看，債法總則相當可觀，無論如何，要比人格權編多得多。人格權編的條文如此之少，都可忍受，債法總則單獨成編就更應容忍。

(三)從不當?shù)美?、無因管理的配置領域看

不當?shù)美o因管理雖然可形成兩類獨立的債，無論就其發(fā)生原因還是就其構(gòu)成、法律效力著眼，它們都是與合同、侵權行為平行的制度。既然合同法、侵權行為法都獨立成編了，不當?shù)美o因管理也應當如此處理，才合邏輯。不過，在內(nèi)容方面，它們較合同法、侵權行為法終歸相差懸殊；在條文數(shù)量上，它們與合同法、侵權行為法的畢竟不成比例。從立法技術的層面考慮，它們單獨成編，不合形式美的要求。如何處理，有兩種方案：一是把它們放置于合同法編，二是把它們規(guī)定于債法總則編之中。

第一種方案的理由是，不當?shù)美o因管理都是準合同，把它們規(guī)定在合同法中說得過去。筆者認為，該方案只有在不設債法總則的前提下才可以采納，否則，不可取。其道理在于，準合同不是因當事人雙方的意思表示合致而形成的法律行為，而是直接由法律的規(guī)定把當事人雙方鎖在一起的法律關系。稱不當?shù)美?、無因管理為準合同，僅僅是著眼于不當?shù)美P系、無因管理關系、合同關系均為特定當事人之間以請求一定給付為內(nèi)容的法律關系這一點，而忽視了它們之間最為本質(zhì)的區(qū)別：前兩者系直接依據(jù)法律規(guī)定而形成的權利義務關系，后者則是原則上依照當事人的意思表示的內(nèi)容賦予法律效果的關系。正所謂一個準契約完全不是一個契約。[24]它們之間原則上不得相互準用法律規(guī)定。

把不當?shù)美?、無因管理規(guī)定于債法總則編的方案，比上述方案要好，但仍然是個無奈的辦法。因為按照一般的邏輯，債法總則是要普遍適用于各種類型的債的，不當?shù)美?、無因管理的規(guī)范顯然不具有這樣的屬性和功能。由此看來，只要將債法分解為若干編，只要顧及編章的形式美，無論不當?shù)美?、無因管理放置于何處，都不會令人滿意。不過，這并不意味著不當?shù)美?、無因管理被規(guī)定在債法總則編不能容忍。

(四)從法律解釋與適用的難易程度看

不贊成設立債法總則的論據(jù)之一是，如果設立債法總則，就會形成這樣的法律結(jié)構(gòu)：民法總則編中的法律行為、債法總則編、合同法編中的合同總則、具體的合同規(guī)范?？砂阉喎Q為“四層結(jié)構(gòu)”。如此，合同之債的法律適用，就需要從合同法編的具體規(guī)范至合同法總則，再至債法總則編，后至民法總則編，層層上升，又返回，循環(huán)往復，尋覓相應的法律規(guī)范，予以解釋，解決案件糾紛。如此特別法——普通法，個別規(guī)范——法律原則，基本原則——個別規(guī)范的循環(huán)往復，繁瑣且專業(yè)化，普通百姓難以掌握。

對此問題，可以從以下幾個方面把握：1.在設立債法總則的背景下，合同法的總則就僅僅規(guī)定合同及其債所特有的共同規(guī)則，不宜規(guī)定適用于各種類型債的共同規(guī)則。我國《合同法》的總則內(nèi)容系特定歷史條件下的產(chǎn)物，即當時無民法典及債法典，許多共同的債法準則雖然為實務所急需，但法律規(guī)范卻尚付闕如?！逗贤ā分贫ㄖ畷r，民法典及債法典難以在若干年內(nèi)出臺，于是“臨需受命”，使《合同法》總則在一定程度上暫時扮演債法總則的角色，裝填上若干超出其邊界的實質(zhì)上是債法總則的制度及規(guī)范。并且有言在先，一旦民法典及債法典制定，要“歸還”本屬于債法總則的制度及規(guī)范。值此制定民法典之際，應當履行上述允諾。如此，債法總則與合同法總則原則上就不會有交叉、重復。梁慧星教授主持的《中華人民共和國民法典草案建議稿》就是如此設計的。2.民法總則中的法律行為、合同法總則中的相當規(guī)范，系針對法律行為而設置的，不同于債法總則系就債權債務關系而做的規(guī)定。它們重復的部分不多。3.“四層結(jié)構(gòu)”的確復雜，增加了解釋與適用債法的難度。如何看待這個問題?第一，既然我國民法已經(jīng)采取了抽象概括式的法律體裁，實質(zhì)意義的債法總則是客觀存在，想扔也仍不掉的。在民法典的結(jié)構(gòu)上不設立債法總則，即形式意義上的債法總則，實質(zhì)意義的債法總則只好“屈就”到某類具體的債的制度之中。這種法律架構(gòu)及立法技術不如設立形式意義的債法總則。第二，如果我們承認，我國債法乃至整個民法是裁判規(guī)范，系不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)實，盡管立法者念念不忘民法規(guī)范系行為規(guī)范，一直盡可能地把債法制定得通俗易懂，期待著每個法律規(guī)范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律條文不準確、不傳神的代價，但“殘酷的”實際情況是在相當領域都徒勞無力，普通百姓依然不解其義。這告訴我們，在一定意義上說，民法主要是給法律家制定的，普通百姓通過他們來理解和運用民法。既然如此，“四層架構(gòu)”就可以接受。第三，民法，系為解決社會問題而產(chǎn)生和存在，并且特別關注解決得是否妥當。如果民法制度及規(guī)范雖然簡單，卻能適當?shù)亟鉀Q社會問題，上策自然是不宜采用復雜的制度及規(guī)則；如果只有復雜的制度及規(guī)則才能適當?shù)亟鉀Q社會問題，就只好選取該復雜的制度及規(guī)則。這也是選擇“四層結(jié)構(gòu)”方案的理由之一。

四、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的重新定位

(一)問題的提出

此前所論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，系按照解釋論，基于《中華人民共和國民法通則》第134條的規(guī)定，承認它們?yōu)榍謾嘭熑蔚姆绞綖榍疤岬?。在此基礎上闡述它們可被涵攝入債的關系之中的理由。現(xiàn)在的問題是，我們可否站在立法論的立場，轉(zhuǎn)換視角，把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響與人格權聯(lián)系起來考慮問題?即從請求權的角度將它們作為人格權的請求權?

(二)對賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權的檢視

檢視它們的請求權是否為人格權的請求權，我們可以比照物上請求權與物權之間的相互聯(lián)系以及表現(xiàn)出來的性質(zhì)來進行。一般認為，物上請求權是物權的有機構(gòu)成因素，是物權的作用，附屬于物權，可以不斷滋生，表現(xiàn)為請求權，可以排除物權的享有和行使過程中的各種妨害，從而恢復物權人對其標的物的原有的支配狀態(tài)。賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權是否也如此或者類似呢?

其一，它們從受害人有權請求侵權行為人承擔的角度觀察，可以表現(xiàn)為請求權。這為確定它們屬于人格權請求權提供了前提，但僅憑此點尚難作出肯定或者否定的結(jié)論。

其二，它們的請求權是人格權的有機構(gòu)成因素?是人格權的作用?與人格權不可分離嗎?

賠禮道歉請求權主要產(chǎn)生于人格權遭受侵害的場合，的確是事實，不過，其他場合也時有發(fā)生?？梢娝侨烁駲嗨鶎Ｓ小Ａ硪环矫?，它同人格權的積極權能和消極權能的規(guī)格要求也不相符。所以，它不是人格權的有機構(gòu)成因素，不屬于人格權的請求權。

與此不同，由于名譽權、榮譽權乃至一般人格權等涉及社會評價，人格權人既享有保有本應享有的社會評價的積極權能，也享有維護此類社會評價，請求侵權行為人恢復名譽、消除影響，以恢復人格權原狀的消極權能。恢復名譽、消除影響的請求權及其行使就在于恢復人格權的原狀，屬于人格權的消極權能，故為人格權的有機構(gòu)成因素。

恢復名譽、消除影響的請求權與人格權不可分離。假如人格權沒有它們，任人侮辱、誹謗而無權請求恢復名譽、消除影響，那么，名譽權、榮譽權等人格權就會名存實亡。由此看來，恢復名譽、消除影響的請求權符合人格權請求權的規(guī)格要求。

其三，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的主張及完成能使人格權恢復到原有的狀態(tài)嗎?賠禮道歉無此功能，只有使受害人程度不同地平復其精神創(chuàng)傷的作用，也體現(xiàn)為侵權行為受到否定性評價。它所修補的，并非受到侵害的人格權本身，而是人格權人的精神創(chuàng)傷。它類似于精神損害賠償?shù)淖饔谩＞痛丝磥?，不宜把賠禮道歉作為人格權的請求權。恢復名譽、消除影響的請求權，直接針對的是受到損害的人格權本體，人格權人的精神創(chuàng)傷因此得到平復，系其反射作用。只要人格權是個理性人，就應當是他因其人格權恢復如初而消除其心頭的不快，從而使其精神創(chuàng)傷得到平復；而非其人格權因侵權行為而仍然傷痕累累，其人卻早已心曠神怡。所以說，恢復名譽、消除影響的請求權直接的功能，是使受到損害的人格權恢復到原有的狀態(tài)。如此，可以說兩者屬于人格權的請求權，類似于物上請求權中的排除妨害請求權、消除危險請求權。

其四，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權可以不斷地從人格權本體滋生出來嗎?

人格權的請求權分為抽象意義上的和具體意義上的兩種。所謂抽象意義上的人格權請求權，是指不論侵害人格權或者妨礙人格權行使的具體行為出現(xiàn)與否，不論是否存在著對人格權的現(xiàn)實威脅，人格權都天然地具有請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響等的能力。(注：人格權的請求權較物上請求權復雜，既有相同于物上請求權的停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權，也有功能類似于物上請求權的恢復名譽請求權、消除影響請求權。其中，停止侵害請求權適用于任何人格權類型，排除妨礙請求權適用于自由權、姓名權或名稱權、肖像權、婚姻自等人格權，也適用于監(jiān)護權等身份權，消除危險請求權適用于生命權、健康權、身體權等少數(shù)人格權類型，恢復名譽請求權、消除影響請求權適用于名譽權、榮譽權、一般人格權等類型。這種復雜性和特殊性顯現(xiàn)出研究人格權的請求權的必要性和緊迫性。)這些請求權不能實際行使，也不能訴求。所謂具體意義上的人格權請求權，則為只有在侵害人格權的實際行為出現(xiàn)時，存在著極可能發(fā)生的損害人格權的現(xiàn)實危險時，才產(chǎn)生的請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響等權利。區(qū)分抽象意義上的人格權請求權和具體意義上的人格權請求權，一是可以用來說明它們各自同人格權本體的關系有別。抽象意義上的人格權請求權完全蘊藏于人格權本體，并非一種有形的獨立存在的權利，我們只能把它作為人格權的有機組成部分看待，不得視為債權、準債權或者一種獨立的請求權，等等。具體意義上的人格權請求權則可以另當別論。二是抽象意義上的人格權請求權為具體意義上的人格權請求權的源泉，沒有前者就不會有后者的不斷滋生。只要有侵害人格權的具體行為發(fā)生，具體意義上的人格權請求權就成立；另一個侵害人格權的具體行為出現(xiàn)，新的具體意義上的人格權請求權就產(chǎn)生；以至無窮。三是抽象意義上的人格權請求權不同具體的侵權行為相聯(lián)系，不適用訴訟時效；具體意義上的人格權請求權一經(jīng)產(chǎn)生，就存在著是否適用訴訟時效(消滅時效)、在多大程度上準用債法的規(guī)范等問題。

(抽象意義上的)賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權是否天然地蘊藏于人格權本體呢?賠禮道歉請求權不是人格權的消極權能，更不是積極權能，在無具體的侵權行為發(fā)生時，人格權本體不含有此種能力，在侵權行為實際出現(xiàn)時它才應受害人的請求而產(chǎn)生，受害人無此請求仍不出現(xiàn)，所以它實際上是侵權行為加上受害人的請求綜合作用的后果。既然如此，它不會從人格權本體中不斷滋生。與此不同，恢復名譽、消除影響的請求權則為人格權的消極權能，天然地蘊藏于人格權本體之中，每逢侵權行為實際發(fā)生時它就產(chǎn)生出來，表現(xiàn)出不斷滋生性。

歸結(jié)上述，可知恢復名譽、消除影響的請求權屬于人格權的請求權。

(三)將恢復名譽、消除影響的請求權定位為人格權請求權的價值

將恢復名譽、消除影響的請求權定位為人格權請求權，與本文主旨最貼切的價值就是，淳化侵權責任的方式，即，侵權責任的方式基本上為損害賠償，如果把賠禮道歉視為精神損害賠償?shù)淖儜B(tài)，那么，侵權責任的方式就只有損害賠償。如此，侵權責任關系表現(xiàn)為損害賠償關系，屬于債的關系，它們之間具有同一性。這就非常容易地證成了侵權責任關系屬于債的關系，侵權行為法為債法的組成部分。

從人格權請求權的完整理論著眼，還具有如下意義，也附帶指出來：首先，恢復了事物的本來面目，使人格權的內(nèi)容趨于完整。其次，待全面探討出整個人格權請求權、知識產(chǎn)權請求權以后，就形成完整的絕對權請求權理論，不再是僅有物上請求權一枝獨秀。第三，將恢復名譽、消除影響的請求權界定為人格權請求權，凸現(xiàn)出它們的強大效力。因而，第四，比較容易地說明它們與訴訟時效之間的關系。第五，使侵權責任的方式只剩有損害賠償，符合侵權行為法從人身責任到財產(chǎn)責任的發(fā)展趨勢。這樣，對于確立歸責原則，解決責任競合，貫徹與有過失等規(guī)則等，就容易、方便得多。

(四)恢復名譽、消除影響的請求權與侵權損害賠償請求權之間的關系

由于它們分屬于不同的民法領域，目的、功能各不相同，故它們?yōu)榫酆详P系。在個案中，受害人可以同時請求。不過，依據(jù)請求權基礎理論，為方便和經(jīng)濟，受害人宜考慮首先選擇恢復名譽、消除影響的請求權，如果實現(xiàn)這些請求權以后使受害人的精神創(chuàng)傷得到平復，就無行使侵權損害賠償請求權的余地；若其精神創(chuàng)傷仍有殘留，則再主張精神損害賠償請求權。當然，這并非在倡導多次訴訟，而是闡明我們思維的順序。至于受害人已經(jīng)遭受的財產(chǎn)損害，則不會因恢復名譽、消除影響的請求權行使與否而受影響，故受害人一直有權主張，人格權請求權已經(jīng)行使不是侵權行為人的抗辯事由。

第6篇：對民法典的感受范文

[關 鍵 詞]民法 大眾化 本土化 西方化

一、引言

民法是一門專業(yè)性很強的學科，有其獨特的法言法語、內(nèi)在邏輯，確非普通民眾所能完全理解和把握。然而，民法是發(fā)生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的，它是民眾之法，具有極強的實踐性，植根于民眾的生活，來源于民眾的社會實踐，與民眾自身利益息息相關。在諸法之中，與民眾利益關系最緊密者，莫過于民法。因此，民法絕對不是也不應該成為法學家、從業(yè)者的個人專利，而應是民眾參與市民生活的行動指南和維護其自身合法權益的有力武器。只有實現(xiàn)民法的大眾化，民法才可充分發(fā)揮其應有的功效，獲得旺盛的生命力。離開民眾的支持和參與，離開民眾的社會實踐，民法的研究與就會失去動力和活力，成為無源之水、無本之木。何謂民法的大眾化，如何讓社會大眾看得懂民法，能夠從民法中直接了解自己的權利，增強其實用性，縮小與大眾的距離，使民法真正走向民眾，服務民眾，進一步“貼近實際、貼近生活、貼近大眾”，這是本文研究的主要。

二、何謂民法的大眾化

民法是以民眾的社會活動為主要來源的，民法誕生于大眾的需求，也應服務于大眾的需求，即便是純學術的民法研究，其眼光最終仍然應當投向大眾。從這個意義上說，大眾化是民法的生命，是民法的起點與歸宿。所謂民法的大眾化，就是指的民法應該步入回歸大眾、走向大眾、貼近大眾、服務大眾的良性發(fā)展軌道，真正使民法反映民眾的利益訴求，符合社會發(fā)展的需要。隨著的發(fā)展，中國民法的大眾化進程必將更加迅速地向前推進，中國民法也將在大眾化的進程中取得更加輝煌的成就。

民法的大眾化至少具有以下幾個特征：

（一）大眾性

民法必須服務于民眾，必須反映民眾的現(xiàn)實要求，必須為民眾的福祉服務，必須將民眾在實踐中成熟的做法定型化、法制化。這是民法大眾化最主要的特征，也是民法大眾化的關鍵取向。對此，廣大的民法工作者必須有清醒的頭腦。那種脫離民眾社會實踐、孤芳自賞式、從書齋到書齋的民法學研究是不足取的，那些喪失學術良知、違背民眾利益和意愿的民法學研究更是應該堅決抵制的。

（二）實踐性

任何法都是對民眾社會生活的反映和定型化，民法也概莫能外。民眾的偉大實踐是民法取之不盡、用之不竭的唯一源泉。按照恩格斯的說法，民法是“以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”[1].古羅馬之所以能夠產(chǎn)生 “商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律 ”即羅馬法，就是應為羅馬法對簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關系作了無比明確的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹分猿蔀榇箨懛ㄏ档谝徊砍晌拿穹ǖ淝议L盛不衰，就是因為其反映了自由資本主義發(fā)展時期的社會經(jīng)濟生活條件。同樣，我國的民法如果不關注我國民眾在生產(chǎn)、生活實踐中的創(chuàng)造，不認真研究他們所關心的實際問題，不研究我國正在進行的改革開放和化建設，就談不上推動民法理論與制度創(chuàng)新，更談不上繁榮發(fā)展民法學，制定一部為世人所稱道的民法典來。

民法學者提出問題、研究問題和解決問題，應當堅持理論聯(lián)系實際，一切從實際出發(fā)，實事求是，深入到民眾的實踐當中去，觀察、體驗、研究、，而不是從主觀判斷出發(fā)，不是閉門造車，不是從本本、教條出發(fā)?！耙磺杏谐删偷膶W術大師，無不關注人民群眾的實踐，從實踐中獲得靈感和啟發(fā)”[2].先生的《江村經(jīng)濟》（版，1939）和《鄉(xiāng)土中國》（1948），無一不認為是社會學調(diào)查和理論的經(jīng)典之作。相比之下，民法學界卻沒有出現(xiàn)一本這樣膾炙人口的著作，這很值得民法學家的反思。

民法是一門實踐性很強的學科，也是民眾最關心的部門法。民眾的實踐是檢驗民法理論、學說、制度正確與否的唯一標準。民法學研究是否發(fā)現(xiàn)了真理，只有運用到民眾的實踐中去才能得以證明。在實踐中不能為民眾所接受的理論、學說和制度，不能對民眾的實踐起推動作用的理論、學說和制度，都不能稱為是優(yōu)秀的。除了民眾的實踐，沒有任何東西可以檢驗民法。

（三）本土性

與研究自然現(xiàn)象不同的是，包括民法學在內(nèi)的社會科學主要研究的是社會現(xiàn)象，尤其是研究本國的社會現(xiàn)象。不同的地域和社會，表現(xiàn)出來的自然現(xiàn)象的性基本上是相同的。而社會現(xiàn)象從本質(zhì)上講是一種文化現(xiàn)象。不同地域和社會的社會現(xiàn)象雖然具有一些普遍的規(guī)律性，但更普遍的是其差異性，尤其是、文化方面的差異。中國是一個具有5000年歷史的文明古國，有文字記載的歷史從未中斷過。在這5000年的漫長歷史長河中，中華民族創(chuàng)造了光輝燦爛的文化（包括法文化）。盡管直至清末《大清民律草案》完成以前，中國沒有形式意義上的民法，但是自秦始皇統(tǒng)一六國建立秦朝開始，歷朝歷代均頒布了大量的調(diào)整民事關系的法律規(guī)范。

歷史是不能割斷的，民法的大眾化必須關注中西方的這種文化差異，研究本國的歷史。這就意味著，民法學者應該正確對待本民族、本國家的民法文化，深入研究它、分析它，繼承本民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)。在民法研究中，搞是有害的，同樣，照抄照搬其他文化的東西也是行不通的。事實上，不研究本國本民族的民法文化，就不能理解本民族進而也就不能理解本民族的實踐活動，不能得出關于本民族實踐的科學認識。更進一步說，在全球化的進程中，不注重本民族本國家自己歷史民法文化的研究，就會失去自己的特色，失去與其他國家民法學對話的優(yōu)勢。

（四）普及性

民法的大眾化，意味著民法學的研究成果和民法規(guī)范應當為民眾所掌握、所利用，而不是停留在專家學者的腦子里，放在專家學者的書齋中，僅在專家學者之間交流，更不是停留在紙面上。民法研究成果和民法規(guī)范從書齋、紙面走向社會就是一個向大眾普及民法知識的過程。，這種工作做得很不夠，必須予以加強。

加強民法的普及工作，首先要求民法學者使用民眾喜聞樂見的形式表達其成果，而不是故作高深，刻意創(chuàng)造新概念、新理論，語言晦澀，半文半白。[iii]優(yōu)秀的民法學著作及其他成果都是深入淺出的。“深入”是對其內(nèi)容的要求，通俗化絕對不等于庸俗化：“淺出”是對其形式的要求，力求鮮活生動，明快易懂，杜絕故弄玄虛的生造和晦澀。[4]其次，應當完善民法學成果的普及機制，充分利用大眾媒體、專家論壇、公益講座、成果交流會等形式，普及民法知識。鼓勵專家學者走出書齋，走下講臺，以自己獨到的學識和見解，在公眾中弘揚民法精神，傳播民法知識。這樣做，把大學的課堂延伸到社會，把晦澀的民法知識普及到民眾，使廣大民眾真正了解民法知識，可以讓民眾感受到高深的民法知識也可以做得如此平易近人。

（五）參與性

像其他自然科學一樣，包括民法學在內(nèi)的現(xiàn)代哲學社會科學是一種體制化的科學，專家權威居于主導地位，普通民眾很難參與其中，他們在很大程度上是作為被研究對象而存在的。這種體制化的知識生產(chǎn)模式越來越受到公眾信任和認同危機的壓力，在發(fā)達國家出現(xiàn)的對于“公民科學”的呼吁，在發(fā)展中國家出現(xiàn)的對于“本土知識”的關注，都可以看作是對體制化知識生產(chǎn)模式的反思和修正。

民法的大眾化要求必須調(diào)整現(xiàn)有的民法研究方式，鼓勵民眾對民法研究的參與，實現(xiàn)專家學者與民眾之間的良性互動。民法專家學者要尊重民眾的意見、智慧和經(jīng)驗性認識，關注民眾的利益訴求，傾聽廣大民眾的呼聲，把民眾看成是參與民法研究的主體之一，而不是純粹的被研究的對象。保證民眾的參與性，對于防止專家學者的偏見與錯誤，促進民法的研究和，無疑具有重要的現(xiàn)實意義。

三、民法大眾化的理論基礎

與“民法的大眾化”相對應的是“民法的精英化”。民法的精英化意味著內(nèi)行主導民法的教學、研究、傳播工作，意味著沒有受過法律專業(yè)或者缺乏相應的法律閱歷的人士將被排斥在外。實踐證明，將普通民眾排除在民法教學、研究、傳播工作之外，是有害的。事實上，民法的大眾化有其相應的理論基礎。

（一）民法大眾化是民眾的需要

第7篇：對民法典的感受范文

    關鍵詞：離婚損害；賠償制度；立法建議

    為適應改革開放20年來社會發(fā)展的新情況，立法機關于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法從基本原則到具體制度都加強了對婦女、老人和兒童等弱勢群體的保護。其中，離婚損害賠償制度是這方面的一個明顯例證。

    離婚損害賠償?shù)囊?guī)定濫觴于1907年瑞士民法典，該法第151條規(guī)定：（1）因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。（2）因?qū)е码x婚的情勢，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判予一定金額的賠償金作為慰撫。繼瑞士民法典之后，大陸法系一些國家（如法國）的民法典引入了該項規(guī)定。

    我國2001年修正后的婚姻法在第五章救助措施與法律責任中規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！边@是我國法律關于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）就離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題作出了細化的規(guī)定。上述立法和司法解釋共同構(gòu)成了我國目前的離婚損害賠償制度。該制度的確立是我國立法上的一個重大進步，但它還有不足之處。本文擬對離婚損害賠償?shù)睦碚撨M行分析，并對該制度的完善提出一點建議。

    一、離婚損害賠償責任的性質(zhì)

    學界對我國離婚損害賠償責任性質(zhì)的爭論自該制度在我國確立以來就已存在，有主張侵權責任者，亦有主張違約責任者。

    臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害（即離婚時的損害，我們稱之為廣義的離婚損害）分為兩種：一種是離因損害；另一種是離婚損害（我們稱之為狹義的離婚損害）。 [1]（P114）其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害；而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為，狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那么離婚損害賠償責任屬于侵權責任固無疑問。至于侵犯了何種權利，有學者主張侵犯了無過錯一方的配偶權。[2]另有學者主張侵犯的是對方的人身權。 [3]林秀雄先生認為，夫妻一方的行為可能侵犯對方的生命、身體或人格，也可能侵犯對方的配偶權。[1]（P115）這些學者的觀點都有一定道理，都從某一個側(cè)面揭示了作為離因的侵權行為所侵害的客體。筆者認為，在這個問題上我們不能給出一個一般性的回答，只能根據(jù)具體的情況加以分析。侵權責任說雖然正確地指出了離因損害賠償責任的性質(zhì)，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在于離婚這一事實。很顯然，離婚絕不是侵權行為，因此，主張離婚損害（廣義的）賠償責任是侵權責任的觀點至少是不全面的。

    主張離婚損害賠償責任是違約責任的觀點，對離因損害所導致的賠償責任顯然是不適用的，因為前文已經(jīng)證明了離因損害賠償責任是侵權責任。違約責任的觀點對狹義離婚損害賠償性質(zhì)的界定是否合適，有待進一步論證。如果把婚姻視為契約，由于一方的過錯行為導致離婚的，由此引起的損害賠償責任的性質(zhì)可界定為違約責任。關于婚姻的性質(zhì)理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭論。契約說當中雖有不同的分支，但其都是以個人主義為基礎，認為婚姻是兩個獨立主體之間達成的合意?；橐銎跫s說從一開始就受到了哲學、倫理學的批判。筆者認為婚姻不是契約，理由如下：1、一般契約的內(nèi)容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規(guī)定和善良風俗的情況下可以就契約內(nèi)容進行任意約定。相反，婚姻的基本內(nèi)容具有法定性，不允許當事人對婚姻上的義務作出與法律不同的約定。2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權讓與、債務承擔等。而基于婚姻所生的債務沒有可讓與性、繼承性。比如夫?qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務，不能由他人承擔；同樣，妻對夫享有的扶養(yǎng)請求權也不得讓與他人；妻死后，妻的繼承人也不得要求丈夫?qū)ζ渎男蟹驅(qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務。3、契約之債情形下，如果雙方互負同類債務可以抵消。在婚姻關系中，夫妻雙方所負婚姻義務基本上是同等的，但此同類債務不能適用抵消的規(guī)定。 4、契約多涉及財產(chǎn)，應適用財產(chǎn)法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那么把狹義離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)界定為違約責任的觀點就是站不住腳的。

    綜上所述，侵權行為說雖然正確地界定了離因損害賠償責任的性質(zhì)，但它不足以說明狹義離婚損害賠償責任的性質(zhì)；違約責任說對此問題同樣無法給出有說服力的理由。至于狹義離婚損害賠償責任的性質(zhì)，筆者認為這一問題沒有太多的意義，因為如果我們可以確定離婚損害的范圍，在請求權人請求賠償時直接讓有責任者賠償損害即可。

    關于此問題理論上的討論暫告終止，我們再來考察我國的離婚損害賠償制度?；橐龇ǖ?6條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。此條規(guī)定的意義實際上是什么需要我們對其進行解釋。從文義上講，第一種可能的解釋是： 有下列情形之一的，無過錯方可以請求由這些情形產(chǎn)生的損害賠償，條件是這些情形導致了離婚的發(fā)生。如果這樣來解釋，那么此條就是關于離因損害賠償?shù)囊?guī)定。第二種可能的解釋是：有下列情形之一而導致離婚，無過錯方可以請求因離婚所產(chǎn)生的損害賠償。這樣解釋的話，此條就是關于狹義離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。第三種可能的解釋是：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方可以請求離因損害賠償，也可以請求狹義離婚損害賠償。這三種解釋的可能，說明了該條文的含義并不明確，必須求之于體系解釋標準來獲得其精確含義。該條位于婚姻法救助措施與法律責任一章，該章第43、44條是關于家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的救助措施的規(guī)定，第45條是關于重婚、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的刑事責任的規(guī)定。結(jié)合這三條規(guī)定，我們可以得出結(jié)論：第46條是關于重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的民事責任的規(guī)定，其所謂的損害賠償也是對由于這些行為導致的損害的賠償。因此，我國的離婚損害賠償其實是離因損害賠償。相關的《司法解釋》也可以提供佐證。從《司法解釋一》的相關規(guī)定中，可以看出，人民法院只是把離婚作為提出損害賠償?shù)臈l件。①因此，最高人民法院對于第46條的解釋和我們提出的第一種解釋是一致的。

    二、我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

    由于我國的離婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，而后者屬于侵權行為。因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件要適用侵權行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定。依據(jù)侵權法一般原理，侵權行為責任的構(gòu)成要件包括損害結(jié)果、違法行為、因果關系、主觀過錯。離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件也是以此為基礎來構(gòu)建的。

    （一）損害結(jié)果

    損害結(jié)果的發(fā)生是賠償?shù)那疤釛l件，明確損害結(jié)果對于賠償數(shù)額的確定有決定性的意義，因此有必要明確損害的范圍或者損害的計算標準。婚姻法第46條對此問題并沒有作出詳細規(guī)定，《司法解釋一》第28條做了補充，該條規(guī)定：婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因侵害行為有差別，其所造成的損害亦有所不同，我們這里分別論述于下：

    1、在重婚情形下。重婚行為構(gòu)成了夫妻間義務的違反，主要會造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是極其主觀的感受，別人無從得知，從而精神損害不可能精確計算，只能委之于法官憑借司法經(jīng)驗，根據(jù)行為人的主觀惡意、情節(jié)、常理、醫(yī)學鑒定等因素予以判斷。至于物質(zhì)上損害亦非不存在，比如，一方婚外性行為感染性病致使他方身體受到傷害，由此產(chǎn)生的醫(yī)藥費。另外，為獲得他方配偶不忠行為的證據(jù)而支出的費用亦應計算在內(nèi)。

    2、在有配偶者與他人同居情形下。有配偶者與他人同居侵犯的客體與重婚相同，其所造成的損害后果與后者造成的結(jié)果相類似。重婚造成的結(jié)果前文已有詳述，此處不再贅述。

    3、在家庭暴力情形下。這里物質(zhì)損害主要包括由于身體、精神受到傷害而產(chǎn)生的醫(yī)療費，誤工費、殘疾者生活補助費等等。至于精神上損害，同樣應委之于法官依前文所列標準予以確定。

    4、在虐待、遺棄家庭成員情形下。虐待家庭成員的損害后果與家庭暴力情形下的損害后果基本相同，在此不再贅述。

    5、在遺棄情形下。物質(zhì)損害主要包括扶養(yǎng)費、家庭生活費當中應由對方支付的部分。精神損害依上述規(guī)則予以確定。

    損害除上述所列各項之外，在判決離婚中，律師費、訴訟費也應一并計算。因為這些費用是本不應發(fā)生，但由于一方配偶侵害行為導致離婚而產(chǎn)生。

    （二）違法行為依照我國婚姻法第46條的規(guī)定，可以構(gòu)成離婚損害賠償?shù)男袨榘ǎ褐鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。

    1、重婚、有配偶者與他人同居。我國婚姻法的第46條第一、二項規(guī)定了重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。我國婚姻法理論上和實務上都區(qū)分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者又與他人結(jié)婚。按照最高人民法院的司法解釋“有配偶者與他人同居”是指：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。兩者雖然在形式上有所差別，但實質(zhì)上都是對《婚姻法》總則規(guī)定的夫妻間忠實義務的違反。忠實義務是婚姻關系的本質(zhì)，一方違反忠實義務即構(gòu)成對他方配偶權的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在于穩(wěn)定婚姻關系，保護配偶權，防止違反忠實義務的情況發(fā)生并在此種情況出現(xiàn)時對受害配偶進行救濟。

    2、實施家庭暴力、虐待家庭成員?；橐龇ǖ?6條第三項規(guī)定的實施家庭暴力、第四項規(guī)定的虐待都構(gòu)成損害行為。所謂家庭暴力，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，是指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為；持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。2最高人民法院的司法解釋把家庭暴力的對象界定為家庭成員，筆者認為此解釋過于寬泛，依照規(guī)范目的應當做限縮解釋。第46條規(guī)范的目的是為了對受到侵害的配偶給予救濟。只有當一方配偶是家庭暴力的受害者時，法律才有對其進行救濟的必要。如果家庭暴力針對的是子女，或者配偶以外的其他家庭成員，配偶不是直接的受害者，他不能提出損害賠償請求。這時，應由其他家庭成員根據(jù)侵權行為法的規(guī)定對實施家庭暴力者請求賠償。因此，此處家庭暴力的對象應限于受害配偶。同理，虐待的對象也應限縮為受害配偶。需要指出的是，意圖危害配偶生命的行為在違法性和危害性上比家庭暴力和虐待更強烈，著眼于規(guī)范的目的（保護配偶的人身權），應對家庭暴力和虐待作出擴張解釋把此類行為包含在內(nèi)。

    3、遺棄。婚姻法第46條第四項還規(guī)定遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。和上文所述理由相同，筆者認為，這里的家庭成員同樣應作限縮解釋，僅指配偶。對于何謂遺棄，理論上有不同看法：有認為遺棄是同居義務或扶養(yǎng)義務之不履行；有認為遺棄是指不履行同居義務或家庭生活費用負擔義務。[1]（P7～8）筆者認為，婚姻的本質(zhì)在于雙方共同生活，互相給予對方身體上、物質(zhì)上、精神上之關愛，凡消極的不履行婚姻基本義務者，皆構(gòu)成遺棄。比如，一方重病，他方置之不理；一方無正當理由拒絕同居；無正當理由外出不歸，等等。遺棄可能會造成對方身體上、精神上之損害，受害配偶得請求損害賠償。

    （三）因損害行為導致離婚的發(fā)生

    我國婚姻法規(guī)定，只有因一方侵害行為導致離婚的，無過錯方才得以請求損害賠償，所以由于加害人的行為而離婚也是損害賠償?shù)臉?gòu)成要件之一。依條文觀之，雖有婚姻法第46條所列情形之一，但無過錯方宥恕對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償，這就否定了婚內(nèi)賠償?shù)目赡苄裕煌瑯?，并非由于這些情形而是由于其他原因（比如受害方的過錯）導致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。

    （四）主觀過錯

    我國有關離婚損害賠償?shù)囊?guī)定沒有明確指出行為人的主觀狀態(tài)。但是由于離婚損害賠償責任是侵權責任的特殊形式，在法律對前者規(guī)定不完善的時候應該適用后者的一般規(guī)定。因此，可以認為離婚損害賠償責任的承擔者應在主觀上具有過錯。一般侵權責任當中只要求行為人有過失即負賠償責任，這對于離婚損害賠償能否適用不無疑問。從前述離婚損害的侵權行為的構(gòu)成要件來看，只有故意才能構(gòu)成這些侵害行為。

    婚姻法第46條規(guī)定“無過錯”的配偶有離婚損害賠償請求權。這里所說的“無過錯” 指的是對什么無過錯，需要進一步明確。我國多數(shù)學者認為，這里的“無過錯”應指該方配偶沒有實施《婚姻法》第46條規(guī)定的4種法定違法行為。[4]筆者對此不敢茍同。有兩種解釋可以符合條文中“無過錯”的字面意思：第一，對離婚的發(fā)生沒有過錯；第二，對侵害行為的發(fā)生沒有過錯。這兩種解釋哪一種更符合立法的本意，需要依據(jù)規(guī)范目的繼續(xù)解釋?；谇懊娴恼撌觯覈碾x婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，旨在對因一方配偶的侵權行為而導致離婚的受害配偶進行救濟?；诖四康?，損害賠償請求權不應該建立在權利人對侵權行為的發(fā)生無過錯的基礎上，只能建立在受害人對離婚的發(fā)生無過錯的基礎上。因此，第一種解釋更能契合立法者原意，符合該規(guī)范的目的。從而，如果受害人的有責行為導致對方請求離婚，則其不能依據(jù)該條要求對方（該方實施了婚姻法第46條規(guī)定的行為之一，且該行為的受害人以此為依據(jù)請求離婚）給予賠償。

    以上論述了我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，我們可以看出，我國的離婚損害賠償，即離因損害賠償是侵權損害賠償?shù)奶厥庑螒B(tài)，本應由侵權法加以規(guī)范，但是由于我國侵權法并不發(fā)達，暫且由婚姻法對此進行規(guī)范并無不可。但從法律體系的邏輯性出發(fā)，在將來的民法典制定時應把婚姻法的這條規(guī)定吸收到侵權行為法中。

    三、狹義離婚損害賠償制度的缺失

    （一）構(gòu)建我國狹義離婚損害賠償?shù)谋匾?/p>

    依據(jù)林秀雄先生對離婚之損害的區(qū)分，我們在第一部分中對我國離婚損害賠償制度的性質(zhì)進行了分析，得出了我國離婚損害賠償制度實質(zhì)是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說，損害可能不止這些，離婚本身還可能帶來其他的損害，如扶養(yǎng)請求權的喪失、基于夫妻財產(chǎn)契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的，因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。

    （二）相關立法例

    1、瑞士民法第150條第1項規(guī)定：因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。

    2、我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定：（1）夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。（2）前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。（3）前項請求權，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

    3、法國民法典第266條規(guī)定：在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該方對另一方受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。但是，另一方配偶僅在進行離婚訴訟之時，始得請求損害賠償。

    （三）上述立法例之比較

    1、財產(chǎn)損害賠償范圍的比較。

    就損害賠償?shù)姆秶?，瑞士民法?guī)定的財產(chǎn)賠償范圍最為明確而且寬泛，該法區(qū)分了狹義的財產(chǎn)損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了“因扶養(yǎng)請求權、夫妻財產(chǎn)所生之收益（此為現(xiàn)實損害）、法定繼承權、夫妻財產(chǎn)契約、遺贈所生之利益（此等利益為若不離婚則可能取得之利益）之消滅所生之損害。[1] （P135）

    我國臺灣地區(qū)民法未明確規(guī)定財產(chǎn)上損害的范圍，在臺灣學界對此有很大爭議。有學者主張“損害賠償之范圍，不但確實已發(fā)生之損害，而且包括可預期利益之喪失，例如，配偶所有之期待權之喪失，亦在賠償范圍之內(nèi)，但贍養(yǎng)費、配偶之遺產(chǎn)繼承權及關于夫妻財產(chǎn)關系之期待權（對于配偶財產(chǎn)之使用收益權，日常家務權等），宜解釋為不屬本條之損害賠償之內(nèi)”。[1]（P135）史尚寬先生認為，所謂損害，謂因判決離婚所受之財產(chǎn)上損害，其中如夫或妻之生活保持請求權（民法1026條、1037條），基于夫妻財產(chǎn)法之請求權（例如夫?qū)τ谄薜呢敭a(chǎn)之用益權）（民法1019條），夫妻各得共同財產(chǎn)之半數(shù)（民法1040條），基于夫妻財產(chǎn)契約之請求權（例如依夫妻財產(chǎn)契約約定，妻得對于夫妻財產(chǎn)為盈余分配之請求或變更共同財產(chǎn)之分配比例），均因離婚而受損害。離婚訴訟費用，亦可解釋包括在內(nèi)。他如因強制的夫妻財產(chǎn)侵害所受之損失，因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，皆屬之。[5]（P518）另有學者認為，繼承權之喪失亦應包括在內(nèi)。[1]（P135）林秀雄先生認為：繼承權屬于期待權，將來能否具體實現(xiàn)尚未能確定，亦即縱未離婚若早于他方配偶死亡，基于同時存在之原則，亦不能繼承他方配偶之財產(chǎn)，因此，將之列入損害賠償之范圍，并不妥當。同理，因遺贈所受之利益，亦不屬于財產(chǎn)上之損害……由上所述，關于離婚之財產(chǎn)上損害之范圍，似以采狹義說為宜。[1]（P136）

    法國民法就財產(chǎn)損害的規(guī)定與我國臺灣地區(qū)基本相同，沒有明確物質(zhì)損害的范圍。

    筆者認同狹義說的觀點。

    2、財產(chǎn)損害賠償適用的主觀條件比較。

    依瑞士民法，“無過錯”之配偶可以請求“有過錯”之配偶承擔損害賠償責任。這就意味著如果雙方對離婚的發(fā)生都有過錯，則任何一方均不能請求對方承擔賠償責任。因此，一方無過錯和另一方有過錯是財產(chǎn)損害賠償適用的主觀條件。

    依臺灣地區(qū)“民法”1056條第1項規(guī)定，只要因離婚受有損害，不論主觀上是否有過錯，皆得以向有過錯之對方請求損害賠償。也就是說，臺灣地區(qū)“民法”不考慮請求權人的主觀狀態(tài)，只要是一方有過錯導致離婚的，對方就可以成為請求權人，不論后者對導致離婚是否有過錯。若請求權人對導致離婚也有過錯，則“對方亦得提起訴訟請求損害賠償，與相當數(shù)額之范圍，互相抵消。此點與瑞士民法不同。

    依法國民法，離婚損害賠償成立的條件是一方的過錯行為導致離婚的發(fā)生，而另一方對離婚無過錯。此點與瑞士民法相同。

    對此問題，筆者認為瑞士民法和法國民法較之臺灣地區(qū)“民法”更簡潔，沒有必要賦予兩個都對離婚有過錯的人該項以保護無過錯方為目的的權利。

    3、精神損害賠償?shù)闹饔^條件比較。

    依瑞士民法，無過錯方僅得請求物質(zhì)損害賠償，至于精神損害賠償并無明文規(guī)定。

    依臺灣地區(qū)“民法”，只有受害人無過失時，才得向過錯方請求精神損害賠償。在解釋上，“無過失”應指于受害人方面，無獨立的有責離婚原因，而非對離婚原因的發(fā)生無過錯，因為依后者來判斷的話，對受害人過于嚴酷。[5]（P519）

    依法國民法，精神損害賠償請求權的要件包括，一方的過錯行為導致離婚，而另一方無獨立的有責離婚原因。此點與臺灣地區(qū)“民法”相同。

    4、損害賠償請求權是否適用于協(xié)議離婚的比較。

    依瑞士民法，在這個問題上不區(qū)別判決離婚還是協(xié)議離婚，一律可以請求損害賠償。

    臺灣地區(qū)“民法”明文規(guī)定“因判決離婚受有損害者”，表明離婚損害賠償僅適用于判決離婚而不適用于協(xié)議離婚。關于此點受到了臺灣一些學者的批判。林秀雄先生謂：蓋離婚不應因判決離婚或兩愿離婚之不同而異其效力。損害賠償之協(xié)議與離婚之協(xié)議，理論上完全是兩回事。若因一時之行動而協(xié)議離婚，依民法第1056條之規(guī)定，無任何事后救濟之余地，此對于受損害之一方配偶，未免太過苛酷。[1]（P116）

    法國民法在此點上與臺灣地區(qū)的規(guī)定相同，僅在“離婚訴訟之時”才得提起。

    四、立法建議

    （一）離因損害賠償制度的完善

第8篇：對民法典的感受范文

內(nèi)容提要: 中國在民法和商法關系方面采納了民商合一模式。商法責任是民事責任的特殊形態(tài)，但是也有其自身特征：包括歸責原則的二元結(jié)構(gòu)；責任的相對性、替代性；商業(yè)判斷規(guī)則的適用；損害賠償替代原則在責任形態(tài)中具有根本地位等。未來的制度體系建設包括以企業(yè)為中心的商事責任制度的構(gòu)建、嚴格責任和過錯責任原則的相互為用和損害替代規(guī)則的體系構(gòu)建。

法律責任具有一種恢復和保障權利的職能，以民商法為核心的私法領域尤為如此。根據(jù)中國學界通常認識，民事責任是民事主體違反民事義務所應承擔的不利法律后果。民事責任因所違反的義務不同，大致可分為違約責任與侵權責任兩大類型。[1]而就其性質(zhì)而言，有債務說和獨立責任說兩種觀點。[2]自羅馬法以來，傳統(tǒng)私法學及多數(shù)國家或地區(qū)的民法典均贊同債務說。并在立法上將侵權責任及違約責任均作為債的類型或內(nèi)容，后者認為民事責任獨立于債務，中國《民法通則》采取的是責任獨立說。該法在債權之外，設民事責任為獨立一章。

然而，上述關于民事法律責任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認為，在當下的市場經(jīng)濟建設進程中，民法和商法合一的關系定位應該以科學的態(tài)度重新進行審視。但是，無論是堅持民商合一還是民商分立，商法的獨特性已經(jīng)越來越被學界所認同。因此，作為現(xiàn)代商法體系中重要組成部分的商事責任制度，自然也應當適應這一趨勢，以建立相對獨立、完善而具有體系的制度。本文以此論點為基礎而展開討論，研究中國商事責任法律制度的特征，構(gòu)建相應的制度體系。

一、商事責任制度建構(gòu)對民商合一模式下民事責任制度的挑戰(zhàn)

（一）民事責任概念、性質(zhì)及其源流考辨

法律責任是一般社會責任的特殊表現(xiàn)之一。與法的本質(zhì)特點相適應，這種現(xiàn)象直接表現(xiàn)法的國家權力性質(zhì)。依據(jù)學界的現(xiàn)有研究成果來看，古代羅馬并無獨立的責任觀念，責任歸屬于債，與債務沒有嚴格的區(qū)分；區(qū)分債務與責任，主要是日爾曼法學的貢獻。[3]

在羅馬法上，債系指“法鎖”?！胺ㄦi”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務人應履行給付的義務，債權人有權接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當債務人不履行債務時，債權人可以羈押債務人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴格區(qū)分債務和責任，但“法鎖”已經(jīng)體隱隱現(xiàn)出債務和責任的最早區(qū)別。值得注意的是，根據(jù)資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”?！傲_馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯（ex delicto）的罰金責任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務的法律后果，還是違反合同義務的法律后果，責任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務嚴格區(qū)分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實與責任（Haftung）意義相當。[5]

責任與債在日耳曼法時期被嚴格加以區(qū)分。在日爾曼法中，債務是指“法的當為（rechtliches Sollen）”，其不含有“法的必為（rechthches Müssen）”的意義。在債的關系里，“當為”不僅是對債務人而言，也可以是對債權人而言。所以，債務者，謂債權人與債務人之間之“當為”狀態(tài)。因而，在日爾曼人那里，債務和債權，債務人和債權人，都可以用相同的詞來表達。然而，責任的意義則是“法的必為（rechthches Mtissen）”，指債務不履行時，債權人可以對債務人的人身或財產(chǎn)實行“強制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆杖说慕o付。[6]因此責任具有強制性：責任（ Haftung ) 者，為服從攻擊權之意。故在日耳曼中世法往往謂責任為保證或擔保。[7]

從上述對古代羅馬時期和日耳曼時期的責任制度的演進進程來看，我們可以看出古代法中的民事責任的基本屬性，即相對性、強制性和擔保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發(fā)展的統(tǒng)一，古代法時期的民事責任和體系在近現(xiàn)代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。

德國普通法時期繼受了羅馬法關于民事責任制度的遺產(chǎn)，也未嚴格區(qū)分債務與責任，一般認為責任為債權及于債務人財產(chǎn)上之效果。但是到了《德國民法典》 制定之時，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責任分為人上責任、物上責任和財產(chǎn)責任三種。

《德國民法典》的這種繼受和發(fā)展不僅承載著對后世民法典關于債務和責任區(qū)分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責任到財產(chǎn)責任的轉(zhuǎn)變，不僅表達了社會的進步，同時也表明了對人的自由價值的承認，并將人的價值確定為法律的基本價值內(nèi)涵，這是法律發(fā)展史上的最輝煌的飛躍之一。同時，古代法時期的責任具有債的擔保的意義，從而責任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔保制度的淵源；但是就責任的本質(zhì)屬性來說，因為其具有強制性特征，和私法的價值屬性有所不同，因此，現(xiàn)代民商法上的責任制度開始逐步剝離了責任的強制性特征，而向財產(chǎn)替代責任形態(tài)轉(zhuǎn)變。

（二）商事責任對傳統(tǒng)民事責任制度的挑戰(zhàn)

盡管目前我國理論界關于民法和商法關系的問題仍然見仁見智，但不可否認，無論民商分立論者還是民商合一論者，對商法自身的特征都予以肯定，認為無論是分立還是合一，均不應影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。但是，事實上，現(xiàn)代商法的實踐已經(jīng)凸顯出傳統(tǒng)民事責任制度在商法領域的局限性，而一些商事責任現(xiàn)實實踐也對現(xiàn)行的理論和制度提出了挑戰(zhàn)。

第一，社會本位主義和社會責任制度的發(fā)展對建立在個人主義之上的“私權利益至上”和以過錯為基礎的個人責任原則的挑戰(zhàn)。私法是權利法，即從法理上講，民法規(guī)范的邏輯起點是個人主義，這種個人主義以個人理性和個人權利為基本核心。與此相反，商法規(guī)范的邏輯起點則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數(shù)人和資本組成的營利性人合團體，以其作為主體而產(chǎn)生的具有交易性質(zhì)的商事關系往往聯(lián)結(jié)著眾多的內(nèi)部和外部當事人，商法作為調(diào)整這種團體性組織的社會關系的法律無疑具有團體法的性質(zhì)和特點。因此，與調(diào)整個人之間的法律關系的民法不同，商法受團體法原理的支配。所以，對于以商主體為當事人的商事關系發(fā)生紛爭時，其救濟機制的制度供給也必須考慮團體法上的問題。

個人主義只是一種人為的假設，是時代的產(chǎn)物，同時也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設，卻不是天然的不證自明的公理。同時，理性經(jīng)濟人也假定認為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個微觀經(jīng)濟主體，主要是存在于個體經(jīng)濟行為之中的，并不適用團體經(jīng)濟行為以及團體經(jīng)濟中的個體行為，如果賦予由某些單個人組成的團體以獨立的人格，那么就需要也會實際上產(chǎn)生一個團體理性，而我們知道這個團體理性始于、源于這個團體中的個體理性，但團體理性和個體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個人利益和社會利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對獨立性，是不能等同于個人利益的，這就產(chǎn)生了個人理性與團體理性的深刻矛盾。

而且，以法的社會化為特征的法律變革在當下環(huán)境可謂方興未艾，其典型特征表現(xiàn)為社會責任運動的興起，這一運動的參與主體主要是企業(yè)。傳統(tǒng)上，人們一直將企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責任對立起來，似乎企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認識在現(xiàn)代社會都遭受了挑戰(zhàn)。所有這些問題，在傳統(tǒng)的民事責任制度體系下的都無法得到有效的解決。

第二，商事責任過錯層級規(guī)則的發(fā)展。過錯的層級規(guī)則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯程度分類在英美普通法中具有重大意義，因為普通法中侵權行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯本身即可能有其相應的賠償責任。盡管如此，也仍然有觀點對之持否定態(tài)度。[8]而在大陸法上，因為侵權行為法立法目的在于對受害人的補償，加之立法一般化特征，對之區(qū)分意義相對較小。[9]

實質(zhì)上，過錯層級的細化是對商事主體的注意義務的要求，并可能因為注意義務的違反而需要承擔相應的法律責任。注意義務乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯層級規(guī)則劃分的實際效果來看，它確實迎合了商業(yè)社會對商事主體追究責任的特殊需要：商法是為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的，商人被推定為在商務方面是有能力、有經(jīng)驗的。因此，對于商人，那些對權利保護性質(zhì)的規(guī)則的關注已顯得無足輕重。關于能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”的保護，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時的疏忽或其他原因而提出免責的規(guī)則、[10]流質(zhì)契約條款的許可、[11]對要約的承諾與否的通知義務、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責任[14]等。商法之所以強加于商人予較高的謹慎注意義務，其目的在于敦促商主體更加認真負責地履行自己的行為，加強對商業(yè)風險的評估與防范，從而營造一個有效率的市場。

第三，國際社會民法和商法的深度區(qū)分要求適用不同的法律責任規(guī)則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的“事實狀態(tài)”，卻存在兩種不同的處理規(guī)則。例如，關于告知義務的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務必須不被不合理地擴大。從通常商業(yè)的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價格有關的市場信息，尤其是不能提供價格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關系的第三人咨詢，否則，就會犧牲他的信息優(yōu)勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費者）中，商主體除了負有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務”之外，又增加了一項“向顧客提供信息”的積極義務。如果因為經(jīng)營主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以獲準撤銷合同，或者獲得損害賠償。因為中國深受“民商合一”立法模式的影響，并已經(jīng)影響到立法，所以現(xiàn)行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區(qū)分，導致本應適用不同規(guī)則的不同交易方式，卻人為地設定了相同的規(guī)則，如《合同法》中的嚴格責任及違約金的變更、《擔保法》中的流押條款之禁止及嚴格的留置權設定條件等。

二、現(xiàn)代商事責任制度的特征

（一）從過錯責任向嚴格責任原則轉(zhuǎn)變

在商事責任的歸責原則中，對過錯的考察已經(jīng)無足輕重，而嚴格責任原則卻成為現(xiàn)代商業(yè)社會的責任體系構(gòu)建的重要議題。就過錯責任而言，有所謂客觀過錯和主觀過錯之別。主觀過錯和客觀過錯理論在形式上的分歧焦點為：在對行為進行價值評價的時候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態(tài)還是客觀的行為狀態(tài)。主觀過錯責任具有“懲罰”的價值取向。然而，法律只能滿足于調(diào)節(jié)和規(guī)范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領域，因為依賴某種心理分析法對人內(nèi)在意志的探究以及對思想倫理道德應受非難性的考察根本不可能實現(xiàn)。因此，在法律責任的評價機制中，只能通過行為的“中介”評價，最終達到對意志的評價。即使在主觀過錯盛極一時的年代，判斷行為人在行為時的主觀態(tài)度全然是比照一個比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評價過程中，行為人的個人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當時所處的環(huán)境、時間、行為的類型等因素都應當加以考察，并依據(jù)具體行為人的因素審查行為人是否對損害具有預見的可能性進而判斷過錯的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現(xiàn)實而建立起來的過錯責任法律制度，從其產(chǎn)生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價，根本無法實現(xiàn)侵權法補償損害、預防事故的社會功能。

尤其是到19世紀末期之后，人類社會進人到一個高風險的時代，各種新型的科學技術投入到生產(chǎn)和生活中，尤其現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動給整個人類生活帶來了巨大的影響。過錯責任雖然在調(diào)整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責任領域，如果繼續(xù)使用過錯責任將引發(fā)嚴重的社會問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯，則在實踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險責任或者嚴格責任逐步發(fā)展成為與過錯責任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責原則。

所以，工業(yè)革命不僅僅是一場經(jīng)濟和社會革命，同樣是一場法律革命，對商事責任產(chǎn)生了非常重要的影響。工業(yè)社會使得人類社會變成了“風險社會”或者“事故社會”，隨著企業(yè)的各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導致傳統(tǒng)一元的“過錯責任”呈現(xiàn)出了巨大的局限性。從過錯責任原則過渡到以“過錯責任和嚴格責任”為中心的二元歸責體系，是未來商事責任法律制度體系構(gòu)建面臨的艱巨任務。

（二）從強制性責任向替代性、相對任意性責任的轉(zhuǎn)變

如上所述，在法律責任的演變過程中，呈現(xiàn)出從強制性責任向替代性、相對性責任的轉(zhuǎn)變，這一趨勢在商事責任中表現(xiàn)的更為明顯。

實質(zhì)上，無論是在民事責任領域還是在商事責任領域，責任的強制性并沒有完全消失，其中的財產(chǎn)強制移轉(zhuǎn)至強制執(zhí)行法，較少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟制度。德國卡爾·拉倫茨在分析債務與責任時還明確指出，責任的強制性最終依賴強制執(zhí)行（zwangvollstrekung)。[16]而在現(xiàn)代法里，不管是侵權行為引起的損害賠償責任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責任，債權人如不能通過和解獲得救濟，那么就只有向法院提起訴訟，請求法院以國家強制力強制債務人承擔責任，債權人并不能直接對債務人采取強制措施。法院強制債務人承擔民事責任，屬于強制執(zhí)行法的對象，須嚴格依據(jù)強制執(zhí)行法的規(guī)定。這幾乎是對古代責任強制性特征的脫胎換骨的變革：人身責任逐漸消亡，取而代之的是單純的財產(chǎn)責任；責任的強制性逐漸從私法中退出，而進入公法領域；古代法上責任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨立的債的擔保制度，責任所固有的擔保意義淡化。古老的責任制度被繼承下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責任的財產(chǎn)性，即現(xiàn)代法上民事責任意味著違反義務人依法應承擔的第二次義務，只能是財產(chǎn)責任。相對性、替代性和財產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責任與債務沒有本質(zhì)差異。

而在商事責任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實踐中商事責任的替代性、財產(chǎn)性和相對性更是備受張揚。正如學者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預測物價行情的波動，利用貨物供需之間的價差獲取利潤，而且，還反映在其對待沖突的態(tài)度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對抗式的法庭設計，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認為，商事責任的這種相對性、替代性和財產(chǎn)性的特征，在未來商事責任法律體系的構(gòu)建中必將大放異彩。因為我們面對一個多元風險的商業(yè)社會，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對正確，具有柔性化的財產(chǎn)替代性和相對任意性商事責任范式在商業(yè)社會的擴張無疑會縮小我們犯錯的成本，最終促成一個寬容的法治社會。

（三）商業(yè)判斷在商事責任中的運用

商業(yè)社會交易目的是為實現(xiàn)商業(yè)利益及利潤，但是這必須在法律規(guī)范的框架下進行。否則，商業(yè)主體就要承擔相應的法律責任。但是，需要注意的是，在商事責任的確定規(guī)則中，商業(yè)判斷規(guī)則是判斷主體是否承擔商事責任的重要的判斷標準，這與傳統(tǒng)民事責任的具體規(guī)則具有重大區(qū)別。商業(yè)判斷規(guī)則本質(zhì)上要求法律對商業(yè)主體交易行為進行形式上的審查，保持形式公平，尊重當事人的意思自治。這就要求在商事責任的判斷中，一般將維護合同的有效性，鼓勵并促成交易的達成作為商人的交易模式，同時也作為司法掌控的價值取向。

然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔責任的事由。之所以如此，乃是因為按照成文合同法體系，合同性質(zhì)或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實踐合同，當事人未交付標的物，為合同不成立。若為諾成合同，當事人未交付標的物，則為債務的不履行。若有導致合同無效或者不成立的事實，即無須分析應否承擔違約責任。因此，分析合同或者法律關系的性質(zhì)和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時采用上述分析方法，法官會遇到障礙甚至窘境：在商業(yè)活動中，為了規(guī)避類型化合同風險，商人有意識地模糊各種合同性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義。前者如商場促銷商品時的附贈銷售行為，這種做法看似無償，實則有利可圖。后者如某財務軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質(zhì)而言，軟件銷售實為“軟件著作權之實施許可”，而在國內(nèi)軟件行業(yè)，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會刻意關注合同的性質(zhì)或者類型，而更關心交易是否有利可圖。所以，基于商事關系的特性，法官審理商事合同糾紛時，就有可能形成特有的分析路徑，即有時要“忽視”合同的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業(yè)判斷原則。[18]

（四）損害賠償替代原則的確立

必須明確的是，市場經(jīng)濟條件下商業(yè)主體從來只會關注商業(yè)利潤，關心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質(zhì)及其效力。同時，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會讓過多的基于道德的價值判斷超越經(jīng)濟價值判斷而占了上風。所以，基于商事交易關系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規(guī)則和責任承擔規(guī)則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經(jīng)濟賠償規(guī)則的替代性機能。而這些在國內(nèi)卻還沒有引起應有的注意。相反，多數(shù)學者仍然恪守傳統(tǒng)民事法律責任的的公平理念和規(guī)則，沒有考慮市場經(jīng)濟條件下的效率價值的優(yōu)先地位和平衡設計，沒有考慮商業(yè)領域的市場主體對物的交換價值和使用價值的差異對待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認定方面，著重考慮合同的公平價值，追求所謂實質(zhì)的公平，對非法交易的效力多認定為無效。結(jié)果導致現(xiàn)實實踐中的大量的無效合同的出現(xiàn)。（2）在損害責任的承擔方式上，從而不論地認為《民法通則》第134條所規(guī)定的十種民事責任方式的開創(chuàng)性，[19]并將這些責任方式當然地適用于現(xiàn)代商事責任領域。（3）在商事責任的價值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業(yè)責任的經(jīng)濟屬性。

三、中國商事責任制度體系構(gòu)建

（一）以企業(yè)為中心的商事責任主體制度

傳統(tǒng)私法責任制度在構(gòu)建其體系時，從歸責原則到具體行為類型，都是從單個的“自然人”為基礎，去調(diào)整當事人之間權益糾紛?，F(xiàn)代商業(yè)社會的“自然人”對商事責任體系的構(gòu)建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，其原型已經(jīng)發(fā)生從啟蒙運動中的“理性人”到風險社會中的“角色人”或者“謹慎人”的轉(zhuǎn)換。[20]不僅如此，商事責任主體還發(fā)生了從自然人到企業(yè)的重大變革：社會經(jīng)濟生活中的各種風險引致者發(fā)生了從自然人到企業(yè)的主體轉(zhuǎn)移，在社會分工中，眾多自然人成為特定企業(yè)的各種雇員；企業(yè)的組織經(jīng)營活動成為社會共同生活中危險的主要來源。各種類型的企業(yè)在追逐自己的利潤時，一方面給全社會提供了人類共同生活所需要的現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品和服務，但與此同時，工業(yè)革命給人類帶來了前所未有的風險。

所以，以雇主責任、企業(yè)組織責任和危險責任為中心的企業(yè)責任成為現(xiàn)代商事法律責任制度的核心要素，而制度的設計也要以此為中心而展開。

（二）以嚴格責任為中心商事責任歸責原則

現(xiàn)代企業(yè)作為一個等級森嚴、分工細密的現(xiàn)代商業(yè)組織，若使其成為真正的現(xiàn)代商事責任主體，還需要考量傳統(tǒng)民事責任的過錯歸責基礎的該當性，轉(zhuǎn)而開始注意嚴格責任原則在現(xiàn)代商事責任領域的重要地位。這已經(jīng)引起很多學著的注意。

事實上，嚴格責任自古羅馬時期就已經(jīng)存在，比過錯責任原則歷史更為久遠，而且在權利救濟的歷史發(fā)展過程中具有相當重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴格責任并非工業(yè)社會的產(chǎn)物——盡管嚴格責任的抽象在近代以前的法律中遠未形成——在人類初期的法律中，嚴格責任占有非常重要甚至是絕對的地位。從嚴格責任的歷史發(fā)展來看，只要人類所面臨的風險存在不對稱性或是嚴重到足以構(gòu)成對生命的威脅，當安全需要超過了其它的人性需求， 嚴格責任體系就有其發(fā)展的舞臺。

從比較法視角來考察，以雇主責任、企業(yè)組織責任和危險責任為中心的企業(yè)責任，在歸責原則方面都采納了嚴格責任原則?？梢钥隙ǖ氖?，商事責任的歸責原則已經(jīng)不能建立在以自然人為基礎的過錯責任原則之上，19世紀之后飛速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)的復雜組織形態(tài)，顯然超出了當時立法者所可以預想的程度。一個建立在單個自然人基礎上的過錯責任不能勝任現(xiàn)代高風險的工業(yè)社會責任承擔。19世紀之后西方工業(yè)社會的出現(xiàn)，使得侵權法學者敏銳地感受到侵權法新的歷史使命的到來，他們針對過錯責任的社會基礎提出質(zhì)疑，因為風險社會以及非個人化的大企業(yè)的現(xiàn)象導致過錯責任的衰落，而一度式微的嚴格責任原則再次擔負起社會重任。

（三）建立損害賠償替代規(guī)則

傳統(tǒng)的承擔民事責任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請求權權能，是物權的特有民法保護方法。在商事活動領域中，雖然上述責任承擔方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動有別于一般民事活動的特有屬性，無法對商事活動受害方提供有力的救濟。首先，商事活動講求效率優(yōu)先。遲到的正義是非正義，交易時間是商事主體從事商事活動時的重要考量因素。反觀傳統(tǒng)的民事責任承擔方式，其都是從傳統(tǒng)民法的公平原則角度構(gòu)建，如返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當事方將行為恢復到發(fā)生前的初始狀態(tài)，或是需要當事方重新協(xié)商以實現(xiàn)對受到破壞的商事關系的補救。在商事領域選擇這些救濟方式往往耗時耗力，而對那些可能已經(jīng)對彼此失去信任，無心繼續(xù)交易的當事方來說也無必要，甚至造成其負累。其次，在商業(yè)領域，對物的交換價值及其相應利益的保護的注重遠遠超過對使用價值利益的保護。商事主體總是更注重實際利益的獲得，傳統(tǒng)民法責任承擔方式更傾向于對物使用價值利益的保護，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責任承擔方式，優(yōu)先于傳統(tǒng)民事責任承擔方式，符合商事活動的特征，也能最大限度地彌補受損當事方的利益。另外，必須注意的是，對損害賠償制度的具體設計，必須要關注對預期商業(yè)利益的保護，這就要求在確定預期商業(yè)利益的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件設計上，不能太苛刻。

注釋:

[1] [德]迪特爾梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。

[2] 黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第64頁。

[3] 林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第206-207頁。

[4] [意]彼德羅彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第284頁，第401頁。

[5] Aloris von Brinz. lehrbuch der pandekten(band2)， verlag von andrems dciwert， 1879， 1.

[6] otto von Gierke. Deutseches Privatrecht(Band3: Schuldrechit)， Verlag von duncker&humblot，1917. 9-13.

[7] 李宜?。骸度斩ǜ耪f》，夏新華等勘校，中國政法大學出版社2003年版，第104-105頁。

[8] Jean Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law， Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One’s Own Act， J.C.B. Mohr (Paul Siebeck， Tuebingen)，1975，at132.

[9] 劉道遠：《證券侵權法律制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第159-160頁。

[10] 《德國商法典》第348條。

[11] 《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。

[12] 《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。

[13] 《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。

[14] 《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。

[15] [德]海因克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。

[16] Karl larenz. Lehrbuch des Schuldrechts (Band l: Allgemeiner Teil )， C. H. Beck Verlag，1982. 21。

[17] 蔣大興：《審判何須對抗》，載《中國法學》2007年第4期，第129頁。

[18] 葉林：《商法理念與商事審判》，載《法律適用》2007年第9期，第17-20頁。

第9篇：對民法典的感受范文

動產(chǎn)善意取得制度，是近代以來民法上一項至為重要的制度，其淵源于日耳曼法上的“以手護手”原則，動產(chǎn)善意取得制度是近代觀念所有權發(fā)展的產(chǎn)物，其邏輯前提乃是占有表征本權。然而在現(xiàn)代社會，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念所有權的進一步發(fā)展，使得占有與所有權相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得占有已不再具有權利的外觀，這就使得動產(chǎn)善意取得制度的存在基礎產(chǎn)生了動搖。本文認為，占有表征本權背后的隱喻為占有人對占有物的處分通常為有權處分，并立基于現(xiàn)代民法對處分權和法律上人的本質(zhì)的重新認識，認為在現(xiàn)代社會中占有表征本權背后的隱喻仍然成立，從而為動產(chǎn)善意取得制度重獲其內(nèi)在合理性和存在基礎。

一、問題的提出

善意取得，為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項至為重要的制度，其涉及所有權保護與交易安全的價值衡量問題。我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。［1］善意取得，淵源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的，這差不多已成為人們的共識。［2］在日耳曼法中，總體來看，物權觀念與物權制度全不發(fā)達，甚至近現(xiàn)代意義上的所有權概念也未真正形成，有關物之歸屬與利用的關系委之占有（Gewere）法體系調(diào)整。在此占有（Gewere）法體系下，占有與本權系不可分的結(jié)合體，由占有之一面觀之固為占有，但就另一面觀之則為本權。［3］因此有學者稱日耳曼法上的占有（Gewere）為權利的外衣?！耙允肿o手”原則是一項物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項限制。依據(jù)該原則，占有是物權的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)所有人，而對動產(chǎn)有權利者，也須通過占有標的物而加以表現(xiàn)。因此，有權利者未占有其物時，其權利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付于他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，便僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護手”原則形式上的便宜，而發(fā)展出善意取得制度。德國民法典的善意取得的規(guī)定奠基于這樣的理論基礎上：資本主義與再生產(chǎn)之順利循環(huán)，有賴流通安全之保障，財貨之安全流通實在不可或缺，為此縱使犧牲靜的安全，也應保護善意第三人。［4］然而德國民法典的這種理論基礎引發(fā)了諸多的批判，［5］這從另一方面說明了善意取得制度實乃關涉重大。我國民法通則雖未明文規(guī)定善意取得制度，但我國司法實務與民法理論向來承認有此制度，而且我國學者梁慧星在其《中國物權法草案建議稿》第145條規(guī)定了善意取得制度［6］。因此可以預見，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，善意取得制度將在我國社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)利用的增加，觀念所有權的進一步發(fā)展，使得占有與本權相分離的現(xiàn)象日益普遍化。這種分離是經(jīng)濟自身發(fā)展的要求使然，它極大地增進著社會的財富和繁榮，但也使得近代以來占有表征本權的這一命題受到嚴重的挑戰(zhàn)。占有與本權的日益分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當然的推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的占有人，尤其在所有權保留和讓與擔保場合，以占有人的占有這樣的權利外觀認定其為動產(chǎn)的所有人，更顯可疑。這就使得動產(chǎn)善意取得制度賴以存在的基礎發(fā)生了動搖。觀念的所有權通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。［7］然而從實用主義的角度來看，動產(chǎn)善意取得制度因有保護交易安全便捷，繁榮社會經(jīng)濟之功用而有其存在的必要。因而，動產(chǎn)善意取得制度便處在這樣的一個困境之中：社會經(jīng)濟生活對其的切實需要與其傳統(tǒng)理論的邏輯前提——占有表征本權的喪失。

二、傳統(tǒng)邏輯前提合理性之獲得

善意取得制度，是一種犧牲財產(chǎn)所有權的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。善意取得制度，如前所述，是民法上一項至為重要的制度，關涉重大。因此主張善意取得制度的學者一直試圖回答善意取得制度的性質(zhì)，尋找其存在的理論基礎。法國和意大利學者從時效上尋找善意取得制度的存在依據(jù)，提出“取得時效說”。MeyerFischer提出“權利外像說”，基尓克提出“權利賦權說”，黃右昌先生提出“占有效力說”，鄭玉波先生提出“法律特別規(guī)定說”。［8］我國學界目前主要存在法律特別規(guī)定說與權利外觀說之爭。法律特別規(guī)定說認為善意取得制度乃是由法律直接規(guī)定的一種特別制度。權利外觀說認為善意取得制度是依據(jù)無權變動的公示效力，凡占有動產(chǎn)的人即推定為該動產(chǎn)的所有人。本文亦持權利外觀說。首先，從制度淵源上看，雖然從“以手護手”原則直接導出善意取得法思想的萌芽異常困難，但善意取得制度卻是借助“以手護手”原則形式上的便宜——占有推定所有而生成發(fā)展起來的。其次，從社會功能上看，善意取得對于保護交易安全便捷，有著不可忽視的作用。動產(chǎn)以占有為公示方法，雖有不能完全公示權利狀態(tài)的缺點，但占有終究是目前較為可取的動產(chǎn)公示方法。受讓人與讓與人進行交易行為，無須查明其有無處分權，而可徑行信賴讓與人，即在于動產(chǎn)以占有為公示方法。可見，善意取得制度主要是建立在交易安全與便利之確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之基礎。［9］我國學者梁慧星先生對善意取得制度的理論基礎的認識就很能表明該說的合理性。他認為：“將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋。至于立法者何以設立此項制度，則不外乎保障市場交易安全與便捷之考慮，以及保護占有公信力的要求?！保?0］進而認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無不妥?！保?1］由此可見，法律特別規(guī)定說認為善意取得制度是出于法律的特別規(guī)定，并不能說明善意取得制度的存在基礎，最后它仍不得不求助于權利外觀說。

善意取得制度是近代社會觀念所有權的產(chǎn)物，它是占有公信力的必然邏輯結(jié)果。依公信原則，信賴占有而與占有人為交易行為者，縱使其占有表征與實質(zhì)的權利不符，對于信賴此占有表征的受讓人，也不生任何影響，受讓人取得的所有權不受原所有人的追奪。公信原則是在近代公示原則的基礎上確立起來的。物權的公示何以導致物權的公信，即法律為何賦予動產(chǎn)的占有以權利歸屬正確性的推定效力。這實質(zhì)是法律基于概然性而得出的結(jié)論?！埃ㄕ加校┩庥^之狀態(tài)與實際之情形，一般而言系八九不離十，基于此項概然性，占有既具有事實支配標的物之外觀，自應具有本權?！保?2］梅厄也認為在一百例中有九十九例權利與外形相一致。占有者的占有狀態(tài)就表明了權利之所在，它無須另行證明，占有即權利乃是一自足的命題。［13］占有表征本權這一命題的成立，是由近代社會的經(jīng)濟狀況所決定的。在法國民法典、德國民法典誕生之時，基本上是風車、水磨和馬車的時代，連果樹給他人管理而果實該歸誰所有的問題都能上民法典，能有多少復雜的產(chǎn)權關系和糾紛，［14］又能有多少占有與所有相分離的情形?！兜聡穹ǖ洹返?006條第1款第1句規(guī)定：“為動產(chǎn)占有人的利益，推定占有人為所有權人?！痹摋l第2款規(guī)定：“為以前的占有人的利益，推定該占有人在占有期間一直是物的所有權人?！痹摲ǖ?248條規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)押關系中的所有權推定，即質(zhì)押物出賣時以出質(zhì)人為質(zhì)押物的所有權人的推定。（日本民法典對此亦有類似規(guī)定）德國民法上的占有人的所有權推定雖然與其承認物權行為理論有關，［15］但其現(xiàn)實依據(jù)仍為當時占有表征本權的高度概然性。

占有表征本權，由于其在近代社會的高度概然性，法律將權利的虛像擬制為權利的實像，將占有作為動產(chǎn)的公示方法，賦予占有以公信力。占有表征本權這一命題的假設成立，甚至在某種意義上被認為具有不證自明的意義，是以忽視、犧牲社會上存在的占有與所有權分離時所有人可能遭受的不利益為代價的。然而，為了構(gòu)建一種社會理論，在某種程度上將一般性凌駕于特殊型之上往往上是必需的，甚至是無法避免的。“（社會）理論家可能被迫在限制其理論的普遍性和犧牲其理論的準確性之間進行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認識和對普遍性的抽象知識之間的對立。要條理化事物在其中分別存在的現(xiàn)象世界，就是從特定的現(xiàn)象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過碾平特殊性而不斷前進?！保?6］權利外觀理論正是以占有表征本權這一普遍性為基礎，忽視占有與所有權分離的現(xiàn)象，從而以犧牲原所有權人的利益為代價而建立起來的社會理論。權利外觀理論將一般性凌駕于特殊性之上，乃出于如下的法認識論基礎。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反它超越了個別利益的思考，其關涉著交易社會全體對交易安全的需要。通過對社會總資本的利益與受損的原所有者的個人利益的比較衡量，為了保障社會總資本的再生產(chǎn)過程的順利進行，公信主義期待，構(gòu)成再生產(chǎn)的各個交易能安全的實現(xiàn)。［17］因此，對善意第三人的信賴意義進行保護，其意義已遠遠超出個人范圍，具有保護整個社會交易安全的廣泛社會意義。建立在占有表征本權這一邏輯前提之上的公信原則，以原所有人利益的喪失為代價而構(gòu)建起來，以滿足整個社會對交易安全的需要，從而增進社會經(jīng)濟繁榮，達到社會總體利益的相對最大化。

三、傳統(tǒng)邏輯前提之喪失

隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念所有權的進一步發(fā)展，占有與本權相分離的現(xiàn)象日益普遍化。在現(xiàn)代社會中，分期付款買賣的增多，所有權保留買賣的擴張，讓與擔保的日盛，動搖了占有具有權利外觀效力這一命題理論根基。在所有權保留買賣中，縱然出讓人將所有權保留在自己手中，以作為債權的擔保，但其已將標的物移轉(zhuǎn)于買受人占有，因而缺乏物權的公示手段。在讓與擔保場合，情形恰好相反，所有人不轉(zhuǎn)移占有，而是讓渡所有權與債權人。以作為其債權的擔保，按照目前的擔保權說，亦導致占有與本權的分離。另外，在用益租賃關系，向無數(shù)的勞動者為動產(chǎn)之委托，向運輸者為委托，加工承攬等甚為普遍的交易關系里，都普遍存在占有與本權相分離的情形。這樣，占有作為動產(chǎn)的公示方法已不再充分，再也無法不證自明地表明所有權者所在。相反，占有已成為一切財產(chǎn)利用關系的支點，與其說占有是所有權的外部表現(xiàn)，倒不如說占有是財產(chǎn)利用的外部表現(xiàn)。［18］這樣，事實上的物支配與所有權的分裂，關于物權公示問題，在理論上則通過近代占有的觀念化加以補救。［19］占有的觀念化是通過對占有概念的擴大和限縮來完成的。占有概念的擴大，指雖無事實上的管領里，仍可成立占有，包括間接占有與占有繼承。占有概念的限縮，指對于物雖有事實管領力，但不成立占有，屬之者為占有輔助人。占有觀念化的程度，由直接占有經(jīng)由占有輔助關系、間接占有，而達于繼承人的占有。［20］其中對善意取得制度影響甚巨的為間接占有。早在1900年的法國民法典和1907年的瑞士民法典就直接采納了占有客觀說，確立了新的占有法律概念，并以此為基礎確立了以直接占有和間接占有制度為主干的占有制度。這種雙重占有制度徹底改變了以羅馬法為代表的占有概念。這不僅因為直接占有事實上拋棄了占有的主觀構(gòu)成要件而以實際握有為足，而且也因為間接占有改變了占有的客觀要件的性質(zhì)。［21］由占有概念的擴大和限縮，可知占有人與物的關系業(yè)已觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了事實上的關聯(lián)。［22］既然如此，主張善意取得制度的學者何以通過占有的觀念化對物權的公示加以補救。這必須在大陸法系的傳統(tǒng)物權理論中尋找解答。大陸法系的各種占有概念之間雖然頗多差異，卻有一個共同的基本特征，即都自覺不自覺的將占有納入所有權范疇，從財產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有。［23］這樣，通過在理論上創(chuàng)造間接占有的概念，就可以將不直接占有物的所有人也劃歸占有人之列，從而在理論上一定程度地緩和占有表征本權這一命題的危機。然而，從所有人一面觀之，固然可說占有與本權合二為一，然從直接占有人一面觀之，則占有與本權依然分裂。善意第三人仍然可以從直接占有人處取得物之所有權。將占有歸入所有權領域并不符合占有問題的實際情況。相反，理論上創(chuàng)造出的間接占有擴大了善意取得的保護范圍。在連續(xù)間接占有的場合，非所有人的間接占有人無權處分所有人財產(chǎn)時，善意受讓人亦可取得所有權。德國民法第934條、臺灣民法第761條認可的返還請求權讓與發(fā)生的善意取得，作為信賴的基礎是以間接占有為前提的。在日本民法上，根據(jù)指示交付這樣的占有移轉(zhuǎn)形態(tài)而承認善意取得，其思考方式亦是將間接占有作為基礎而給信賴提供保護的。［24］甚至，按照德國民法第934條第2項的規(guī)定，在讓與人非屬間接占有人的情形，受讓人自第三人處取得動產(chǎn)的占有時，亦可取得所有權。受讓人與第三人成立使自己取得間接占有之關系時，亦同樣解釋可取得所有權。［25］臺灣民法未設此規(guī)定，學界認為受讓人雖未占有其物（直接占有或間接占有），仍能取得其所有權。［26］由此可見，在理論上通過占有的觀念化對物權的公示加以補救，并不能真正解決占有表征本權這一命題的深刻危機。非但如此，隨著占有種類在理論上的創(chuàng)造，作為信賴基礎的占有，擴大至觀念占有，從而使得善意取得制度的適用范圍急劇擴大，使得善意第三人善意取得所有權的機會大為增加。在占有已不再表明所有權之所在的現(xiàn)代社會，如此作法實值懷疑。因此，在現(xiàn)代社會中，通過近代占有的觀念化并不能對物權的公示加以補救，也不能挽回動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)邏輯前提——占有表征本權的頹勢。

四、傳統(tǒng)邏輯前提之重構(gòu)

如前所述，現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟的發(fā)展和觀念所有權的進一步發(fā)展，使得占有與本權相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得近代的占有通常代表所有權的命題受到嚴重的挑戰(zhàn)。因此，為鞏固被動搖了的近代物權法公示公信原則的基礎，在理論上通過近代占有的觀念化加以補救。在不動產(chǎn)，當所有權與占有相分離時，登記簿便可發(fā)揮作用而成立觀念占有。然而在動產(chǎn)的場合，卻因之進一步加劇了占有與所有權的分離。占有的觀念化導致的觀念的交付，使得占有作為物權的公示手段越加不充分。理論上創(chuàng)造出來的占有（交付）種類，使得動產(chǎn)善意取得的保護范圍大為擴大，并因此而遭到強烈的批判。我國學者通過對受讓人經(jīng)由占有改定方式所取得的對動產(chǎn)的間接占有適用動產(chǎn)善意取得制度的否定，進而認為只有當受讓人經(jīng)由現(xiàn)實交付取得標的物的占有時，方有動產(chǎn)善意取得制度的適用余地。［27］這樣，通過在理論上對動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍的限縮，完全排除了觀念交付在動產(chǎn)善意取得制度上的適用。［28］然而，這僅僅是回歸至將占有的觀念化擴大適用到動產(chǎn)善意取得制度之前的狀態(tài)，僅僅是對上述措施的一種糾正，而動產(chǎn)善意取得制度面臨的困境依然存在，甚至更為嚴重。因此，這種技術上的處理并不能為動產(chǎn)善意取得制度在現(xiàn)代社會中所亟需的存在基礎提供任何的解決。

傳統(tǒng)物權理論將占有納入所有權范疇，從財產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有，認為所有權包括占有、使用、收益和處分權能，認為處分權“是商品生產(chǎn)者在生產(chǎn)中消費物質(zhì)資料，在經(jīng)營中處分貨幣與商品從而實現(xiàn)商品交換的必要前提，商品生產(chǎn)者如無此項權能也就不可能進行任何生產(chǎn)經(jīng)營活動”。［29］傳統(tǒng)物權理論將處分權看成是所有權中最重要的內(nèi)容，不能說不對，只是必須明確，處分權是所有權中的重要權能，但不是所有權的專利。將處分權與所有權等同起來，是一個慣性思維錯誤。［30］在財產(chǎn)利用迅猛增加的現(xiàn)代社會，存在大量占有人不是所有人，但卻是有權處分人的情形，其中較為典型的是國有企業(yè)（以股東所有權說，甚至可以包括除財團法人之外的所有法人）、人、行紀人、拍賣人等。在上述占有人處分標的物時，買受人仍然可以取得所有權。本質(zhì)上，所有權因為合法原因而產(chǎn)生，只要處分合法，足以使買方獲得商品所有權，無須考慮賣方有無所有權讓渡的問題。［31］眾所周知，動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件之一便是出讓人為無權處分人，因而盡管占有與本權相分離，只要占有人對標的物的處分為無權處分，就無動產(chǎn)善意取得制度的適用。因此，兩者之間并無必然的關聯(lián)，與動產(chǎn)善意取得制度存在必然關聯(lián)的乃是占有人的無權處分。

在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)的利用已日益普遍并越來越在社會中發(fā)揮其重要的功能，因此占有與本權在原有的分離上愈加分離。因而占有人為無權處分人的情形因擔保關系、用益租賃關系、加工承攬關系、勞動關系等而大量存在。此時占有人對占有物的無權處分與動產(chǎn)善意取得制度有著極為密切的關系。占有人如經(jīng)常為無權處分，則勢必導致動產(chǎn)善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑戰(zhàn)。那么，我們?nèi)绾文塬@知占有人是否會經(jīng)常為無權處分？這就涉及到我們對人的本質(zhì)的認識這一哲學問題?！耙磺锌茖W對于人性總是或多或少地有關系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！保?2］

人的本質(zhì)是一個魅力無窮而又爭論不休的問題。在西方哲學中，對人的本質(zhì)的研究主要集中在理性與經(jīng)驗之爭。人到底是理性的還是經(jīng)驗的，這個問題是西方人性論的永恒主題，它不僅影響到世界觀與方法論，而且是一切科學的基礎。理性人，是對人性的理性假設，是理性主義哲學的基本點。近性主義哲學由笛卡爾開創(chuàng)，經(jīng)過康德的純粹理性批判，至黑格爾的絕對理性主義發(fā)展至頂峰。理性人是對人性的這樣一種假設，即任何一個人都具有意志自由的理性能力。近性主義表現(xiàn)在經(jīng)濟上，是古典經(jīng)濟學派的自由放任主義。古典經(jīng)濟學派設想的經(jīng)濟人也是理性人。經(jīng)驗人，是對人性的經(jīng)驗假設，是經(jīng)驗主義哲學的人性觀。自19世紀以降，隨著理性主義的式微，經(jīng)驗主義哲學以各種形式表現(xiàn)出來，成為現(xiàn)代西方哲學的主流。經(jīng)驗人是對人性的這樣一種假設，即任何一個人都生活在社會之中，人的行為受各種社會的和自然的因素的制約與影響。現(xiàn)代經(jīng)驗主義哲學竭力突出人作為主體的個別性和不可重復性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情緒、自覺、本能提到首位，并強調(diào)非理性的心理因素對人的認識活動和行為的決定作用。

法律是調(diào)控社會關系或人們行為的社會規(guī)范，它適用的是一般的人。因此具有普遍性的法律規(guī)則只能根據(jù)人的普遍類型來制定——而且對不同的法律時代而言，多樣態(tài)的不同的人類特性表現(xiàn)為典型的、本質(zhì)性的，是法律規(guī)范化的重要出發(fā)點。拉德布魯赫認為，啟蒙運動和自然法（時代）是法律制度指向這樣一種人的類型：這是一種不僅非常精明的個人；是只不過追逐自己的正當利益的人；是擺脫一切社會關系而只經(jīng)受法律聯(lián)系的人，因為法律才與正當?shù)膫€人利益本身息息相關。［33］古斯塔夫•博莫爾也認為，德國民法典并非20世紀之母而是19世紀之子，因為“它所描述的該種姿態(tài)的人像，乃是根植于啟蒙時代，盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟人”。［34］甚至有學者認為“迄今為止的全部法律秩序之發(fā)達實際上就是作為其前提的‘人’的‘經(jīng)濟人’化的過程，也并非是夸張之言”。［35］從上述學者對近代法的認識可以得知，近代民法是以對人的如下認識或假定為基礎的：人是自私自利的，在任何時候都是充滿著理性，能夠認識到自己的利益所在并將為獲取此利益而不懈努力或付出代價，甚至不惜為此而損害他人的利益。這種認識的經(jīng)濟基礎乃是當時社會商品經(jīng)濟的發(fā)達，在與近代歐洲有著相似經(jīng)濟基礎的羅馬法時代，其法律也正是以此作為出發(fā)點的。因商人的需求而導致的羅馬法繼受，使得近代法律的轉(zhuǎn)型也是以這種人的形象類型為基礎的。但是，此種認識并不符合現(xiàn)實中的人的真正狀態(tài)。對這個法律時代而言，人的類型不過是一個虛構(gòu)，然而這一人之（形象）觀念直到晚近的時代仍主宰我們?nèi)康姆伤季S。［36］在動產(chǎn)善意取得制度方面，許多人都基于這樣的一種對人的本質(zhì)的認識，將占有人看成是經(jīng)濟人、理性人，并因此而懷著這樣一種擔憂，即占有人通常將會為無權處分，從而導致動產(chǎn)善意取得制度的廣泛適用并因此而摧毀近代以來民法的根基。正是基于這樣一種自覺或不自覺的認識，許多學者在已經(jīng)認識到動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)邏輯前提——占有表征本權已然不成立的情況下，不知如何對動產(chǎn)善意取得制度的內(nèi)在合理性作出合理的解釋，盡管這種解釋是十分需要的（同樣的情況也發(fā)生在（動產(chǎn)）物權公示公信原則上）?，F(xiàn)代社會市場經(jīng)濟的發(fā)展和對民主平等觀念的重新認識，使得我們對人有了一個新的認識。事實上，人不僅具有理性，而且具有非理性的因素。只有堅持人性的理性與經(jīng)驗的二重性原理，才能科學地認識人的本性。馬克思曾言：“人是社會關系的總和”，這無疑是對人的正確認識。我們不能忽視人的社會性，即個人所身處的社會對其的影響，無視這一點必然導致對人性的錯誤認識。人性是介乎于個人和社會之間的，因而社會性和個人性是人性的兩個基本因素。［37］近代法上對人的本質(zhì)的認識，僅僅是從人的個人性出發(fā)而得出的結(jié)論，而完全忽視了人的社會性。不僅如此，近代法上從人的個人性出發(fā)所得出的對人的本質(zhì)的認識也是片面的，它忽視了人性中的非理性因素并過多地強調(diào)的人性中的理性因素，認為人的理性是無限與絕對的理性。

1、人的個人性。人的理性并不是天生的，而是來自社會生活，同樣要受社會生活的限制。人的理性能力是極其有限的，無限制地夸大理性的作用，必然導致荒謬。較為科學的理性觀不應該是絕對與無限的理性，而應該是相對與有限的理性。美國著名學者西蒙認為理性就是用評價行為后果的某個價值體系，在選擇令人滿意的備選行動方案。西蒙還進一步論述了理性的限制：1）知識的不完備性。理性，意味著對每個抉擇的確切后果都有完完全全的和無法獲知的了解。事實上，一個人對自己的行動條件的了解，從來都只能是零碎的；至于使他得以從對當前狀況的了解去推想未來后果的那些規(guī)律和法則，他也是所知甚微的。2）困難的預見。3）可能行為的范圍。［38］甚至有學者認為，自由主義法律時代主觀設想出來的經(jīng)驗的（人）平均類型是何等的異想天開?？梢钥隙ǖ氖牵私^不總是能夠認識到自己的利益或總是能夠追求其已經(jīng)認識到的利益的，人也絕不總是僅僅在根本上受其利益驅(qū)動的。狡猾、機靈的時代本不會明白：人類的大多數(shù)并不是自私自利、老謀深算和機警靈活的，而是腸柔心軟、愚拙憨腦和慵懶隨意的。［39］現(xiàn)代“社會法”的興起和勞動法對勞動者的保護以及現(xiàn)代民法上對當事人間契約自由的限制，都充分說明了社會上的人往往不是近代法上所稱的“經(jīng)濟人”，而是彼此間存在差距的。這種差距不僅表現(xiàn)在各自的經(jīng)濟地位，也表現(xiàn)在各自的智識水平和自利他利的區(qū)別。面對現(xiàn)代民法的發(fā)展，有人驚呼“契約死亡”，有人則稱“契約再生”。這兩種截然對立的觀點其實是基于對法律上的人的不同的認識。前者從近代法上對人的認識出發(fā)從而得出“契約死亡”的結(jié)論，而后者從現(xiàn)代民法對人的認識而得出“契約再生”的結(jié)論。在現(xiàn)代民法已然對人的本質(zhì)有了一個全新的認識的大背景下，我們傳統(tǒng)物權理論對動產(chǎn)善意取得制度的邏輯前提的認識，如驚呼“契約死亡”的學者一般，仍然不合時宜的停滯在一百多年前近代民法對人的本質(zhì)的認識的層面上。

2、人的社會性。人是一種社會性動物，它不可能是一個孤立的個人，而是一個時時都要或多或少地與社會其他成員發(fā)生關系的社會成員。對于任何一個身處社會的個人來說，他所作出的行為并不是像它有時表現(xiàn)出來的那樣隨意。恰恰相反，任何人作出的行為，在某種程度上都是其選擇的結(jié)果。這種選擇不可避免的受到社會上種種因素和其他社會成員的拘束。著名人類學家瑪麗•道格拉斯指出，用經(jīng)濟利益來解釋人們觀念和“社會性”行為有一致命的弱點，即人們的社會的穩(wěn)定性常常超越了經(jīng)濟利益的變動不居。如果我們用經(jīng)濟利益的變化來解釋人們觀念體制的穩(wěn)定存在，我們會對這種穩(wěn)定性的現(xiàn)象感到束手無策，茫然無解。如果用人們的“目的”或“設計”來解釋，我們會碰到同樣的困難。社會群體之間在日常生活中的利益沖突、社會認知上的種種矛盾無法為穩(wěn)定的觀念制度提供一個可靠的基礎。［40］然而擺在我們面前的問題是：占有人的處分通常不會為無權處分的秩序如何成為可能？

著名經(jīng)濟學家哈耶克認為只有那些引導個人以一種社會生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經(jīng)由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在。支撐這種秩序的特性乃是個人的特性，即他們在遵循整個群體的行動秩序所賴以為基礎的某些行為規(guī)則方面的傾向。一個社會中的所有人都會遵循某些規(guī)則其原因是他們的環(huán)境以相同的方式展示于他們；他們也會自發(fā)遵循一些規(guī)則，這是因為這些規(guī)則構(gòu)成了他們共同的文化傳統(tǒng)的一部分；但是人們還會被迫遵守另外一些規(guī)則，因為，盡管無視這些規(guī)則可能會符合每個個人的利益，然而只有在這些規(guī)則為人們普遍遵守的時候，他們的行動得以成功所須依憑的整體秩序才得以產(chǎn)生。［41］

在現(xiàn)代社會中，雖然個人之間已經(jīng)無法就彼此間的目的達成共識，但是毫無疑問的是他們?nèi)匀豢梢跃捅舜碎g的手段達成共識，從而得以和平相處并因此而得到更多的互惠。著名法學家昂格爾將這種個人之間的聯(lián)系紐帶稱為“利益聯(lián)盟”，并認為其根本前提是：人們服從相對穩(wěn)定的社會關系標準，因為他們相信這是共同利益所在，而不是因為他們共同擁有一種同一真理觀和善的觀念。［42］在現(xiàn)代社會中，規(guī)則具有規(guī)范和指引的功能，個人之間盡管存在著不同的目的，但是他們在規(guī)則的引導之下，從而使得他們之間可以就彼此達致各自目的的手段取得一致的共識。對規(guī)則的破壞將使得處于社會上的個人都將處于一種不利的狀態(tài)。占有人作為社會個體存在，他在法律允許的范圍內(nèi)追求自己的利益，以法律所允許的手段作為追求自己利益的手段，因為他相信他人也會像他一般如此從事，從而使得其所賴以存在與發(fā)展的社會整體秩序得以存續(xù)。

任何人都不是憑空的將自己所有之物交與他人（占有人）占有的，占有人與所有人之間一般而言都存在著較之他人更為密切的某種關聯(lián)，因此占有人必須顧及對方的利益。因而，占有人若欲為無權處分，他必須進行利益衡量，考慮其可能遭受如下不利益：1）其占有物的目的，包括物的利用和債權擔保，將會因此而落空；2）因所有人不再與其進行交易而導致的尋找交易對象的成本；3）所有人對其提起賠償損失的要求甚至訴訟；4）信譽的損失等等。但是，生活在社會中的個人，已經(jīng)產(chǎn)生了一種對許多具體的個人和共同體的依戀情感，而且他傾向于遵循那些在他的各種地位中都適合于他的道德標準。這些道德標準是由于社會的贊許與非難才得到人們的堅持。我們的認同部分的是由他人的承認構(gòu)成的，如果得不到他人的承認，或者只是得到他人扭曲的承認，不僅會影響我們的認同，而且還會造成嚴重的傷害。由于已經(jīng)變得依戀于其他人并產(chǎn)生了實踐這些道德觀念的渴望，個人一定會努力贏得人們對自己的行為和目標的承認。由于心懷遭到自己所依戀的其他社會成員非難的不安與恐懼，他一定會努力避免作出違道德標準的行為。當我們沒有履行我們的義務與責任時（尤其該義務與責任指向其他個人而非國家時），我們傾向于感到負罪，即使我們與那些因此而遭到損害的人們沒有具體關系時也是如此。當存在著友誼和相互信任的自然紐帶時，這些道德情感比沒有這種紐帶時更為強烈。而且在存在這種紐帶的社會關系中，道德的他律作用也越發(fā)的顯著。因而，占有人將占有物進行無權處分，不僅會遭到上述的不利益，而且也會產(chǎn)生社會認同上的傷害。從社會整體而言，占有人將占有物進行無權處分是社會現(xiàn)象中的一種反態(tài)，而不是一種常態(tài)。

制度的合理性與否，“常不能專憑法條論斷，商業(yè)上之習慣、一般人之交易觀念，常為主要影響因素，時可彌補制度之缺陷?！保?3］動產(chǎn)善意取得制度也概莫能外。我們不能因占有表征本權這一命題不成立，就否定動產(chǎn)善意取得制度的合理性?！罢加斜碚鞅緳唷北澈蟮碾[喻在于占有人對標的物的處分通常為有權處分。傳統(tǒng)物權理論認為處分權是所有權的專屬權利，占有表征本權，即占有人與所有權人地位重合，物之占有人即為物之所有權人。因而，占有人對物的處分，即為所有權人對物的處分。傳統(tǒng)物權理論通過所有人這個中介，意在說明占有人對物的處分通常為有權處分。占有表征本權是作為占有人對占有物的處分通常為有權處分的表象而存在，其以直觀的特點而取代其背后的隱喻被廣泛接受。然而，在現(xiàn)代社會，占有與本權相分離的現(xiàn)象已日益普遍，占有已然無法再表征本權。但是這并不重要的，重要的是我們需要考察的是隱藏在占有表征本權這一命題背后的占有人對占有物的處分通常為無權處分這一隱喻是否依然成立?，F(xiàn)代民法理論揭示：處分權是所有權中的重要權能，但不是所有權的專利，并且近代法上對人的本質(zhì)的認識是謬誤的，至少是片面的?，F(xiàn)代法認為人具有個人性與社會性，在個人性方面，人的理性是有限的，甚至人是充滿著惰性的；在社會性方面，人始終要受到來自社會各方面，包括社會認同的拘束?，F(xiàn)代法上對人的本質(zhì)的再認識，使得我們認識到占有人作為社會上的人，無論其個人性抑或其社會性，都構(gòu)成其為無權處分的障礙。因此，認為占有人通常會為無權處分，從而摧毀動產(chǎn)善意取得制度的存在合理性，是沒有太多的根據(jù)。通過上述對現(xiàn)代民法所建基的人的本質(zhì)的認識的討論，我們似乎可以得出這樣的一個結(jié)論，即無處分權的占有人大都不會進行無權處分。因此，在占有與本權分離日益普遍化的現(xiàn)代社會，這就為動產(chǎn)善意取得制度提供了內(nèi)在合理性和邏輯前提：在交易中，占有人（包括所有人與非所有人）對占有物的處分通常代表有權處分。

【注釋】

［1］梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版，第473頁。筆者對此持不同觀點，認為經(jīng)實質(zhì)審查而進行的登記具有公信力，與占有具同一功能，因此已登記的不動產(chǎn)應適用善意取得制度。參見拙文：《不動產(chǎn)善意取得研究》，law-/lw/lw_view.asp?wz=law-/lw/&no=1218

［2］少說學者認為善意取得淵源于羅馬法上的善意占有人制度。參見王利民：《物權法論》，中國政法大學出版社，1998年版第287頁

［3］梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第181頁

［4］［日］我妻榮：《民法講義2物權法》，第42頁轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論從》，第13卷，法律出版社，200年版，第48頁

［5］詳細內(nèi)容請參見肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，第48-52頁

［6］梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年版，第363頁

［7］肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，第57頁

［8］梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版，第487-488頁

［9］謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第221頁

［10］梁慧星：《中國物權法研究》，第489頁

［11］梁慧星：《中國物權法研究》，第490頁

［12］謝在全：《民法物權論》（下），第939頁

［13］轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，第54頁

［14］孟勤國：《物權二元結(jié)構(gòu)論—中國物權制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社，2002年版，第11頁

［15］孫憲忠：《德國物權法》，法律出版社，1997年版，第110頁

［16］［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，譯林出版社，2001年版，第20、21頁

［17］［日］椹悌次：《即時取得》，肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，第56頁

［18］孟勤國：《占有概念的歷史發(fā)展與中國占有制度》，載《中國社會科學》，1993年，第4期

［19］［日］安永正昭：《動產(chǎn)善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，第58頁

［20］王澤鑒：《民法物權•用以物權•占有》，中國政法大學出版社，2001年版，第164、165頁

［21］孟勤國：《占有概念的歷史發(fā)展與中國占有制度》

［22］王澤鑒：《民法物權•用以物權•占有》，第165頁

［23］孟勤國：《物權二元結(jié)構(gòu)論—中國物權制度的理論重構(gòu)》，第165頁

［24］［日］好美清光：《注釋民法7物權2》，第121頁，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，第58頁

［25］史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第562頁

［26］王澤鑒：《民法物權•用以物權•占有》，第265頁

［27］王軼：《物權變動論》，中國人民出版社，2001年版，第271頁

［28］如此作法似有矯枉過正之嫌，筆者認為受讓人對標的物的現(xiàn)實占有只要是從出讓人處直接取得的，包括簡易交付中的上述場合，皆可適用善意取得。

［29］彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社，1994年版，第224頁，轉(zhuǎn)引自孟勤國：《物權二元結(jié)構(gòu)論—中國物權制度的理論重構(gòu)》，第51頁

［30］孟勤國：《物權二元結(jié)構(gòu)論—中國物權制度的理論重構(gòu)》，第56頁

［31］孟勤國：《物權二元結(jié)構(gòu)論—中國物權制度的理論重構(gòu)》，第56頁

［32］［英］休謨：《人性論》（上），商務印書館，1980年版，第6頁

［33］［德］古斯塔夫•拉德布魯赫：《法律上的人》，載方流芳：《法大評論》第1卷第1輯，第485頁

［34］［日］星野英一；《私法上的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，載梁慧星：《為權利而斗爭》，中國法制出版社，2000年版，第331頁

［35］［日］星野英一；《私法上的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第351、352頁

［36］［德］古斯塔夫•拉德布魯赫：《法律上的人》，載方流芳：《法大評論》第1卷第1輯，第485、486、487頁

［37］［英］羅素：《倫理學和政治學中的人類社會》，中國社會科學出版社，1992年版，第30頁，轉(zhuǎn)引自陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社，1999年版，第20-21頁

［38］［美］西蒙：《管理行為》，北京經(jīng)濟學院出版社，1998年版，第79-81頁，轉(zhuǎn)引自陳興良：《刑法的人性基礎》，第20頁。但是現(xiàn)在不少經(jīng)濟學家認為這種引入不完全信息的模型并未抓住有限理性概念的實質(zhì)。他們認為不完全信息不是有限理性。楊小凱：《有限理性》，載法律思想網(wǎng)（law-）。但是國內(nèi)外經(jīng)濟學家的研究更加說明了人的有限理性。

［39］［德］古斯塔夫•拉德布魯赫：《法律上的人》，第488、486頁

［40］轉(zhuǎn)引自周雪光：《制度是如何思維的？》，載《讀書》，2001年第4期

［41］［美］哈耶克著：《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社，2000年版，第65、66頁